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ZPO §§ 78, 569, 890

Die sofortige Beschwerde gegen einen Beschluss des Landgerichts muss nicht durch einen beim OLG zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden, wenn die Beschwerde nicht beim OLG, sondern beim Landgericht eingelegt wird.

Ein Hersteller, dem verboten ist, in der Werbung für Bettwaren die Bezeichnung "Synthetik-Daune-(n)" zu verwenden, verstößt nicht dadurch gegen dieses Verbot, dass er es unterlässt, so gekennzeichnete Ware von Händlern zurückzufordern, auf deren Verhalten er rechtlich keinen Einfluss hat.

Die Werbung mit der Angabe "Synthetik-Daune aus 100% Polyester" verstößt gegen das Verbot der Werbung mit der Angabe "Synthetik-Daune(n)", wenn dieses Verbot damit begründet ist, dass die bloße Verwendung des Wortes "Daune" eine Gleichwertigkeitsberühmung enthält, welche das synthetische Produkt des Beklagten nicht einlöst. Das gilt selbst dann, wenn die Angabe "Synthetik-Daune aus 100% Polyester" Gegenstand eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags war, den der Kläger abgelehnt hat. Ein solcher Vergleichsvorschlag schließt auch das Verschulden des Schuldners nicht aus.

Für einen vorsätzlich begangenen Titelverstoß auf einer Messe ist ein Ordnungsgeld in Höhe von DM 8.000,-- angemessen.

Geschäftsnummer: 2 W 38/00 2 Kf H O 32/99 LG Ulm

vom 14.7.2000

In Sachen

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung

des Vors. Richters am Oberlandesgericht Dr. Lütje,

des Richters am Oberlandesgericht Holzer und

des Richters am Oberlandesgericht Oechsner

beschlossen:

Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde des Gläubigers wird der Beschluss der Vorsitzenden der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm vom 17.5.2000 geändert.

2. Gegen die Schuldnerin wird ein Ordnungsgeld in Höhe von 8.000,00 DM verhängt.

Im übrigen wird der Antrag des Gläubigers unter gleichzeitiger Zurückweisung der weitergehenden sofortigen Beschwerde zurückgewiesen.

3. Die Kostendes Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Beschwerdewert: 30 000,00 DM.

Gründe:

I.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, der Sache nach nur teilweise von Erfolg.

A

Der Gläubiger wendet sich gegen die Versagung eines Ordnungsgeldbeschlusses.

Durch - nicht rechtskräftiges - Urteil des Senates vom 22.10.1999, der Schuldnerin zugestellt am 4.11.1999, wurde diese unter Androhung von Ordnungsgeld verurteilt, es zu unterlassen, in der Werbung für Bettwaren die Bezeichnung "Synthetik-Daune(n)" zu verwenden.

Eine Sicherheitsleistung hatte die Schuldnerin nicht erbracht. Mit Schreiben vom 15.11.1999 teilte der Gläubigervertreter der Schuldnerin mit, das Verbot gelte ab Verkündung des Urteils, gleichwohl billige er eine Reaktionsfrist bis 2.11.1999 zu (A 2). Am 22.11.1999, 5.1., 6.1. und 14.1.2000 haben Testkäufer der Gläubigerin bei von der Schuldnerin unabhängigen Einzelhändlern spätestens im 1. Halbjahr 1999 an diese ausgelieferte Ware vorgefunden, welche in der Verpackung den Einleger (A 3) aufwies, auf dem u.a. stand: "Synthetik-Daune aus 100 % Polyester". Am 12.,1.2000 hatte die Schuldnerin an ihrem Stand auf der Heimtextil-Messe in Frankfurt/Main ein Schild der Größe 1,40 m x 0,70 m mit der Aufschrift angebracht: "Daunitas Synthetik-Daune aus 100 % Polyester".

Der Gläubiger hat in diesen Vorgängen Verstöße gegen das Senatsurteil gesehen. Soweit es Ware bei Händlern betraf, hat er die vorwerfbare Verletzungshandlung darin erblickt, dass die Schuldnerin nicht alles ihr Erdenkliche unternommen habe, die Händler zu einer urteilsgerechten Anpassung des Einlegers zu veranlassen. Das Auftreten auf der Messe verletze das Urteil ebenfalls, da in diesem die Verwendung des Begriffs "Daune" schon für irreführend gehalten werde.

Die Schuldnerin trat dem Antrag entgegen, da sie keine Rechtsmacht besitze, auf Einzelhändler nachträglich einzuwirken. Im Übrigen verstoße der beanstandete Einleger ebensowenig gegen den Titel wie das Messeschild. Das Urteil gründe darauf, dass durch "Synthetik-Daune(n)" der falsche Eindruck entstehen könne, die Naturdaune sei synthetisch behandelt. Ein solches Irreführungspotenzial werde aber durch den Zusatz: "aus 100 % Polyester" ausgeräumt. Diese Ergänzung führe insgesamt aus dem Verbotsbereich heraus, was auch einer Äußerung des Senatsvorsitzenden im Zuge der mündlichen Verhandlung zu entnehmen gewesen sei.

Das Landgericht wies den Antrag zurück, da die Schuldnerin keine Pflicht treffe, die Einleger entfernen zu lassen: Im Übrigen verstoße die dort und auf dem Messeschild angegebene Werbung nicht gegen den Verbotskern; der Senat habe die Verwendung des reinen Begriffes "Daune" für irreführend gehalten und die Voranstellung "Synthetik" nur nicht zur Aufklärung genügen lassen. Diese ausreichende Aufklärung leiste aber der jetzige Zusatz "... aus 100 % Polyester".

Mit seiner sofortigen Beschwerde verfolgt der Gläubiger seinen Antrag fort unter vertiefender Wiederholung erstinstanzlichen Vorbringens auch darauf gestützt, dass hinsichtlich der ausgelieferten Ware die Schuldnerin gar eine Rückrufpflicht getroffen habe, und dass Einleger und Schild auch mit dem Zusatz, der in der mündlichen Verhandlung keineswegs die Billigung des Senates gefunden habe, sich weiterhin im Verbotsbereich aufhielten.

Die Schuldnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

B

1.

a) Das Rechtsmittel ist auch nach Änderung des § 78 ZPO beim Beschwerdegericht durch einen dort zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Einl UWG Rdn. 593). Dies gilt jedoch nur bei unmittelbarer Einreichung des Rechtsmittels beim Oberlandesgericht. Wird die sofortige Beschwerde - wie hier - entsprechend § 569 Abs. 1 Hs. 1 ZPO beim Landgericht eingelegt und findet keine mündliche Verhandlung vor dem Rechtsmittelgericht statt, kommt die besondere Ausgestaltung des Anwaltszwanges beim Oberlandesgericht nicht zum Zuge (OLG Köln WRP 86, 116; Baumbach/Hefermehl a.a.O. 593; Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 2. Aufl., § 890, 49).

b) Dem fristgerecht eingelegten Rechtsmittel steht auch nicht entgegen, dass der Gläubigervertreter in seinem Schreiben vom 15.11.1999 (A 2) erläuternd ausgeführt hat: "... wird meine Mandantschaft Bestrafungsanträge stellen, sofern das Urteil endgültig rechtskräftig ist." Damit wird kein, unter Umständen gemäß § 151 BGB nicht ausdrücklich anzunehmender Vergleichsvorschlag unterbreitet, der die eingetretene Rechtskraft des Urteils zur gewillkürten Vollstreckungsvoraussetzung erhoben hätte. Denn der weitere Fortgang des Schreibens ("... möglicherweise schon während des laufenden Revisionsverfahrens Ordnungsmittelanträge gegen Ihre Mandantin notwendig...") nimmt ein solchermaßen deutbares Angebot sogleich wieder zurück.

2.

Einlegeblätter-Fälle

a) Auch ein nicht rechtskräftiges, aber vorläufig vollstreckbares Urteil fordert Befolgung und kann Grundlage eines Ordnungsmittels sein (Zweibrücken OLG-Report 00, 72; Baumbach/Hefermehl a.a.O. 584 und 585).

b) Die Parteien gehen zutreffend davon aus, dass eine Bestrafung gemäß § 890 ZPO ein Verschulden voraussetzt (BVerfGE 20, 323, 334, 336; BGH GRUR 91, 929, 931 - Fachliche Empfehlung II) und dass ein Verschulden von Hilfspersonen im Sinne der §§ 278, 831 BGB oder § 13 Abs. 4 UWG hierfür nicht ausreicht (BVerfGE a.a.O. 336; OLG Hamm WRP 78, 386).

c) Andererseits muss der Schuldner, welcher Dritte eingeschaltet hat, durch aktives Handeln auf diese einwirken, um die Entstehung oder Fortwirkung von Verletzungshandlungen zu hindern (OLG Zweibrücken WRP 89, 63, 64; Köhler/Piper, UWG, Vor § 13, 321; Baumbach/Hefermehl a.a.O. 584; Schuschke/Walker a.a.O. § 890, 27). Ein Unterlassen gebotener Verhinderungsmaßnahmen gereicht dann dem Schuldner insoweit zum eigenen Verschulden. Das Verschulden entfällt nur, wenn der Schuldner alles ihm Mögliche unternommen hat, um weitere Störungen zu vermeiden (OLG Köln WRP 81, 546; Baumbach/Hefermehl a.a.O. 584; Schuschke/Walker a.a.O. 27). Dabei wird vertreten, dass auch der Schuldner hinsichtlich schon ausgelieferter Produkte verpflichtet sei, Anordnungen gegen Dritte zu erteilen und deren Ausführung genau zu überwachen (so Zweibrücken OLG-Report 00, 72, 73, Rückrufpflicht, allerdings dort: arzneimittelrechtlich unzulässiges Produkt; so erneut im Folgeverfahren OLG Zweibrücken MD 00, 236, 237: "Gerade auf dem Gebiet des Marktes mit gesundheitsfördernden Mitteln ..."; vgl. auch Köln OLG-Report 99, 377). Ein Wettbewerber, der verurteilt ist, es zu unterlassen, Produkte (etwa Kosmetika) in einer bestimmten Aufmachung/Verpackung in den Verkehr zu bringen, soll auch dann titelwidrig im Sinne von § 890 ZPO handeln, wenn er es unterlässt, nachhaltig zu versuchen, den Weitervertrieb solcher Ware, die sich bei seinen Abnehmern befindet, zu verhindern. Dieser Pflicht sei er allenfalls dann enthoben, wenn die Erfolglosigkeit derartiger Bemühungen bei seinen Abnehmern von vornherein feststehe; die Darlegungs- und Beweislast hierfür liege bei dem Titelschuldner (OLG Köln MD 99, 881/882 [Ls]).

d) Diese Grundsätze können vorliegend - entgegen der Wertung des Gläubigers - für seinen Antrag nicht fruchtbar gemacht werden. Denn zum einen betrafen die genannten Entscheidungen des Pfälz. OLG Zweibrücken das Rechtsgut der Volksgesundheit, im Übrigen hatten die genannten Entscheidungen dieses OLG und des OLG Köln nicht nur ein Werbe-, sondern auch ein Vertriebsverbot zum Titelinhalt. An einen solchen Ausspruch mögen stärkere Nachsorgepflichten des Schuldners bis hin zu Rückrufaktionen zu knüpfen sein.

Vorliegend ist das bloße Unterlassen solcher Nacheilmaßnahmen in Bezug auf Dritte schon nicht titelwidrig. Denn Gegenstand der Klage war der Einsatz eines Werbeschildes mit der im Ergebnis zu Recht beanstandeten werblichen Aussage auf einer Messe. Deshalb war der Schuldnerin die Verwendung in der Werbung verboten worden. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag und folglich Unterlassungsausspruch erfasst danach folgerichtig auch noch erwartbare Verletzungshandlungen, die durch Dritte zu gewärtigen sind, auf die der Schuldner rechtlich Einfluss nehmen kann, da es sich etwa um seine Außendienstmitarbeiter handelt, denen er Weisungen erteilen kann, um auf diese Weise vorhersehbare, zukünftige Vertragsverletzungen zu verhindern, oder bei denen es sich um Vertragshändler oder etwa Zeitungsverleger handelt, auf die er auch rechtlich wirtschaftlichen Druck zur Abwendung eines bevorstehenden Verstoßes ausüben kann. Ist aber das Produkt, das Anlass zu Beanstandungen gibt (hier Einlegezettel), bereits in der Vertriebskette so weit vorgerückt, dass der dem Schuldnereinfluss unterliegende und seiner Sphäre zuzurechnende Vertriebsvorgang abgeschlossen ist, so wird eine Werbung durch diese Dritte nicht mehr vom an den Schuldner gerichteten (reinen) Werbeverbot erfasst. Anders mag es bei Vertriebs- oder Inverkehrsbringungsverboten liegen oder bei noch zu gewärtigenden Rechtsgutverletzungen, die wichtige Gemeinschaftsgüter (etwa Volksgesundheit) betreffen. Das im vorliegenden Titel ausgesprochene Verwendungsverbot in der Werbung meint die eigene Werbung der Schuldnerin und endet damit auch. Ist - wie hier - der Verkauf längst vor Herbeiführung des Titels abgeschlossen, so ist der Werbeeinsatz des Händlers dessen eigene Werbung, die des Produzenten in Bezug auf diese Produkte, liegt nicht etwa ein Kommissionsgeschäft vor, längst abgeschlossen. Hätte nämlich die Schuldnerin im identischen Umfang eine Unterwerfungserklärung abgegeben mit der über § 278 BGB viel weiterreichenden Einstandspflicht für Drittverhalten, so wäre nach dem vorliegenden Titelgehalt das werbliche Auftreten von Händlern für vor Titelwirksamkeit von ihnen gekaufte, aber noch nicht abverkaufte Ware der Schuldnerin nicht zurechenbar.

Dies lässt den Ordnungsmittelantrag insoweit scheitern.

3.

Anders verhält es sich beim Messeschild. Insoweit liegt ein Verstoß gegen den Titel vor, die Verletzung ist auch schuldhaft begangen, mithin die Verhängung eines Ordnungsgeldes angezeigt.

a) Die Schuldnerin verkürzt dabei die Entscheidung des Senats, wenn sie vorträgt, dort sei die Verwendung des Begriffs "Synthetik-Daune(n)" (nur) deshalb verboten worden, da der unzutreffende Eindruck erweckt werde, es handle sich um synthetisch behandelte (Natur-)Daune. Denn unter 12 c, ee (4) [US 12] ist ausgeführt, dass "ungeachtet dessen" ein eigenständiger Irreführungsgehalt darin zu sehen sei, dass die bloße Verwendung des Wortes "Daune" eine Gleichwertigkeitsberühmung enthalte, weiche das synthetische Beklagtenprodukt nicht einlöse. Der weitere Untersagungsgrund lag mithin in der unzutreffenden, mit der beanstandeten Bezeichnung transportierten Behauptung, die Kunststoffware der Beklagten erreiche in den wesentlichen Eigenschaften das Naturprodukt Daune (nahezu). Diese Irreführung bestand trotz Hinzufügung von "Synthetik", welche bereits die Künstlichkeit des Beklagtenartikels kenntlich machte. Wird dann noch "... aus 100 % Polyester" hinzugefügt, wird zwar der Hinweis auf ein Kunstprodukt verstärkt, die Irreführung über die Gleichwertigkeitsberühmung, welche das Urteil (auch) inkriminiert, aber gerade nicht beseitigt. Danach unterfällt die Anbringung des Messeschildes mit den unstreitigen Angaben genau dem Verbotskern des Titels.

b) Etwas anderes ergibt sich hinsichtlich des Titelumfangs nicht aus angeblichen Erklärungen des Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung.

Auch nicht hinsichtlich des Merkmals des Verschuldens. Maßgeblich ist ohnehin der Titel, der als Ergebnis möglicher Nachberatungen jedenfalls die verbindliche Bewertung des Gerichtes wiedergibt. An den Titel hat sich der Schuldner zu halten. Im Übrigen schwächt die Schuldnerin ihre diesbezügliche Behauptung über gerichtliche Verlautbarungen im Schriftsatz vom 28.3.2000 selbst entscheidend ab mit dem Bemerken, "daß die künftige Verwendung der Formulierung Synthetik-Daune aus 100 % Polyester nach der Erinnerung des Geschäftsführers der Schuldnerin Gegenstand eines gerichtlichen Vergleichsvorschlages war, welcher von der Gegenseite allerdings abgelehnt wurde". Vergleichsvorschläge stellen aber nur Vermittlungsversuche dar, die deshalb noch keine Rechtsverbindlichkeit oder auch nur den Charakter von Auslegungshilfen für ein späteres, von diesen Vorschlägen losgelöst zu betrachtendes Urteil besitzen, da bei solchen Abgrenzungsversuchen im Rahmen von Werbebeanstandungen maßgeblich der angreifende Gegner, hier der Gläubiger, durch seine ganz privaten Anschauungen über seine persönliche Toleranzgrenze disponiert, welche das Gericht im Rahmen von Vergleichsverhandlungen auslotet, damit aber noch nicht zugleich rechtsverbindlich bewertet. So kann die in diesem Kontext wiedergegebene Äußerung, so sie denn überhaupt gefallen ist, weder den Titelgehalt berühren noch dem Schuldner zur Rechtfertigung dienen (so auch Zweibrücken OLG-Report 00, 72).

c)

aa) Bei der Bemessung der Höhe ist der Funktion des Ordnungsmittels, den Verstoß gegen das gerichtliche Verbot zu ahnden und den Schuldner von künftigen Verstößen abzuhalten, Rechnung zu tragen. Dabei ist eine individuelle Prüfung erforderlich, welche die konkreten Umstände des Einzelfalles aufnimmt, wie z.B. das Verschulden des Schuldners, die Schwere, Gefährlichkeit und die Folgen des Verstoßes (BGH GRUR 94, 146; 147 - Vertragsstrafebemessung; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 56, 34).

bb) Die Schuldnerin hat auf der nämlichen Messe ein schon im Erkenntnisverfahren zur Entscheidung gestelltes nahezu identisches Verhalten gezeigt. Der Verstoßcharakter ist damit auch für die Schuldnerin einfach erfassbar gewesen. Gleichwohl hat sich der Geschäftsführer auf Vorhalt einer Mitarbeiterin des Gläubigers sowie auch der dortigen Messeleitung, das Plakat zu entfernen, noch nachdrücklich widersetzt. Der Verstoß geschah damit vorsätzlich und beharrlich. Der Ort der Veranstaltung verschaffte der Werbung der Schuldnerin Breitenwirkung und barg ein großes Schädigungspotenzial. Vor diesem Hintergrund erachtet der Senat die Verhängung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 8.000,00 DM für eine angemessene, weil tat- und schuldangemessene Ahndung des Verstoßes.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92, 3 ZPO.

1.

Da der Gläubiger keinen Erfolg hinsichtlich der Einlegeblätter-Vorgänge hatte, diese zwar zahlenmäßig überwiegen, aber, zumal drei nur in unterschiedlichen Filialen eines einzigen Händlers geschehen waren, von der Reichweite weit geringer sind, erscheint eine Kostenaufhebung eine zutreffende Umsetzung in der Gewichtung der beiden Fallgruppen, wonach sich zwei Tatkomplexe einander gegenüberstehen, nachdem auch der Gläubiger die Fälle: Einlegeblätter einer Behandlung unter dem Gesichtspunkt des Fortsetzungszusammenhangs für möglich erachtet hat (Beschwerdeschrift).

2.

Der Streitwert des Ordnungsmittelverfahrens und hier des Beschwerdeverfahrens ist nicht gleich dem begehrten Ordnungsgeld, sondern hat sich zu messen am Interesse des Gläubigers an der Unterbindung von Verstößen (vgl. hierzu Schuschke/Walker a.a.O. § 890, 52 m.N.). Er ist als Bruchteil des Hauptsachewertes zu veranschlagen.

Ende der Entscheidung