Judicialis Rechtsprechung

1. Die internationale Zuständigkeit für Ansprüche von Minderheitsaktionären, die auf die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns gestützt werden, ergibt sich aus der Regelung der außervertragliche Rechtsverletzungen in Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Erfolgsort ist danach der Sitz des beherrschten Unternehmens.

2. Ob die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns, die der Bundesgerichtshof im GmbH-Recht zugunsten des existenzvernichtenden Eingriffs aufgegeben hat, angesichts der gesetzlich vorgesehenen Schutzmechanismen im Aktienrecht anzuerkennen ist, ist zweifelhaft, kann aber offen bleiben.

3. Minderheitsaktionäre einer beherrschten Aktiengesellschaft, die die Unterlassung oder Rückgängigmachung von Umstrukturierungsmaßnahmen verlangen, genügen ihre Darlegungs- und Beweislast nicht, indem sie sich ohne nähere inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Vortrag der Gegenseite für die Nachteiligkeit der als qualifizierte faktische Konzernierung beanstandeten Maßnahmen auf ein Sachverständigengutachten beziehen.

4. Die Vorlage von Unterlagen, auf die sich das Informationsrecht der Aktionäre nicht erstreckt, kann ohne hinreichenden Sachvortrag prozessrechtlich nicht nach §§ 421 ff. ZPO oder § 142 ZPO gerichtlich angeordnet werden.

5. Die Zweckmäßigkeit von Umstrukturierungsmaßnahmen unterliegt wegen des unternehmerischen Ermessens der Leitungsorgange auch unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht nur eingeschränkt einer gerichtlichen Nachprüfung.

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Oberlandesgericht Stuttgart 20. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 20 U 12/06

Verkündet am 30. Mai 2007

In dem Rechtsstreit

wegen Unterlassung u.a.

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2007 unter Mitwirkung von

Präsident des Oberlandesgerichts Stilz Richter am Oberlandesgericht Dr. Reder Richter am Oberlandesgericht Vatter

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16.08.2006 (39 O 80/06 KfH) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Streitwert: 2.000.000,00 €

Gründe:

A.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Unterlassung bzw. die Rückgängigmachung von Umstrukturierungsmaßnahmen, zu denen der Aufsichtsrat der Beklagten Ziffer 1 auf zwei Aufsichtsratssitzungen am 18.01.2006 und am 08.05.2006 seine Zustimmung erteilt hatte. Mitglieder der Familie X halten in der Rechtsform der X Vermögensverwaltungsgesellschaft bürgerlichen Rechts (Gesellschaftsvertrag der Klägerin Anlage K 11) ca. 42,7% der Aktien der Z AG (Beklagte Ziffer 1), einer der größten Baugesellschaften in Deutschland mit einer konzernweiten Bauleistung von ca. 1,4 Mrd. € im Jahr 2004. Mehrheitsaktionärin der Beklagten Ziffer 1 ist seit Ende 2005 mit ca. 53,6% der Aktien die S SE (Beklagte Ziffer 2), die mit ihren Tochtergesellschaften zu den größten europäischen Anbietern von Bauleistungen gehört, der Rest der Aktien der Beklagten Ziffer 1 befindet sich in Streubesitz.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Umstrukturierungsmaßnahmen für die Beklagte Ziffer 1 wirtschaftlich nachteilig und mangels einer vertraglichen Regelung mit der Beklagten Ziffer 2 als Mehrheitsgesellschafterin als qualifizierte faktische Konzernierung unzulässig und damit zu unterlassen bzw. rückgängig zu machen seien. Die Beklagte Ziffer 2 verstoße als Mehrheitsaktionärin außerdem gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht und gegen ein konzerninternes Wettbewerbsverbot.

1.

Mehrheitsaktionärin der Beklagten Ziffer 1 war seit 1988 die im Februar 2005 in Insolvenz geratene W AG. Über deren Insolvenzverwalter hat die Beklagte Ziffer 2 zunächst 4,9% der Aktien und schließlich Mitte 2005 weitere 48,7% der Aktien, an denen ein Pfandrecht der B Bank bestanden hatte, erworben. Die Übernahme dieser Anteile wurde im November 2005 kartellrechtlich genehmigt.

Anteilseignerin der Beklagten Ziffer 2 war zu 100% die F AG, an der die Familie H die Mehrheit hielt (50% + 1 Aktie), die restlichen Aktien hielt die R-Gruppe (vgl. Schema S. 9 der Klageschrift). Die F AG hielt außerdem 100% der Anteile an der A AG, einer Schwestergesellschaft der Beklagten Ziffer 2. Zwischenzeitlich wurde die F AG auf die Beklagte Ziffer 2 verschmolzen. Die Beklagte Ziffer 2 hält außer den 53,6% der Aktien der Beklagten Ziffer 1 noch ca. 66% der Aktien der S AG mit Sitz in K, die restlichen 34% befinden sich in Streubesitz. Außerdem ist die Beklagte Ziffer 2 mit 65% an der B AG beteiligt, die restlichen 35% der B AG hält die S AG. Die S AG hielt ihrerseits wiederum direkt oder indirekt Anteile an weiteren Tochtergesellschaften, u.a. an der XB GmbH, der OlH GmbH, der EP GmbH, der BK GmbH, der D GmbH, der N S.A. und der SV GmbH.

H war Vorstandsvorsitzender der F AG und der Beklagten Ziffer 2 sowie Vorsitzender des Aufsichtsrats der S AG und der Beklagten Ziffer 1; in deren Aufsichtsrat vertreten waren daneben jedenfalls bis zur Hauptversammlung der Beklagten Ziffer 1 am 22.06.2006 auf Arbeitgeberseite T B (zugleich Vorstandsmitglied der S AG und der Beklagten Ziffer 2), N F, R J, H T (alle zugleich Vorstandsmitglieder der Beklagten Ziffer 2 und Aufsichtsratsmitglieder der S AG) sowie E X (Gesellschafter der Klägerin). In der Hauptversammlung am 22.06.2006 wurden durch Mehrheitsbeschluss H, T B, N F, R J und H T sowie (anstelle von E X) M N (Vorstandsmitglied der Beklagten Ziffer 2 sowie früherer Vorstandsvorsitzender der Beklagten Ziffer 1) zu Mitgliedern des Aufsichtsrats gewählt. Dieser Beschluss wurde (neben anderen Beschlüssen) durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09.02.2007 (31 O 100/06 KfH) wegen eines Stimmverbots der Beklagten Ziffer 2 nach § 20 Abs. 7 AktG für nichtig erklärt und festgestellt, dass als Aufsichtsratsmitglieder für die Anteilseigner C X, E X, T X, U W, Rechtsanwalt J B und Rechtsanwalt O G gewählt worden seien; gegen dieses Urteil hat die Beklagte Ziffer 1 Berufung eingelegt, die ebenfalls beim Senat anhängig ist (20 U 7/07).

Die geplanten (bzw. nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten auch schon umgesetzten) Umstrukturierungsmaßnahmen betreffen insbesondere das Verhältnis der Beklagten Ziffer 1 zur S AG. Bei der S AG sollten alle Straßenbauaktivitäten konzentriert werden, während die Beklagte Ziffer 1 die Hoch- und Ingenieurbauorganisation der S AG nebst den Anteilen an deren in diesem Bereich tätigen Tochterunternehmen übernehmen sollte. Außerdem ist die Verlagerung des Rechnungs- und Personalwesens der Beklagten Ziffer 1 auf die BR GmbH mit Sitz in K vorgesehen gewesen, an der die Beklagte Ziffer 1 50% der Anteile erwerben und mit der sie einen Dienstleistungsvertrag abschließen sollte. Für den Bereich Projektentwicklung sollte die ZD GmbH gegründet werden mit einer Beteiligung der Beklagten Ziffer 1 von 51% und der A AG von 49%. Der u.a. für den Einsatz des Maschinenparks zuständige Bereich der BL GmbH sollte von der Beklagten Ziffer 1 gegen Gewährung von Anteilen in die BM GmbH eingebracht werden. Schließlich sollte die Beklagte Ziffer 1 dem syndizierten Avalkredit der F AG über 1,5 Mrd. € beitreten.

Die Maßnahmen waren zunächst Gegenstand einer Sitzung des Aufsichtsrats der Beklagten Ziffer 1 am 17.12.2005. Gegen die dort erteilte Zustimmung ist E X als Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten Ziffer 1 im Verfahren LG Stuttgart 39 O 43/06 KfH gerichtlich vorgegangen. Zum Zwecke der Behebung von gerügten formellen Mängeln sind in der Aufsichtsratssitzung am 18.01.2006 die entsprechenden Beschlüsse nochmals gefasst worden. In der weiteren Aufsichtsratssitzung am 08.05.2006 erteilte der Aufsichtsrat durch Mehrheitsbeschluss seine Zustimmung zum Erwerb von Geschäftsanteilen der verschiedenen Bauunternehmen von der S AG. Gegen die in den beiden Sitzungen des Aufsichtsrats am 18.01.2006 und am 08.05.2006 gefassten Beschlüsse hat E X, der als Aufsichtsratsmitglied für die Klägerin überwiegend gegen die Beschlüsse gestimmt hatte, Klage erhoben u.a. auf Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse, auf Unterlassung der Umsetzung der Maßnahmen und auf Vorlage von in diesem Zusammenhang relevanten Unterlagen (LG Stuttgart 39 O 67/06 KfH, betreffend Beschlüsse in der Aufsichtsratssitzung vom 18.01.2006, und LG Stuttgart 39 O 119/06 KfH, betreffend Beschlüsse in der Aufsichtsratssitzung vom 08.05.2006). Das Landgericht Stuttgart hat in beiden Verfahren die Klage durch Urteile vom 16.08.2006 abgewiesen, hiergegen wurde jeweils Berufung eingelegt (OLG Stuttgart 20 U 14/06, LG Stuttgart 39 O 67/06 KfH, und OLG Stuttgart 20 U 13/06, LG Stuttgart 39 O 119/06 KfH).

Zuletzt hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren in erster Instanz beantragt, die Beklagte Ziffer 1 zu verurteilen, es zu unterlassen, die Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG zu erwerben, Geschäftsanteile an der BR GmbH zu erwerben und einen Dienstleistungsvertrag mit dieser abzuschließen, gemeinsam mit der A AG die ZD GmbH zu gründen und die BL GmbH in die BM GmbH einzubringen (Anträge Ziffer 1 bis 5) sowie den Erwerb von Geschäftsanteilen der XB GmbH, der OlH GmbH, der EP GmbH, der BK GmbH, der D GmbH, der N S.A. und der SV GmbH zu unterlassen (Anträge Ziffer 8 bis 14). Hilfsweise hat die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit bzw. Rückgängigmachung dieser Maßnahmen beantragt (Anträge Ziffer 16 bis 27). Die Beklagte Ziffer 2 sollte dazu verurteilt werden, im Bereich des Hoch- und Ingenieurbaus in Wettbewerb zur Beklagten Ziffer 1 zu treten (Antrag Ziffer 7), die Ausübung ihres beherrschenden Einflusses zur Umsetzung dieser Maßnahmen zu unterlassen (Anträge Ziffer 6 und 15) bzw. hilfsweise ihren Einfluss zur Rückgängigmachung auszuüben und die erforderlichen Kosten zu tragen (Anträge Ziffer 28 und 29).

Ergänzend wird wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Parteien in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2.

Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 als unzulässig und die Klage gegen die Beklagte Ziffer 1 als unbegründet abgewiesen. Die Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 sei unzulässig, weil es an der internationalen Zuständigkeit nach der EuGVVO fehle. Die Klage sei hinsichtlich beider Beklagter jedenfalls unbegründet, weil der Beklagten Ziffer 1 als abhängiger Gesellschaft keine Nachteile zugefügt würden, die durch einen Einzelausgleich nicht kompensiert werden könnten. Da die vortrags- und beweispflichtige Klägerin die Nachteiligkeit der Umstrukturierungsmaßnahmen nicht substantiiert dargelegt habe, könne offen bleiben, ob das Rechtsinstitut des qualifizierten faktischen Konzerns nach der jüngeren Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff für das Aktienrecht überhaupt noch anzuerkennen sei. Ebenso wenig seien die getroffenen Maßnahmen unter dem Gesichtspunkt eines Wettbewerbsverbots, das nach herrschender Meinung ohnehin nicht allgemein innerhalb eines Konzerns gelte, unzulässig.

3.

Die Klägerin verfolgt im Berufungsverfahren im Wesentlichen ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiter (mit der Maßgabe, dass der ursprünglich hinter Ziffer 15 hilfsweise gestellte Feststellungsantrag insgesamt nachrangig sein soll). Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Stuttgart abzuändern und

1. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, die Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG zu erwerben.

2. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, Geschäftsanteile an der BR GmbH zu erwerben.

3. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, einen Dienstleistungsvertrag mit der BR GmbH abzuschließen.

4. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, gemeinsam mit der A AG die ZD GmbH zu gründen.

5. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, die BL GmbH in die BM GmbH einzubringen.

6. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es zu unterlassen, ihren beherrschenden Einfluss auf die Beklagte zu 1) derart auszuüben, dass die in Ziff. 1 bis 5 bezeichneten Maßnahmen umgesetzt werden.

7. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es zu unterlassen, unmittelbar oder durch ein von ihr im Sinne der §§ 15 ff. AktG abhängiges Unternehmen im Bereich des Hoch- und Ingenieurbaus in Deutschland, Österreich, Tschechien und Polen zur Beklagten zu 1) oder einem von ihr im Sinne der §§ 15 ff. AktG abhängigen Unternehmen in Wettbewerb zu treten.

8. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der XB GmbH zu erwerben und/oder zu übernehmen.

9. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der OIH GmbH zu erwerben und/oder zu übernehmen.

10. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der EP GmbH zu erwerben und/oder zu übernehmen.

11. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der BK GmbH zu erwerben und/oder zu übernehmen.

12. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der D GmbH zu erwerben und/oder zu übernehmen.

13. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der N S.A. zu erwerben und/oder zu übernehmen.

14. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der SV GmbH zu erwerben und/oder zu übernehmen.

15. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es zu unterlassen, ihren beherrschenden Einfluss auf die Beklagte zu 1) derart auszuüben dass die in Ziff. 8 bis 14 bezeichneten Maßnahmen umgesetzt werden.

Hilfsweise

16. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG rückabzuwickeln.

17. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme der Geschäftsanteile an der BR GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.

18. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Dienstleistungsvertrag mit der BR GmbH zu kündigen und rückabzuwickeln.

19. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die übernommene Beteiligung an der ZD GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.

20. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Einbringung von Geschäftsanteilen in die BM GmbH, rückabzuwickeln und ihre Beteiligung an der BM GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.

21. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der XB GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.

22. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der OIH GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.

23. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der EP GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.

24. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der BK GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.

25. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der D GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.

26. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der N S.A. rückabzuwickeln oder zu kündigen.

27. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der SV GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.

28. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihren beherrschenden Einfluss auf die Beklagte zu 1) und auf die S AG derart auszuüben, dass die in Ziff. 16 bis 27 bezeichneten Beseitigungsmaßnahmen umgesetzt werden können.

29. Festzustellen, dass die Beklagte zu 2) sämtliche Kosten der Rückabwicklung, einschließlich von Wiederaufbaukosten zu tragen hat, die der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit den in den Anträgen unter Ziff. 16 bis 28 bezeichneten Maßnahmen entstehen.

Hilfsweise

30. Festzustellen, dass die in den Anträgen Ziff. 1 bis 5 sowie Ziff. 8 bis 14 genannten Maßnahmen rechtswidrig sind.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sowohl die Tatsachenfeststellung als auch die Rechtsanwendung durch das Landgericht fehlerhaft seien. Das Landgericht habe zu Unrecht seine internationale Zuständigkeit für die Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 verneint und unzutreffend angenommen, dass sich die Umstrukturierungsmaßnahmen sowohl einzeln als auch in ihrer Gesamtheit nicht zum Nachteil der Beklagten Ziffer 1 auswirken würden. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast für den Tatbestand der qualifizierten faktischen Konzernierung, die nach überwiegender Auffassung zumindest im Aktienrecht nach wie vor ihre Berechtigung habe, verkannt. Die Klägerin habe die nachteiligen Auswirkungen der Ausgliederung der kaufmännischen Abteilung, des Beitritts zum syndizierten Avalkredit der F AG, des Erwerbs der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG und der Ausgliederung des Projektentwicklungsgeschäfts auf die ZD GmbH substantiiert vorgetragen. Ein weitergehender Vortrag zur Nachteiligkeit der Einzelmaßnahmen könne von der Klägerin nicht verlangt werden, weil ihr die dazu erforderlichen Unterlagen von den Beklagten vorenthalten worden seien. Der in erster Instanz gestellte Antrag nach §§ 421 ff. ZPO werde ausdrücklich aufrechterhalten. Das Landgericht hätte deshalb von der Nachteiligkeit der Maßnahmen ausgehen oder zumindest dazu Beweis erheben müssen.

Im faktischen Konzern sei ein Wettbewerbsverbot rechtlich anzuerkennen; in tatsächlicher Hinsicht bestehe eine Wettbewerbssituation zwischen der Beklagten Ziffer 1 und den Tochtergesellschaften der Beklagten Ziffer 2 insbesondere in ausländischen Märkten und im Bereich der Public Private Partnership. Im Bereich Straßenbau sei die Beklagte Ziffer 1 durch die Aufteilung der Sparten an einem Wettbewerb in einem besonders profitablen Geschäftsfeld gehindert, obwohl die Ausdehnung hierauf vom früheren Vorstand aufgrund der ersten H-Studie bereits konkret beschlossen gewesen sei.

Nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht seien weitere Maßnahmen zur Konzernintegration veranlasst worden, die die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Beklagten Ziffer 1 in wichtigen Bereichen weiter geschwächt hätten. Der Vorstand der Beklagten Ziffer 1 entscheide nicht mehr auf Grund eines eigenen unternehmerischen Ermessens, sondern sei von den bei der Beklagten Ziffer 2 getroffenen Entscheidungen abhängig und werde wie deren Betriebsabteilung für den Hoch- und Ingenieurbau geführt. Entgegen den Behauptungen der Beklagten müssten die Vorstandsmitglieder der Beklagten Ziffer 1 Entscheidungen in Geschäftsführungsangelegenheiten mit dem Vorstand der Beklagten Ziffer 2 abstimmen. Die Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten Ziffer 1 sei zwischenzeitlich dahingehend geändert worden, dass der Vorstand nicht mehr wöchentlich, sondern nur noch alle vier Wochen zusammentrete; dies belege, dass die Entscheidungen nicht mehr autonom, sondern von der Konzernspitze in W getroffen würden.

Die Rechtsabteilung der Beklagten Ziffer 1 sei auf die C GmbH in K ausgegliedert worden. Dies sei besonders deshalb für die Beklagte Ziffer 1 nachteilig, weil auch gesellschaftsrechtliche Fragen und damit gerade der permanente Interessenkonflikt mit der Konzernmutter dort behandelt würden und weil die Beklagte Ziffer 2 gegenüber den dort für die Beklagte Ziffer 1 tätigen Juristen weisungsbefugt sei. Der Leiter der C GmbH habe außerdem auf der Hauptversammlung der Beklagten Ziffer 1 die Stimmrechte für die Beklagte Ziffer 2 ausgeübt und sei im Back-Office tätig gewesen. Der Schutz der Interessen der Beklagten Ziffer 1 sei deshalb nicht gewährleistet; die von den Beklagten behaupteten vertraglichen Schutzmechanismen müssten mit Nichtwissen bestritten werden, weil der Dienstleistungsvertrag mit der C GmbH, dessen Vorlage nach § 423 ZPO beantragt werde, nicht bekannt sei. Die angeblichen Kostenvorteile durch die Ausgliederung der Rechtsabteilung würden ebenfalls mit Nichtwissen bestritten.

Gleiches gelte für weitere zwischenzeitlich durchgeführte Maßnahmen, für die die Beklagten ebenfalls Vorteile nicht substantiiert dargelegt hätten. Die besonders wichtige interne Revision werde nunmehr durch Mitarbeiter der S AG durchgeführt. Die Mitarbeiterzeitungen der Beklagten Ziffer 1 seien zu Gunsten der Konzernmitarbeiterzeitschrift der S eingestellt worden. Die Beschaffung von Werbemitteln und die Buchung von Geschäftsreisen erfolgen zentral über den Gesamtkonzern. Für die Sachgebiete Umweltschutz und Arbeitssicherheit seien allein Mitarbeiter der Beklagten Ziffer 2 zuständig. Der besonders wachstumskräftige Markt in Irland sei konzernintern zwischen der Beklagten Ziffer 2 und der Beklagten Ziffer 1 aufgeteilt worden, wobei die Beklagte Ziffer 1 von den margenstarken Bereichen ausgeschlossen und auf den margenschwächeren Hoch- und Ingenieurbau verwiesen werde. Unternehmensinformationen der Beklagten Ziffer 1 seien über die der zentralen Stabstelle Konzernkommunikation zugeordnete Projektinformations- und Mediendatenbank sämtlichen Mitarbeitern im Konzern zugänglich. Nach Kündigung der zuständigen Mitarbeiter würden die Versicherungsangelegenheiten der Beklagten Ziffer 1 nunmehr von der S AG in K abgewickelt. Nachdem der bisherige Leiter der Personalabteilung in den Vorruhestand verabschiedet worden sei, würden die damit verbundenen Tätigkeiten ebenfalls in K wahrgenommen. Bei der ZD GmbH sei trotz der nominellen Mehrheit der Beklagten Ziffer 1 von 51% eine Entscheidungsverlagerung vorgenommen worden, weil die ZD GmbH, deren Geschäftsführer überwiegend von der S AG stammen, konzernintern auf der gleichen hierarchischen Ebene angesiedelt sei wie die Beklagte Ziffer 1 und die Entscheidungen letztlich von der Konzernzentrale getroffen würden.

Auch zu diesen Punkten könne von der Klägerin kein weitergehender Vortrag verlangt werden, weil ihr die dazu erforderlichen Informationen vorenthalten worden seien und weil ihr Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung durch einen neutralen Sonderprüfer dadurch unterlaufen worden sei, dass die Beklagte Ziffer 2 in der Hauptversammlung vom 22.06.2006 ebenfalls eine Sonderprüfung beantragt und mit ihrer Mehrheit einen Sonderprüfer ihrer Wahl durchgesetzt habe. Die von den Beklagten behaupteten angeblichen Einsparungen von jährlich ca. ... € werden mit Nichtwissen bestritten.

4.

Die Beklagten halten das Urteil des Landgerichts für zutreffend und beantragen, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Das Landgericht habe zu Recht die internationale Zuständigkeit für die Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 und die von der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht substantiiert vorgetragenen Voraussetzungen für die vom Bundesgerichtshof im GmbH-Recht entwickelten und auf Aktiengesellschaften nicht übertragbaren Grundsätze zum qualifizierten faktischen Konzern verneint. Angesichts des nicht ausreichenden Vortrags der Klägerin seien die Beklagten auch prozessual nach §§ 421 ff. ZPO nicht zur Vorlage von Unterlagen verpflichtet. Das Landgericht habe zu Recht vor diesem Hintergrund keine Beweisaufnahme durchgeführt.

Die beschlossenen und in der ersten Jahreshälfte 2006 bereits umgesetzten Maßnahmen seien für die Beklagte Ziffer 1 nicht nachteilig, sondern vorteilhaft gewesen. Insgesamt seien durch die von der Klägerin zu Unrecht beanstandeten Maßnahmen ganz erhebliche wirtschaftliche Vorteile in einer Größenordnung von jährlich ca. ... € für die Beklagte Ziffer 1 eingetreten. Der Beitritt zum syndizierten Avalkredit der früheren F AG sei für die Beklagte Ziffer 1 geradezu von existenzieller Bedeutung gewesen, weil im Verhältnis zu anderen Mitbewerbern die Eigenkapitalquote von lediglich 8% viel zu niedrig gewesen sei. Deshalb hätten die den Geschäftsbetrieb finanzierenden Banken des Sicherheitenpools sich ein Sonderkündigungsrecht einräumen lassen; die hierfür vereinbarte Eigenkapitalgrenze von ... € wäre Ende 2005 unterschritten gewesen mit der Folge, dass die im Baubereich betriebsnotwendige Avalkreditfinanzierung massiv gefährdet gewesen wäre. Die Beklagte Ziffer 1 könne nunmehr an verbesserten Avalkonditionen des Konzerns mit Kostenvorteilen von ca. ... € teilhaben, außerdem habe die Beklagte Ziffer 2 die volle Mithaftung übernommen, wodurch von der Beklagten Ziffer 1 gestellte Sicherheiten frei geworden seien. Die Beteiligung an der BR GmbH spare Kosten von ca. ... € im Jahr und erlaube eine größere Flexibilität beim Personaleinsatz, außerdem sei die IT-Ausstattung wesentlich besser. Die Übernahme des Hoch- und Ingenieurbausektors von der S AG habe zu einem deutlich verbesserten Auftragseingang auch in Regionen geführt, in denen bislang vor allem die S tätig gewesen sei. Diese Vorteile wirkten sich vor allem deshalb günstig für die Beklagte Ziffer 1 aus, weil die Hoch- und Ingenieurbauorganisation ohne Lasten und Risiken aus der Abwicklung von Altprojekten übernommen worden sei und die S AG sich zur Übernahme von Restrukturierungskosten verpflichtet habe. Durch die 51-prozentige Beteiligung an der ZD GmbH könne sich die Beklagte Ziffer 1 auch für größere Projekte bewerben als es bislang ihre Eigenkapitalsituation zugelassen habe. Die Beteiligung an der BM GmbH erspare Kosten in Höhe von ... € für den Aufbau einer nach der Insolvenz der W AG notwendig gewordenen eigenen Baulogistikstruktur und durch einen gebündelten Einkauf jährlich weitere ... €. Die Maschinen seien besser ausgelastet und flexibler einsetzbar.

Ein allgemeines konzerninternes Wettbewerbsverbot sei im Aktienrecht nicht anzuerkennen, tatsächlich liege auch kein Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot vor. Die mit der früheren Mehrheitsaktionärin bestehende Wettbewerbssituation sei durch die Übernahme der Hoch- und Ingenieurbauorganisation von der S AG weitgehend beseitigt. Überschneidungen in regionalen Märkten in Hamburg, Tschechien und Polen fielen angesichts der geringen Bedeutung dieser Märkte im Verhältnis der Bauleistungen nicht ins Gewicht, in Österreich sei die Beklagte Ziffer 2 ohnehin Marktführerin und die Beklagte Ziffer 1 nur in verhältnismäßig geringem Umfang in W tätig. Der Bau von Großbrücken werde von der von der Beklagten Ziffer 1 übernommenen Tochtergesellschaft D betrieben, die Tochtergesellschaften der Beklagten Ziffer 2 errichteten lediglich kleinere Straßenbrücken im Zusammenhang mit Straßenbauvorhaben. Im Tunnelbau sei ausschließlich die Beklagte Ziffer 1 tätig.

Aufgrund der seit der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht getroffenen Maßnahmen seien keine Nachteile für die Beklagte Ziffer 1 eingetreten. Die Auslagerung der Rechtsabteilung auf die C GmbH sei für die Beklagte Ziffer 1 überwiegend von Vorteil, weil hierdurch eine größere fachliche Spezialisierung und ein verbesserter fachlicher Austausch ermöglicht werde und Synergieeffekte mit Kostenvorteilen von jährlich ca. ... € zum Tragen kämen. Der Gefahr von Interessenkollisionen sei durch vertragliche Vereinbarungen und die Verschwiegenheitspflicht vorgebeugt. Gleiches gelte für die Bereiche Revision und technisches Controlling, die bisher bei der Beklagten Ziffer 1, wo nach wie vor eine Abteilung für das kaufmännische Controlling bestehe, unterbesetzt gewesen seien; der Einfluss des Vorstandes der Beklagten Ziffer 1 werde durch ein Weisungsrecht gegenüber den zuständigen Mitarbeitern der S AG sichergestellt, die Vertraulichkeit sei vertraglich abgesichert. Die Herausgabe einer konzernweiten Mitarbeiterzeitung, die gemeinsame Beschaffung von Werbemitteln und die zentrale Buchung von Geschäftsreisen ersparten in erheblichem Umfang Kosten. Der Vorstand der Beklagten Ziffer 1 agiere nach wie vor unabhängig. Eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung, dass der Vorstand nur im Abstand von vier Wochen zusammentrete, existiere nicht; der Vorstand treffe sich vielmehr bei Bedarf in regelmäßig kürzeren Abständen. Für Irland sei keine Marktaufteilung vorgenommen worden; die Beklagte Ziffer 1 sei dort im Hoch- und Ingenieurbau, insbesondere auch im Brückenbau tätig und über die ZD GmbH an den Private-Public-Partnership-Projekten beteiligt. Über das Unternehmensinformationssystem könnten nur allgemeine Daten, aber keine wettbewerbsrelevanten Daten wie Angebotskalkulationen abgerufen werden. Die gemeinsame Beschaffung von Versicherungsleistungen führe bei den Versicherungsprämien zu einer Kostenreduzierung von mindestens ... € im Jahr.

5.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 17.11.2006 (Bl. 555 ff.), vom 06.03.2007 (Bl. 680 ff.) und vom 20.04.2007 (Bl. 745 ff.) sowie die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Beklagten Ziffer 1 vom 29.01.2007 (Bl. 634 ff.) und vom 16.03.2007 (Bl. 708 ff.) und den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten Ziffer 2 vom 11.01.2007 (Bl. 615 ff.) verwiesen. Die Akten der beim Senat anhängigen Parallelverfahren 20 U 13/06 und 20 U 14/06 wurden zu Informationszwecken beigezogen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die Klage ist zwar entgegen der Auffassung des Landgerichts auch hinsichtlich der Beklagten Ziffer 2 zulässig, weil eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben ist. Ungeachtet der allgemeinen Frage, ob die vom Bundesgerichtshof für den GmbH-Konzern entwickelte, dort aber zwischenzeitlich wieder aufgegebene Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns im Aktienrecht anzuerkennen ist, hat die Klägerin jedenfalls die tatsächlichen Voraussetzungen für hierauf gestützte Unterlassungsansprüche bzw. die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf Rückgängigmachung der Umstrukturierungsmaßnahmen nicht hinreichend vorgetragen, selbst wenn man zu ihren Gunsten von Erleichterungen bei der Darlegungslast ausgeht. Eine Beweisaufnahme zu den auf tatsächlicher Ebene streitigen Fragen ist nicht veranlasst, weil der Sachvortrag der Klägerin in erster Instanz und auch im Berufungsverfahren eine gerichtliche Überprüfung der getroffenen unternehmerischen Entscheidungen nicht rechtfertigt.

I.

Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart für die Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 folgt aus Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), die seit 01.03.2002 im Verhältnis zur Österreich an die Stelle des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ; für Österreich 4. Beitrittsabkommen vom 29.11.1996) getreten ist (Art. 76, 66 Abs. 1, 68 Abs. 1 EuGVVO).

1.

Das Landgericht hat allerdings zutreffend die Voraussetzungen für einen Gerichtsstand der Streitgenossenschaft nach Art. 6 Nr. 1 EuGVVO verneint, wofür erforderlich wäre, dass zwischen den Klagen gegen die verschiedenen Streitgenossen auf der Passivseite eine so enge Beziehung besteht, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung zur Vermeidung von widersprechenden Entscheidungen geboten ist. Dies ist hier nicht der Fall.

a) Nach der jeweils zu Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ ergangenen Rechtsprechung des EuGH, die auf die EuGVVO übertragen werden kann, stellt diese Vorschrift eine Ausnahmebestimmung von dem Grundsatz dar, dass eine Klage am Sitz des Beklagten (Art. 60 Abs. 1 EuGVVO) zu erheben ist (Art. 3 Abs. 1 EuGVVO). Diese Bestimmung ist deshalb eng auszulegen (EuGH NJW 1988, 3088, 3089 Rz. 19; EuGH EuZW 1999, 59, 62 Rz. 47; EuGH EuZW 2006, 573 Rz. 21), insbesondere aus Gründen der Rechtsicherheit (EuGH EuZW 2006, 573, 574 Rz. 37) und weil ein forum shopping vermieden werden soll (EuGH EuZW 2006, 573, 574 Rz. 38). Art. 6 Nr. 1 EuGVVO soll für eine Schadensersatzklage gegen einen Beklagten aus vertraglicher Haftung und einen Beklagten wegen deliktischer Haftung nicht gelten (EuGH EuZW 1999, 59, 62 Rz. 50; krit. dazu Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 6 EuGVVO Rn. 9). Nach der jüngsten Entscheidung des EuGH (EuGH EuZW 2006, 573) kann bei Klagen wegen Verletzung eines europäischen Patents, die gegen mehrere in verschiedenen Vertragsstaaten ansässige Gesellschaften auf Grund von im Hoheitsgebiet eines oder mehrerer Vertragsstaaten begangenen Handlungen erhoben werden, nicht auf das Vorliegen derselben Sachlage geschlossen werden, da verschiedene Personen verklagt werden und die in verschiedenen Vertragsstaaten begangenen Verletzungshandlungen, die ihnen vorgeworfen werden, nicht dieselben sind; Art. 6 Nr. 1 EuGVVO ist deshalb bei Klagen gegen Konzerntöchter am Sitz der Konzernmutter wegen Verletzung eines europäischen Patents nicht anwendbar (EuGH EuZW 2006, 573, 574; vgl. auch Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 6 EuGVVO Rn. 2b). Dies gilt auch dann, wenn die demselben Konzern angehörenden Gesellschaften gemäß einer gemeinsamen Geschäftspolitik, die eine der Gesellschaften allein ausgearbeitet hat, in derselben oder in ähnlicher Weise gehandelt haben (EuGH EuZW 2006, 573 - Entscheidungssatz).

b) Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des EuGH hat der Bundesgerichthof entschieden, dass keine enge Beziehung besteht, die eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung zur Vermeidung von widersprechenden Entscheidungen gebietet, wenn ein Beklagter wegen einer deliktischen Haftung und der in einem anderen Staat ansässige andere Beklagte aus Vertrag oder Bereicherungsrecht in Anspruch genommen wird (BGH NJW-RR 2002, 1149, 1150 für das Luganer Übereinkommen; ebenso bereits EuGH EuZW 1999, 59). Dass sowohl das herrschende als auch das abhängige Unternehmen im Falle eines qualifizierten faktischen Konzerns in Anspruch genommen werden können (Kropff in Münchener Kommentar, AktG Anh. § 317 Rn. 105), genügt für eine Anwendung von Art. 6 Nr. 1 EuGVVO nicht. Anderes mag allenfalls für den hier nicht vorliegenden Fall einer gesamtschuldnerischen konzernrechtlichen Außenhaftung gelten (so Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 824).

2.

Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt auch nicht aus dem Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsorts nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO. Das herrschende Unternehmen mit Sitz im Ausland kann nicht nach den Grundsätzen des qualifizierten faktischen Konzerns im Inland verklagt werden (OLG Düsseldorf IPrax 1998, 210; Nichtannahmebeschluss BGH DStR 1997, 503 mit Anm. Goette, betreffend Zahlungsansprüche eines Angestellten des insolventen deutschen Tochterunternehmens). Eine Anwendung von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO ist zwar auch im Gesellschaftsrecht möglich (vgl. BGH NJW 2003, 2609 für Kommanditeinlage; BGH NJW 1985, 1286 für Geschäftsführervergütung; OLG Jena NZG 1999, 81 für Eigenkapitalersatz mit Anm. Mankowski NZG 1999, 56; Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 5 EuGVVO Rn. 10 mit weit. Nachw.; Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 599; Brödermann ZIP 1996, 491, 492), nicht jedoch für Ansprüche im qualifizierten faktischen Konzern, weil es dort anders als im Vertragskonzern (dazu Ehricke in Münchener Kommentar, InsO, Art. 102 EGInsO Rn. 427; etwa im Fall LG Flensburg Konzern 2006, 303, 305) gerade an einer vertraglichen Verbindung zwischen der abhängigen Gesellschaft und der herrschenden Gesellschaft fehlt (OLG Düsseldorf IPrax 1998, 210 mit insoweit zust. Bspr. Zimmer IPrax 1998, 187, 189; OLG Frankfurt IPrax 2000, 525 mit krit. Bespr. Kulms IPrax 2000, 488, 492 f.; Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 5 EuGVVO Rn. 13; Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 821; Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 19; Goette DStR 1997, 503, 505).

3.

Allerdings ergibt sich eine internationale Zuständigkeit aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO.

a) Ein Rückgriff auf § 32 ZPO analog, der im deutschen Recht auch für konkurrierende vertragliche Ansprüche gilt (BGH NJW 2003, 828, 830), ist im Geltungsbereich der EuGVVO nicht möglich (vgl. BGH NJW 1996, 1411, 1413 unter Hinweis auf EuGH NJW 1988, 3088); für die internationale Zuständigkeit gelten weiterhin Sonderregeln (BGH NJW 2003, 828, 830; Kiehte NJW 1994, 222).

Weil die Regelungen in §§ 12 ff. ZPO, die analog auch für die internationale Zuständigkeit gelten, im Bereich der EuGVVO generell nicht anwendbar sind (Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 2 EuGVVO Rn. 6; Kropholler vor Art. 2 EuGVVO Rn. 17 f.; KG NJW-RR 1998, 579, 580), ist im Übrigen der Gerichtsstand der Mitgliedschaft nach § 22 ZPO, wonach die Gesellschafter sämtliche Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft am Sitz der Gesellschaft zu erfüllen haben (Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 818; Maul NZG 1999, 741, 743), nicht heranzuziehen. Da in der EuGVVO keine § 22 ZPO entsprechende Regelung existiert (Mankowski NZG 1999, 56; Brödermann ZIP 1996, 491), müsste man wiederum auf Art. 5 Nr. 1 EuGVVO rekurrieren. Dies ist jedoch nur für Zahlungsansprüche aus dem Mitgliedschaftsverhältnis möglich (vgl. EuGH IPrax 1984, 65 für Beitragsansprüche eines niederländischen Vereins gegen ein deutsches Vereinsmitglied; Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 12). Vertragliche Ansprüche zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziffer 2 bestehen aber gerade nicht. Der Umstand, dass beide Aktionäre der Beklagten Ziffer 1 sind, würde nur dann zu einer internationalen Zuständigkeit führen, wenn man Art. 5 Nr. 1 EuGVVO im Sinne eines umfassenden Gerichtsstands der Mitgliedschaft interpretieren würde (so aber Brödermann ZIP 1996, 491, 492 ff.).

b) Für die geltend gemachten Ansprüche ist Art. 5 Nr. 3 EuGVVO einschlägig. Der Senat verkennt nicht, dass die Heranziehung des deliktischen Gerichtsstandes für den qualifizierten faktischen Konzern teilweise abgelehnt wird (OLG Düsseldorf IPrax 1998, 210, 211, wo es allerdings an einem entsprechenden Tatsachenvortrag gefehlt hatte; Nichtannahmebeschluss BGH DStR 1997, 503 mit Anm. Goette S. 505 - dort sind explizit nur vertragliche Ansprüche angesprochen). Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist jedoch aufgrund einer vertragsautonomen, nicht am deutschen Recht orientierten Auslegung weit auszulegen (EuGH NJW 1988, 3088, 3089). Es ist anerkannt, dass Art. 5 Nr. 3 EuGVVO keine Verschuldenshaftung voraussetzt (Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 5 EuGVVO Rn. 22; Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 74; vgl. auch die Anmerkung von Goette DStR 1997, 503, 505). Die Vorschrift gilt auch für vorbeugende Unterlassungsklagen (BGH NJW 2006, 689; Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 5 EuGVVO Rn. 25; Weth in Musielak, ZPO, Art. 5 EuGVVO Rn. 16; Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 74 und Rn. 76). Der EuGH hat den Anwendungsbereich von Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ bzw. EuGVVO dahingehend definiert, dass diese Vorschrift für alle Klagen gilt, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird und die nicht an einen "Vertrag" im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen (EuGH NJW 1988, 3088, 3089 Rz. 17 f.; ebenso EuGH NJW 2002, 3159 Rz. 21 und 23: Verschulden bei Vertragsverhandlung deliktsrechtlich zu qualifizieren; EuGH NJW 2005, 811 Rz. 29 und 50: Gewinnzusagen je nach Fallgestaltung vertraglich oder deliktisch zu qualifizieren). Tragender Grund für Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist die besonders enge Beziehung zum Streitgegenstand, die eine bessere Tatsachenfeststellung ermöglicht (Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 73). Der Senat schließt sich deshalb der Auffassung an, dass sich hieraus eine internationale Zuständigkeit für den qualifizierten faktischen Konzern ergibt (so Ehricke in Münchener Kommentar, InsO, Art. 102 EGInsO Rn. 450 f.; Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 818 f.; Zimmer IPrax 1998, 187, 190 f.; Maul NZG 1999, 741, 744; Brödermann ZIP 1996, 491, 493).

Für eine internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO spricht aber nicht nur das weite Verständnis des EuGH bei der Auslegung dieser Vorschrift, sondern auch der Umstand, dass im deutschen materiellen Recht das Rechtsinstitut des qualifizierten faktischen Konzerns als Haftungsinstrument entwickelt und in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff auf eine deliktsrechtliche Grundlage gestellt wurde (dazu sogleich II. 1.), was auch dem Ausgangspunkt von ausländischen Rechtsordnungen ohne ausgeprägtes Konzernrecht entspricht (vgl. dazu Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 819; allgemeiner rechtsvergleichender Überblick bei Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, vor § 291 Rn. 115 ff.).

II.

Selbst nach dem Vortrag der Klägerin stellen sich die Umstrukturierungsmaßnahmen nicht als qualifizierte faktische Konzernierung dar, so dass offen bleiben kann, ob und unter welchen generellen rechtlichen Voraussetzungen dieses Rechtsinstitut neben dem im Aktiengesetz kodifizierten Konzernrecht, das zugunsten der abhängigen Gesellschaft besondere Schutz- und Ausgleichsmechanismen vorsieht, weiterhin anzuerkennen ist. Damit sind sowohl die Unterlassungsanträge (Ziffer 1 bis 6 und Ziffer 8 bis 15) als auch die auf eine Rückgängigmachung gerichteten Hilfsanträge (Ziffer 16 bis 28) unbegründet. Da die Klage insgesamt abzuweisen ist, muss nicht durch eine Beweisaufnahme geklärt werden, ob sich die Unterlassungsanträge durch Vollzug der Maßnahmen erledigt haben und ob die Klägerin die Hauptsache für erledigt hätte erklären müssen. Die Hilfsanträge auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten Ziffer 2 zur Tragung der Rückabwicklungskosten (Hilfsantrag Ziffer 29) und auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahmen (Hilfsantrag Ziffer 30) sind nach § 256 ZPO zulässig, in der Sache teilen sie aber das Schicksal der Hauptansprüche.

Nach den Regeln des internationalen Privatrechts ist kollisionsrechtlich auf den Sitz der abhängigen Gesellschaft abzustellen, d.h. auf den Sachverhalt findet, auch soweit die Beklagte Ziffer 2 betroffen ist, deutsches Sachrecht Anwendung (BGH NZG 2005, 214, 215; Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 731 und Rn. 763 mit weit. Nachw. zur Rechtsprechung des BGH, die überwiegend implizit deutsches Recht anwendet; Großfeld in Staudinger, BGB, IntGesR Rn. 580; Emmerich-Habersack § 311 AktG Rn. 21; Hüffer, AktG, § 311 Rn. 12; Altmeppen in Münchener Kommentar, AktG, Einl. §§ 291 ff. Rn. 36 ff.; Heldrich in Palandt, BGB, Anh. Art. 12 EGBGB Rn. 16; Zimmer IPrax 1998, 187, 188).

1.

Die Klägerin stützt ihre Ansprüche in erster Linie auf die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns. Daraus dürfte sich indessen keine Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Ansprüche ableiten lassen.

a) Die Entwicklung in der Rechtsprechung zum sogenannten qualifizierten faktischen Konzern (ausführlich die Kommentierungen bei Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 3 ff.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 10 ff.; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 50 ff.; Emmerich in Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Konzernrecht Rn. 92 ff.) begann mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.09.1985 (BGH NJW 1986, 188 = BGHZ 95, 330 - Autokran) zur Konzernhaftung bei Vermögenslosigkeit einer abhängigen GmbH, wonach Gläubiger der GmbH unter bestimmten Voraussetzungen bei einer dauernden und umfassenden Leitung der abhängigen GmbH Zahlungsansprüche auf Haftungsbestimmungen zum Vertragskonzerns im Aktienrecht (insbesondere analog §§ 303, 322 AktG) stützen konnten (BGH NJW 1986, 188, 191 ff.). Der Bundesgerichtshof hat diese Entscheidung zunächst bekräftigt (BGH NJW 1989, 1800 = BGHZ 107, 7 - Tiefbau; BGH NJW 1991, 3142 = BGHZ 115, 187 - Video). Auch als Reaktion auf die teilweise heftige Kritik (vgl. die Nachw. bei Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 13; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 3) hat er aber im Urteil vom 29.03.1993 (BGH NJW 1993, 1200 = BGHZ 122, 123 - TBB) die Haftung analog §§ 302, 303 AktG nicht mit der dauernden und umfassenden Leitung der abhängigen GmbH begründet, sondern mit dem objektiven Missbrauch der Leitungsmacht; ein solcher Missbrauch liege vor, wenn der die GmbH beherrschende Unternehmensgesellschafter die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübe, die keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nehme, und sich gleichzeitig der ihr insgesamt zugefügte Nachteil nicht durch Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren lasse (BGH NJW 1993, 1200; zur weiteren Rechtsprechung in der Folgezeit vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 16 und Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 4 mit Nachw.). Im Urteil vom 17.09.2001 (BGH NJW 2001, 3622 = BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan) hat der Bundesgerichtshof schließlich den konzernrechtlichen Ansatz aufgegeben und an dessen Stelle eine allgemeine Ausfallhaftung des Alleingesellschafters für existenzgefährdende Eingriffe entwickelt (vgl. auch BGH NJW 2002, 1803, 1805 = BGHZ 150, 61; BGH NZG 2002, 914 = BGHZ 151, 181 - KBV; BGH NZG 2005, 214; BGH NZG 2005, 177). Der Gesellschafter einer GmbH kann danach gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auch dann wegen existenzvernichtenden Eingriffs oder aus § 826 BGB haftbar sein, wenn er der Gesellschaft Geschäftschancen und Ressourcen mit dem Ziel entzieht, sie auf eine andere von ihm beherrschte Gesellschaft zu verlagern (BGH NZG 2005, 214, 215; BGH NZG 2005, 177; BGH NZG 2004, 1107). Der Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs bezieht sich aber nicht auf Managementfehler im Rahmen des Betriebs des Unternehmens im weitesten Sinne, sondern erfordert den gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten, welche die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (BGH NZG 2005, 214, 215). Die unbegrenzte Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs setzt außerdem voraus, dass die der Gesellschaft zugefügten Nachteile nicht nach den Regeln der §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können und der Gesellschafter nicht nachweisen kann, dass der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter und dann in diesem Umfang auszugleichender Nachteil entstanden ist (BGH NZG 2005, 214, 215; BGH NZG 2005, 177, 178).

b) Der Senat geht davon aus, dass die ausschließlich im GmbH-Recht entwickelte Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern jedenfalls nachdem sie der Bundesgerichtshof dort zugunsten des existenzvernichtenden Eingriffs aufgegeben hat, für das Aktienrecht nicht mehr herangezogen werden kann. Teilweise wird zwar vertreten, dass gerade im Aktienrecht nach wie vor ein Bedürfnis für einen Gläubigerschutz im qualifizierten faktischen Konzern bestehe, soweit kein Einzelausgleich möglich ist (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 5; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 IV 4a; Wiedemann ZGR 2003, 283, 296; Schürnbrand ZHR 2005, 35, 58; weit Nachw. bei Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 19 f.; OLG Hamm NJW 1987, 1030 im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO; vgl. obiter auch OLG Stuttgart AG 1994, 564, 565 und OLG Stuttgart NZG 2000, 744, 746 jeweils im Rahmen eines Spruchverfahrens). Angesichts der detaillierten Regelungen für den faktischen Konzern in §§ 311 ff. AktG dürfte dafür indessen kein Raum und kein Bedürfnis vorhanden sein (Hüffer, AktG, § 1 Rn. 25 f.; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 63 ff. und Rn. 72 ff.; Hüffer AG 2004, 416, 417; aus der früheren Rechtsprechung OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 1132, 1133).

Dies gilt erst recht, wenn es wie hier nicht um eine Außenhaftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern geht, sondern um den internen Schutz der Minderheitsaktionäre. Deren Rechte sind spezialgesetzlich durch Schadensersatzpflichten (§§ 117, 93 AktG, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB oder § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG), Anfechtungsrechte nach § 243 AktG, die Verpflichtung zur Erstattung eines Abhängigkeitsberichts (§ 312 Abs. 1 AktG ) oder die Möglichkeit zur Erzwingung einer Sonderprüfung (§ 315 AktG) und zudem durch das auch im Aktienrecht anzuerkennende Verbot treuwidriger Schadenszufügung geschützt (hierzu BGH NZG 2001, 938, 939 f. = BGHZ 148, 123). Weil Minderheitsaktionäre über die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns die zwingenden Kompetenzregeln des Aktienrechts mit der unternehmerischen Verantwortlichkeit des Vorstands (§ 76 AktG), der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats (§ 111 AktG) und dem Mehrheitsprinzip für Beschlüsse der Hauptversammlung (§ 133 AktG) nicht überwinden dürfen (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 65), könnte im Aktienrecht im Bereich des Minderheitenschutzes die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzern allenfalls unter hier nicht gegebenen engeren Voraussetzungen ihre Berechtigung haben (vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 52).

2.

Letztlich bedürfen diese Fragen aber keiner abschließenden Entscheidung, weil es der Klägerin nicht gelungen ist, die Voraussetzungen von Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüchen wegen qualifiziert faktischer Konzernierung, wie sie vor dem dargestellten Wandel der höchstrichterlichen Rechtsprechung im GmbH-Recht anerkannt war, darzulegen. Es fehlt bereits an der substantiierten Darlegung einer objektiven, durch ein unternehmerisches Ermessen der Geschäftsleitung nicht mehr gedeckten Nachteilszufügung ohne angemessene Berücksichtigung der Interessen der Beklagten Ziffer 1.

a) Zwar ist ein Abhängigkeitsverhältnis (dazu Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 7; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 31 ff.) zwischen der Beklagten Ziffer 1 und der Beklagten Ziffer 2 anzunehmen (vgl. §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 Satz 3 AktG). Weiter wäre aber eine Nachteilszufügung ohne angemessene Berücksichtigung der Belange der abhängigen Gesellschaft erforderlich (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 9 ff.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 34 ff.), eine dauernde und umfassende Leitung der abhängigen Gesellschaft genügt nicht.

aa) Dabei würde ein objektiver Missbrauch der Stellung als beherrschender Gesellschafter ausreichen, ein Verschulden ist nicht erforderlich (BGH NJW 1993, 1200, 1202 = BGHZ 122, 123; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 19; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 34 ff., insbesondere Rn. 39; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 92). Bei der Frage, ob eine Maßnahme für die beherrschte Gesellschaft nachteilig ist, ist eine Beurteilung ex ante vorzunehmen (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 15). Kaufmännisch vertretbare Risiken führen nicht zu einer Haftung, selbst wenn sich später herausstellen sollte, dass die Gesellschaft nach einem Fehlschlag der jeweiligen Maßnahme nicht mehr existenzfähig ist (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 99).

bb) Daraus wiederum folgt, dass den verantwortlichen Organen der Gesellschaft ein unternehmerisches Ermessen (vgl. dazu BGH NJW 1999, 1706 = BGHZ 141, 79; BGH NJW 1997, 1926, = BGHZ 135, 244; Emmerich-Habersack § 311 AktG Rn. 53; nunmehr § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) eingeräumt werden muss. Auch im Zusammenhang mit der Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs hat der Bundesgerichtshof betont, dass es nicht um die Korrektur von Managementfehlern beim Betrieb der Gesellschaft, sondern um einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen geht (BGH NZG 2005, 214, 215).

cc) Die Haftung würde weiter voraussetzen, dass der Einzelausgleich von Nachteilen nicht möglich ist (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 16 ff.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 40 ff.). Insbesondere ein Nachteilsausgleich in Form des Schadensersatzes nach § 317 AktG unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen durch eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO ist vorrangig (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 16; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 41 und 43). Die Subsidiarität der Grundsätze des qualifizierten faktischen Konzerns (bzw. nunmehr der Grundsätze des existenzvernichtenden Eingriffs) ist auch gegenüber anderen Haftungsmechanismen zu beachten (BGH NZG 2002, 914; BGH NZG 2005, 214, 215; BGH NZG 2005, 177, 178).

b) Hinsichtlich der Vortrags- und Beweislast hatte der Bundesgerichtshof (BGH NJW 1993, 1200, 1203 = BGHZ 122, 123) verlangt, ein Kläger müsse Umstände darlegen und beweisen, die die Annahme zumindest nahelegen, dass bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das Konzerninteresse die eigenen Belange der GmbH über bestimmte, konkret ausgleichsfähige Einzeleingriffe hinaus beeinträchtigt worden sind (vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 55 und 100; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 56 ff.; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 21 f.; Emmerich in Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Konzernrecht Rn. 106 ff.; Goette, Haftung im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern - Verbleibende Relevanz nach dem TBB-Urteil, Beiheft 70 der ZHR, 2002, S. 34 f.). Weil dies insbesondere für außenstehende Gläubiger außerordentlich schwierig sein könne, da sie in der Regel keinen Einblick in die inneren Angelegenheiten des herrschenden Unternehmens und erst recht nicht in diejenigen der übrigen Konzernglieder haben, seien in derartigen Fällen Erleichterungen hinsichtlich der Substantiierungslast zu gewähren. Mit dieser Rechtsprechung ist indessen keine Beweislastumkehr verbunden, ein non liquet geht also zu Lasten der Klägerseite (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 21). Es handelt sich, da kein typischer Geschehensablauf vorliegt, nicht um einen Fall des Anscheinsbeweises (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 60).

Die bloße Darlegung organisatorischer Maßnahmen als solcher und personeller Verflechtungen genügt nicht, vorzutragen und ggf. zu beweisen sind konkrete Anhaltspunkte für einzelne nachteilige Maßnahmen (BGH NJW 1993, 1200, 1203: keine tatsächliche Vermutung allein aus einer Ausübung der Leitungsmacht; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 22; vgl. zu weitergehenden Differenzierungen Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 84 f.; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 98), Erst wenn ein Kläger seiner Darlegungslast genügt hat, müsste die Gegenseite entweder den nachteiligen Charakter der Maßnahme oder die fehlende Funktionsfähigkeit eines Einzelausgleichs substantiiert bestreiten (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 22). Ein Ausforschungsbeweis mit offenkundig spekulativem Sachvortrag der Klägerseite ist unzulässig, in diesem Fall dürfte die Beklagtenseite sogar mit schlichtem Bestreiten reagieren (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 57). Weitergehende Beweiserleichterungen sind allenfalls bei fehlender Buchführung (Waschkorblage) oder einem fehlenden Abhängigkeitsbericht anzuerkennen (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 19).

Auch bezüglich des Umfangs der Darlegungs- und Beweislast ist zu berücksichtigen, dass sich die Rechtsstellung von Minderheitsaktionären nicht mit der ungleich schwierigeren Position außen stehender Gesellschaftsgläubiger vergleichen lässt (OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 1132, 1135; vgl. auch Goette, Beiheft 70 der ZHR, 2002, S. 35 f.). Der Minderheitsaktionär muss sich ggf. um eine Sonderprüfung bemühen (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 58). Eine solche angesichts der Anteilsverhältnisse mögliche Vorgehensweise (§§ 315 Satz 2, 142 Abs. 2 AktG) hatte die Klägerin auf der Hauptversammlung der Beklagten Ziffer 1 am 22.06.2006 auch gewählt (im Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09.02.2007, 31 O 100/06 KfH, wurde die Ablehnung der von der Klägerin vorgeschlagene Sonderprüferin für nichtig erklärt und festgestellt, dass diese Sonderprüferin statt des mit Mehrheit bestellten Sonderprüfers die Prüfung durchzuführen hat, vgl. dazu Berufungsverfahren 20 U 7/06).

Hinzu kommt, dass es sich bei den Hauptanträgen weitgehend um vorbeugende Unterlassungsklagen handelt. Im Falle eines qualifizierten faktischen Konzerns werden Minderheitsaktionären auf der Rechtsfolgenseite Abwehr- und Beseitigungsansprüche zugebilligt (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 27 f.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, § 317 Rn. 41 und Rn.102 ff.; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 38 und § 317 AktG Rn. 26 ff.; Emmerich in Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Konzernrecht Rn. 117 und Rn. 119). Zwar sind auch vorbeugende Unterlassungsansprüche möglich (Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 38 und § 317 Rn. 27; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 105; Emmerich-Habersack vor § 311 AktG Rn. 54; vgl. auch BGH NJW 2006, 374, 375 = BGHZ 164, 249 - Mangusta/Commerzbank II). Dabei müssen an die Darlegungslast aber nochmals strengere Maßstäbe angelegt werden. Sonst könnten auch Minderheitsaktionäre mit nur wenigen Aktien auf der Grundlage eines abstrakten Sachvortrags eine Umsetzungssperre unternehmerisch notwendiger Maßnahmen bewirken. Gleichzeitig würde den Gerichten eine ex ante-Beurteilung von geplanten Maßnahmen aufgebürdet. Im Ergebnis muss sich deshalb nicht die Unternehmensleitung entlasten und die unternehmerische Vertretbarkeit der Maßnahmen vortragen und beweisen; die Minderheitsaktionäre können sich nicht darauf beschränken, die vom Unternehmen dargelegten wirtschaftlichen Vorteile mit Nichtwissen zu bestreiten, sondern müssen selbst deren Nachteiligkeit darlegen und unter Beweis stellen.

c) Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass es allgemein an einem hinreichend konkreten Sachvortrag nebst Beweisantritt gefehlt hat mit der Folge, dass das Landgericht zu Recht von einer Beweisaufnahme abgesehen hat.

aa) Die Klägerin hatte in erster Instanz für ihren Vortrag zur Nachteiligkeit der einzelnen Maßnahmen zunächst Beweis durch Sachverständigengutachten angetreten (Klageschrift Bl. 31 zur Auslagerung des Rechnungswesens auf die BR GmbH; Bl. 35 zum Erwerb der Hoch- und Ingenieurbauorganisation von der S AG; Bl. 36 zur Gründung der ZD GmbH; Bl. 37 zur Ausgliederung der Baulogistik in die BM GmbH). Nachdem die Beklagten zu den einzelnen Maßnahmen ausführlich unter Beweisantritt Stellung genommen hatte (insbesondere Klageerwiderung vom 16.05.2006, Bl. 331 ff.), hatte die Klägerin in der Replik vom 16.06.2006 nur in sehr allgemeiner Form Beweis angetreten (Bl. 419 und Bl. 421) mit einem Antrag auf "Zeugen"vernehmung der Vorstände O und N (insoweit handelt es sich richtigerweise um einen Fall der Parteivernehmung eines gesetzlichen Vertreters des Gegners, vgl. Greger in Zöller, ZPO, § 373 Rn. 5 und Rn. 7; Reichold in Thomas-Putzo, ZPO, § 373 Rn. 6 f.), ohne dass die Voraussetzungen von § 445 ZPO vorlagen (zum Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung und zur unzulässigen Ausforschung Greger in Zöller, ZPO, § 445 Rn. 3 f.).

Der Sachvortrag der Klägerin in erster Instanz hat sich darauf beschränkt, die (nie ganz auszuschließende) abstrakte Gefahr von Nachteilen für die Beklagte Ziffer 1 durch die geplanten Maßnahmen darzustellen. Erforderlich gewesen wäre aber angesichts des umfangreichen Gegenvortrags der Beklagten zumindest die Darlegung und ggf. der Beweis von konkreten Anhaltspunkten, die die Annahme nahelegen, dass bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das Konzerninteresse die Belange der abhängigen Gesellschaft über bestimmte, konkret ausgleichsfähige Einzeleingriffe hinaus beeinträchtigt worden sind (BGH NJW 1993, 1200, 1203).

bb) Auch in der Berufungsbegründung (Bl. 555 ff.) ist kein weiterer Beweis angetreten, obwohl hierzu spätestens nach dem Urteil des Landgerichts aller Anlass bestand (Leipold in Stein-Jonas, ZPO, § 139 Rn. 38). Die Beklagten haben sowohl in erster Instanz als auch im Berufungsverfahren mehrfach eingewandt, dass der Vortrag der Klägerin zu den angeblichen Nachteilen für die Z AG nicht ausreichend sei. Selbst im Falle eines in erster Instanz unterbliebenen Hinweises nach § 139 ZPO muss in der Berufungsbegründung, damit das Rechtsmittelgericht die Kausalität einer Verletzung der Prozessleitungspflicht prüfen kann, nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen in § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO angegeben werden, was auf entsprechenden Hinweis vorgetragen worden wäre (BGH NJW-RR 1988, 208, 209; BGH NJW-RR 1988, 477, 478; BGH NJW-RR 1998, 1268, 1270; BGH NJW-RR 2003, 1003, 1004; BGH NJW-RR 2004, 495, 496; Greger in Zöller, ZPO § 139 Rn. 20). Außerdem muss der entsprechende Vortrag in der Rechtsmittelbegründung selbständig und schlüssig nachgeholt werden (BGH NJW-RR 1988, 208, 209; BGH NJW-RR 1998, 1268, 1270). Beides ist hier nicht der Fall. Auch in den weiteren Schriftsätzen vom 06.03.2007 (Bl. 680 ff.) und vom 20.04.2007 (Bl. 745 ff.) sind keine Beweisantritte der Klägerin für die von ihr zu beweisenden Umstände enthalten. Angesichts des Prozessverlaufs in erster und in zweiter Instanz, wo der Umfang der Darlegungs- und Beweislast ausgiebig und kontrovers diskutiert wurde, sind weitere Hinweise des Senats nach § 139 ZPO nicht veranlasst (BGH NJW-RR 2006, 235, 236; Greger in Zöller, ZPO, § 139 Rn. 6), weil keine Zweifel dahingehend bestehen konnten, dass die Klägervertreter die vom Prozessgegner erhobenen Bedenken möglicherweise falsch verstanden haben könnten (BGH NJW 2001, 2548, 2549; Leipold in Stein-Jonas, ZPO, § 139 Rn. 38).

cc) Deshalb ist auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO geboten, zumal die Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 20.04.2007 keinen weitergehenden Sachvortrag gehalten und keine Beweismittel benannt hat. Die Klägerin verkennt die Funktion eines rechtlichen Hinweises nach § 139 ZPO; es ist nicht Aufgabe des Gerichts, der Partei vorzugeben, welche einzelnen Tatsachen sie vortragen und welche Beweismittel sie benennen müsste, damit der Vortrag schlüssig und einer Beweisaufnahme zugänglich wird. Die Partei muss vielmehr nach dem Beibringungsgrundsatz den Sachverhalt vortragen, wie er sich aus ihrer Sicht tatsächlich dargestellt hat, und nicht den u.U. gar nicht zutreffenden Sachverhalt, der rechtlich aus der Sicht des Gerichts erforderlich wäre, damit der Anspruch Erfolg hätte (Greger in Zöller, ZPO, § 139 Rn. 17).

Eine Wiedereröffnung ist auch nicht im Hinblick auf den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag Ziffer 30 veranlasst, weil die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Rechtswidrigkeit der Maßnahmen nicht vorgetragen sind; soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 20.04.2007 daneben Schadensersatzansprüche in den Raum stellt, sind weder die Voraussetzungen noch deren Höhe dargetan. Außerdem handelt es sich prozessual um einen anderen Streitgegenstand (zum zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff BGH NJW 1992, 1172, 1173; BGH NJW 1993, 2684, 2685; BGH NJW 2003, 828, 829; BGH NJW 2003, 2317, 2318; BGH NJW 2004, 1252, 1253; Vollkommer in Zöller, ZPO, Einl. Rn. 84 und Musielak, ZPO, Einl. Rn. 69 mit weit. Nachw.), damit um eine nach § 533 ZPO unzulässige Klageänderung und nicht nur um einen Fall von § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO, auf den die Vorschrift des § 533 ZPO nicht anwendbar wäre (vgl. BGH NJW 2004, 2152; Ball in Musielak, ZPO, § 533 Rn. 3; Gummer-Heßler in Zöller, ZPO, § 533 Rn. 3). Eine Klageänderung ist bei dem ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreit unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO), außerdem müssten völlig neue tatsächliche Grundlagen in den Rechtsstreit eingeführt werden (§ 533 Nr. 2 ZPO).

d) Das Landgericht hat unter Zugrundelegung des Sachvortrags der Klägerin zu Recht weder die einzelnen Maßnahmen beanstandet noch in der Gesamtschau eine qualifizierte faktische Konzernierung angenommen.

aa) Die Zusammenführung der Hoch- und Ingenieurbauaktivitäten bei der Beklagten Ziffer 1 durch Übernahme dieses Geschäftsbereichs von der S AG (Antrag Ziffer 1, Hilfsantrag Ziffer 16) ist unter Berücksichtigung eines unternehmerischen Ermessens nicht unzulässig.

Zwar kann im Einzelfall die Schaffung einer Spartenorganisation zu Lasten der beherrschten Gesellschaft (Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 88 f.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 206; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 15) einen Entzug von Chancen und eine Verlagerung von Risiken (BGH NZG 2005, 214, 215; BGH NZG 2004, 1107) bewirken. Die Klägerin hat aber keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass durch die vorgenommene Gestaltung eine unternehmerisch nicht mehr vertretbare Verlagerung von Risiken und Geschäftschancen eintreten würde oder bereits eingetreten ist. Es liegt keineswegs auf der Hand, dass es sich insbesondere beim Spezialtief- und Tunnelbau um besonders risikoträchtige Ingenieurbausparten handelt, die gegenüber den auch im Bereich der Sparte Straßenbau vorhandenen Risiken so deutlich überwiegen, dass die Entscheidung nicht mehr von einem unternehmerischen Ermessen gedeckt wäre. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einer Übernahme der Sparte Hoch- und Ingenieurbau von der S AG und der damit einhergehenden personellen Aufstockung neben den Risiken auch entsprechend bessere Gewinnchancen in diesem Bereich (weil immerhin ein Wettbewerber weniger auf dem Markt ist) bestehen; bei einer Zusammenlegung können außerdem Synergieeffekte genutzt werden. Dem Vortrag der Beklagten, dass mit dem Erwerb der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG verbundene Restrukturierungskosten sowie die Lasten und Risiken aus der Abwicklung von Altprojekten nicht von der Beklagten Ziffer 1 zu tragen sind, ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten.

Ein Verzicht auf Geschäftschancen im Bereich des Straßenbaues führt im Übrigen lediglich die bisherige Geschäftspolitik der Beklagten Ziffer 1 fort. Ob, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen der Versuch eines substantiellen Einstiegs in diesem Bereich (im Wettbewerb auch zu anderen Konzernunternehmen) gelingen könnte, ist weder ausreichend dargelegt noch für den Senat ersichtlich. Jedenfalls kann deshalb von einer dauerhaften Unterschreitung des statuarischen Zwecks und Unternehmensgegenstands (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 12; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 43; Emmerich-Habersack § 311 AktG Rn. 9; Urteil des Senat vom 13.07.2005 im Verfahren 20 U 1/05; veröffentlicht u.a. in ZIP 2005, 1415; WM 2005, 1708; AG 2005, 693; OLGR 2005, 663) nicht die Rede sein. Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf die erste H-Studie stützen. In dieser Studie war lediglich die Möglichkeit geprüft und empfohlen worden, durch den Straßenbau ein zweites wirtschaftliches Standbein zu schaffen. Zuvor war die Beklagte Ziffer 1 in diesem Geschäftsfeld unstreitig nicht tätig. Die Klägerin hat nicht vorgetragen und in prozessrechtlich zulässiger Weise unter Beweis gestellt, dass konkrete Planungen des damaligen Vorstandes für eine Umsetzung dieser strategischen Erwägungen verbindlich beschlossen worden sind und inwieweit ein Verzicht darauf zu einem nicht ausgleichsfähigen Schaden der Beklagten Ziffer 1 führt.

Schließlich hat die Klägerin auch nicht dargelegt, dass die einzelnen Erwerbsvorgänge (Anträge Ziffer 8 bis 14; Hilfsanträge Ziffer 21 bis 27), die nach dem streitigen Vortrag der Beklagten bereits abgeschlossen sind, wirtschaftlich nachteilig und unternehmerisch nicht vertretbar sind oder waren. Die Beklagten haben sich auf in diesem Zusammenhang eingeholte Wertgutachten von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bezogen, ohne dass die Klägerin konkret überhöhte Kaufpreise für die einzelnen Anteile geltend gemacht hätte. Außerdem hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass insoweit ein Einzelausgleich möglich wäre.

bb) Die Ausgliederung kaufmännischer Aufgaben, insbesondere von Teilen des Rechnungs- und Personalwesens sowie des IT-Bereichs, auf die BR GmbH (Anträge Ziffer 2 und 3; Hilfsanträge Ziffer 17 und 18) ist ebenfalls nicht notwendigerweise mit Nachteilen für die Beklagte Ziffer 1 verbunden. Zwar ist es denkbar, dass durch die Auslagerung von wichtigen Unternehmensfunktionen solche Nachteile entstehen können (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 92 f.; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 14). Dies gilt indessen schon typischerweise nicht für die hier erfolgten Auslagerungen (im nicht operativen Bereich), die auch bei unabhängigen Gesellschaften immer wieder ergriffen werden, weil sie betriebswirtschaftlich für vorteilhaft gehalten werden und im Übrigen auch bei der Beklagten Ziffer 1 hinsichtlich der EDV in der Vergangenheit stattgefunden hatten. Hierzu haben die Beklagten konkrete Vorteile wie erhebliche Kosteneinsparungen und den flexibleren Einsatz von Personal sowie vertraglich vereinbarte Sicherungsmechanismen zugunsten der mit 50% an dem Gemeinschaftsunternehmen beteiligten Beklagten Ziffer 1 vorgetragen.

cc) Auch hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass für den Bereich der Projektentwicklung durch die Gründung der ZD GmbH (Antrag Ziffer 4, Hilfsantrag Ziffer 19) einem Einzelausgleich nicht zugängliche Nachteile für die Z AG entstehen, hat die Klägerin nicht dargetan. Es ist schon nicht ersichtlich, weshalb dieses Gemeinschaftsunternehmen für die Beklagte Ziffer 1 angesichts ihrer Beteiligung mit 51% der Geschäftsanteile mit Nachteilen verbunden sein soll. Es lassen sich im Gegenteil die von den Beklagten erhofften Vorteile wie eine stärkere Marktdurchdringung, die Möglichkeiten einer Bewerbung für größere Objekte auch im Ausland und den Zuwachs an Know-how nachvollziehen, so dass diese Maßnahmen jedenfalls vom unternehmerischen Ermessen des Vorstands abgedeckt sind.

dd) Entsprechendes gilt für die Ausgliederung der Baulogistik auf die BM GmbH (Antrag Ziffer 5, Hilfsantrag Ziffer 20), die durch eine 50-prozentige Beteiligung der Beklagten Ziffer 1 abgesichert ist, während diese in der Vergangenheit an einer vergleichbaren Gesellschaft aus dem Konzern nur mit 25% beteiligt war. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass durch die Zusammenfassung der Baulogistik für die Beklagte Ziffer 1 konkrete finanzielle Nachteile im Raum stehen oder dass die durch Tatsachen untermauerte Gefahr besteht, dass ihr keine ausreichenden Kapazitäten aus dem Maschinenpark zur Verfügung stehen könnten. Den plausiblen Vortrag der Beklagten, dass ansonsten die Beklagte Ziffer 1 zunächst Kosten in Höhe von ... € für den Aufbau einer nach der Insolvenz der W AG notwendig gewordenen eigenen Baulogistikstruktur hätte aufwenden müssen und dass durch die verbesserte Verhandlungssituation beim Erwerb von Baumaschinen jährlich Einsparungen von ca. ... € erzielbar seien, hat die Klägerin nur mit Nichtwissen bestritten.

ee) Die Gesamtschau aller Maßnahmen auch unter Einschluss der nicht direkt von den Unterlassungsanträgen erfassten Maßnahmen (Beitritt zum syndizierten Avalkredit, personelle Verflechtung von Führungspersonal sowie Ausgliederung weiterer Funktionen wie Rechtsabteilung, Revision und Controlling, Mitarbeiterzeitung, Werbemittel, Dienstreisen, Umweltschutz, Arbeitssicherheit, Zugriff auf das Unternehmensinformationssystem, Beschaffung von Versicherungsleistungen), die nicht den Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit der Beklagten Ziffer 1, sondern nur Unterstützungsfunktionen betreffen, rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme eines unzulässigen qualifizierten faktischen Konzerns. Die Klägerin hat weder selbst qualifizierte Nachteile darzulegen vermocht noch den von den Beklagten unter Beweisantritt vorgetragenen Vorteilen der einzelnen Maßnahmen entgegentreten können. Zudem hatten die Beklagten ebenfalls unter Beweisantritt dargestellt, dass der Gefahr einer Weitergabe von sensiblen Informationen und von Interessenkollisionen nach Auslagerung der Rechtsabteilung und des Bereichs Revision und Controlling durch vertragliche Vereinbarungen Rechnung getragen worden sei und dass über das Unternehmensinformationssystem keine wettbewerbsrelevanten Daten abrufbar seien. Dem Vortrag der Beklagten, dass durch den syndizierten Avalkredit Kostenvorteile in Millionenhöhe entstehen und auf eine andere Weise angesichts der unzureichenden Eigenkapitalausstattung die notwendige Avalkreditfinanzierung der Beklagten Ziffer 1 nicht sichergestellt hätte werden können, konnte die Klägerin nicht mit dem pauschalen Einwand entgegentreten, dass die Beklagte Ziffer 1 hierdurch ihrer wirtschaftlichen Selbstständigkeit beraubt werde. Angesichts dieses Gegenvortrags hätte zunächst die Klägerin konkrete Anhaltspunkte dafür vortragen und beweisen müssen, dass über eine bloße abstrakte Gefahr hinaus konkrete Nachteile entstanden.

e) Die Klägerin kann nicht darauf verweisen, dass ihr zu den einzelnen Maßnahmen kein weiter gehender Vortrag möglich gewesen sei, weil ihr die erforderlichen Informationen vorenthalten worden seien. Die Beklagten sind prozessrechtlich nicht zur Vorlage von Vertragsurkunden und anderen Unterlagen verpflichtet. Die Klägerin hatte in erster Instanz nur pauschal beantragt, den Beklagten nach §§ 422 ff. ZPO die Vorlage eines Strategiepapiers des Vorstands vom März 2005 (Bl. 419) und der zum Vollzug der Integrationsmaßnahmen abgeschlossenen Verträge (Bl. 423) aufzugeben und diesen Antrag in der Berufungsbegründung nur in allgemeiner Form wiederholt. Die Voraussetzungen für eine Urkundenvorlage sind jedoch nicht gegeben.

aa) Im Grundsatz sind Urkunden nach § 420 ZPO durch den Beweisführer vorzulegen. Wenn sich die Urkunde im Besitz des Beweisgegners befindet, gelten §§ 421 ff. ZPO. Voraussetzung ist entweder eine Vorlegungspflicht nach bürgerlichem Recht (§ 422 ZPO) oder eine prozessuale Vorlegungspflicht bei Bezugnahme durch den Gegner (§ 423 ZPO). Eine zivilrechtliche Vorlegungspflicht nach § 422 ZPO ist nicht ersichtlich (vgl. die Aufzählung bei Geimer in Zöller, ZPO, § 422 Rn. 2), insbesondere liegt kein Fall von §§ 131, 170, 175 Abs. 2 AktG vor, § 810 BGB gibt dem Aktionär ebenfalls keinen Anspruch auf Einsicht in diese Unterlagen. Eine prozessuale Vorlegungspflicht nach § 423 ZPO setzt voraus, dass sich der Gegner zu Beweiszwecken auf die Urkunde und nicht nur auf deren Inhalt bezogen hat (Geimer in Zöller, ZPO, § 423 Rn. 1; Huber in Musielak, ZPO, § 423 Rn. 1). Es reicht deshalb nicht aus, wenn der Gegner auf den Urkundeninhalt lediglich zur Ergänzung seines Tatsachenvortrags hingewiesen hat (Huber in Musielak, ZPO, § 423 Rn. 1); genau dies ist aber im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 16.05.2006 (Bl. 322 ff. zur H-Studie, Bl. 331 ff. zu den einzelnen Maßnahmen) geschehen. Außerdem hatte die Klägerin in erster Instanz keinen förmlichen Antrag im Sinne von § 424 ZPO (dazu Geimer in Zöller, ZPO, § 424 Rn. 2) gestellt. Ein entsprechender Antrag ist auch in der Berufungsbegründung (Bl. 584) nicht enthalten.

bb) Unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze zur Vortrags- und Beweislast ist keine Urkundenvorlage nach § 142 Abs. 1 ZPO zu veranlassen. Die Voraussetzung, dass sich eine Partei auf die Unterlagen bezogen hat, ist gegenüber § 423 ZPO weiter gefasst; es genügt, wenn eine Partei (seit der ZPO-Reform auch der Prozessgegner, vgl. Greger in Zöller, ZPO, § 142 Rn. 2) ausdrücklich oder konkludent auf eine Urkunde verweist, deren Existenz sich aus dem Parteivortrag ergibt (vgl. Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 4). Ein förmlicher Beweisantrag im Sinne von § 424 ZPO ist ebenfalls nicht erforderlich (Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 7). Die Verweigerung der nicht erzwingbaren Urkundenvorlage ist im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung zu berücksichtigen (Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 7).

Trotz des nach der ZPO-Reform zu konstatierenden Spannungsverhältnisses zwischen §§ 422 ff. und § 142 ZPO (Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 7) bleibt aber festzuhalten, dass Voraussetzung einer nach § 142 Abs. 1 ZPO von Amts wegen anzuordnenden Urkundenvorlegung ist, dass sie ihre Grundlage im streitigen Parteivortrag findet und nicht in die Ausforschung eines weiter gehenden Sachverhalts ausufert (BGH NJW 2000, 3488, 3490; Leipold in Stein-Jonas, ZPO, § 142 Rn. 4). Da § 142 Abs. 1 ZPO den Beibringungsgrundsatz modifiziert, muss zur Vermeidung einer unzulässigen Ausforschung verlangt werden, dass die beweisbelastete Partei hinreichend substantiiert vorgetragen hat (Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 3 und 7; Leipold in Stein-Jonas, ZPO, § 142 Rn. 9). Hieran fehlt es aber, da nach dem Vortrag der Klägerin für die einzelnen Maßnahmen keine Umstände dargelegt und unter Beweis gestellt wurden, die die Annahme zumindest nahelegen, dass bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das Konzerninteresse die eigenen Belange der beherrschten Gesellschaft unter Berücksichtigung eines unternehmerischen Ermessens in nicht mehr hinnehmbaren Maße beeinträchtigt worden sind.

Der Anordnung einer Urkundenvorlage nach § 142 Abs. 1 ZPO stehen zudem berechtigte Interessen der Beklagten und ihrer Vertragspartner bzw. ihrer Tochtergesellschaften entgegen. Die Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO steht im gerichtlichen Ermessen, wobei neben dem Erkenntnisgewinn auch die Verhältnismäßigkeit und Belange des Geheimnis- und Persönlichkeitsschutzes zu beachten sind (Greger in Zöller, ZPO, § 142 Rn. 2; Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 3 und Rn. 7). Die Klägerin als Aktionärin kann nicht auf prozessualem Wege eine Ausforschung betreiben und die Vorlage von Urkunden verlangen, auf deren Einsichtnahme nicht einmal ihr Gesellschafter E X als Mitglied des Aufsichtsrats der Z AG einen Anrecht hätte (dazu im Einzelnen Urteile des Senats in den Verfahren 20 U 13/06 und 20 U 14/06). § 111 Abs. 2 AktG gibt dem Aufsichtsrat als Gesamtgremium einen Anspruch auf Urkundenvorlage und Einsicht; dieses Recht steht nur dem Aufsichtsrat aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 289; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 46) als Organ zu, nicht aber dem einzelnen Mitglied (BayObLGZ 1968, 118, 121; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 11; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 46; Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 111 Rn. 397 und Rn. 401). Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann lediglich Fragen stellen (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 276; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 45) und nach § 90 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 5 AktG Berichte des Vorstands anfordern, hat aber keinen Anspruch auf Einsicht in andere Unterlagen (Hüffer, AktG, § 90 Rn. 12; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 90 Rn. 43; Hefermehl/Spindler in Münchener Kommentar, AktG, § 90 Rn. 41). Deshalb kann ein Aktionär, der nicht wie ein Aufsichtsratsmitglied der Verschwiegenheitspflicht unterliegt (§ 116 Satz 2 AktG), unabhängig von der Anzahl der von ihm gehaltenen Aktien aufgrund der bloßen Behauptung, dass ihm anders ein ausreichender Vortrag im Prozess mangels Kenntnis von Interna nicht möglich wäre, in einem Gerichtsverfahren die Herausgabe von vertraulichen Unterlagen und Unternehmensinformationen verlangen; dies wäre auch materiellrechtlich vom Informationsanspruch des Aktionärs nach § 131 AktG nicht gedeckt (vgl. BGH NJW 1993, 1976, 1982 = BGHZ 122, 211; Hüffer, AktG, § 131 Rn. 22).

3.

Die auf Unterlassung bzw. Rückgängigmachung der Maßnahmen gerichteten Klageanträge können nicht auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gestützt werden, die auch im Konzern zu beachten ist (vgl. BGH NJW 2002, 1803, 1805 = BGHZ 150, 61 unter Hinweis auf BGH NJW 1976, 191, 192 = BGHZ 65, 15; Koppensteiner in Kölner Kommentar § 311 AktG Rn. 167 ff.; Emmerich in Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Konzernrecht Rn. 117 und Rn. 125).

Die als Ausfluß des mitgliedschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses entwickelte gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verpflichtet die Gesellschafter, sich bei Ausübung ihrer mitgliedschaftlichen Befugnisse an den Interessen der Gesellschaft und dem Gesellschaftszweck zu orientieren und dem zuwiderlaufende Maßnahmen zu unterlassen. Bei der Ausübung eigennütziger Mitgliedsrechte sind dabei die Schranken zu beachten, die sich aus dem Verbot einer willkürlichen und unverhältnismäßigen Rechtsausübung ergeben, daneben ist auf die mitgliedschaftlichen Interessen anderer Gesellschafter in angemessener Weise Rücksicht zu nehmen (BGH NJW 1988, 1579, 1581 = BGHZ 103, 184; BGH NJW 1995, 1739, 1745 = BGHZ 129, 136; BGH NJW 1999, 3197, 3198 = BGHZ 142, 167; OLG Stuttgart NZG 2000, 159, 161 f.).

Bei Strukturmaßnahmen ist das Mehrheitsprinzip zu respektieren, dem sich alle Gesellschafter und damit auch die Minderheit grundsätzlich unterworfen haben; der Mehrheit ist deshalb grundsätzlich ein großer Ermessensspielraum in unternehmenspolitischen Fragen einzuräumen (ausführlich OLG Stuttgart NZG 2000, 159, 161 f.). Die Beklagten haben die zu erwartenden Vorteile der verschiedenen Umstruktierungsmaßnahmen plausibel dargelegt. Da die Klägerin als Minderheitsaktionärin hieran partizipieren kann, ohne dass Sonderrechte für die Beklagte Ziffer 2 begründet werden (vgl. OLG Stuttgart NZG 2000, 159, 161 f.), kann nicht festgestellt werden, dass die Mehrheitsaktionärin ihre eigenen Interessen pflichtwidrig in den Vordergrund gerückt und damit verbunden gleichzeitig berechtigte Interessen der übrigen Aktionäre missachtet hat.

4.

Der Antrag Ziffer 7 ist unbegründet, weil ein Wettbewerbsverbot für die Beklagte Ziffer 2 nicht besteht. Deshalb kann offen bleiben, ob dieser Unterlassungsantrag wegen der Verweisung auf §§ 15 ff. AktG hinreichend bestimmt und damit der Verletzungstatbestand so konkret gefasst ist, dass sich der Beklagte erschöpfend verteidigen kann und es für den Fall der Zwangsvollstreckung nicht dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt, über die Reichweite des Verbotsausspruchs zu entscheiden (vgl. BGH NJW 1994, 2820, 2822 = BGHZ 126, 287; Stöber in Zöller, ZPO, § 890 Rn. 8 und § 704 Rn. 4).

a) Ein allgemeines Wettbewerbsverbot dürfte neben einem denkbaren Anspruch auf Unterlassung von nachteiligen Einzelmaßnahmen oder einem finanziellen Einzelausgleich nicht anzuerkennen sein. Überwiegend wird ein allgemeines Wettbewerbsverbot im Konzern verneint, wenn ein Wettbewerber die Aktienmehrheit erworben hat und hierdurch zum herrschenden Unternehmen wird, weil § 88 AktG nur für Vorstände ein Wettbewerbsverbot vorsehe und § 112 HGB nicht übertragbar sei (Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 8 ff.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, vor § 311 Rn. 62 ff.; Krieger in Münchener Handbuch Aktiengesellschaft § 69 Rn. 17). Teilweise wird dies aber auch anders gesehen (Emmerich-Habersack vor § 311 AktG Rn. 7 für nicht börsennotierte Aktiengesellschaften; Armbrüster ZIP 1997, 1269, 1271; Burgard, Festschrift für Lutter, 2000, S. 1033; Henze BB 1996, 489, 497). Nach Auffassung des Senats dürfte das im GmbH-Recht aufgrund der Treuepflicht anerkannte Wettbewerbsverbot des Mehrheitsgesellschafters (vgl. BGHZ 89, 162, 166; H.Winter/Seibt in Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 59; Hueck-Fastrich in Baumbach-Hueck, GmbHG, § 13 GmbHG Rn. 34) nicht auf die Aktiengesellschaft übertragbar sein, weil der Vorstand der AG (der nach § 88 AktG einem Wettbewerbsverbot unterliegt) gegenüber der Hauptversammlung nicht weisungsgebunden ist (§ 76 Abs. 1 AktG) und nicht von dieser, sondern vom Aufsichtsrat überwacht wird (zu weiteren Gesichtspunkten Kropff in Münchener Kommentar, AktG, vor § 311 Rn. 65 ff.). Ein Wettbewerbsverbot wäre zumindest auf eindeutige und gravierende Fälle zu beschränken, etwa wenn sich die Geschäftsfelder der abhängigen und der herrschenden Gesellschaften im Kernbereich decken, so dass einem Einzelausgleich nicht zugängliche allgemeine Interessenkonflikte bereits strukturell auf der Hand liegen.

b) Letztlich kann die Frage hier aber offen bleiben, weil der Verletzung eines etwaigen Wettbewerbsverbots auf tatsächlicher Ebene entgegensteht, dass die Sparten Hoch- und Ingenieurbau einerseits und Straßenbau andererseits getrennt werden. Die Klägerin argumentiert widersprüchlich, wenn sie einerseits verlangt, diese Umgliederung zu unterlassen und sich damit gegen die Übernahme der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG sperrt, andererseits aber gerade in diesem Marktsegment Wettbewerbsverstöße befürchtet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO. Zur Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren nach § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO wird auf den Beschluss des Senats vom 18.01.2007 verwiesen.

Eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO ist nicht veranlasst, weil es nicht entscheidend auf nicht abschließend geklärte materiellrechtliche Fragen ankommt. Entscheidend ist bereits, dass der Sachvortrag der Klägerin für die Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns nicht ausreicht; der Umfang der jeweiligen Darlegungslast ist eine Frage des Einzelfalls (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 57; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 100) und deshalb einer grundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.

Ende der Entscheidung