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2. Die Anfechtungsklage gegen einen Beschluss kann noch in der Berufung um die Anfechtungsklage gegen einen Bestätigungsbeschluss erweitert werden.

3. Ein Bestätigungsbeschluss ist auch möglich, wenn unklar ist, ob die Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter richtig ist und ob der Ausgangsbeschluss gefasst ist.

4. Der Anteilinhaber eines Spezial-Sondervermögens ist nach § 21 Abs. 1 WpHG meldepflichtig, wenn für den Fonds die Miteigentumslösung gewählt wurde. Der Kapitalanlagegesellschaft werden die Stimmrechte dann nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG zugerechnet.

5. Es gibt keine Vermutung, dass nahe Verwandte, die Anteile an einer Gesellschaft halten, untereinander ihr Verhalten im Sinn von § 22 Abs. 2 WpHG abstimmen.

Geschäftsnummer: 20 U 16/03

Verkündet am 10. November 2004

In dem Rechtsstreit

wegen Anfechtung u.a.

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 2004 unter Mitwirkung von

Präsident des Oberlandesgerichts Stilz Richter am Oberlandesgericht Dr. Drescher Richter am Oberlandesgericht Vatter

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ravensburg vom 28. Oktober 2003 - 8 O 88/03 - wird zurückgewiesen.

2. Der Klägerin fallen die Kosten ihres Rechtsmittels zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 70.000 €

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Anfechtung von Beschlüssen der Hauptversammlung.

Die Klägerin ist Aktionärin der beklagten Aktiengesellschaft. Unmittelbar ist sie mit 9,99% an der Beklagten beteiligt. 12,35% hält sie über einen Spezialfonds der B Kapitalanlagegesellschaft mbH, 9,85% über einen Spezialfonds der S-Kapitalanlagegesellschaft mbH und 7,40% über einen Spezialfonds der D Investment Management GmbH. Der Vorstand der Klägerin, Herr Dr. W, war eines von drei Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten.

Zur Hauptversammlung am 28. März 2003, auf der der Aufsichtsrat der Beklagten neu zu wählen war, schlug der bisherige Aufsichtsrat vor, Frau Dr. F, Herrn A M und Herrn L M in den Aufsichtsrat zu wählen. In einem Gegenantrag schlug die Klägerin vor, Herrn L M, Herrn Dr. W und Herrn P in den Aufsichtsrat zu wählen. Auf der Hauptversammlung stellte der Versammlungsleiter, Herr L M, zunächst den Wahlvorschlag der Klägerin zur Abstimmung. Er wurde bei einer Präsenz von 4.668.423 Stimmen bei 2.036.222 Ja-Stimmen und 63.263 Enthaltungen mit 2.568.938 Nein-Stimmen (= 55,02%) abgelehnt. Ein Aktionärsvertreter beantragte daraufhin, den Tagesordnungspunkt "Wahlen zum Aufsichtsrat" abzusetzen. Dieser Antrag wurde bei einer Präsenz von 4.667.872 Aktien bei 2.035.392 Ja-Stimmen und 64.438 Enthaltungen mit 2.568.042 Nein-Stimmen (= 55,79%) abgelehnt. Ein Vertreter der Klägerin beantragte, über die Besetzung des Aufsichtsrats in Einzelwahl zu entscheiden, hilfsweise eine Entscheidung der Hauptversammlung über die Einzelwahl herbeizuführen. Der Versammlungsleiter ließ nach Hinweisen, deren Inhalt im Einzelnen zwischen den Parteien streitig ist, über den Wahlvorschlag des bisherigen Aufsichtsrats abstimmen, der bei einer Präsenz von 4.666.343 Stimmen bei 2.018.407 Nein-Stimmen und 20.777 Enthaltungen mit 2.627.159 Ja-Stimmen (= 56,55%) angenommen wurde. Der Versammlungsleiter stellte fest, dass Frau Dr. F, Herrn A M und er selbst zu Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten gewählt worden seien. Vertreter der Klägerin erklärten gegen den Beschluss über die Wahl des Aufsichtsrats Widerspruch zur Niederschrift.

Mit der Anfechtungsklage beantragte die Klägerin, die Beschlüsse, mit denen ihr Wahlvorschlag abgelehnt und die Absetzung der Aufsichtsratswahl von der Tagesordnung abgelehnt wurden, sowie den Beschluss über die Wahl des Aufsichtsrat für nichtig zu erklären, hilfsweise ihre Nichtigkeit festzustellen, und außerdem festzustellen, dass die Hauptversammlung den Wahlvorschlag der Klägerin angenommen hat.

Die Klägerin hat vorgetragen, das Abstimmungsergebnis sei fehlerhaft festgestellt worden, weil Stimmen von Mitgliedern der Familie M oder ihren Firmen berücksichtigt worden seien. Deren Stimmen hätten nicht berücksichtigt werden dürfen, weil sie ihren Mitteilungspflichten nach dem WpHG nicht nachgekommen seien. Herr A M habe wie in anderen Fällen seine tatsächliche Beteiligung verschleiert. Er habe bei den verschiedenen Gesellschaften und gegenüber seinen Familienmitgliedern das Sagen, so dass ihm alle Stimmrechte zuzurechnen seien. Die Beschlüsse seien wegen Beurkundungsfehlern nichtig. Der Notar habe die Stimmberechtigung von Mitgliedern der Familie M nicht überprüft und habe die Stimmenauszählung nicht selbst überwacht. Die Beschlüsse zur Wahl seien auch nichtig, weil nach der Ablehnung des Wahlvorschlags der Klägerin und jedenfalls nach dem entsprechenden Antrag eine Einzelwahl habe stattfinden müssen. Über den Antrag auf Einzelwahl habe der Versammlungsleiter fehlerhaft nicht abstimmen lassen. Er habe außerdem in diesem Zusammenhang seine Hinweispflicht verletzt, weil er nicht darauf hingewiesen habe, dass die ganze Liste ablehnen müsse, wer nur mit einem Kandidaten nicht einverstanden sei. Die Wahlbeschlüsse seien außerdem anfechtbar, weil das Auskunftsrecht verletzt worden sei. Auf die Frage, wann die Verträge der Vorstände ausliefen und ob Gespräche mit etwaigen Nachfolgern liefen, habe der Versammlungsleiter geantwortet, dass der Aufsichtsrat mit der Tätigkeit des Vorstandes sehr zufrieden sei und in den nächsten Wochen über eine Verlängerung des Vertrags mit Dr. G verhandelt werde. Tatsächlich habe der neue Aufsichtsrat aber alsbald den Vertrag mit Dr. G gekündigt. Frau Dr. F habe auf Frage eines Aktionärs erklärt, sie sei von der M-Gruppe nicht weisungsabhängig, obwohl sie Geschäftsführerin von Firmen der M-Gruppe sei. Herr L M habe die Frage, wann er seine Anteile über 50 Prozent verkauft habe und ob einer der Übernehmer mehr als 5% des Aktienkapitals halte, falsch dahin beantwortet, er wisse nicht mehr, wann er die Anteile verkauft habe, und wisse auch nicht, ob einer der Übernehmer mehr als 5% halte. Die Frage eines Aktionärs, ob Herrn A M Besitzer eines Skilifts sei, sei nicht beantwortet worden.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Klägerin fehle die Anfechtungsbefugnis, weil sie selbst und die Kapitalanlagegesellschaften ihre Stimmrechtsanteile falsch bei der BaFin gemeldet habe. Die Stimmrechtsanteile der verschiedenen Mitglieder der Familie M und der ihnen gehörenden Firmen seien richtig mitgeteilt worden. Weder habe es Absprachen zwischen den Familienmitgliedern gegeben noch seien die Anteile Herrn A M zuzurechnen. Er sei nicht richtig, dass die übrigen Familienmitglieder von ihm abhängig seien oder er über sie und ihr Verhalten bestimme. Der Versammlungsleiter habe die richtigen Hinweise vor der Abstimmung gegeben. Er habe erklärt, dass die ganze Liste ablehnen müsse, wer nur mit einem Kandidaten oder der Listenwahl nicht einverstanden sei, und dass sich bei einer Zustimmung zur vorgeschlagenen Liste des bisherigen Aufsichtsrats der Antrag auf Einzelabstimmung erledige. Die Beurkundung der Vorgänge auf der Hauptversammlung sei richtig. Die gestellten Fragen der Aktionäre seien zutreffend beantwortet worden. Die Frage zum Skilift von Herrn M sei während des Abstimmungsvorganges angebracht, mit dem Einverständnis des Fragestellers zurückgestellt und nach der Abstimmung beantwortet worden.

Das Landgericht, auf dessen Feststellungen im übrigen verwiesen wird, wies die Klage mit Urteil vom 28. Oktober 2003 ab. Dagegen legte die Klägerin Berufung ein.

Auf der Hauptversammlung der Beklagten vom 4. Februar 2004 wurden die Ablehnung des Wahlvorschlags der Klägerin, die Ablehnung des Antrags auf Absetzung der Wahlen zum Aufsichtsrat und die Annahme des Wahlvorschlags des früheren Aufsichtsrats in der Hauptversammlung vom 28. März 2003 bestätigt. Die Mehrheit für die Bestätigungsbeschlüsse beruhte auf den Stimmen der M GmbH und der P GmbH. Die M hielt 29,28% der Aktien, die P GmbH 22,08%. An der M GmbH hält die M Holding GmbH 100%. Alleingesellschafter der M Holding GmbH ist Herr Dr. P M. An der P GmbH hält die P Holding GmbH 100%. Alleingesellschafterin der P Holding GmbH ist Frau J M.

Die Klägerin reichte am 04. März 2004 beim Landgericht Ravensburg eine Anfechtungsklage gegen die Bestätigungsbeschlüsse ein, die bis 08. März 2004 den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zugestellt wurde. Am 03. März 2004 reichte sie beim Oberlandesgericht Stuttgart einen Schriftsatz ein, mit dem sie im Wege der Klageerweiterung die Bestätigungsbeschlüsse anfocht. Dieser Schriftsatz wurde am 10. März 2004 zugestellt. Mit Beschluss vom 06. Mai 2004 setzte der Senat das Verfahren im Hinblick auf den vor dem Landgericht Ravensburg anhängigen Anfechtungsprozess aus. Die Klägerin nahm die Klage vor dem Landgericht Ravensburg danach zurück.

Die Klägerin trägt vor, eine wirksame Bestätigung der Beschlüsse der Hauptversammlung vom 28. März 2003 sei nicht erfolgt. Sie sei nicht möglich, weil die Ausgangsbeschlüsse nichtig seien. Ausgangbeschluss und Bestätigungsbeschluss stimmten außerdem inhaltlich nicht überein. Die Hauptversammlung vom 28. März 2003 habe keinen eindeutigen Regelungswillen erklärt, der durch eine erneute Beschlussfassung bestätigt werden könne. Die Beschlüsse seien anfechtbar, weil Herr A M seine Mitteilungspflichten verletzt habe. Die Meldungen der M GmbH, dass sie 25,98 % an der Beklagten halte, der M Holding GmbH und von Herrn P M, dass ihnen 25,98% zuzurechnen seien, sowie der P GmbH i.G., dass sie 15,76% an der Beklagten halte, der P Holding GmbH und von Frau J M, dass ihnen 15,76% zuzurechnen seien, seien unzureichend, weil insoweit auch Herr A M meldepflichtig sei. Er kontrolliere und beherrsche bis heute die M-Gruppe, damit auch seine Kinder und deren Gesellschaften, wie sich schon daran zeige, dass er erklärt habe, die Generationenfolge fortschreiben zu wollen und seinen Anteil deshalb auf seine Kinder übertragen zu haben. Die permanente Verschiebung von Teilen seiner Mehrheitsbeteiligung innerhalb der Gruppe, von Gesellschaften, an denen er selbst, seine Ehefrau oder seine Kinder beteiligt seien, auf andere Gesellschaften mit gleichartigen Beteiligungsverhältnissen diene nur dazu, die wahren Machtverhältnisse zu verschleiern. Die Stimmrechtsanteile der M GmbH und der P GmbH seien ihm als seinen Tochtergesellschaften aufgrund des beherrschenden Einflusses, jedenfalls wegen Acting in Concert zuzurechnen.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Ravensburg aufzuheben,

2. den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 28. März 2003, durch welche die Hauptversammlung den unter Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zum Aufsichtsrat) zur Abstimmung gestellten Beschlussantrag, Herrn L M, Herrn Dr. O W und Herrn S P für eine Amtsperiode bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit ohne Mitrechnung des Geschäftsjahres, in dem die Amtszeit beginnt, zu wählen, abgelehnt hat, für nichtig zu erklären,

hilfsweise:

festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 28. März 2003, durch welche die Hauptversammlung den unter Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zum Aufsichtsrat) zur Abstimmung gestellten Beschlussantrag, Herrn L M, Herrn Dr. O W, und Herrn S P für eine Amtsperiode bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit ohne Mitrechnung des Geschäftsjahres, in dem die Amtszeit beginnt, zu wählen, abgelehnt hat, nichtig ist.

3. festzustellen, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 28. März 2003 zu Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zum Aufsichtsrat) beschlossen hat, Herrn L M, Herrn Dr. O W und Herrn S P für eine Amtsperiode bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit ohne Mitrechnung des Geschäftsjahres, in dem die Amtszeit beginnt, zu wählen.

4. den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 28. März 2003, durch welchen die Hauptversammlung den unter Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zum Aufsichtsrat) zur Abstimmung gestellten Antrag auf Absetzung des Tagesordnungspunktes 6 abgelehnt hat, für nichtig zu erklären,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 28. März 2003, durch welchen die Hauptversammlung den unter Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zum Aufsichtsrat) zur Abstimmung gestellten Antrag auf Absetzung des Tagesordnungspunktes 6 abgelehnt hat, nichtig ist.

5. den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 28. März 2003, durch welchen die Hauptversammlung dem unter Tagesordnungspunkt 6 zur Abstimmung gestellten Beschlussantrag, Frau Dr. S F, Herrn L M und Herrn A M für eine Amtsperiode bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit ohne Mitrechnung des Geschäftsjahres, in dem die Amtszeit beginnt, zu wählen, zugestimmt hat, für nichtig zu erklären,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 28. März 2003, durch welchen die Hauptversammlung dem unter Tagesordnungspunkt 6 zur Abstimmung gestellten Beschlussantrag, Frau Dr. S F, Herrn L M und Herrn A M für eine Amtsperiode bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit ohne Mitrechnung des Geschäftsjahres, in dem die Amtszeit beginnt, zu wählen, zugestimmt hat, nichtig ist.

6. den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 4. Februar 2004, in dem diese den Beschluss der Hauptversammlung vom 28. März 2003 unter Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zum Aufsichtsrat), mit dem der von der Kreissparkasse Biberach zur Abstimmung gestellte Beschlussantrag, Herrn L M, Herrn Dr. O W und Herrn S P für eine Amtsperiode bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit ohne Mitrechnung des Geschäftsjahres, indem die Amtszeit beginnt, zu wählen, abgelehnt wurde, bestätigt hat, für nichtig zu erklären,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 4. Februar 2004, mit dem diese den Beschluss der Hauptversammlung vom 28. März 2003 unter Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zum Aufsichtsrat), mit dem der von der Kreissparkasse Biberach zur Abstimmung gestellte Beschlussantrag, Herrn L M, Herrn Dr. O W und Herrn S P für eine Amtsperiode bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit ohne Mitrechnung des Geschäftsjahres, in dem die Amtszeit beginnt, zu wählen, abgelehnt wurde, bestätigt hat, nichtig ist.

7. den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 4. Februar 2004, mit dem diese den Beschluss der Hauptversammlung vom 28. März 2003 unter Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zum Aufsichtsrat), mit dem der Antrag eines Aktionärsvertreters, Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zu Aufsichtsrat) abzusetzen, abgelehnt wurde, bestätigt hat, für nichtig zu erklären,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 4. Februar 2004, mit dem diese den Beschluss der Hauptversammlung vom 28. März 2003 unter Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zum Aufsichtsrat), mit dem der Antrag eines Aktionärsvertreters, Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zum Aufsichtsrat) abzusetzen, abgelehnt wurde, bestätigt hat, nichtig ist.

8. den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 4. Februar 2004, mit dem diese den Beschluss der Hauptversammlung vom 28. März 2003 unter Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zum Aufsichtsrat), mit dem dem Antrag des Aufsichtsrats, Frau Dr. S F, Herrn L M und Herrn A M für eine Amtsperiode bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit ohne Mitrechnung des Geschäftsjahres, in dem die Amtszeit beginnt, zu wählen, zugestimmt wurde, bestätigt hat, für nichtig zu erklären,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 4. Februar 2004 mit dem diese den Beschluss der Hauptversammlung vom 28. März 2003 unter Tagesordnungspunkt 6 (Wahlen zum Aufsichtsrat), mit dem dem Antrag des Aufsichtsrats, Frau Dr. S F, Herrn L M und Herrn A M für eine Amtsperiode bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit ohne Mitrechnung des Geschäftsjahres, in dem die Amtszeit beginnt, zu wählen, zugestimmt wurde, bestätigt hat, nichtig ist.

9. hilfsweise, die anfechtbaren Ausgangsbeschlüsse für die Zeit bis zu den Bestätigungsbeschlüssen vom 4. Februar 2004 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen und die erweiterte Klage sowie die Hilfsanträge abzuweisen.

Sie trägt vor, die Ausgangsbeschlüsse seien einer Bestätigung zugänglich. Sie stimmten inhaltlich mit den Bestätigungsbeschlüssen überein. Der von der Klägerin behauptete Mangel, die fehlerhafte Zählung von Stimmen, mache einen Beschluss nicht inhaltlich unklar, sondern allenfalls rechtlich angreifbar. Mögliche Zweifel über die Angreifbarkeit zu beseitigen, sei gerade der Zweck eines Bestätigungsbeschlusses. Die Ausgangsbeschlüsse seien auch nicht nichtig. Herr A M sei an der Beklagten überhaupt nicht mehr beteiligt und daher auch nicht mitteilungspflichtig. Die Anteile der M GmbH und der P GmbH seien ihm nicht zuzurechnen. Er habe weder mit diesen noch mit ihren Gesellschaftern irgendwelche Vereinbarungen in bezug auf die Beklagte abgeschlossen. Es gebe auch keine abgestimmten Verhaltensweisen. Die Klägerin biete auch keinerlei Ansatzpunkte für ihre entgegengesetzte Behauptung, sondern trage ins Blaue hinein vor, die Gesellschaften unterlägen dem Einfluss von Herrn A M.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist, auch hinsichtlich der Klageerweiterung in der Berufung, nicht begründet. Die wirksame Bestätigung der Wahlbeschlüsse zum Aufsichtsrat in der Hauptversammlung vom 4. Februar 2004 macht die Anfechtungsklage gegen die Wahlbeschlüsse in der Hauptversammlung vom 28. März 2003 unbegründet.

1. Die Anfechtungsklage der Klägerin gegen die Bestätigungsbeschlüsse hat keinen Erfolg. Die Bestätigungsbeschlüsse sind weder nichtig noch anfechtbar.

a) Die Anfechtungsklage ist zulässig.

aa) Der Klage steht die Rechtshängigkeit der vor dem Landgericht Ravensburg mit gleichen Anträgen erhobenen Anfechtungsklage nicht mehr entgegen. Nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO kann eine Klage während der Rechtshängigkeit nicht anderweitig anhängig gemacht werden. Die vor dem Landgericht Ravensburg eingereichte Klage war vor der Klageerweiterung zugestellt und rechtshängig geworden. Sie stand damit der zwar früher eingegangenen, aber später zugestellten Klageerweiterung vor dem Senat entgegen. Die Rechtshängigkeit der Klage vor dem Landgericht Ravensburg endete mit der Klagerücknahme. Damit wurde die Klage vor dem Senat zulässig. Die doppelte Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO wird als ein von Amts wegen zu beachtendes Prozesshindernis angesehen. Dieses Verfahrenshindernis ist entfallen. Eine erneute Klageeinreichung ist nicht erforderlich. Ein solches Erfordernis ginge über den Zweck des Prozesshindernisses hinaus, die doppelte Belastung der Justiz und einander widersprechende Entscheidungen zu vermeiden. Nach Fortfall eines Prozesshindernisses muss der Prozess nicht neu eingeleitet werden. Vielmehr wird die bislang unzulässige Klage zulässig.

bb) Die Klage konnte im Berufungsverfahren um die Anfechtung der Bestätigungsbeschlüsse erweitert werden. Die Klageerweiterung ist eine nach § 533 Nr. 1 ZPO sachdienliche Klageänderung und ist auf Tatsachen gestützt, die der Entscheidung über die Berufung nach § 529 ZPO ohnehin zugrunde zu legen sind, § 533 Nr. 2 ZPO.

(1) Die Anfechtung der Bestätigungsbeschlüsse durch Klageerweiterung im Anfechtungsprozess um die Ausgangsbeschlüsse ist eine Klageänderung. Die Zulässigkeit der Anfechtung des Bestätigungsbeschlusses richtet sich nicht nach § 264 Nr. 2 ZPO (so aber Karsten Schmidt in Großkomm. AktG § 244 Rn. 17; Zöllner in Kölner Komm. § 244 Rn. 17; Zöllner ZZP 81 [1968], 135, 155). § 264 Nr. 2 ZPO betrifft nur Erweiterungen oder Beschränkungen des Klageantrags ohne Änderung des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts. Die Einführung eines neuen Streitgegenstandes ist als nachträgliche objektive Klagehäufung dagegen ein Fall des § 263 ZPO (BGH NJW 1985, 1841; Greger in Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 264 ZPO Rn. 3). Die Anfechtungsklage gegen den Bestätigungsbeschluss hat einen anderen Streitgegenstand als die Anfechtungsklage gegen den Ausgangsbeschluss (OLG Dresden NZG 2000, 426; Habersack/Schürnbrand, FS Hadding S. 391, 399; Hüffer in Münchkomm. AktG § 244 Rn. 19), weil der Klageantrag anders als bei der Anfechtung des Ausgangsbeschlusses lautet und sich der zur Begründung des Antrags vorgetragene Sachverhalt davon unterscheidet.

(2) Diese Klageänderung ist nach § 533 ZPO im Berufungsverfahren zulässig. Nach § 533 ZPO ist eine Klageänderung nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht der Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat. Die Beklagte hat der Klageerweiterung nicht widersprochen und damit nach § 267 ZPO in die Änderung eingewilligt.

Die Klageänderung stützt sich auch auf Tatsachen, die der Berufung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in Verbindung mit § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ohnehin zugrunde zu legen sind. Nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ist der Vortrag neuer Tatsachen zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht vorgetragen worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Der Bestätigungsbeschluss und die nach Ansicht der Klägerin zu seiner Anfechtbarkeit führenden Tatsachen konnten vor dem Landgericht noch nicht vorgetragen werden, weil er erst in der Hauptversammlung während des Berufungsverfahrens gefasst wurde.

Tatsachen, die die Anfechtbarkeit des Bestätigungsbeschlusses begründen können, sind im Berufungsverfahren über die Anfechtbarkeit des Ausgangsbeschlusses zu berücksichtigen und damit für die Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen. Die Begründetheit der Anfechtungsklage zum Ausgangsbeschluss hängt davon ab, ob er wirksam bestätigt wurde oder nicht. Die Bestätigung macht die Anfechtungsklage über den Ausgangsbeschluss materiell-rechtlich unbegründet (BGH NJW 2004, 1165). Das Berufungsgericht kann dabei seiner Entscheidung nicht nur die Tatsache, dass ein Bestätigungsbeschluss gefasst ist, zugrunde legen. Der Bestätigungsbeschluss muss auch wirksam sein, d.h. er darf nicht nichtig oder erfolgreich angefochten sein. Der nichtige Bestätigungsbeschluss lässt auch ohne Anfechtung den Erstbeschluss ohne Bestätigungswirkung nach § 244 AktG (Hüffer in MünchKomm. AktG § 244 Rn. 7). Im Anfechtungsprozess für den Ausgangsbeschluss muss damit geprüft werden, ob der Bestätigungsbeschluss nichtig ist. Die zur Nichtigkeit des Bestätigungsbeschlusses vorgetragenen Tatsachen sind ohnehin zu berücksichtigen und die Nichtigkeitsklage, die hilfsweise erhoben ist, ist eine in der Berufung zulässige Klageerweiterung. Damit ist auch die Anfechtungsklage gegen den Bestätigungsbeschluss eine zulässige Klageerweiterung. Die Frage, ob ein Beschluss nichtig oder nur anfechtbar ist, ist eine Rechtsfrage. Der Streitgegenstand der Nichtigkeits- und der Anfechtungsklage ist identisch, so dass die für die Nichtigkeitsklage ohnehin zu berücksichtigenden Tatsachen auch die Anfechtungsklage begründen können. Das entspricht auch dem Zweck der Regelung in § 533 Nr. 2 ZPO. Damit soll u.a. die Flucht in die Klageänderung gegen die Beschränkung der Tatsachenüberprüfung nach § 529 ZPO verhindert werden. Eine Flucht in die Klageänderung wird durch die Zulassung der Anfechtungsklage gegen den Bestätigungsbeschluss nicht ermöglicht. Der Anfechtungskläger muss sie vielmehr erheben, wenn er die Anfechtung des Ausgangsbeschlusses weiter betreiben und sein Klageziel weiter verfolgen will. Ein Versäumnis im Tatsachenvortrag zur Erstanfechtung kann er damit nicht umgehen.

b) Die Klage ist nicht begründet.

aa) Die Klägerin ist nach § 245 Nr. 1 AktG zur Anfechtung befugt. Sie ist Aktionärin der Beklagten und hat in der Hauptversammlung Widerspruch gegen die Bestätigungsbeschlüsse erklärt. Die Klagebefugnis fehlt ihr nicht wegen nicht erfüllter Mitteilungspflichten nach § 21 Abs. 1 WpHG. Zu den vom Rechtsverlust für die Nichterfüllung von Meldepflichten erfassten Rechten gehört auch die Klagebefugnis nach § 245 Nr. 1 AktG (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 28 Rn. 30; Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 20 Rn. 14). Nach § 28 Satz 1 WpHG bestehen Rechte aus Aktien, die einem Meldepflichtigen gehören oder aus denen ihm Stimmrechte gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 WpHG zugerechnet werden, nicht für die Zeit, für welche die Meldepflichten nach § 21 Abs. 1 WpHG nicht erfüllt werden.

Die Klägerin hat für die ihr gehörenden Aktien die Meldepflicht nach § 21 Abs. 1 WpHG in Verbindung mit § 41 Abs. 2 Satz 1 WpHG erfüllt. Sie hat am 02. April 2002 gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 WpHG bzw. § 21 Abs. 1 WpHG der BaFin und der Beklagten mitgeteilt, dass sie einen Stimmrechtsanteil von 39,01% an der Beklagten hat. Das ergibt sich aus der vom Landgericht eingeholten Auskunft der BaFin vom 08. August 2003 und dem Schreiben an die Beklagte vom 02. April 2004 (B 26). Diese Mitteilungen waren richtig, weil die Klägerin die über die B Kapitalanlagegesellschaft mbH, die S-Kapitalanlagegesellschaft mbH und die D Investment Management GmbH gehaltenen Anteile nach § 21 Abs. 1 WpHG ohne Angabe einer Zurechnung von Stimmrechten nach § 22 WpHG melden musste. Diese Anteile werden der Klägerin nicht nach § 22 WpHG zugerechnet, sondern gehören ihr selbst.

(1) Die über einen Spezialfonds bzw. seit Inkrafttreten des InvG am 01. Januar 2004 über ein Spezial-Sondervermögen gehaltenen Anteile an einer börsennotierten Gesellschaft gehören im Sinn von §§ 28 und 21 Abs. 1 WpHG den Anlegern und nicht der Kapitalanlagegesellschaft, wenn für den Fonds die Miteigentumslösung gewählt wurde. Die Stimmrechte werden ihnen nicht nach § 22 Abs. 1 oder Abs. 2 WpHG zugerechnet.

Bei Spezialfonds gelten für Mitteilungspflichten die allgemeinen Regeln des WpHG (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 217; von Bülow in Kölner Komm. WpÜG § 29 Rn. 112). § 10 Abs. 1a KAGG in der für die Mitteilung der Klägerin maßgeblichen, seit 01. Januar 2002 geltenden Fassung (Art. 3 des Gesetzes vom 20. Dezember 2001 BGBl. I S. 3822) enthielt nur eine Regelung über die Anwendung des § 21 Abs. 1 WpHG auf Fonds, die keine Spezialfonds sind.

Ist in einem Spezialfond die Miteigentumslösung gewählt, sind die Anleger selbst nach § 21 Abs. 1 WpHG meldepflichtig, weil ihnen die Aktien gehören. Im Gegensatz zur Treuhandlösung, bei der das Sondervermögen des Fonds nach § 6 Abs. 1 KAGG (jetzt § 30 Abs. 1 InvG) im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft steht, haben bei der Wahl der Miteigentumslösung mehrere Anteilinhaber Miteigentum an den Wertpapieren. Dass die Kapitalanlagegesellschaften nach § 9 Abs. 1 KAGG zur Stimmrechtsausübung ermächtigt ist, bewirkt keine Anteilsübertragung und macht die Kapitalanlagegesellschaft nicht zum Anteilinhaber oder nach § 21 Abs. 1 WpHG meldepflichtig. § 21 Abs. 1 WpHG stellt entgegen dem missverständlichen Wortlaut auf die in Aktien verbriefte Mitgliedschaft, aus der das Stimmrecht folgt, und nicht auf das Stimmrecht ab (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 21 Rn. 20). Nicht derjenige, der zur Stimmrechtsausübung ermächtigt ist, sondern der Inhaber der Aktie ist nach § 21 Abs. 1 WpHG meldepflichtig.

Gehören die Aktien des Fonds mehreren Anlegern, ist der einzelne Anleger in Höhe seines Miteigentumsanteils am Fonds selbst meldepflichtig. Die Anleger bilden bei der Miteigentumslösung eine Bruchteilsgemeinschaft (Zeller in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 6 Rn 6; Karsten Schmidt in MünchKomm. BGB, 4. Aufl., § 741 Rn. 50). Bei Bruchteilsgemeinschaften ist jeder Anteilinhaber in Höhe seines Bruchteils grundsätzlich selbst stimmberechtigt und damit unmittelbar nach § 21 Abs. 1 WpHG meldepflichtig (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 21 Rn. 6 und § 22 Rn. 210 für Publikumsfonds; von Bülow in Kölner Komm. WpÜG § 29 Rn. 92; Schneider/Burgard DB 1996, 1761, 1764). Da es für die Meldepflicht nicht auf die Ermächtigung zur Stimmrechtsausübung, sondern die Anteilinhaberschaft als Grundlage des Stimmrechts ankommt, bleiben auch dann, wenn das Stimmrecht beim Spezialfond nach § 9 KAGG von der Kapitalanlagegesellschaft ausgeübt wird, die einzelnen Anteilinhaber in Höhe ihres Bruchteils meldepflichtig (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 210 für Publikumsgesellschaften ohne Anwendung des § 10 Abs. 1a KAGG; von Bülow in Kölner Komm. WpÜG § 29 Rn. 112; Oechsler in Ehricke/Ekkenga/Oechsler WpÜG § 29 Rn. 15). Bei der Miteigentumslösung wird den Anteilinhabern nicht nur ein Stimmrechtsanteil nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG zugerechnet (so aber Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 219 i.G.z. Rn. 210). § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG setzt voraus, dass die Aktien einem Dritten gehören. Daran fehlt es bei der Miteigentumslösung, weil die Aktien nicht der Kapitalanlagegesellschaft gehören. Aus § 1 Abs. 1 KAGG ergibt sich nichts anderes. Danach ist der Geschäftsbereich der Kapitalanlagegesellschaften darauf gerichtet, bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber anzulegen. § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG verlangt aber gerade über das Halten für fremde Rechnung hinaus, dass die Aktien auch dem Dritten, hier also der Kapitalanlagegesellschaft, gehören. Das ist nur bei der Treuhandlösung der Fall (so auch Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 212 zum Publikumsfonds). Zum Eigentum an den Aktien trifft § 1 Abs. 1 KAGG keine Aussage.

Das macht die Meldungen auch nicht intransparent. Während der Anleger im Spezialfonds bei der Wahl der Miteigentumslösung selbst nach § 21 Abs. 1 WpHG meldepflichtig ist, werden der Kapitalanlagegesellschaft die Stimmrechte ihres Spezialfonds, wenn die Miteigentumslösung gewählt wurde, nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG zugerechnet. Der Kapitalanlagegesellschaft gehören die Aktien nicht, sie ist aber nach § 9 KAGG zur Ausübung des Stimmrechts nach eigenem Ermessen ermächtigt. Soweit der Spezialfonds damit die Schwellenwerte von § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG überschreitet, ist die Kapitalanlagegesellschaft ebenfalls meldepflichtig. Sowohl über ihren Einfluss als auch den Einfluss der Anteilinhaber wird das Publikum damit unterrichtet.

(2) Für die Anteile der Klägerin bei den Spezialfonds der B Kapitalanlagegesellschaft mbH, der S-Kapitalanlagegesellschaft mbH und der D Investment Management GmbH ist die Miteigentumslösung vereinbart. Das belegen die von der Klägerin vorgelegten Verträge (Anlage K 51). Jeweils in § 1 Abs. 3 der allgemeinen Vertragsbedingungen ist mit allen drei Kapitalanlagegesellschaften vereinbart, dass die Anteilinhaber an den Vermögensgegenständen des Sondervermögens in Höhe ihrer Anteile als Miteigentümer bzw. Gläubiger nach Bruchteilen beteiligt sind. Die Beteiligung der Anleger als Gläubiger nach Bruchteilen macht die Kapitalanlagegesellschaft nicht zur Treuhänderin, sondern erfasst nur Fälle, in denen eine Forderung ein Vermögensgegenstand des Sondervermögens ist. Dass nach § 3 Abs. 1 der Vertragsbedingungen jeweils die Kapitalanlagegesellschaft die Anteile im eigenen Namen erwirbt und verwaltet und damit zum Abschluss eines Erwerbsvertrags im eigenen Namen ermächtigt ist, steht einem Eigentumserwerb der Klägerin als Anteilinhaberin nicht entgegen.

Es kann dahinstehen, ob sich die Beteiligung der Klägerin an der Beklagten über Spezialfonds, in denen Miteigentum der Anteilinhaber besteht, mit dem Sparkassengesetz des Landes Baden-Württemberg vereinbaren lässt oder zusammen mit der unmittelbaren Beteiligung zulässige Grenzen überschritten werden. Ein Verstoß gegen das Sparkassengesetz führt weder zu Stimmrechtsverlusten aus den Beteiligungen noch zur Unwirksamkeit des Aktienerwerbs. Landesrechtliche Vorschriften, die den Sparkassen Beschränkungen bei der Geldanlage auferlegen, dienen der Sicherheit der Geldanlagen durch die Sparkassen und sollen den Gewährträger vor einer Inanspruchnahme schützen, sind aber kein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB. Eine Regelung des Sparkassengesetzes lässt auch nicht über die Vermutung, die Klägerin werde sich im Zweifel rechtstreu verhalten, auf die Vereinbarung der Treuhandlösung schließen, nachdem sich aus den vorgelegten Unterlagen die Vereinbarung der Miteigentumslösung ergibt.

(3) Dass die Kapitalanlagegesellschaften selbst ihren Mitteilungspflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen sind, weil sie in ihren Mitteilungen die Stimmenzurechnung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG nicht angegeben haben bzw. gar keine Mitteilung gemacht haben, führt nicht zu einem Stimmrechtsverlust der Klägerin. Der Rechtsverlust nach § 28 Satz 1 WpHG erfasst nur Rechte aus Aktien, die dem Meldepflichtigen gehören oder aus denen ihm Stimmrechte nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 WpHG zugerechnet werden. Die meldepflichtige Klägerin hat ihre Mitteilungspflichten insgesamt ordnungsgemäß erfüllt und verlor daher die Rechte aus den von ihr unmittelbar gehaltenen Aktien nicht. Für die Stimmrechte der nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG ebenfalls meldepflichtigen Kapitalanlagegesellschaften ordnet § 28 Satz 1 WpHG keinen Rechtsverlust an. Auch derjenige, der dem Meldepflichtigen die Aktien anvertraut hat, behält dann seine Rechte (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 28 Rn. 54).

bb) Die Anfechtungsfrist nach § 246 Abs. 1 AktG ist eingehalten. Die Klage ist innerhalb eines Monats erhoben worden. Die innerhalb der Monatsfrist beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangene Klage wurde alsbald zugestellt. Dass die Klage bei Klageerhebung nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig war, weil die von der Klägerin beim Landgericht Ravensburg eingereichte Klage zu diesem Zeitpunkt bereits zugestellt war, hindert die Einhaltung der Klagefrist nicht. Auch durch eine unzulässige Klage, die einen bereits anhängigen Sachverhalt noch einmal unterbreitet, kommt ein Prozessrechtsverhältnis zustande. Der Zweck der Anfechtungsfrist bleibt gewahrt. Mit ihr soll alsbald Rechtssicherheit bezüglich der Gültigkeit oder Ungültigkeit des Beschlusses erzielt werden. Auf die Zulässigkeit der Klage kommt es dazu nicht an. Da hier durch beide rechtzeitig eingereichte und zugestellte Anfechtungsklagen noch keine Gewissheit über den Bestand des Beschlusses eingetreten ist, ist es ohne Bedeutung, welcher Rechtsstreit weitergeführt wird.

cc) Die Anfechtungsklage ist nicht begründet, weil die Bestätigungsbeschlüsse weder nach § 241 AktG nichtig noch nach § 243 AktG anfechtbar sind. Nichtigkeitsgründe für den Bestätigungsbeschluss selbst nach § 241 AktG liegen nicht vor und sind auch nicht vorgetragen. Die Bestätigungsbeschlüsse verletzen auch nicht das Gesetz oder die Satzung der Beklagten.

(1) Die Bestätigungsbeschlüsse sind auf der Hauptversammlung der Beklagten mit Mehrheit gefasst worden. Die Mehrheit für die Bestätigungsbeschlüsse auf der Hauptversammlung vom 04. Februar 2004 beruhte auf den Stimmen der M GmbH und der P GmbH. Die M GmbH hielt 29,28% der Aktien, die P GmbH 22,08%. Zu den Rechten, die nach § 28 WpHG nicht bestehen, wenn Mitteilungspflichten nach dem WpHG nicht erfüllt werden, gehört auch das Stimmrecht in der Hauptversammlung. Wenn sich die Stimmen des Meldepflichtigen und zugerechnete Stimmen auf das Ergebnis ausgewirkt haben, macht dies die Beschlüsse anfechtbar (KG NZG 2000, 42; KG NZG 1999, 508; Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 20 Rn. 17).

Die Stimmrechte der M GmbH und der P GmbH ruhten nicht nach § 28 WpHG. Es ist nicht bewiesen, dass Mitteilungspflichten für die Aktien dieser Gesellschaften nach § 21 Abs. 1 WpHG nicht erfüllt worden sind.

a) Die Mitteilungen der M GmbH vom 23. Dezember 2003 (25,98%) und der P GmbH vom 05. Januar 2004 (15,76%) über die ihnen gehörenden Anteile sind richtig. Ihre Richtigkeit wird von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen. Der spätere Zuerwerb von Aktien und damit Stimmrechten löste keine erneute Meldepflicht aus, weil die Schwellenwerte von § 21 Abs. 1 WpHG nicht überschritten wurden. Da sich ein Rechtsverlust des Rechtsvorgängers nicht beim Erwerber fortsetzt (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 28 Rn. 70), ist es für das Stimmrecht dieser Gesellschaften ohne Bedeutung, ob die Veräußerer der Aktien ihrer Mitteilungspflicht nach dem WpHG nachgekommen waren.

ß) Das Stimmrecht der M GmbH und der P GmbH ruhte auch nicht aufgrund falscher Mitteilungen der M Holding GmbH oder der P Holding GmbH. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG ist ein Meldepflichtiger auch meldepflichtig, wenn die Aktien einem Tochterunternehmen gehören. Die unterlassene Mitteilung der Muttergesellschaft führt zum Verlust der Stimmrechte der Tochtergesellschaft (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 28 Rn. 44 und 45). § 28 Abs. 1 Satz 1 WpHG sieht bei der Zurechnung von Stimmen nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpHG den Rechtsverlust auch bei dem vor, dem die Aktien unmittelbar gehören. Die M GmbH bzw. die P GmbH sind Tochterunternehmen der M Holding GmbH bzw. der P Holding GmbH. Tochterunternehmen sind nach § 22 Abs. 3 WpHG Unternehmen, die als Tochterunternehmen im Sinn des § 290 HGB gelten. Tochterunternehmen sind nach § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB Unternehmen, in denen einem anderen die Mehrheit der Stimmrechte zusteht. Die Anteile der M GmbH befinden sich zu 100% in den Händen der M Holding GmbH, diejenigen der P GmbH zu 100% in den Händen der P Holding GmbH. Die M Holding GmbH und die P Holding GmbH haben die Beteiligung an der Beklagten jeweils gemeldet und dabei auch angebeben, dass ihnen die Stimmrechte nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG zugerechnet werden.

?) Auch die Mitteilungen von Herrn Dr. P M und Frau J M über ihre Stimmrechtsanteile und ihre Zurechnung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG sind richtig, so dass das Stimmrecht der M GmbH und der P GmbH auch nicht aus diesem Grund ruhte. Da sie jeweils zu 100% an der M Holding GmbH bzw. der P Holding GmbH beteiligt sind, sind diese ihre Tochterunternehmen. Im Gegensatz zu § 290 Abs. 2 HGB ist nach § 22 Abs. 3 WpHG die Rechtsform ohne Bedeutung. Das Mutterunternehmen muss keine Kapitalgesellschaft sein, so dass auch natürliche Personen in Betracht kommen (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 31; Versteegen in Kölner Komm. WpÜG § 2 Rn. 188).

d) Die Stimmrechte der M GmbH und der P GmbH ruhten nicht wegen unterlassener Mitteilungen von Herrn A M. Er war nicht meldepflichtig. Die Stimmrechtsanteile der M GmbH und der P GmbH sind ihm weder nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG noch nach § 22 Abs. 2 WpHG zuzurechnen. Auch eine Abstimmung von Herrn Dr. P M und Frau J M, die nach § 22 Abs. 2 WpHG zur gegenseitigen Zurechnung der Stimmrechte führt, ist nicht bewiesen.

Eine Zurechnung der Stimmrechte nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG an Herrn A M scheitert daran, dass die M GmbH und die P GmbH nicht seine Tochterunternehmen im Sinn von § 22 Abs. 3 WpHG sind. Da sie Enkelunternehmen von Herrn Dr. P M bzw. Frau J M sind, setzte eine Zurechnung voraus, dass diese im Sinn von § 22 Abs. 3 WpHG Tochterunternehmen von Herrn A M sind. § 22 Abs. 3 WpHG verlangt, dass ein Unternehmen, um Tochterunternehmen im Sinn von § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG zu sein, entweder nach § 290 HGB als Tochterunternehmen gilt oder ein beherrschender Einfluss auf es ausgeübt werden kann. Als Tochterunternehmen nach § 290 HGB können die Kinder von Herrn A M nicht gelten. Eine natürliche Person kann kein Tochterunternehmen im Sinn von § 290 HGB sein (Versteegen in KölnerKomm. WpÜG § 2 Rn. 188). § 290 HGB setzt eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung, gesellschafterliche Rechte oder einen Unternehmensvertrag voraus. Bei natürlichen Personen ist dies ausgeschlossen. Die Kinder von Herrn A M können auch nicht seine Tochterunternehmen aufgrund eines beherrschenden Einflusses sein. Natürliche Personen scheiden auch hier als Tochterunternehmen aus (Versteegen in KölnerKomm. WpÜG § 2 Rn. 188). § 22 Abs. 3 WpHG verweist mit dem Merkmal des beherrschenden Einflusses auf § 17 Abs. 1 AktG, so dass die dazu ergangene Rechtsprechung herangezogen werden kann (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 30; Versteegen in KölnerKomm. WpÜG § 2 Rn. 203; Hüffer, AktG, 6. Aufl., Anh § 22 § 22 WpHG Rn. 9). Für einen beherrschenden Einfluss ist danach eine gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussmöglichkeit kraft Beteiligung erforderlich (BGHZ 90, 381; Hüffer, AktG, 6. Aufl. § 17 Rn. 9; Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 30; Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl., § 22 Rn. 31). Eine gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussmöglichkeit kann auf natürliche Personen nicht bestehen.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass Herr A M meldepflichtig war oder die Stimmrechte aufgrund einer Abstimmung zwischen Herrn Dr. P M und Frau J M gegenseitig zuzurechnen sind. Nach § 22 Abs. 2 WpHG werden auch Stimmrechte eines Dritten zugerechnet, mit dem der Meldepflichtige sein Verhalten in Bezug auf die Gesellschaft auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt. Herrn A M würden die Stimmrechte seiner Kinder bzw. deren Enkelunternehmen, der M GmbH und der P GmbH zugerechnet, wenn er sein Verhalten in Bezug auf die Beklagte mit seinen Kindern abgesprochen hat. Eine solche Absprache liegt auch vor, wenn er mit seinen Kindern abgesprochen hat, dass diese sich entsprechend seinen Vorgaben verhalten. Für eine Abstimmung im Sinn des § 22 Abs. 2 WpHG ist es ohne Bedeutung, ob zwei Meldepflichtige untereinander ihr Verhalten abstimmen, sich beide den Weisungen eines Dritten unterordnen oder sie der Vermittlung eines Dritten folgen (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 142; Pentz ZIP 2003, 1478, 1486). Da ein abgestimmtes Verhalten auch ohne ausdrückliche Absprache ausreicht, ist unter Umständen auch "der strenge Blick des Familienpatriarchen" ein Abstimmen in sonstiger Weise (Casper ZIP 2003, 1469, 1475).

Es ist aber nicht belegt, dass sich Herr Dr. P M und Frau J M hinsichtlich ihres Verhaltens in Bezug auf die Beklagte in dieser Weise mit ihrem Vater oder untereinander abgestimmt haben. Weder ihre Zustimmung zum Dividendenverzicht der Großaktionäre noch ihr Abstimmungsverhalten auf der Hauptversammlung der Beklagten vom 4. Februar 2004 ist eine Vereinbarung oder eine sonstige Abstimmung zwischen ihnen und ihrem Vater in Bezug auf die Beklagte. Vereinbarungen, die sich lediglich auf eine Hauptversammlung oder eine Kapitalmaßnahme beziehen, sind noch keine Vereinbarungen für das Verhalten in Bezug auf die Gesellschaft nach § 22 Abs. 2 WpHG, weil Vereinbarungen über die Ausübung von Stimmrechten in Einzelfällen ausgenommen sind (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 164). Wie die gesetzliche Ausnahme zeigt, ist eine Nachhaltigkeit und Beständigkeit der Einflussnahme erforderlich (OLG Frankfurt NZG 2004, 865). Die Vereinbarung der Wahl eines oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder genügt dazu nicht (OLG Frankfurt NZG 2004, 865; Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 165; Weiler/Meyer NZG 2003, 909, 910; aA Casper ZIP 2003, 1469, 1476). Das übereinstimmende Verhalten der M GmbH und der P GmbH bei den Bestätigungsbeschlüssen und dem Dividendenverzicht führt daher nicht zu einer gegenseitigen Zurechnung nach § 22 Abs. 2 WpHG oder, selbst wenn es von Herrn A M initiiert wurde, zu einer Zurechnung auf ihn. Umgekehrt ist auch das unterschiedliche Abstimmungsverhalten der M GmbH und der P GmbH bei der Abstimmung über die Entlastung des Vorstands Dr. G, also in einem Einzelfall, nicht geeignet, ein abgestimmtes Verhalten zu widerlegen.

Für eine Vereinbarung oder ein in sonstiger Weise abgestimmtes Verhalten spricht keine Vermutung. Eine Vermutung lässt sich nicht aus dem Abstimmungsverhalten allein gewinnen. Gleichförmiges Abstimmungsverhalten rechtfertigt es nicht, ein abgestimmtes Verhaltens zu vermuten (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn 167; Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl., § 22 Rn 20). Das Abstimmungsverhalten auf Hauptversammlungen, dem keine längerfristigen Absichten zu einer gemeinsamen Kontrolle über die Gesellschaft zugrunde liegen, nimmt § 22 Abs. 2 WpHG ausdrücklich von der Stimmenzurechnung aus. Eine Vermutung für ein abgestimmtes Verhalten folgt auch nicht aus der familiären Verbundenheit. Dass handelnde Personen miteinander bekannt sind, begründet keine Vermutung (OLG Frankfurt NZG 2004, 865). Auch Absprachen innerhalb von Familien können nicht vermutet werden (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 167 und 173). Die familiäre Verbundenheit muss nicht zu einem übereinstimmenden Verhalten der Gesellschafter führen. Gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzungen kommen nicht selten auch in Familiengesellschaften vor. Dass Familientreffen zu informellen Absprachen benutzt werden können, besagt nicht, dass dies geschieht. Ob für Personen, die im selben Haushalt wohnen, oder für minderjährige Kinder eine widerlegliche Vermutung für eine Abstimmung Platz greift (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 167; a.A. Liebscher ZIP 2002, 1005, 1008; Casper ZIP 2003, 1469, 1475; wohl auch Pentz ZIP 2003, 1478, 1481 und 1491), kann dahinstehen, weil Herr Dr. P M und Frau J M volljährig sind und mit ihrem Vater nicht im selben Haushalt wohnen. Schließlich lässt sich eine Vermutung für ein abgestimmtes Verhalten auch nicht darauf stützen, dass Herr A M erklärt hat, er habe die Generationenfolge fortschreiben wollen und seinen Anteil auf seine Kinder übertragen wollen. Bei einer Übertragung innerhalb der Familie und in der Generationenfolge mag zwar häufig die Erwartung bestehen, dass die nachfolgende Generation entsprechend den Vorstellungen der Vorfahren verfährt und ihre Wünsche befolgt. Eine Verhaltensregel gibt es aber auch hier nicht. Für eine Vermutung, dass Familienmitglieder im Zweifel abgesprochen oder unabgesprochen einem Familienoberhaupt folgen, fehlt eine tatsächliche Grundlage.

Die von der Klägerin vorgebrachten Anknüpfungstatsachen rechtfertigen den Schluss auf eine Absprache oder ein tatsächlich abgestimmtes Verhalten auch in der Zusammenschau nicht. Die teilweise gleichgerichtete Stimmrechtsausübung lässt keine Folgerung zu. Ihr fehlt das für eine Abstimmung in sonstiger Weise erforderliche kommunikative Element. Die Einigung auf eine Dividendenkürzung für die Großaktionäre nach einer Anfrage des Vorstands der Beklagten ist eine Absprache im Einzelfall, die für ein abgestimmtes Verhalten im Hinblick auf die Beklagte keine Aussagekraft hat. Das zeigt sich schon daran, dass die Klägerin an dieser Einigung ebenfalls beteiligt war. Aus der familiären Verbundenheit und der teilweisen Herkunft der Aktien der M GmbH und der P GmbH von Herrn A M lassen sich ebenfalls keine Schlüsse auf eine Verhaltensabstimmung ziehen. Aus den Angaben von Herrn A M selbst folgt keine Absprache oder ein dem gleichstehendes Verhalten. Er hat bei seiner informatorischen Anhörung vor dem Senat angegeben, anlässlich der Übertragung der Anteile auf seine Kinder ausdrücklich erklärt zu haben, dass keine Absprachen getroffen würden und über die Abstimmungen bei der Beklagten nicht gesprochen werden solle. Seine Angabe, er habe die Generationenfolge fortschreiben und seinen Anteil auf seine Kinder übertragen wollen, lässt ebenfalls keine Absprache oder ein gleichgerichtetes Verhalten der Kinder erkennen. Aus ihnen lässt sich auch keine Aussage entnehmen, dass sämtliche an Herrn Dr. P M und Frau J M gelangten Anteile jedenfalls mittelbar vorher von ihm gehalten wurden.

Dass in der Vergangenheit Anteile an der Beklagten zwischen verschiedenen Firmen, deren Gesellschafter Mitglieder der Familie M waren, veräußert wurden, ist im Ergebnis ebenfalls kein Anhaltspunkt, der ein abgestimmtes Verhalten in Bezug auf die Beklagte belegt. Im Herbst 2001 hielten Herr A M über seine 100%ige Tochter UBH GmbH 24,98% an der Beklagten, seine Ehefrau R M über die Me AG 4,88% und die M&H GmbH, an der ihre Kinder L, Dr. P, T und J M jeweils mit 25% beteiligt waren, 15,2%, Herr L M darüber hinaus 1,19% direkt. Am 12. Dezember 2001 hielt die Me AG 15,12%, die M&H GmbH dagegen nur noch 4,98%. Am 28. Dezember 2001 hielt die Me AG wieder nur noch 4,88%, die PH P Holding AG, wie sie durch ihren Vorstand L M mitteilen ließ, dagegen 11,75%. Am 02. April 2002 hielt die PH P Holding AG keine Anteile an der Beklagten mehr, statt dessen die F GmbH 10,77%. An der F GmbH hielt die S GmbH 100%, an der S GmbH waren Herr L, Dr. P, T und Frau J M jeweils mit 20%, Frau R und Herr A M mit 10% beteiligt. Zum 23. Dezember 2003 verminderte die U GmbH ihren Anteil auf 4,98% und die M GmbH hielt 25,28%. Zum 05. Januar 2004 verminderte die F GmbH ihren Anteil auf 4,98%, die P GmbH i.G. hielt 15,76%. Der häufige Wechsel der Beteiligung zwischen verschiedenen Gesellschaften mit einem sich teilweise überschneidenden Gesellschafterkreis begründet den Verdacht, dass dahinter eine ordnende Hand steckt. Das lässt es naheliegend erscheinen, dass diese ordnende Hand dann auch das Verhalten der verschiedenen Gesellschaften in Bezug auf die Beklagte koordiniert. Hinzu kommt, dass Herr A M bei seiner Anhörung vor dem Senat keine überzeugende Begründung für die ständigen Beteiligungswechsel geben konnte. Er erklärte, dass er sich um die Geschäftspolitik einer Gesellschaft, an der er mit 10% beteiligt sei, nicht eingehender kümmere und die Gründe für den Wechsel, die vielleicht steuerlicher Natur sein könnten, nicht kenne.

Das genügt aber nicht, von einem abgestimmten Verhalten der beiden jetzt noch Anteile haltenden Gesellschaften, die Mitgliedern der Familie M zuzurechnen sind, auszugehen. § 22 Abs. 2 WpHG fordert ein abgestimmtes Verhalten in Bezug auf die Gesellschaft. Damit wird eine Einflussnahme auf die Gesellschaft verlangt, die nachhaltig und beständig sein muss. Ebenso wenig wie die gleichzeitige Übernahme von Aktien (OLG Frankfurt NZG 2004, 865) hat der Aktienerwerb durch eine Holdinggesellschaft, an der mehrere Personen beteiligt sind, zwingend eine Absprache im Hinblick auf das Verhalten in dieser Gesellschaft zur Folge. Die Ausübung des Stimmrechts in einer solchen Zwischenholdung unterliegt ohne weitere Vereinbarung keiner bestimmten Verhaltenspflicht, so dass eine Stimmabgabe über ein Verhalten der Holdinggesellschaft bei der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft keine Abstimmung im Sinn des § 22 Abs. 2 WpHG ist (von Bülow/Bücker ZGR 2004, 669, 710). Der Wechsel in der Gesellschafterzusammensetzung muss nicht von einer Absprache oder einer stillschweigenden Übereinkunft über die Ausübung der Verwaltungsrechte bei der Beklagten begleitet sein. Eine ordnende Hand kann sich auf die Ordnung der Beteiligungsverhältnisse beschränken. Die häufige Neuordnung der Beteiligung kann Gründe haben, die mit einer Einflussnahme auf die Beklagte und einer Absprache nichts zu tun haben. Anders ist dies, wenn über die gemeinsame Gesellschaft die Aktien gemeinschaftlich gehalten und verwaltet werden sollen (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 176). Dass die Beteiligung durch die M&H GmbH oder die F GmbH in diesem Sinne erworben wurde, um die Verwaltungsrechte nach gegenseitiger Absprache oder unter Unterwerfung unter den Willen von Herrn A M auszuüben, folgt allein aus der häufigen Änderung der Beteiligungsverhältnisse nicht, zumal Herr A M nicht stets an den Gesellschaften auch beteiligt war. Auch wenn Familienmitglieder mittelbar oder unmittelbar Anteile halten, können sie die Beteiligung untereinander veräußern, ohne dass wegen ihrer Zugehörigkeit zur Familie eine Absprache zu vermuten ist. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Änderung der Beteiligungsverhältnisse in der Vergangenheit einen Schluss auf ein Abstimmen erlaubt, könnte daraus nicht geschlossen werden, dass solche Vereinbarungen fortbestehen. Die Aktien sind inzwischen auf Gesellschaften übertragen, die allein Herrn Dr. P M und Frau J M gehören. Sie waren zwar an der M&H GmbH und der S GmbH ebenfalls beteiligt. Da sie dort keine Mehrheitsbeteiligung hatten, ist nicht auszuschließen, dass mit ihnen gerade keine Abstimmung erfolgte. Ob diese Gesellschaften ihre Meldepflichten verletzten oder die Stimmrechte Herrn A M zuzurechnen waren, kann dahinstehen. Ein eventueller Verstoß des Veräußerers gegen die Meldepflichten führt nicht zu einem Rechtsverlust des Erwerbers (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 28 Rn. 70).

Für ein in sonstiger Weise abgestimmtes Verhalten genügt der Verdacht einer Absprache nicht. Die Abstimmung in sonstiger Weise ist kein Auffangtatbestand für nicht bewiesene Vereinbarungen, sondern soll ein bewusst praktiziertes Zusammenwirken ohne rechtlich bindende Grundlage erfassen. Zwar muss § 22 Abs. 2 WpHG nicht wegen der Übereinstimmung im Wortlaut mit § 30 Abs. 2 WpÜG ebenso eng ausgelegt werden. Eine unterschiedliche Auslegung nach den unterschiedlichen Gesetzeszwecken ist nicht ausgeschlossen (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 12). § 22 Abs. 2 WpHG setzt die Transparenz-Richtlinie um und hat daher nicht wie § 30 Abs. 2 WpÜG den Zweck, den deutschen Kapitalmarkt zu stärken, sondern die Marktöffentlichkeit frühzeitig über den Aufbau oder Abbau wesentlicher Beteiligungen zu informieren und dabei dem Meldepflichtigen alle Stimmrechte zuzurechnen, auf deren Ausübung er faktisch Einfluss haben kann (Schneider in Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 3 ff.). Einer weiten Auslegung von § 22 Abs. 2 WpHG auch auf Fälle eines bloßen Verdachts einer Vereinbarung steht neben dem Wortlaut entgegen, dass § 28 WpHG mit dem Rechtsverlust erheblich belastende Folgen anordnet. Müsste bereits dann eine Mitteilung gemacht werden, wenn der Verdacht einer Abstimmung entstehen könnte, wären zahlreiche unbegründete Mitteilungen zur Vermeidung möglicher Rechtsnachteile zu erwarten. Vor allem lässt sich eine Auslegung, die auch bei einer nicht bewiesenen, aber möglicherweise bestehenden Abstimmung zu einer Mitteilungspflicht gelangt, nicht damit vereinbaren, dass die unterlassene Mitteilung nach § 39 Abs. 2 WpHG eine Ordnungswidrigkeit ist. Im Ordnungswidrigkeitenverfahren ist eine Vereinbarung oder eine Abstimmung in sonstiger Weise nachzuweisen. Der bloße Verdacht kann wegen des Grundsatzes, dass bei Zweifeln zugunsten des Betroffenen zu entscheiden ist, nicht genügen.

(2) Die Bestätigung der Ausgangsbeschlüsse scheitert nicht daran, dass die Bestätigungsbeschlüsse und die Ausgangsbeschlüsse am selben inhaltlichen Mangel leiden. Die Bestätigung von Wahlbeschlüssen zum Aufsichtsrat ist grundsätzlich möglich, wie der Verweis in § 251 Abs. 1 Satz 3 AktG auf § 244 AktG zeigt. Sie setzt voraus, dass der Ausgangsbeschluss und der Bestätigungsbeschluss inhaltlich übereinstimmen. Eine solche inhaltliche Übereinstimmung scheitert nicht daran, dass die Parteien im Anfechtungsprozess über den Ausgangsbeschluss gerade darüber streiten, ob die Beschlüsse mit Mehrheit gefasst bzw. Anträge abgelehnt wurden. Die Beschlüsse stimmen inhaltlich dennoch überein. Die Übereinstimmung fehlt nicht, weil bei einer anderen Stimmenmehrheit, wie sie mit der Anfechtungsklage gegen den Ausgangsbeschluss gerade behauptet wurde, ein anfechtbarer Beschluss, der bestätigt werden könnte, gerade nicht gefasst wurde (Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 244 Rn. 2; Habersack/Schürnbrand in FS Hadding, 391, 394; a.A. OLG München AG 2003, 645). Der Inhalt des Beschlusses, wie er vom Versammlungsleiter festgestellt wurde, steht fest. Er ist nicht unklar, wenn der Versammlungsleiter eine falsche Feststellung zu den Mehrheitsverhältnissen getroffen hat. Zusammen mit der Beurkundung führt die Feststellung des Versammlungsleiters zum Zustandekommen eines Beschlusses mit dem festgestellten Inhalt, auch wenn die Feststellung selbst falsch ist. Die fehlerhafte Feststellung macht den Beschluss anfechtbar, obwohl in Wirklichkeit gar kein Beschluss gefasst wurde. Die Anfechtungsklage richtet sich in diesen Fällen in Wirklichkeit nicht gegen den Beschluss selbst und rügt auch keinen Mangel des Beschlusses, sondern der Beschlussfeststellung (Zöllner in FS Lutter 821, 826 und 830). Dabei wird die Beschlussfeststellung hinsichtlich der Anfechtbarkeit wie der Beschluss selbst behandelt. Dann gibt es aber keinen Grund, die Beschlussfeststellung nicht auch hinsichtlich der Bestätigung wie den Beschluss selbst zu behandeln. Es ist gerade der Zweck des Bestätigungsbeschlusses, Zweifel über die Gültigkeit eines Beschlusses zu beseitigen. Dies gilt für den Beschlussinhalt ebenso wie für die Feststellung seines Zustandekommens. Wenn die Hauptversammlung Zweifel über die Gültigkeit eines Beschlusses ausräumen kann, kann sie auch Zweifel über die Gültigerklärung durch die Feststellung des Versammlungsleiters ausräumen. Der in der fehlerhaften Feststellung liegende Mangel ist behebbar, weil ein gleichlautender Beschluss gefasst werden kann, ohne dass er anfechtbar wäre.

(3) Die Bestätigungswirkung scheitert entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht daran, dass bereits gegen die Ausgangsbeschlüsse geltend gemacht wird, dass Stimmen berücksichtigt worden sind, obwohl die Stimmrechte nach § 28 WpHG ruhten. Das stünde einer Bestätigung nicht entgegen. Vorschriften, die in diesem Fall eine Bestätigung verbieten, fehlen. Der Zweck des WpHG, für Transparenz bei den Anteilsverhältnissen zu sorgen, verlangt nicht, die betroffene Gesellschaft über den Rechtsverlust für den Meldepflichtigen nach § 28 WpHG hinaus damit zu belasten, dass sie Beschlüssen nicht mehr zur Gültigkeit verhelfen kann. Der Rechtsverlust dauert nach § 28 WpHG an, bis die Beteiligungsverhältnisse richtig gemeldet sind und damit Transparenz hergestellt wird. Dem WpHG genügt der zeitlich begrenzte Rechtsverlust als ausreichender Anreiz für eine richtige Meldung. Wenn durch eine richtige Meldung die Anteilsverhältnisse wieder bekannt gemacht sind, ist der Zweck des WpHG erreicht. Die Erwartung, gegebenenfalls einen Bestätigungsbeschluss fassen zu können, bietet auch nicht, wie die Klägerin meint, einen Anreiz, Mitteilungen zu unterlassen. Wenn es auf die betroffenen Stimmrechte ankommt, muss die Mitteilung nachgeholt werden, damit der Bestätigungsbeschluss wirksam gefasst werden kann. Die von der Klägerin beklagte Notwendigkeit, eventuell ständig neu gefasste Bestätigungsbeschlüsse immer wieder anfechten zu müssen, betrifft nicht nur Beschlüsse, die wegen unzutreffender Feststellung der Stimmenmehrheit angefochten werden.

(4) Die Ausgangsbeschlüsse waren allenfalls anfechtbar und damit einer Bestätigung nach § 244 Satz 1 AktG zugänglich. Sie waren nicht nichtig.

a) Es ist kein Nichtigkeitsgrund, wenn der beurkundende Notar auf der Hauptversammlung die Stimmberechtigung nicht überprüfte. Zur Nichtigkeit der Wahl des Aufsichtsrats verweist § 250 Abs. 1 AktG auf § 241 Nr. 2 AktG. Ein Beurkundungsmangel nach § 241 Nr. 2 AktG liegt nicht vor, wenn die Stimmberechtigung in der Hauptversammlung vom Notar nicht ausreichend überprüft wird. § 130 Abs. 1 AktG, auf den § 241 Nr. 2 AktG verweist, verlangt, dass ein Beschluss beurkundet wird, Abs. 2, dass das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung angegeben werden. Diese Voraussetzungen sind im Protokoll der Hauptversammlung vom 28. März 2003 erfüllt. Die Beschlüsse sind mit ihrem Inhalt und hinsichtlich der Abstimmungsergebnisse beurkundet. Wenn dabei Stimmen mitgezählt wurden, die nicht zu berücksichtigen waren, macht das die Beurkundung des Vorgangs, nämlich der Feststellung durch den Hauptversammlungsleiter, nicht unrichtig, sondern betrifft die Wirksamkeit des Beschlusses. Auch wenn man eine Pflicht des Notars zur summarischen Rechtsmäßigkeitskontrolle annimmt (OLG Düsseldorf AG 2003, 510; OLG Hamburg NZG 2003, 978; Kubis in MünchKomm. AktG § 130 Rn. 31; Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 130 Rn. 12), führt ein Verstoß nicht zum Fehlen der Beurkundung und der Nichtigkeit des Beschlusses. Die Pflicht des Notars zur Rechtmäßigkeitskontrolle ist keine aktienrechtliche Pflicht, sondern eine beurkundungsrechtliche Verpflichtung, deren Rechtsfolgen sich nach dem BeurkG und der BNotO richten (OLG Düsseldorf NZG 2003, 816; OLG Hamburg NZG 2003, 978; Kubis in MünchKomm. AktG § 130 Rn. 31). Zur Unwirksamkeit der Beurkundung führt die Tätigkeit des Notars danach nicht. Bei Zweifeln an der Gesetzmäßigkeit eines Vorgangs hat der Notar die Bedenken zu erörtern, ggf. eine Belehrung zu erteilen und seine Mitwirkung zu verweigern, §§ 4 und 17 BeurkG, und er kann sich schadensersatzpflichtig machen, § 19 BNotO.

ß) Auch die Rüge, der Notar habe die Stimmenauszählung nicht persönlich überwacht, begründet nicht die Nichtigkeit des Wahlbeschlusses. § 130 Abs. 2 AktG schreibt lediglich vor, dass das Ergebnis der Abstimmung zu beurkunden ist. Der mit der Erstellung des Protokolls für eine Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft beauftragte Urkundsnotar muss nicht auch die Stimmauszählung für Beschlussfassungen überwachen. Die aktienrechtlichen Protokollierungspflichten des Notars sind in § 130 AktG abschließend geregelt. Dem Wortlaut der Norm ist nicht zu entnehmen, dass sich die zu protokollierenden eigenen Wahrnehmungen des Notars nicht auf das vom Versammlungsleiter verkündete Abstimmungsergebnis beziehen dürfen, sondern sich auch auf dessen Ermittlung erstrecken müssten (OLG Düsseldorf NZG 2003, 816; Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 130 Rn. 19; a.A. Kubis in MünchKomm. AktG § 130 Rn. 35). Im übrigen handelt es sich ebenfalls um eine beurkundungsrechtliche Verpflichtung, deren Verletzung nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses führt (OLG Hamburg 2003, 978).

?) Auch die weiteren Angriffe der Klägerin gegen die Ausgangsbeschlüsse begründen nicht ihre Nichtigkeit. Eine fehlerhafte Berücksichtigung von Stimmrechten bei der Abstimmung, eine unzulässige Listenwahl des Aufsichtsrats oder eine Verletzung von Informationspflichten durch eine unzutreffende Auskunft können die gefassten Beschlüsse nach § 251 AktG wegen eines Gesetzesverstoßes anfechtbar machen. Sie führen aber nicht nach §§ 250 Abs. 1, 241 Nr. 1, 2 oder 5 AktG zur Nichtigkeit der Wahlbeschlüsse.

2. Die Anfechtungsklage gegen die Ausgangsbeschlüsse ist unbegründet, weil die Anfechtungsklage gegen die Bestätigungsbeschlüsse keinen Erfolg hat. Die Anfechtungsklage wird mit der Bestätigung unbegründet (BGH NJW 2004, 1165). Über die Anfechtungsklage gegen die Ausgangsbeschlüsse kann gleichzeitig mit der Entscheidung über die Anfechtungsklage gegen die Bestätigungsbeschlüsse entschieden werden, obwohl die Bestätigungswirkung erst mit der Rechtskraft der Entscheidung feststeht (OLG Düsseldorf NZG 2003, 975). Aus prozessökonomischen Gründen ist eine Gesamtabweisung zulässig (Karsten Schmidt in Großkomm. AktG § 244 Rn. 18; Hüffer in MünchKomm. AktG § 244 Rn. 20). Mit der Abhängigkeit der Anfechtungsklage gegen den Ausgangsbeschluss von der Anfechtungsklage gegen den Bestätigungsbeschluss liegt eine innerprozessuale Bedingung vor. Wenn die Abweisung der Anfechtungsklage zum Bestätigungsbeschluss rechtskräftig wird, ist die Abweisung der Anfechtungsklage zum Erstbeschluss richtig. Mit einer Weiterverfolgung der bisherigen Anträge kann die Klägerin umgekehrt erreichen, dass kein Beschluss rechtsbeständig wird.

3. Die Hilfsanträge auf Feststellung der Nichtigkeit der Ausgangsbeschlüsse sind ebenfalls abzuweisen, weil die Ausgangsbeschlüsse nicht nichtig sind (II 1 b cc 4).

4. Auch die positive Beschlussfeststellungsklage (Klagantrag Nr. 3) gegen die Ablehnung des Wahlvorschlags der Klägerin wird mit dem Bestätigungsbeschluss unbegründet. Ihr wird mit dem Bestätigungsbeschluss die Grundlage entzogen (Habersack/Schürnbrand in FS Hadding 391, 400). Der Ablehnungsbeschluss zum Wahlvorschlag der Klägerin und der Wahlbeschluss zur Aufsichtsratswahl werden damit wirksam. Die positive Beschlussfeststellungsklage kann aber nur begründet sein, solange der ablehnende Beschluss nicht rechtsbeständig geworden ist.

5. Schließlich ist auch der Hilfsantrag Nr. 9 abzuweisen, mit dem die Klägerin beantragt, die anfechtbaren Ausgangsbeschlüsse für die Zeit bis zu den Bestätigungsbeschlüssen vom 4. Februar 2004 für nichtig zu erklären. Der Antrag ist keine Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO und damit ohne die Voraussetzungen von § 533 ZPO zulässig, weil er den ursprünglichen Antrag, die Ausgangsbeschlüsse für nichtig zu erklären, beschränkt (Karsten Schmidt in Großkomm. AktG § 244 Rn 24).

Ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Nichtigerklärung für die Vergangenheit ist aber weder ersichtlich noch vorgetragen. Die Nichtigerklärung für die Vergangenheit ist nach § 244 Satz 2 AktG nur möglich, wenn der Anfechtungskläger ein rechtliches Interesse an der Nichtigerklärung für die Zeit bis zum Bestätigungsbeschluss hat. Ein rechtliches Interesse besteht, wenn seine Rechtsstellung von der Nichtigerklärung für die Vergangenheit beeinflusst wird. Das ist etwa der Fall, wenn der Ausgangsbeschluss weiterhin auf den Inhalt der Mitgliedschaft einwirkt und in der Zwischenzeit auf seiner Grundlage weitere Maßnahmen beschlossen worden sind (Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 244 Rn. 7). Das bloße Interesse an einer Klärung der Rechtslage oder einer Bestätigung der Rechtsauffassung genügt nicht (Karsten Schmidt in Großkomm. AktG § 244 Rn. 23). Dass der Ausgangsbeschluss trotz seiner Bestätigung weiterhin Wirkungen auf die Klägerin entfaltet, hat sie nicht behauptet.

Ihre rechtliche Betroffenheit ergibt sich auch nicht von selbst daraus, dass es sich um einen Wahlbeschluss zum Aufsichtsrat handelt. Von der Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl in der Vergangenheit ist das rechtliche Interesse des Anfechtungsklägers nicht zwangsläufig betroffen. Teilweise wird ein solches Interesse angenommen, weil Beschlüsse, die ein nichtig bestellter Aufsichtsrat gefasst hat, nichtig sind und damit die Gültigkeit inzwischen gefasster Aufsichtsratsbeschlüsse von der Wirksamkeit der Bestellung abhängt (Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 251 Rn. 7; Hüffer in MünchKomm. AktG § 251 Rn 10). Jedenfalls wenn für die Zeit der Nichtigkeit der Wahl die Grundsätze über die fehlerhafte Organstellung eingreifen, führt allein die mögliche Nichtigkeit der zwischenzeitlich gefassten Aufsichtsratsbeschlüsse noch nicht zu einer Beeinträchtigung der rechtlichen Interessen des Anfechtungsklägers (Zöllner AG 2004, 397, 403). Die Wirkungen von Organhandlungen und die Verantwortlichkeit von Organen bleiben trotz der Nichtigkeit der Beschlüsse gemäß dem jeweils in Frage stehen Normzweck bestehen (Karsten Schmidt in Großkomm. AktG § 252 Rn. 12), so dass die Nichtigkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse in diesen Fällen keine Auswirkungen hat. Die Nichtigkeit eines durch einen nichtig bestellten Aufsichtsrat festgestellten und dadurch ggf. nichtigen Jahresabschlusses kann nach § 256 Abs. 6 AktG geheilt sein.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision erfolgt nach § 542 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil der Senat von der Entscheidung des OLG München AG 2003, 645 abweicht.

Ende der Entscheidung