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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Stuttgart
Urteil verkündet am 23.07.2003
Aktenzeichen: 20 U 5/03
Rechtsgebiete: AktG


Vorschriften:

AktG § 245 Nr 1
AktG § 246 Abs 1
AktG § 131 Abs 1
AktG § 142
1. Die aktienrechtliche Anfechtungsklage kann auch durch einen von einem anonym bleibenden Aktionär dazu ermächtigten Kläger erhoben werden. Ein eigenes Interesse des Klägers an der Prozessführung ist nicht erforderlich.

2 Die Anfechtungsfrist ist nur gewahrt, wenn der Kläger innerhalb der Monatsfrist offen legt, dass er mit einer Ermächtigung für einen Aktionär klagt, oder wenn dies offenkundig ist.

3. Die Anfechtung des Beschlusses über die Entlastung des Vorstandes kann nur dann auf die unvollständige Beantwortung einer Frage gestützt werden, wenn der Aktionär, der eine in der Hauptversammlung gestellte Frage für unzureichend beantwortet hält, die Gelegenheit zur Nachfrage genutzt hat.

4.Die Mehrheitsaktionäre müssen in der Regel einem Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern auch dann nicht zustimmen, wenn Fehler von Vorstand oder Aufsichtsrat im Raum stehen. Die Treuepflicht der Aktionäre führt nur in Ausnahmefällen zu einer Einschränkung der Stimmrechtsausübung, wenn einzig und allein eine bestimmte Entscheidung dem Wohl der Gesellschaft dient und jede andere Entscheidung ihr schweren Schaden zufügt.


Oberlandesgericht Stuttgart 20. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 20 U 5/03

Verkündet am 23. Juli 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Anfechtung

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung von

Präsident des Oberlandesgerichts Stilz Richter am Oberlandesgericht Dr. Drescher und Richter am Oberlandesgericht Vatter

auf die mündliche Verhandlung vom 09. Juli 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 31. Januar 2003 - 33 O 55/02 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert:

Klagantrag 1 (= Berufungsantrag 2) 100.000 €

Klagantrag 2 (= Berufungsantrag 3) 20.000 €

Klagantrag 3 (= Berufungsantrag 4) 50.000 €

Summe 170.000 €

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen.

An der Hauptversammlung der Beklagten am 02.07.2002 nahm der Kläger als Repräsentant von 12.200 Aktien und unter Vertretung von 1.201 Aktien als Sprecher der D e.V. teil.

In der Hauptversammlung fragte der Kläger nach Abfindungszahlungen an den ausgeschiedenen Vorstand Herrn H.. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats und der Vorstand Herr K. erklärten, dass der frühere Vorstandsvorsitzende Herr H. keine Abfindung bekommen habe, nunmehr anderweitig tätig sei und Rückstellungen in Höhe der Differenz zwischen der jetzt gezahlten Vergütung und der Vergütung bei der Beklagten gebildet worden seien. Nach Ende der Wortmeldungen fragte der Vorsitzende des Aufsichtsrats, ob weitere Fragen gestellt werden, und erklärte nach seiner unwidersprochenen Feststellung, dass alle gestellte Fragen beantwortet seien, die Diskussion für geschlossen.

Anschließend wurde dem Vorstand für das Geschäftsjahr 2001 Entlastung erteilt.

Der Kläger beantragte, die P Aktiengesellschaft, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, ersatzweise E Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zum Sonderprüfer zu bestellen, um die Vorgänge im Zusammenhang mit der geplanten und später fallen gelassenen Übernahme der G. GmbH und mit der Vorstandsbestellung von Herrn H. mit nachfolgend kurzfristigem Rücktritt zu untersuchen und festzustellen, ob Vorstände oder Aufsichtsräte im Zusammenhang mit diesen beiden Sachverhalten Pflichtverletzungen begangen haben. Dieser Antrag wurde abgelehnt.

Der Kläger gab Widerspruch zu Protokoll und erklärte, seine Frage nach der Abfindung des ausgeschiedenen Vorstands Herrn H. sei nicht beantwortet worden.

Mit seiner am 01.08.2002 beim Landgericht eingegangenen Klage focht der Kläger den Beschluss über die Entlastung des Vorstands und die Ablehnung der Bestellung von Sonderprüfern an und beantragte, die P Aktiengesellschaft, ersatzweise E Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, zu Sonderprüfern zu bestellen.

Das Landgericht wies die Klage ab. Der Kläger legte gegen dieses Urteil Berufung ein, mit der er seinen Vortrag vertieft.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 31.01.2003 - 33 O 55/ 02 KfH - wird abgeändert.

2. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 02.07.2002, durch welchen dem Vorstand Entlastung erteilt wurde (Punkt 2 der Tagesordnung), wird für nichtig erklärt.

3. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 02.07.2002, durch welchen der vom Kläger gestellte Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern gemäß § 142 AktG abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

4. Die P Aktiengesellschaft, Wirtschaftsprüfergesellschaft, ersatzweise die E Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, werden zum Sonderprüfer gemäß § 142 AktG bestellt. Aufgabe des Sonderprüfers ist es, insbesondere die Vorgänge im Zusammenhang mit der geplanten und später fallengelassenen Übernahme der G. GmbH einerseits und mit der Vorstandsbestellung von Herrn H. mit nachfolgend kurzfristigem Rücktritt andrerseits zu untersuchen und festzustellen, ob Vorstände oder Aufsichtsräte im Zusammenhang mit diesen beiden Sachverhalten Pflichtverletzungen begangen haben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zu den weiteren Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.

II.

Die Klage ist nicht begründet.

1. Der Kläger ist aufgrund der erteilten Ermächtigung klagebefugt, obwohl er nicht selbst Aktionär ist. Nach § 245 Nr. 1 AktG ist der Aktionär zur Anfechtung befugt. Die Anfechtungsklage ist aber unter eigenem Namen auch für einen Aktionär möglich, wenn dieser den Kläger zur Klage ermächtigt hat (RGZ 30, 50; OLG Stuttgart NZG 2001, 854; Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 245 Rn. 11).

a) Der Kläger ist zur Klage von dem unbekannt gebliebenen Aktionär ermächtigt. Zur Anfechtung ist nach § 245 Nr. 1 AktG der Aktionär berechtigt und nicht derjenige, der an der Hauptversammlung teilgenommen hat (so aber RGZ 30, 50). Der Legitimationsaktionär, der mit einer Ermächtigung nach § 129 Abs. 3 AktG an der Hauptversammlung teilgenommen hat, benötigt zusätzlich eine Ermächtigung für die Anfechtungsklage. Sie liegt schon vor, wenn die Auslegung der erteilten Ermächtigung ergibt, dass sie neben der Teilnahme an der Hauptversammlung auch die Klagerhebung umfasst (OLG Stuttgart NZG 2001, 854 zum Spruchverfahren; BayObLGZ 1996, 234 zum Auskunftsverfahren; Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 245 Rn. 11 und in MünchKomm. AktG, 2. Aufl., § 245 Rn. 29; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 245 Rn. 11 und 32; Karsten Schmidt in GroßKomm. AktG, 4. Aufl., § 245 Rn. 15). Von einer Ermächtigung zur Klagerhebung ist nicht stets bereits dann auszugehen, wenn der Legitimationsaktionär an der Hauptversammlung unbeanstandet teilnimmt (so aber Karsten Schmidt in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 245 Rn. 15). Die in § 129 Abs. 3 AktG für die Hauptversammlung vorausgesetzte Ermächtigung bezieht sich nur auf die versammlungsbezogenen Rechte. Sie schließt die Ermächtigung zu einer Anfechtungsklage nicht notwendig ein. Die Rechtssicherheit verlangt dies nicht (Hüffer in MünchKomm. AktG, 2. Aufl., § 245 Rn. 29 gegen Karsten Schmidt in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 245 Rn. 15). Zwar wird die Rechtsanwendung vereinfacht, wenn der Teilnehmer an der Hauptversammlung, der namentlich erfasst ist, immer auch die Anfechtungsklage erheben kann. Die Rechtssicherheit wird aber auch nicht beeinträchtigt, wenn die Ermächtigung nachgewiesen werden muss.

Für die Ermächtigung zur Erhebung der Anfechtungsklage genügt es, dass die Depotbank den Aktienbesitz des Aktionärs bescheinigt und dessen Wille mitgeteilt wird, dass der Legitimationsaktionär Anfechtungsklage erheben soll. An den Nachweis der Legitimation im Anfechtungsprozess sind keine strengeren Voraussetzungen zu stellen als an den Nachweis in der Hauptversammlung. Für den Nachweis der Aktionärseigenschaft im Anfechtungsprozess genügt grundsätzlich eine Bescheinigung der Depotbank über bei ihr verwahrte Aktien (Hüffer in MünchKomm. AktG, 2. Aufl., § 245 Rn. 24). Auch ein Legitimationsaktionär kann sich im Anfechtungsprozess durch den Aktienbesitz oder den Nachweis hinterlegter Aktien ausweisen (Hüffer in MünchKomm. AktG, 2. Aufl., § 245 Rn. 29). Wenn die Depotbank den Aktienbesitz des Aktionärs oder eines von ihm Ermächtigten für die Anfechtungsklage bescheinigen kann, muss sie dies auch für die Ermächtigung zur Anfechtungsklage können. Die Bescheinigung der Depotbank über die Ermächtigung tritt insoweit an die Stelle der Bescheinigung des Aktienbesitzes

Der Kläger hat seine Ermächtigung zur Erhebung der Anfechtungsklage mit dem vorgelegten Schreiben des Bankhauses S. vom 29.11.2002 (K6) nachgewiesen. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass die Ermächtigung durch den unbekannt gebliebenen Aktionär auch die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses umfassen soll. Der unbekannt gebliebene Aktionär teilte danach den Mitarbeitern des Bankhauses telefonisch mit, es sei für ihn von größter Wichtigkeit, dass der Kläger für ihn nicht nur auf der Hauptversammlung der Beklagten auftrete, sondern auch später Anfechtungsklage erhebe, sofern die von ihm gewünschten Beschlüsse nicht gefasst würden. Der Wahrheitsgehalt dieser Angaben wird von der Beklagten nicht angezweifelt. Dass der Aktionär anonym bleibt, ist ohne Bedeutung, weil sich mit der Bescheinigung die Ermächtigung des Klägers auf den Aktienbesitz des anonymen Aktionärs zurückführen lässt. Aus der in dem Schreiben genannten Stückelung ergibt sich, dass der Aktionär die Ermächtigung zur Klagerhebung erteilt hat, für den der Klägervertreter mit 12.200 Stückaktien aufgetreten ist, und nicht die D e.V.

b) Zusätzlich zur Ermächtigung des Aktionärs ist kein schutzwürdiges Eigeninteresse des Klägers an der Prozessführung im eigenen Namen erforderlich. Die Ermächtigung genügt jedenfalls in den Fällen, in denen der Anfechtungskläger bereits an der Hauptversammlung als Legitimationsaktionär teilgenommen hat. Im Gegensatz zur Leistungsklage in gewillkürter Prozessstandschaft, die neben der Ermächtigung grundsätzlich ein schutzwürdiges Eigeninteresse des Ermächtigten an der Prozessführung im eigenen Namen voraussetzt (BGH NJW 2000, 738; OLG Stuttgart NZG 2001, 854 für das Spruchverfahren), muss der Kläger, der aufgrund einer Ermächtigung klagt, bei der Anfechtungsklage keine weiteren Voraussetzungen erfüllen.

Für die Prozessstandschaft wird ein rechtlichen Eigeninteresse des Klägers verlangt, weil das Interesse des Beklagten, keinen anderen als den Rechteinhaber als Gegenpartei aufgedrängt zu erhalten, nur weicht, wenn ein hinreichendes Gegeninteresse vorhanden ist (Lindacher in MünchKomm. ZPO, 2. Aufl., vor § 50 Rn. 55). Das Erfordernis eines Eigeninteresses wird daraus gefolgert, dass jeder Klage ein Rechtsschutzbedürfnis zugrunde liegen müsse (RGZ 91, 390), das sich auf dieses eigene Interesse gründet. Dieses besondere Rechtsschutzinteresse verlangt die Anfechtungsklage vom Gesellschafter nicht. Sie dient nicht der Durchsetzung von Eigeninteressen des Aktionärs, sondern ist als Instrument zur Kontrolle der Gesetz- und Rechtmäßigkeit des Organhandelns einer Kapitalgesellschaft ausgestaltet und in die Hände der Gesellschafter gelegt. Das Rechtsschutzinteresse für eine solche Klage ergibt sich bereits daraus, dass ihre Erhebung der Herbeiführung eines Gesetz und Satzung entsprechenden Rechtszustandes dient (BGHZ 107, 296). Wenn der Gesellschafter kein besonderes Eigeninteresse verfolgen muss, kann es auch von dem Ermächtigten nicht verlangt werden, jedenfalls wenn er ohne solches Eigeninteresse bereits an dem zu überprüfenden Handeln des Organs, hier der Hauptversammlung, für den Gesellschafter teilgenommen hat. Die Anfechtungsbefugnis nach § 245 AktG ist schließlich auch eine Frage des materiellen Rechts und nicht prozessualer Natur (BGH ZIP 1992, 1391), weil es sich um ein privates Gestaltungsrecht handelt. Auch insoweit unterscheidet sich die aktienrechtliche Anfechtungsklage von der Klage in Prozessstandschaft. Der Verzicht auf das Erfordernis eines Eigeninteresses des Ermächtigten dient auch der Vereinfachung der Verfahren. Er ermöglicht es, dass derjenige, der auf der Hauptversammlung aufgetreten ist und Widerspruch eingelegt hat, die Anfechtungsklage erhebt und kein Personenwechsel erfolgen muss. Interessen der Beklagten sind nicht schwerwiegend berührt. Dass ein Anderer als der Aktionär Partei der Anfechtungsklage ist, beeinträchtigt die Interessen der beklagten Gesellschaft nicht weiter als dessen Teilnahme an der Hauptversammlung. Bereits auf der Hauptversammlung muss sich die Beklagte mit ihm und nicht dem Aktionär auseinandersetzen. Derjenige, der an der Hauptversammlung aufgrund einer Ermächtigung nach § 129 Abs. 3 AktG teilnimmt, muss dazu auch keine eigenen Interessen verfolgen.

2. Die Anfechtungsfrist nach § 246 Abs. 1 AktG von einem Monat ist eingehalten. Der Kläger hat innerhalb der Monatsfrist nicht ausdrücklich kenntlich gemacht, dass er aufgrund einer Ermächtigung eines Aktionärs klagt. Das schadet nicht, weil es offensichtlich war, dass der Kläger aufgrund einer Ermächtigung klagte.

Die Klage einer Person, die nicht klagebefugt ist, kann eine Frist grundsätzlich nicht unterbrechen. Die fristunterbrechende Wirkung tritt im Falle der Klage eines Nichtberechtigten erst in dem Augenblick ein, in dem die Ermächtigung prozessual offengelegt wird. Eine Ausnahme wird gemacht, wenn die Ermächtigung offensichtlich ist (BGH NJW 1999, 3707; NJW-RR 2002, 20). Diese zur Verjährung entwickelte Rechtsprechung wird auch auf andere materiellrechtliche Fristen angewandt (BGH NJW-RR 1993, 669 zur Ausschlussfrist nach § 12 VVG; KG NJW-RR 1995, 147 zur Beschlussanfechtung nach dem WEG; OLG Stuttgart NZG 2001, 854 zum Spruchverfahren). Sie ist auch auf die Anfechtungsfrist nach § 246 Abs. 1 AktG anzuwenden. Dabei handelt es sich zwar nicht um eine Verjährungsfrist, sondern um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist. Die Verfristung führt zur materiellrechtlichen Präklusion von Anfechtungsgründen (vgl. BGH NJW 1998, 3344). Damit soll Rechtssicherheit hinsichtlich der Gültigkeit oder Ungültigkeit eines Beschlusses geschaffen werden (Hüffer in MünchKomm. AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 3). Aus diesem Grund genügt die Anfechtungsklage eines Nichtberechtigten, der erst nachträglich ermächtigt wird, nicht zur Einhaltung der Frist. Die Anfechtungsfrist ist daher nur gewahrt, wenn ein Aktionär oder ein vom Aktionär zur Klage Ermächtigter klagt. Um den Zweck der Frist, Rechtssicherheit zu gewährleisten, zu erfüllen, muss diese Berechtigung grundsätzlich innerhalb der Anfechtungsfrist offengelegt werden.

Eine Offenlegung war hier aber nicht erforderlich, weil es offensichtlich war, dass der Kläger aufgrund der Ermächtigung eines Aktionärs klagte. Maßgebend ist die Offensichtlichkeit für die beteiligten Parteien (BGH NJW 1985, 1826). Für die Beklagte war eindeutig erkennbar, dass der Kläger die Klage nicht als Aktionär, sondern aufgrund einer Ermächtigung eines Aktionärs erhob. Auf der Hauptversammlung der Beklagten war der Kläger, soweit er für 12.200 Stückaktien handelte, Legitimationsaktionär nach § 129 Abs. 3 AktG, und nicht Vertreter. Das ergibt sich daraus, dass er in der Anwesenheitsliste insoweit nicht mit "V" wie für die D e.V., sondern mit "F" als Fremdbesitzer gekennzeichnet ist. Da der Kläger in der Hauptversammlung nur als Fremdbesitzer für die 12.200 Stückaktien und als Vertreter für die D e.V. aufgetreten ist, aber nicht als Aktionär, war für die Beklagte erkennbar, dass er die Klage nicht als Aktionär einreichte, sondern als Legitimationsaktionär. Eine Zuordnung seiner Klage an die D e.V. schied aus. Eine solche Klage hätten die vom Kläger vertretene D e.V. selbst oder von ihr nach § 135 Abs. 9 AktG vertretene Aktionäre erheben müssen. Dass der Kläger als Rechtsanwalt selbst statt des Vertretenen klagte, lag fern. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass nach einer älteren Rechtsprechung (RGZ 30, 50) nur der Legitimationsaktionär und nicht der Aktionär klagebefugt war. Danach verstand sich der Bezug von selbst.

3. Die Anfechtungsklage gegen den Beschluss über die Entlastung des Vorstandes ist nicht begründet. Der Beschluss über die Entlastung des Vorstandes ist anfechtbar, wenn zu einem Tagesordnungspunkt die erforderlichen Informationen nicht erteilt werden (BGHZ 62, 193; KG AG 2001, 355; OLG München BB 2002, 112). Die Fragen des Klägers sind vollständig beantwortet worden.

a) Der Kläger hat Widerspruch gegen den Beschluss über die Entlastung des Vorstands eingelegt. Das Hauptversammlungsprotokoll lässt offen, ob der Kläger den Widerspruch als Vertreter der D e.V. oder als Legitimationsaktionär eingelegt hat. Der Kläger war in der Hauptversammlung sowohl als Fremdbesitzer als auch als Vertreter aufgetreten.

Der Widerspruch ist für den Fremdbesitz und nicht in Vertretung der D e.V. eingelegt. Wenn ein Widerspruch im eigenen Namen als Legitimationsaktionär und im fremden Namen als Vertreter möglich ist, ist er ohne Hinweis auf ein Handeln in fremdem Namen als Legitimationsaktionär erhoben. Der Wille, im fremden Namen zu handeln, muss grundsätzlich hervortreten, § 164 Abs. 1 und 2 BGB. Der Widerspruch des Klägers konnte sich nur auf den Fremdbesitz beziehen. Mit Eigenbesitz war der Kläger als Aktionär nicht angemeldet. Wer Widerspruch zu Protokoll einer Hauptversammlung einlegt, muss zwar, wenn er Aktien sowohl im Eigenbesitz als auch im Fremdbesitz angemeldet hat, eindeutig klarstellen, zu welcher Stimmkarte der Widerspruch eingelegt werden soll (OLGR München 2001, 282). Das lässt sich auf den Fall, dass jemand als Vertreter und als Fremdbesitzer angemeldet ist, nicht übertragen.

b) Die vom Kläger verlangten Auskünfte sind vollständig erteilt worden. Seine Frage nach der Zahlung einer Abfindung des ausgeschiedenen Vorstands wurde vollständig beantwortet. Vorstand und Aufsichtsrat erklärten, dass keine Abfindung bezahlt worden sei. Sie bekundeten sogar darüber hinaus, dass die Gesellschaft Rückstellungen für die Gehaltsdifferenz gebildet habe. Damit ist auch die nach der Ansicht des Klägers mitgestellte Frage, ob Zahlungen geflossen sind, beantwortet.

Wenn der Kläger, wie in der Berufungsbegründung behauptet, außerdem wissen wollte, ob es eine Vereinbarung zwischen dem ehemaligen Vorstand und der Beklagten über eine Abfindungszahlung gibt, hätte er nachfragen müssen. Seine Frage nach der Zahlung einer Abfindung war nicht darauf gerichtet, ob eine Vereinbarung über eine Abfindung getroffen worden ist, jedenfalls erkennbar von Vorstand und Aufsichtsrat nicht so verstanden worden. Wenn ein Aktionär bemerkt, dass seine Fragen missverstanden werden, muss er nachfragen. Es wäre sonst ein hinterlistiges und auch rechtlich missbilligtes Verhalten, sich trotz Gelegenheit zur Nachfrage und Klarstellung auf die unvollständige Beantwortung der Fragen zu berufen. Eine Nachfrage hat der Kläger unterlassen. Vor der Abstimmung über die Entlastung beantworteten der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrats die gestellten Fragen. Nach Ende der Wortmeldungen fragte der Vorsitzende ausdrücklich nach, ob weitere Fragen gestellt werden. Er stellte danach unwidersprochen fest, dass alle gestellten Fragen beantwortet sind.

Auch die weiteren, nach der Berufungsbegründung in der Frage nach der Zahlung einer Abfindung mitenthaltenen Fragen, ob Zahlungen an Herrn H. geplant seien, ob die Rückstellungen aufgrund einer Vereinbarung oder aufgrund einer rechtlichen Einschätzung der Situation erfolgten oder eine Vorsichtsmaßnahme seien, ob Zahlungen beabsichtigt seien, ob die Kündigung des Anstellungsverhältnisses geplant sei, welchen Umfang die Rückstellungen haben und welcher Tätigkeit Herr H. nun nachgehe, sind in der Frage nach der Zahlung einer Abfindung nicht enthalten. Auch für sie gilt, dass der Kläger nachfragen musste, wenn er sie mit der Frage nach der Zahlung einer Abfindung für gestellt, aber nicht beantwortet hielt.

4. Die Anfechtungsklage ist auch nicht begründet, soweit sich der Kläger gegen die Ablehnung des Antrags auf eine Sonderprüfung wendet. Die Ablehnung dieses Antrags durch die Hauptversammlung verstieß nicht gegen Gesetz oder Satzung. Die Bestellung von Sonderprüfern steht im Ermessen der Hauptversammlung. Die Hauptversammlung kann nach § 142 Abs. 1 Sonderprüfer bestellen, muss dies aber nicht. Die anderen Aktionäre waren auch nicht infolge ihrer Treuepflicht verpflichtet, der Bestellung zuzustimmen.

Positive Stimmpflichten können sich aus der Treuepflicht allenfalls ausnahmsweise ergeben, wenn das Abstimmungsermessen der Aktionäre aus Rechtsgründen auf Null reduziert und eine Beschlussablehnung pflichtwidrig ist (vgl. BGHZ 129, 136; Karsten Schmidt in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 243 Rn. 50; Bungeroth in MünchKomm. AktG, 2. Aufl., vor § 53a Rn. 31). Die Treuepflicht bedeutet, dass der einzelne Aktionär in gesellschaftlichen Belangen auf die Interessen der Gesellschaft und der Mitaktionäre Rücksicht zu nehmen hat. Diese Pflicht zur Rücksichtnahme kann aber nicht zu einer gerichtlichen Inhaltskontrolle von Beschlüssen führen. Der Aktionär ist bei der Abstimmung grundsätzlich frei und kann sein Stimmverhalten an unternehmerischen Interessen orientieren, die in der Regel nicht nur eine bestimmte Entscheidung als richtig erscheinen lassen (vgl. OLG Stuttgart NZG 2000, 159). Die Treuepflicht kann nur dann zu einer Einschränkung dieser Stimmrechtsausübung führen, wenn einzig und allein eine bestimmte Entscheidung dem Wohl der gesamten Gesellschaft dient und jede andere Entscheidung ihr schweren Schaden zufügt. Ob eine Entscheidung vernünftig oder vorteilhaft erscheint, ist dagegen nicht maßgebend.

Unter solchen engen Voraussetzungen kommt auch außerhalb des Verfahrens nach § 142 Abs. 2 AktG die Prüfung einer Hauptversammlungsentscheidung über eine Sonderprüfung im Wege einer Anfechtungsklage in Betracht. Diese engen Voraussetzungen liegen aber hier nicht vor. Der Kläger hat nicht darlegen können, dass allein die Anordnung einer Sonderprüfung dem Wohl der Beklagten dient und ihre Ablehnung ihr schweren Schaden zufügt. Dafür genügt nicht, dass die zu prüfende Maßnahme erhebliche Kosten verursacht hat und Fehler von Vorstand oder Aufsichtsrat im Raum stehen. Denn auch in solchen Fällen kann die Gesellschaft auf Ersatzansprüche verzichten, § 147 AktG. Dann besteht erst recht kein Zwang, dazu eine Sonderprüfung durchzuführen. Allein um einen behaupteten Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, kann der Minderheitsaktionär nicht einen bestimmten Beschluss der Mehrheit über eine Sonderprüfung verlangen. Die Minderheitsaktionäre sind bereits dadurch geschützt, dass sie mit dem Quorum nach § 142 Abs. 2 AktG eine Sonderprüfung beantragen können.

5. Der Antrag, dass die P Aktiengesellschaft, Wirtschaftsprüfergesellschaft, ersatzweise die E Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, zum Sonderprüfer gemäß § 142 AktG bestellt werden, ist unbegründet. Damit wird die gerichtliche Feststellung begehrt, dass ein entsprechender Beschluss gefasst ist. Die positive Beschlussfeststellungsklage kann neben der Anfechtungsklage erhoben werden. Sie ist, anders als die Beschlussfeststellungsklage gegen einen vom Versammlungsleiter festgestellten Beschluss, zulässig (BGH NZG 2003, 284). Der Antrag ist aber aus den dargelegten Gründen unbegründet. Eine Stimmpflicht der Mehrheit, dem Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern zuzustimmen, bestand nicht.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Ende der Entscheidung

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