Judicialis Rechtsprechung

1. Der Abberufung eines Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat wegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG steht grundsätzlich nicht entgegen, dass bezüglich der Person eines anderen Vorstandsmitglieds vergleichbare Umstände vorliegen, die auch dessen Abbestellung rechtfertigen würden. Dem Aufsichtsrat ist ein Ermessen nicht nur dahingehend eingeräumt, ob er von der Befugnis zum Widerruf Gebrauch macht, sondern auch dazu, welches von mehreren Vorstandsmitgliedern in derartigen Situationen abberufen werden soll.

2. Das gilt grundsätzlich auch bei einer personalistisch geprägten Aktiengesellschaft, bei der die beiden Vorstände mit den beiden (Haupt-)Gesellschaftern identisch sind. Die Einschränkungen für die Abberufung von GmbH-Gesellschaftern einer Zwei-Mann-GmbH lassen sich auf die Aktiengesellschaft nicht unbesehen übertragen.

3. Ein wichtiger Grund für den Widerruf der Bestellung eines Vorstands einer Aktiengesellschaft, die nach dem in der Satzung geregelten Zweck Auktionen durchführt, kann sich daraus ergeben, dass der Vorstand die Unbedenklichkeitsbescheinigung nicht beibringen kann, die für die gewerberechtlich vorgeschriebene und dem jeweils Vertretungsberechtigten der juristischen Person zu erteilende Versteigerererlaubnis vorausgesetzt wird.

4. a) Ein Anspruch auf Vergütung der Vorstandstätigkeit folgt nicht aus § 87 Abs. 1 AktG. Ob eine Vergütung geschuldet ist, bestimmt sich bei fehlender ausdrücklicher Vereinbarung nach allgemeinem Dienstvertragsrecht (§ 612 BGB).

b) Ob die Vorstandstätigkeit den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist (§ 612 Abs. 1 BGB), richtet sich danach, ob die Entgeltlichkeit aus der objektiven Sicht des Aufsichtsrats zu erwarten war, der zur Anstellung des Vorstands berufen ist. Die dafür maßgeblichen Umstände hat der Vorstand darzulegen und zu beweisen.

c) Für das Vorliegen solcher Umstände spricht keine Vermutung, wenn der Vorstand zugleich Hauptgesellschafter der neu gegründeten, personalistisch geprägten Aktiengesellschaft ist, die sich noch in der Start-Up-Phase befindet.

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Oberlandesgericht Stuttgart - 20. Zivilsenat - Urteil

Geschäftsnummer: 20 U 59/01

verkündet am 13. März 2002

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 30.04.2001 - 6 KfH O 112/00 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 72.000,- abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer des Klägers:

Klage DM 50.000,00 Widerklage: DM 111.279,05 Hilfsaufrechnung: DM 108.086.53 Gesamt: DM 269.365,58 = € 137.724,43

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich mit der Klage gegen seine Abberufung als Vorstandsmitglied der beklagten Aktiengesellschaft sowie gegen die Kündigung seines Dienstverhältnisses. Die Beklagte macht mit der Widerklage die Rückzahlung von Beträgen geltend, die sich der Kläger ihrer Ansicht nach zu Unrecht per Scheck hat aus dem Vermögen der Beklagten auszahlen lassen; weitere Zahlungen begehrt sie aus abgetretenem Recht des Vorstandsmitglieds und Mitgesellschafters U..

Die Beklagte ist aus einer Mantelgründung hervorgegangen, die der Gesellschafter U. erworben hatte. Dieser veräußerte mit Kaufvertrag vom 1. Oktober 1999 20.000 Stückaktien der insgesamt 57.500 Aktien an den Kläger. Aufgrund dessen hält der Kläger einen Anteil an der Beklagten von ca. 35 %. U. hält ca. 60 % der Aktien, die restlichen 5 % werden vom Aufsichtsratsmitglied Rechtsanwalt J. gehalten.

Mit der Satzungsänderung vom 22.09.1999 (Anl. B 32, Bl. 1 246) wurden u.a. die Firma und der Geschäftsgegenstand der Beklagten geändert. Gegenstand des Unternehmens ist seither die Verwaltung und Vermietung von Immobilien sowie die Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Grundstücksauktionen und -Versteigerungen (§ 2). Der Sitz wurde nach D. verlegt. Neben U. wurde der Kläger am 22.09.1999 zum Vorstandsmitglied bestellt (Anmeldung zum HR M., Anl. B 31, Bl. I 239; Protokoll der Aufsichtsratssitzung Anl. K II/5, Bl. II 467). Nach der Eintragung ins Handelsregister beim AG D. (Bl. II 349) wurde am 21.12.1999 eine weitere Sitzverlegung nach B. beschlossen. Das Amtsgericht B. beanstandete zunächst eine fehlende Versteigerererlaubnis der Beklagten nach § 34 b GewO (Schreiben 01.03.2000, Anl. B 34, Bl. II 258 f; Monierung 04.04.2000, Anl. B 35, Bl. II 260) und wies dann mit Beschluss vom 17.05.2000 die Anmeldung zum Handelsregister wegen der fehlenden Erlaubnis zurück (Anl. B 37, Bl. II 262). Am 05.07.2000 wurde die Beklagte gleichwohl ins Handelsregister beim Amtsgericht B. mit dem Kläger und U. als Vorständen eingetragen (HR-Auszug HRB 19435, Anl. K 7, Bl. II 351).

Im Zeitraum Ende 1999/Anfang 2000 wurde der Kläger an zwei weiteren Aktiengesellschaften mit vergleichbaren Geschäftsgegenständen beteiligt bzw. als deren Vorstand bestellt, nämlich an der Europäische H. AG (vgl. Anl. K 2, Bl. I 7) sowie an der H. AG, mit der der Kläger in der Sache 20 U 60/01 einen vergleichbaren Rechtsstreit führt. Über die Berufungen der dortigen Parteien ist ebenfalls mit Urteil vom heutigen Tag entschieden worden.

Daneben war der Kläger Gesellschafter und Geschäftsführer der O. Immobilien- und Finanzierungsvermittlung GmbH (jetzt I. GmbH), der 0. Wohnbau GmbH (eingetragen im Handelsregister am 23.09.1999, Bl. I 303) und der I. S. GmbH (eingetragen im Handelsregister am 07.02.2000, Bl. I 302). Das Vorstandsmitglied U. war Gesellschafter und Geschäftsführer einer I. F. GmbH.

Am 22.12.1999 stellte U. zugunsten der I. S. einen Scheck über 50.000,- DM aus, der vom Kläger für die GmbH eingelöst wurde. Eine entsprechende Scheckzahlung erhielt die I. F. GmbH.

Der Kläger persönlich erhielt von der Beklagten am 30.03.2000 einen Scheck in Höhe von 28.200 DM (Bl. I 184) und am 03.05.2000 einen Scheck in Höhe von 26.200 DM (Bl. I 185). Entsprechende Scheckzahlungen erhielt auch U. persönlich.

Mit Schreiben vom 25.07.2000 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er als Vorstand abberufen werde, weil er die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt habe, in gravierender Weise gegen seine Pflichten verstoßen und eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung nicht vorgelegt habe; die entsprechenden Beschlüsse des Aufsichtsrats würden nachgereicht (Einzelheiten Anl. B 39, Bl. I 264). Dazu legte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung beim Landgericht ein auf 25.07.2000 datiertes Schreiben der Beklagten vor, mit dem Kläger seine Abberufung mitgeteilt wird und das Unterschriften der drei Aufsichtsratsmitglieder trägt. Wegen der Gründe wird dort auf das separate Schreiben Bezug genommen (vgl. Bl. I 186 f mit Protokoll vom 23.11.2000, S. 2, Bl. I 175 unten). Die Rechtsanwaltskanzlei J. teilte dem Kläger mit Schreiben vom 27.07.2000 nochmals seine Abberufung mit und erteilte ihm Hausverbot. Der Kläger ist seither nicht mehr für die Beklagte tätig.

Am 14.08.2000 reichte er Klage beim Landgericht ein, mit der er u.a. die Feststellung begehrte, dass diese Abberufung unwirksam sei (Bl. I 1 f).

Die Beklagte legte im Laufe des Rechtsstreits weitere Beschlüsse vor, die nach ihrer Ansicht die Abberufung des Klägers zum Inhalt haben: Danach wurde ein auf 05.10.2000 datierter Abberufungsbeschluss des Aufsichtsrats mit Schreiben vom 11.10.2000 beim Kläger am 12.10.2000 im Briefkasten hinterlegt (Anl. K 3, Bl. I 45 ff). Ein weiterer Abberufungsbeschluss vom 18.12.2000 soll dem Kläger am 15.02.2001 in den Briefkasten eingeworfen worden sein (Bl. II 372 ff). Wegen der Einzelheiten dieser Abberufungsbeschlüsse, in denen jeweils auch die fristlose Kündigung erklärt wird, wird auf die genannten Kopien in der Akte Bezug genommen. Der Kläger hat die Klage auf diese Abberufungen erweitert.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass keine wirksamen Abberufungen vorliegen. Es fehle an wirksamen Beschlüssen des Aufsichtsrats.

Außerdem seien die von der Beklagten vorgebrachten Abberufungsgründe nicht gegeben. Es handele sich nur um vorgeschobene Verdachtsmomente, auf die eine Abberufung nicht ohne vorherige Anhörung gestützt werden dürfe.

Die fehlende Unbedenklichkeitsbescheinigung stehe einer Genehmigung für die Beklagte nach § 34 b GewO und ihrer Eintragung ins Handelsregister nicht entgegen.

Die Tätigkeit des Klägers als Vorstand sei nach der gesetzlichen Vermutung entgeltlich. Ihm stehe ein angemessenes monatliches Entgelt von 10.000 DM zu. Deshalb habe er die Scheckzahlungen entgegengenommen. Jedenfalls seien ihm damit Auslagen ersetzt worden. Insoweit könne auch kein anderer Maßstab als an die Zahlungen für das Vorstandsmitglied U. angelegt werden. Die Beklagte könne diese Beträge auch nicht mit der Widerklage zurückverlangen.

Er habe auch nicht gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßen. Die ihm gehörenden Gesellschaften seien stillgelegt worden und nicht mehr werbend tätig. Immobilien habe er nur noch als privates Vermögen verwaltet. Zu Unrecht werfe ihm die Beklagte Untätigkeit für die Gesellschaft vor.

Der Kläger hat außerdem die Aktivlegitimation der Beklagten für den mit der Widerklage geltend gemachten weiteren Betrag von 24.543,42 DM bestritten.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass die Abberufungen des Klägers als Vorstandsmitglied der beklagten Aktiengesellschaft vom 25.07.2000, 05.10.2000 und 18.12.2000 unwirksam sind;

hilfsweise:

Die Abberufungen des Klägers als Vorstandsmitglied der beklagten Aktiengesellschaft vom 25.07.2000, 05.10.2000 und 18.12.2000 werden für ungültig erklärt.

2. Es wird festgestellt, dass die beklagte Aktiengesellschaft verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aus dem unwirksamen Widerruf des Vorstandsamts des Klägers entstanden ist und noch entsteht.

3. Es wird festgestellt, dass das Anstellungs-(Dienst-)Verhältnis zwischen dem Kläger und der beklagten Aktiengesellschaft weiter fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Wege der Widerklage hat sie beantragt:

1. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 24.543,42 DM zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 17.01.2001 zu bezahlen.

2. Der Kläger wird weiter verurteilt, an die Beklagte 54.400,00 DM nebst 10 % Zinsen aus 28.200,00 DM für die Zeit vom 31.03.2000 bis 30.04.2000, 5 % über dem Basiszinssatz aus 28.200,00 DM vom 01.05.2000 bis 02.05.2000 und aus 54.400,00 DM seit 03.05.2000 zu zahlen.

3. Der Kläger wird weiter verurteilt, an die Beklagte 50.000,00 DM zuzüglich 5 % Zinsen seit 22.12.1999 und ab 01.05.2000 5 % Zinsen über dem Basiszins zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger sei bereits am 30.05.2000 wegen seiner Untätigkeit und Passivität abgemahnt worden. Er könne die Unbedenklichkeitsbescheinigung als Voraussetzung der Erlaubnis nach § 34 b GewO nicht beibringen, weil er seinen steuerlichen Pflichten nicht nachgekommen sei. Die fehlende Erlaubnis hindere die Eintragung der Beklagten ins Handelsregister. Eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit sei nicht verabredet worden. Vielmehr sei vereinbart worden, zunächst das Ergebnis der ersten Auktion abzuwarten und danach über ein Entgelt zu entscheiden. Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, Zahlungen in Form der Schecks über 28.200,- DM und 26.200,- DM zu entnehmen, von denen der Aufsichtsrat erst im Laufe des Rechtsstreits erfahren habe. Erst am 18.12.2000 habe der Aufsichtsrat von dem Scheck über 50.000 DM Ende 1999 erfahren. Wegen dieser Umstände sowie seiner desolaten wirtschaftlichen Verhältnisse und der Wettbewerbsverstöße aufgrund seiner Betätigung in anderen Gesellschaften seien die Abberufungen ebenso wirksam wie die Kündigung.

Der Gesellschafter U. habe den Kläger anlässlich der Geschäftsreisen nach Cannes und Spanien privat unterstützt; entgegen seiner Zusage habe der Kläger die ausgelegten Beträge in Höhe von 24.543,42 DM nicht zurückgezahlt. Der Beklagte habe die Scheckbeträge ebenso an die Beklagte zurückzuzahlen wie die von U. verauslagten Beträge, der seine Ansprüche vor dem 28.08.00 an die Beklagte abgetreten habe (vgl. Bl. I 175 mit 182).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, dass die Abberufung wegen der fehlenden Unbedenklichkeitsbescheinigung und wegen unberechtigter Scheck-Entnahmen gerechtfertigt sei. Der Widerklage hat es bezüglich der Scheckbeträge in voller Höhe, bezüglich der abgetretenen Rückzahlungsansprüche des als Zeugen vernommenen Herrn U. in Höhe von 6.879,05 DM, mithin insgesamt in Höhe von 111.279,05 DM stattgegeben. Die weitergehende Widerklage hat es abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Urteils vom 30.04.2001 wird auf Bl. II 399 Bezug genommen.

Gegen das ihm am 10.05.2001 zugestellte Urteil hat der Kläger am Montag, den 11.06.2001 Berufung eingelegt (Bl. II 425) und diese innerhalb verlängerter Frist (Bl. II 434) am 14.08.2001 begründet (Bl. II 436).

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er bestreitet, dass am 25.07.2000 und am 18.12.2000 ein Aufsichtsratsbeschluss gefaßt worden sei. Auch am 05.10.2000 sei kein wirksamer Beschluss gefaßt worden.

Abberufungsgründe hätten nicht vorgelegen.

Die fehlende Unbedenklichkeitsbescheinigung rechtfertige die Abberufung nicht, da der Beklagten eine gewerberechtliche Genehmigung erteilt worden und die Beklagte im Handelsregister eingetragen sei.

Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass ihm aus dem mindestens faktischen Dienstverhältnis mit der Beklagten ein angemessenes Entgelt von 10.000 DM monatlich zugestanden habe. Die an die I. S. GmbH und den Kläger persönlich ausgestellten Schecks hätten für diese Vergütung und eine Erstattung von Auslagen gedient. Ihre Entgegennahme könne nicht als Abberufungsgrund angeführt werden. Dem stehe auch entgegen, dass die Beklagte keinen Anlass sehe, wegen der entsprechenden Zahlungen an das Vorstandsmitglied U. auch diesen abzuberufen.

Auch die weiteren in den Beschlüssen angeführten Gründe rechtfertigten die Abberufung nicht. Der angebliche Beschluss vom 18.12.2000 sei schon deshalb insgesamt unwirksam, weil er auf den Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung gestützt sei, eine solche Hauptversammlung aber gar nicht stattgefunden habe und das später unterschreibende Aufsichtsratsmitglied W. über diesen Umstand getäuscht worden sei.

Weil die Schecks zur Deckung von Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüchen hingegeben worden seien, könne die Beklagte nicht die Scheckbeträge zurückfordern. Der Kläger sei zudem nicht Empfänger der Zahlung in Höhe von 50.000,- DM, ein Schadensersatzanspruch bestehe allenfalls gegen die I.-S. GmbH. Hilfsweise werde mit Vergütungsansprüchen für die Monate Oktober 1999 bis Juli 2000 in Höhe von insgesamt 110.000,- DM aufgerechnet.

Der Kläger bestreitet, dass Herr U. seine Ansprüche an die Beklagte abgetreten hat. Solche privaten Ansprüche bestünden nur in Höhe von 3.686,53 DM. Dagegen werde notfalls mit den verbleibenden Vergütungsansprüchen aufgerechnet. Darüber hinaus handele es sich um Spesen und Auslagen anlässlich der durch das Vorstandsamt veranlassten Reisen. Wegen dieser Aufwendungen müsse sich Herr U. an die Beklagte halten.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30.04.2001 - 6 KfH O 112/00 - wird abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

1. Es wird festgestellt, dass die Abberufungen des Klägers als Vorstandsmitglied der beklagten Aktiengesellschaft vom 25.07.2000, 05.10.2000 und 18.12.2000 unwirksam sind;

hilfsweise:

Die Abberufungen des Klägers als Vorstandsmitglied der beklagten Aktiengesellschaft vom 25.07.2000, 05.10.2000 und 18.12.2000 werden für ungültig erklärt.

2. Es wird festgestellt, dass die beklagte Aktiengesellschaft verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aus dem unwirksamen Widerruf des Vorstandsamts des Klägers entstanden ist und noch entsteht.

3. Es wird festgestellt, dass das Anstellungs-(Dienst-)Verhältnis zwischen dem Kläger und der beklagten Aktiengesellschaft weiter fortbesteht.

4. Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält daran fest, dass der Kläger wirksam abberufen worden sei. Die vorgetragenen Aufsichtsratsbeschlüsse seien gefasst worden. Die Beklagte wiederholt ihren Vortrag zu den Abberufungsgründen. Dem Aufsichtsrat sei es zuzubilligen, das rechtswidrige Verhalten eines Vorstandsmitglieds anders zu bewerten als das eines anderen Vorstandsmitglieds. Herr U. habe eine eigenständige Vereinbarung bezüglich der Rückzahlung der zu Unrecht erhaltenen Zahlungen getroffen.

Die Beklagte könne nicht nur Zahlung in Höhe der zu Unrecht bezogenen Zahlungen, sondern aus abgetretenem Recht auch des vom Landgericht zuerkannten Betrags für die in diesem Umfang ausschließlich privat veranlassten Auslagen des Klägers verlangen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze, insbesondere die Berufungsbegründung, Bl. II 436, und die Berufungserwiderung, Bl. II 449 ff, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

A. Klage

I. Abberufung des Klägers (Klageantrag zu 1).

1.

Soweit der Kläger vorbringt, die streitgegenständlichen Abberufungen seien bereits wegen Fehlens wirksamer Aufsichtsratsbeschlüsse unwirksam, hat das Landgericht die insoweit als Feststellungsklage zu betrachtende Klage (vgl. Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 84 Rdn. 34) zu Recht abgewiesen.

Zuständig für die Abberufung ist gem. § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG der Aufsichtsrat. Dazu sind ein Beschluss des gesamten Aufsichtsrats (§ 107 Abs. 3 Satz 2, § 108 AktG) sowie die Erklärung des mit dem Beschluss gebildeten Willens des Aufsichtsrats gegenüber dem Abzuberufenden erforderlich, die mit Zugang wirksam wird (vgl. Hüffer a.a.O. Rdn. 25). Das Schreiben der Beklagten vom 25.07.2000, mit welchem dem Kläger erstmalig seine Abberufung aus wichtigem Grund mitgeteilt wurde, ist von dem dazu nicht berufenen Vorstandsmitglied U. unterschrieben. Dieser konnte vom Aufsichtsrat als Erklärungsbote eingesetzt werden. Ob dem Schreiben tatsächlich eine telefonisch abgeklärte Beschlussfassung (vgl. dazu § 108 Abs. 2 AktG) zugrunde lag, die später mit dem im Verhandlungstermin beim LG vorgelegten schriftlichen Beschluss bestätigt wurde, und ob diese Beschlussfassung wirksam war, kann dahingestellt bleiben.

Denn ein fehlender oder unwirksamer Aufsichtsratsbeschluss kann entsprechend § 244 AktG durch einen bestätigenden Beschluss geheilt werden (Hüffer a.a.O. Rdn. 34). Die Abberufung vom Juli 2000 hat der Aufsichtsrat mit seinem Beschluss vom 05. Oktober 2000 ausdrücklich bestätigt (Bl. I 46 ff), der dem Kläger unstreitig am 12.10.2000 zugegangen ist (Bl. I 45). Ernst zu nehmende Bedenken gegen die formale Wirksamkeit dieses Aufsichtsratsbeschlusses hat der Kläger nicht vorgebracht; sie sind auch nicht ersichtlich.

Eine weitere Bestätigung ist mit Beschluss vom 18.12.2000 erfolgt (Bl. II 372). Auch dieser Beschluss ist nicht bereits aus formalen Gründen unwirksam. Anwesend bei der Beschlussfassung waren zunächst nur zwei Aufsichtsratsmitglieder. Das nicht anwesende Mitglied W. hat später unterschrieben. Diese Kombination aus Stimmabgabe in der Sitzung (§ 108 Abs. 1 bis 3 AktG) und schriftlicher Stimmabgabe (§ 108 Abs. 4 AktG) ist zulässig, wenn kein Mitglied widerspricht (vgl. Hüffer a.a.O. 108 Rdn. 16 m.w.N.). Ein Widerspruch gegen diese Verfahrensweise ist nicht ersichtlich. Der Wirksamkeit dieses Beschlusses steht auch nicht entgegen, dass eine Abberufung nunmehr zusätzlich auf einen Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung gestützt wurde, die am selben Tag abgehalten worden sein soll, und dass möglicherweise eine solche Hauptversammlung gar nicht einberufen war oder jedenfalls wegen fehlender Einberufung wirksame Beschlüsse nicht fassen konnte (§ 121 Abs. 2, 3 und 4, § 241 Nr. 1 AktG). Beschließt ein Aufsichtsrat die Abberufung eines Vorstandsmitglieds, ohne dass ein wichtiger Grund dafür vorliegt, so beeinträchtigt der Mangel nicht den Beschluss, sondern die daraufhin erklärte Abberufung (BGH WM 1962, 811). Auch die Beschlussfassung über die Bestätigung der vorausgegangenen Abberufung und das etwaige Nachschieben von Gründen dazu (siehe unten) bleibt deshalb von diesem Mangel unberührt.

2.

Auch soweit der Kläger beantragt, die Abberufung(en) wegen des Fehlens wichtiger Gründe für unwirksam zu erklären und somit rückwirkend seine Bestellung wiederherzustellen (§ 84 Abs. 3 Satz 2 AktG), hat dieses als Gestaltungsklage anzusehende Begehren (vgl. dazu Hüffer a.a.O. Rdn. 34) keinen Erfolg. Ein wichtiger Grund zur Abberufung folgt jedenfalls daraus, dass der Kläger nicht in der Lage ist, die für eine gewerberechtlich zulässige Betätigung von den Behörden verlangte Unbedenklichkeitsbescheinigung beizubringen, und dass er für sich und seine I. S. GmbH Scheckzahlungen entgegengenommen hat, die ihm nicht zustanden und die er nicht zurückgezahlt hat.

a)

Nach § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG kann der Aufsichtsrat die Bestellung zum Vorstandsmitglied widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Das ist der Fall, wenn die Fortsetzung des Organverhältnisses bis zum Ende der regulären Amtszeit des Vorstandsmitglieds für die AG aufgrund von bestimmten Umständen, wie sie in Satz 2 der Vorschrift als Beispiels- oder Unterfälle aufgeführt sind, unzumutbar ist (allgemeine Meinung: z.B. Hüffer, a.a.O. § 84 Rdn. 26; KölnKomm-Mertens, 2. Aufl., § 84 Rdn. 103). Auf ein Verschulden des Vorstandsmitglieds kommt es nicht entscheidend an.

Einer Abberufung steht grundsätzlich nicht entgegen, dass bezüglich der Person eines anderen Vorstandsmitglieds vergleichbare Umstände vorliegen, die auch dessen Abbestellung rechtfertigen würden. Dem Aufsichtsrat ist ein Ermessen eingeräumt, ob er von der Befugnis zum Widerruf Gebrauch macht. Das schließt das Ermessen auch bei der Entscheidung darüber ein, welches von mehreren Vorstandsmitgliedern in derartigen Situationen abberufen werden soll (vgl. dazu BGH WM 1998, 1779; Mertens a.a.O. Rdn. 104).

Etwas anderes folgt im Grundsatz nicht daraus, dass die Aktiengesellschaft personalistischen Charakter aufweist. Bei einer personalistisch geprägten GmbH ist insbesondere dann Zurückhaltung mit der Annahme einer wirksamen Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers geboten, wenn in einer zweigliedrigen Gesellschaft ein Zerwürfnis unter den Gesellschafter-Geschäftsführern vorliegt oder ihnen sonst gleichartige Verfehlungen zur Last gelegt werden müssen. In diesen Fällen kann eine Abberufung und der Wettlauf um die wechselseitige Abberufung ausgeschlossen sein mit der Folge, dass die Gesellschafter ihren Konflikt durch Auflösung der Gesellschaft lösen müssen (vgl. dazu Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 17. Aufl., § 38 Rdn. 9, 36 ff). Diese Einschränkungen für die Abberufung von Gesellschafter-Geschäftsführern einer Zweimann-GmbH können nicht ohne weiteres auf die Verhältnisse bei der Aktiengesellschaft übertragen werden, die sich strukturell von der GmbH unterscheidet. Der Vorstand leitet die AG in eigener Verantwortung (§ 76 AktG), die Gesellschafter als solche haben auf die Geschäftsführung anders als bei der GmbH keinen Einfluss. Der Aufsichtsrat ist zwingendes Organ, das u.a. für die Bestellung und Abbestellung der Vorstände zuständig ist. Die aus der Zwei-Mann-GmbH bekannte Gefahr eines Wettlaufs um die gegenseitige Abberufung als Geschäftsführer oder auch um die gegenseitige Ausschließung ist hier strukturell nicht gegeben. Anders als bei der GmbH kann für den Fall, dass bei beiden Vorständen rechtfertigende Umstände für eine Abbestellung vorliegen, nicht auf eine Auflösung der Gesellschaft wegen Unmöglichkeit der Zweckerreichung zurückgegriffen werden. Die Auflösungsgründe sind in § 262 Abs. 1 AktG abschließend geregelt; § 262 Abs. 2 AktG bezieht sich nur auf andere gesetzlich geregelte Auflösungsgründe. Es kommt deshalb in dieser Situation allenfalls eine Auflösung durch Beschluss der Hauptversammlung in Betracht, der einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln bedarf (§ 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG). Diese ist bei Uneinigkeit der Hauptgesellschafter einer kleinen Aktiengesellschaft nur schwer zu erlangen. MUSS deshalb die AG weiterbestehen, so kann sich das Festhalten an einem oder an beiden Vorständen eher als unzumutbar erweisen als bei der GmbH. An diesen strukturellen Gegebenheiten der Aktiengesellschaft hat auch das sog. "Gesetz für kleine Aktiengesellschaften" vom 02.08.1994 nichts geändert.

Auch der Umstand, dass die Vorstände mit den (Haupt-) Gesellschaftern identisch sind, rechtfertigt nicht grundsätzlich eine andere Beurteilung. Wollen die Gesellschafter die Geschicke ihrer Gesellschaft mit der Bestellung zum Leitungsorgan selber in die Hand nehmen und haben sie sich gleichwohl für die Rechtsform der Aktiengesellschaft entschieden, so müssen sie es in Kauf nehmen, dass die auf das Vorstandsamt bezogenen Entscheidungen im gesetzlich vorgesehenen Verfahren durch die zuständigen Organe, insbesondere den Aufsichtsrat, getroffen werden. Eine unbesehene Gleichstellung mit der GmbH verbietet sich. Besonderheiten, die sich aus der Bestellung des Gesellschafters als Vorstandsmitglied ergeben, können bei der Abwägung der Interessen des Gesellschafter-Vorstands einerseits und der Gesellschaft andererseits berücksichtigt werden (vgl. dazu etwa Hüffer a.a.O. Rdn. 26; BGH WM 1962, 811).

b)

Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass sich ein Kündigungsgrund in erster Linie daraus ergibt, dass der Kläger unstreitig nicht in der Lage ist, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts beizubringen. Die weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger als Vorstand ist der Beklagten nicht zuzumuten, weil dieser Umstand bereits die persönliche Unzuverlässigkeit des Klägers belegt und überdies der Erteilung einer rechtmäßigen Versteigerungserlaubnis für die Beklagte entgegensteht.

aa)

Gegenstand des Unternehmens ist die Verwaltung und Vermietung von Immobilien sowie die Durchführung von Grundstücksauktionen (§ 2 Nr. 1 der geänderten Satzung vom 22.09.1999, Anl. B 32, Bl. I 248 dA; HR-Auszug Anl. K1, Bl. I 6).

Die gewerbliche Versteigerung fremder Grundstücke bedarf nach § 34 b Abs. 1 GewO der Erlaubnis. Diese ist gem. § 34 b Abs. 4 GewO zu versagen, wenn der Antragsteller nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt (Nr. 1) oder in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt (Nr. 2). Seit der Novellierung der GewO im Jahre 1994 kann die Erlaubnis auch einer juristischen Person erteilt werden (vgl. Bleutge in: LandmannRohmer, GewO, Band I, § 34 b Rdn. 11). In diesem Fall müssen die Zulassungsvoraussetzungen bei sämtlichen vertretungsberechtigten Personen vorliegen (Bleutge a.a.O. Rdn. 11, 21). Eine Differenzierung nach einer internen, lediglich tatsächlich abgesprochenen Geschäftsverteilung unter mehreren Vertretungsberechtigten kann schon deshalb nicht in Frage kommen, weil diese internen Verhältnisse einer juristischen Person von den zuständigen Behörden schon im Erlaubnisverfahren nicht zuverlässig überprüft werden können. Zudem könnte die Geschäftsverteilung jederzeit geändert werden, ohne dass dies den Behörden zur Kenntnis gelangen muss. Eine wirksame Kontrolle, ob die Zulassungsvoraussetzungen noch vorliegen, was verneinendenfalls zum Widerruf der Erlaubnis nach § 49 VwVfG führen könnte, wäre nicht möglich.

Daraus folgt, dass der Kläger, um als Vorstand einer Gesellschaft tätig sein zu können, die satzungsmäßig Versteigerungen durchführen will, in seiner Person die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 34 b Abs. 1, 4 GewO erfüllen muss.

Daran fehlt es deshalb, weil die dafür zuständigen Behörden unstreitig eine Unbedenklichkeitsbescheinigung vom Finanzamt verlangen (vgl. auch Antragsformular Bl. II 485/486), die der Kläger nicht beibringen kann.

bb)

Nach der Darstellung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, der der Kläger nicht mehr widersprochen hat, war zunächst nur das Vorstandsmitglied U. persönlich Inhaber einer Versteigerererlaubnis. Erst nach der Abberufung des Klägers wurde der Beklagten eine Erlaubnis erteilt, mit der sie selbst entsprechend dem in der Satzung festgelegten Geschäftsgegenstand als gewerblicher Versteigerer auftreten und die Auktionen durchführen konnte. Das belegt, dass die Abberufung des Klägers erforderlich war, um es der Beklagten zu ermöglichen, in gewerberechtlich zulässigerweise ihrem Gewerbe nachzugehen.

Aber selbst wenn der Beklagten schon vor der Abberufung eine Erlaubnis trotz fehlender Voraussetzungen erteilt gewesen wäre, hätte der Kläger die Unbedenklichkeitsbescheinigung beibringen müssen. Andernfalls hätte das für die Beklagte untragbare Risiko einer Rücknahme der rechtswidrig erteilten Erlaubnis bestanden (§ 48 VwVfG).

Bei dieser Sachlage kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Beklagte am 05.07.2000 trotz der vorangegangenen Ablehnung im Handelsregister des Amtsgerichts B. eingetragen worden ist, nach Darstellung der Beklagten wegen einer "Intervention" ihres Aufsichtsratsmitglieds W.. Die Eintragung im Handelsregister ändert nichts an der gewerberechtlichen Unzulässigkeit der Betätigung als Versteigerer ohne Erlaubnis.

c)

Mit dem Landgericht ist der Senat der auch Ansicht, dass die unrechtmäßige Entgegennahme von Schecks durch den Kläger ein weiteres Fehlverhalten belegt, das mit den Widerruf der Bestellung zum Vorstand rechtfertigt.

aa)

Unstreitig hat der Kläger am 27.12.1999 einen zugunsten der I. S. GmbH ausgestellten, vom Vorstand U. unterschriebenen Scheck in Höhe von 50.000 DM entgegengenommen und für die I. S. GmbH eingelöst (vgl. Bl. I 308 f).

Dabei handelt es sich schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers um eine unberechtigte Entnahme. Sie wurde nicht gem. § 89 Abs. 1 Satz 3 AktG vom Aufsichtsrat auf der Grundlage eines entsprechenden Beschlusses gestattet.

In der Berufungsbegründung trägt der Kläger vor, diese Zahlung habe der Erstattung von Auslagen sowie einer angemessenen Vergütung als Vorstandsmitglied dienen sollen (S. 18 = Bl. II 453). Es stellt sich schon die Frage, wieso eine Vorstandsvergütung an eine fremde GmbH gezahlt wurde. Ob bereits dies eine Verletzung der Vorstandspflichten bedeutet, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls behauptet der Kläger nicht, dass es um die Bezahlung eines Leistungsaustausches zwischen dieser GmbH und der Beklagten ging, sondern um sein vermeintliches Vorstandsgehalt. Ein solches hätte er ohne Gestattung des Aufsichtsrats allenfalls in Höhe der ihm zustehenden Bezüge entnehmen dürfen. Am 22.09.1999 wurde er zum Vorstand bestellt (Klägervortrag Bl. I 3; Bl. II 455 mit "Ergebnisprotokoll" einer AR-Sitzung der "C AG" in M., Anl. K M/5, Bl. II 467; vgl. weiter die Anmeldung zum Handelsregister in Anl. B 31, dort S. 2 = Bl. I 235; der Beklagtenvortrag Bl. I 51, die Bestellung sei am 05.01.2000 erfolgt, ist eine Verwechslung: die Unterlagen beziehen sich auf die Bestellung zum Vorstand in der Parallelsache 20 U 60/01). Selbst wenn der Kläger als angemessene Vergütung monatlich 10.000,- DM hätte beanspruchen können (dazu unten cc), hätte ihm am 27.12.1999 allenfalls ein Anspruch in Höhe von 20.000,- DM zugestanden. Nur in dieser Höhe hätte er gegebenenfalls eine Entnahme tätigen dürfen. Dass ihm darüber hinaus bis zum 27.12.1999 ersatzfähige Aufwendungen in Höhe von 30.000,- DM entstanden wären, behauptet er nicht konkret. Diese hätten zudem geordnet abgerechnet werden müssen. Nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist die Entnahme von Vorschüssen, die ein Monatsgehalt übersteigen, ohne Gestattung des Aufsichtsrats nicht zulässig. Dass mehr entnommen wurde, als dem Kläger auch nach seinem eigenen Vorbringen zugestanden hätte, hat zur Folge, dass die Entnahme nicht nur in Höhe des überschießenden Teils, sondern in voller Höhe unter Verstoß gegen § 89 Abs. 1 AktG erfolgt ist (vgl. Hüffer a.a.O. § 89 Rdn. 3a. E. m.w.N.).

bb)

Entsprechendes gilt für die zwei Schecks über 28.200 DM vom 30.03.2000 und über 26.200 DM vom 03.05.2000. Der Kläger hätte aus seiner Sicht Ende März 2000 bei Ausstellung des Schecks allenfalls ein weiteres Monatsgehalt von 10.000 DM verdient gehabt. Auch unter Berücksichtigung eines Vorschusses für einen weiteren Monat lag der Scheckbetrag über dem nach § 89 Abs. 1 AktG Zulässigen. Nichts anderes gilt für den Scheck vom 03.05.2000. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass diesen Zahlungen Ersatzansprüche für Aufwendungen zugrunde lagen, die von einer vermeintlichen Vergütung hätten konkret abgrenzt werden können und die deshalb aus Sicht des Klägers die hohen Zahlungen hätten berechtigen können. Das ist schon deshalb unwahrscheinlich, weil dem anderen Vorstandsmitglied unterschiedslos die gleichen Beträge zugedacht wurden.

cc)

Unabhängig von diesen Erwägungen war die Entnahme der Schecks deshalb pflichtwidrig, weil der Kläger keinen Anspruch auf eine Vergütung hatte. Ein schriftlicher Anstellungsvertrag ist nicht geschlossen worden, insbesondere gibt es keine schriftliche Vereinbarung zur Vergütung der Vorstandsmitglieder. Allerdings ist mit der Vorstandsbestellung zumindest konkludent auch ein Anstellungsvertrag zustande gekommen. Daraus folgt noch nicht ohne weiteres ein Vergütungsanspruch.

Er ergibt sich insbesondere nicht aus § 87 Abs. 1 AktG. Diese Vorschrift regelt keine Anspruchsgrundlage für einen Anspruch auf angemessene Vergütung. Vielmehr bezweckt die Regelung den Schutz der Gesellschaft vor einer übermäßigen Vergütung (Hüffer a.a.O. § 87 Rdn. 1). Sie regelt deshalb nur die Pflicht des Aufsichtsrats, im Interesse der Gesellschaft bei der Festsetzung für eine angemessene Vergütung zu sorgen. Dem korrespondiert kein Anspruch des Vorstands auf angemessene Vergütung. Dieser richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Vorschriften über den Dienstvertrag.

Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist. Dabei ist auf die objektive Erwartung des Dienstberechtigten ohne Rücksicht auf seine persönliche Meinung zur Entgeltlichkeit abzustellen (Palandt-Putzo, BGB, 61. Aufl., § 612 Rdn. 4). Die Beweislast für die fraglichen Umstände liegt beim Dienstleistenden; können sie festgestellt werden, hat der Leistungsempfänger zu beweisen, dass gleichwohl Unentgeltlichkeit vereinbart ist (Palandt-Putzo, a.a.O. Rdn. 6). Diese Regelung ist grundsätzlich auch auf das Dienstverhältnis des Vorstands einer Aktiengesellschaft anwendbar (Wiesner a.a.O. § 21 Rdn. 1). Da der Aufsichtsrat zur Anstellung berufen ist (§ 84 Abs. 1 Satz 5 mit Satz 1, § 112 AktG), kommt es darauf an, ob er die Entgeltlichkeit aus objektiver Sicht erwarten musste.

Der Kläger hat bereits nicht ausreichend Umstände dargetan, nach denen sein Amtieren als Vorstand nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Bei der Anstellung eines Fremdvorstands können solche Umstände im Regelfall angenommen werden. Das Vorstandsmitglied ist kraft Gesetzes gehalten, seine gesamte Arbeitskraft für die Ausübung seines Amtes zur Verfügung zu stellen (vgl. auch § 88 AktG). Beim Fremdvorstand, der nicht zugleich Hauptgesellschafter ist, kann deshalb als Regelfall angenommen werden, dass er damit seinen Lebensunterhalt verdienen will und dass er nicht zur Amtsausübung ohne entsprechende Bezahlung in der Lage oder bereit ist.

Solche regelmäßigen Umstände liegen hier nicht vor. Die Vorstände der Beklagten sind zugleich die Hauptgesellschafter. Die Gesellschaft war neu gegründet. Sie musste ihre Geschäftstätigkeit zunächst aufbauen. Diese besonderen Umstände mussten beim Aufsichtsrat gerade nicht die Erwartung begründen, es werde schon in der Startphase den Gesellschafter-Vorständen ein Entgelt für ihren Einsatz geschuldet.

Aus dem vom Kläger vorgetragenen Umstand, der Gesellschaft sei dadurch Liquidität verschafft worden, dass die beiden Hauptgesellschafter und Vorstände Bürgschaften von jeweils einer Mio. DM übernommen hätten, was streitig ist (nach Beklagtenvortrag hat bei der Beklagten - anders als bei der Schwestergesellschaft H. AG - nur der Gesellschafter U. gebürgt; Vortrag Bl. II 369 sowie Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat), lässt sich gegebenenfalls nichts anderes ableiten. Gerade im Hinblick darauf, dass die Gesellschafter und keine fremden Personen zu Vorständen bestellt wurden, kann das vielmehr bedeuten, dass die mit Hilfe dieser Sicherheit(en) fremdfinanzierten Mittel zum Aufbau des Geschäftsbetriebs und nicht zur Entlohnung der Vorstände zur Verfügung stehen sollten.

Dafür spricht auch der Umstand, dass eine Vergütung gerade nicht geregelt worden ist, obwohl eine Festsetzung der Bezüge bei der Bestellung von Vorstandsmitgliedern auch im Hinblick auf die Pflichten des Aufsichtsrats nach § 87 AktG geboten und deshalb zu erwarten wäre.

Der Senat verkennt nicht, dass sich neben dem Kläger auch das Vorstandsmitglied U. im selben Umfang mit Zahlungen bedient hat. Das mag belegen, dass beide Gesellschafter davon ausgegangen sind, Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen nach Gutdünken tätigen zu können. Darauf kommt es für die Frage, ob die Gesellschaft für die Vorstandstätigkeit ein Entgelt schuldet, aber nicht an, weil für die Vereinbarung eines Entgelts der Aufsichtsrat zuständig ist und weil es insbesondere auch für die nach § 612 Abs. 2 BGB maßgeblichen Umstände auf seine Sicht ankommt.

Unerheblich ist der vom Kläger angeführte Umstand, dass es einen Vertragsentwurf für die Anstellung eines dritten Vorstandsmitglieds gegen eine Monatsvergütung von 10.000 DM gibt (Klägervortrag Bl. II 341 f mit Entwurf Bl. II 352 ff). Dieser Vertrag ist nicht zustande gekommen. Die Beklagte trägt unwidersprochen vor, dass es zu einer Einigung mit diesem vom Kläger beigebrachten Herrn M. nicht gekommen sei und dass der Entwurf samt den Gehaltsvorstellungen von Herrn M. vorgelegt worden sei (Bl. II 366 f).

Es kann unter diesen Umständen auch offen bleiben, ob die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten sich bei einer Besprechung ausdrücklich darauf verständigt hatten, dass bis auf weiteres keine Vergütung gezahlt werden sollte, wie die Beklagte vorträgt.

dd)

Diese unberechtigten Entnahmen des Klägers stellen eine grobe Pflichtverletzung dar, die die weitere Zusammenarbeit der Beklagten mit dem Kläger als unzumutbar erscheinen lässt. Dieser Wertung steht nicht entscheidend entgegen, dass der Kläger sich in Übereinstimmung mit seinem Vorstandskollegen U. jeglichen Bedenken verschlossen hat und offenbar der Ansicht war, als Gesellschafter diese Entnahmen tätigen zu können. Schon im Zeitpunkt der Scheckzahlungen können die jeweils identischen, willkürlich bemessenen Beträge auch aus beider Sicht keinen konkreten Bezug zu irgendwelchen der Höhe nach feststellbaren Ansprüchen auf Vergütung oder Aufwendungsersatz aufweisen. Abgesehen davon hat sich der Kläger jeglicher Einsicht auch weiterhin verschlossen, nachdem der Aufsichtsrat die Rückzahlung mit der Widerklage geltend gemacht hat. Er hat sich vielmehr dieser Rückzahlung verweigert. Dies lässt sein Fehlverhalten als besonders gewichtig erscheinen.

ee)

Der Aufsichtsrat war nicht wegen Verwirkung daran gehindert, die Abberufung auf diese Umstände zu stützen. In den Beschlüssen vom 05.10.2000 und vom 18.12.2000, mit denen die Abberufung vom Juni 2000 bestätigt wurde, hat er zu deren Begründung diese Gründe in zulässiger Weise nachgeschoben, die ihm erst in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der jeweiligen Beschlussfassung bekannt geworden sind (vgl. zum Nachschieben von Gründen Hüffer a.a.O. § 84 Rdn 34). Auf die Kenntnis der Frau H., auf die sich der Kläger erstinstanzlich berufen hat, kommt es schon deshalb nicht an, weil diese nicht Aufsichtsratsmitglied der Beklagten ist.

d)

Jedenfalls in der Gesamtschau tragen die unter b) und c) genannten Gründe die Abberufung des Klägers aus wichtigem Grund, ohne dass es auf die sonstigen Umstände ankommt, welche die Beklagte in den Abberufungsbeschlüssen und in ihrem erstinstanzlichen Vortrag angeführte hat.

Dass der Vorwurf der unberechtigten und grob pflichtwidrigen Entnahme in gleichem Maße den Mitvorstand und -gesellschafter U. trifft, ist schon deshalb nicht entscheidend, weil der Aufsichtsrat bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht zur Abberufung verpflichtet ist (s.o.). Auch wenn man im übrigen zugunsten des Klägers berücksichtigt, dass er als einer der Hauptgesellschafter der personalistisch strukturierten Beklagten grundsätzlich ein Interesse daran hat, die unternehmerischen Entscheidungen mit zu treffen, ist die Entscheidung des Aufsichtsrats, den Kläger und nicht das Vorstandsmitglied U. abzuberufen, nicht zu beanstanden. Es ist der Kläger und nicht Herr U., der eine Unbedenklichkeitsbescheinigung als Voraussetzung einer gewerberechtlich zulässigen Betägigung der Beklagten im Versteigerergewerbe nicht beibringen kann und der deshalb unabhängig von den Verfehlungen des Herrn U. als Vorstandsmitglied nicht tragbar ist. Finanzielle Interessen des Klägers spielen deshalb keine Rolle, weil die Vorstandstätigkeit nicht vergütungspflichtig ist.

II. Feststellung der Schadensersatzpflicht (Klageantrag zu 2)

Dieser Antrag ist bereits unzulässig. Die Feststellung der Schadensersatzpflicht bei Verletzung einer Pflicht zum Schutz des Vermögens muss der Kläger bereits für die Frage der Zulässigkeit des Feststellungsantrags die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens konkret dartun (Zöller-Greger, 22. Aufl., § 256 Rdn. 8 a). Inwiefern ihm ein solcher Schaden daraus folgen soll, dass er als Vorstand abbestellt wurde, ist nicht dargetan. Auf eine Schadensersatzpflicht wegen der fristlosen Kündigung ist der Antrag nicht gestützt.

Auch ein zulässiger Antrag wäre jedenfalls als unbegründet abzuweisen, weil es schon dem Grunde nach an einem Anspruch fehlt. Der Kläger wurde zu Recht von seinem Amt als Vorstand abberufen, die Beklagte hat dadurch keine Pflichten gegenüber dem Kläger verletzt.

III. Fortbestand des Anstellungsverhältnisses

Das Landgericht hat auch zutreffend angenommen, dass das Dienstverhältnis des Klägers wirksam gekündigt worden ist. Mit dem Antrag, den Fortbestand des Dienstverhältnisses festzustellen, konnte der Kläger deshalb keinen Erfolg haben.

1.

Ob das Dienstverhältnis des Klägers bereits im Juni 2000 mit der ersten Abberufung unter Berufung auf den wichtigen Grund der fehlenden Unbedenklichkeitsbescheinigung wirksam unter Beachtung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB konkludent gekündigt worden ist, kann dahingestellt bleiben.

2.

Jedenfalls am 05.10.2000 hat der Aufsichtsrat auch die fristlose Kündigung erklärt und sich u.a. auf die ihm an diesem Tag bekannt gewordenen Scheckentnahmen als wichtigem Grund berufen. Dieser Beschluss ist dem Beklagten am 12.10.2000 und mithin in der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zugegangen.

Die weitere Scheckentnahme über 50.000,- DM hat der Aufsichtsrat mit dem am 18.12.2000 gefassten Beschluss als Kündigungsgrund nachgeschoben. Dass dieser Beschluss dem Kläger erst mehrere Wochen später zuging, ist unschädlich, weil nachgeschobene Gründe nicht durch den Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sind (BAG NJW 1998, 101; vgl. auch BGH WM 1982, 797, 798).

Die unberechtigten Entnahmen tragen aus den oben genannten Gründen auch die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob das unentgeltliche Dienstverhältnis nach der wirksamen Abberufung des Klägers auch ohne wichtigen Grund jederzeit gekündigt werden konnte (§§ 675, 671 Abs. 1 BGB).

B. Widerklage

Die Berufung bleibt auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung der mit der Widerklage geltend gemachten Forderungen wendet.

I. Rückzahlungsansprüche der Beklagten

Der Kläger ist zur Rückzahlung der zu Unrecht entnommenen Scheckbeträge in Höhe von insgesamt 104.400,- DM verpflichtet.

Das folgt schon aus § 89 Abs. 5 AktG. Der Kläger selber sieht diese Zahlungen, auch diejenige durch den auf die I.-S. GmbH ausgestellten Scheck, als auf seine Vergütungsansprüche erfolgt und mithin als Entnahme an. Diese waren nicht vom Aufsichtsrat gestattet (s.o.). Sie stehen gem. § 89 Abs. 1 Satz 4 AktG der Kreditgewährung gleich und sind deshalb bei fehlender Gestattung wie ein Kredit zurückzuzahlen.

Mit der Entgegennahme sämtlicher Schecks, auch für die I.-S. GmbH, hat der Kläger im übrigen gegen seine organschaftliche Treuebindung und auch den Anstellungsvertrag verstoßen, so dass er der Beklagten gem. § 93 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 8 AktG die Rückzahlung auch als Schadensersatz schuldet.

Aufrechenbare Vergütungsansprüche, wie sie der Kläger mit 110.000,- DM beziffert, stehen ihm nicht zu, wie ebenfalls aus den bisherigen Ausführungen folgt.

II. Ansprüche aus abgetretenem Recht

Zutreffend hat das Landgericht den Kläger auch zur Erstattung der vom Zeugen U. verauslagten Beträge verurteilt, die die Beklagte aus abgetretenem Recht geltend macht.

1.

Ohne Erfolg bestreitet der Kläger eine wirksame Abtretung. Die Beklagte hat eine Abtretungsurkunde in Fotokopie vorgelegt (Bl. II 374). Dass diese kein Datum trägt, ist für eine wirksame Abtretung unerheblich. Unschädlich ist auch, dass die Urkunde von Herrn U. nicht nur als Zedent, sondern auch für die Beklagte als Zessionarin unterschrieben wurde. Nach § 112 AktG ist der Aufsichtsrat bei einem solchen Rechtsgeschäft mit einem Vorstandsmitglied für die Vertretung der Beklagten zuständig (vgl. die Vorstandsbestellung vom 22.09.1999, Ziff. 3; Anl. K II/5, Bl. II 467). Der Aufsichtsrat hat die Abtretung jedenfalls genehmigt, da er im Rechtsstreit die Beklagte vertritt und sich auf die Abtretung beruft.

2.

a)

Die privaten, von U. verauslagten Positionen, wie sie das Landgericht in seinem Urteil auf S. 14 unten mit 3.586,53 DM erfasst hat, werden auch vom Kläger der Sache nach akzeptiert (Berufungsbegründung S. 21). Dieser Anspruch ist nicht infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung erloschen, weil dem Kläger aufrechenbare Vergütungsansprüche aus den genannten Gründen nicht zustehen.

b)

Darüber hinaus hat das Landgericht den Kläger auch zu Recht zur Zahlung weiterer DM 3.292,52 verurteilt, wie auf Seiten 15/16 seines Urteils im einzelnen ausgeführt. Dabei handelt es sich um Bewirtungskosten, die entgegen der Ansicht des Klägers die Beklagte ohne besondere Vereinbarung auch dann nicht tragen muss, wenn die Kosten anlässlich der dienstlich veranlassten Reisen entstanden sind. Ein Aufwendungsersatzanspruch entsprechend § 670 BGB besteht nur für notwendige Kosten. Dazu gehören eigene Verpflegungskosten nicht, weil sie in angemessener Höhe auch ohne die Reise angefallen wären und übermäßige Ausgaben nicht als notwendige Reisespesen dem Dienstherrn in Rechnung gestellt werden können.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung