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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Stuttgart
Urteil verkündet am 17.05.2000
Aktenzeichen: 20 U 68/99
Rechtsgebiete: ZPO, GmbHG, AktG, BGB, StGB, EGBGB


Vorschriften:

ZPO § 29
ZPO § 540
ZPO § 128 Abs. 2
ZPO § 23
GmbHG § 15 Abs. 4
GmbHG § 15 Abs. 3
GmbHG § 30
GmbHG § 17
GmbHG § 77 Abs. 3
GmbHG § 15 Abs. 2
AktG § 242
AktG § 242 Abs. 2
BGB § 437
BGB § 440
BGB § 320 ff
BGB § 325
BGB § 818 Abs. 3
BGB § 140
BGB § 326
BGB § 269 Abs. 1
BGB § 269
BGB § 185 Abs. 2
BGB § 185
BGB § 266
StGB § 283 c
EGBGB § 11 Abs. 1, 1. Alternative
Leitsatz:

1) Bevollmächtigt ein in den USA lebender Gesellschafter einer deutschen GmbH einen in Deutschland lebenden Vertreter mit der Übertragung seiner Gesellschaftsanteile an einen deutschen Käufer vor einem deutschen Notar, so liegt der Erfüllungsort für die von ihm übernommene Verpflichtung in Deutschland.

Dies führt dazu, dass dann, wenn die Übertragung an der Nichtberechtigung des Verkäufers scheitert und der Käufer deshalb vom Vertrag zurücktritt, auch für den Kaufpreisrückzahlungsanspruch der Erfüllungsort in Deutschland liegt und damit der Gerichtsstand des § 29 ZPO gegeben ist.

2) Die Beglaubigung einer Übertragung von Gesellschaftsanteilen durch einen amerikanischen notary public genügt nicht der Form des § 15 Abs.4 GmbHG.

3) Die Wirksamkeit der Übertragung von Anteilen einer GmbH nach Ortsrecht gem. Art. 11 Abs. 1 2. Alt. EGBGB setzt bei einer Übertragung in den USA die Übergabe von Anteilsscheinen voraus.

4) Eine durch einen Nichtgesellschafter beschlossene Kapitalerhöhung wird in entsprechender Anwendung von § 242 AktG durch Heilung wirksam, wenn sie 3 Jahre im Handelsregister eingetragen ist.


Geschäftsnummer: 20 U 68/99 2 O 447/97 LG Ulm

Oberlandesgericht Stuttgart - 20. Zivilsenat -

Im Namen des Volkes Urteil

Verkündet am: 17.05.2000

Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle (Schrimpf) JS'in

In Sachen

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart im schriftlichen Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO nach Schriftsatznachlass bis 07.04.2000 unter Mitwirkung

des Präsidenten des OLG Stilz,

des Richters am OLG Dr. Würthwein und

des Richters am OLG Kaulig

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 12.07.1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Hauptantrag nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abgewiesen wird.

Zur Entscheidung über den Hilfsantrag der Klägerin wird der Rechtsstreit an das Landgericht Ulm zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Berufung übertragen wird.

Berufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin: 400.000 US-Dollar sowie 200.000,- DM.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten mit ihrem Hauptantrag aus abgetretenem Recht auf Rückzahlung des von P Sch bezahlten Kaufpreises für Gesellschaftsanteile der Fa. M GmbH mit der Begründung in Anspruch, der Beklagte habe Sch die Anteile nicht wirksam übertragen und damit seine kaufvertraglichen Pflichten nicht erfüllt. Hilfsweise macht die Klägerin aus von der Fa. M GmbH abgetretenem Recht Ansprüche auf Einlageleistungen aufgrund einer Kapitalerhöhung geltend, die der Beklagte als Gesellschafter schulde und nicht wirksam erbracht habe.

Am 08.02.1984 wurde die M GmbH, die am 29.9.1992 in M GmbH umfirmiert hat, mit einem Stammkapital von 50.000,- DM gegründet. Ihre Aufgabe war es, von der M International Ltd., einer amerikanischen Gesellschaft mit Sitz in P Kalifornien, produzierte Musikverstärker auf dem deutschen Markt und in Europa zu vertreiben. Die M International Ltd. war Gründungs- und zunächst Alleingesellschafterin der deutschen Gesellschaft. Einziger Gesellschafter der amerikanischen Gesellschaft war der Beklagte. Geschäftsführer der GmbH wurde P Sch der diese Position auch heute noch inne hat.

Am 29.05.1987 trat die M Ltd. ihre Anteile an der deutschen Gesellschaft in privatschriftlicher Form an die B International Ltd., ebenfalls eine kalifornische Gesellschaft, ab (Anl. K 1). Deren einziger Gesellschafter war ebenfalls der Beklagte. Die Anteilsübertragung wurde am 04.06.1987 von einem kalifornischen notary public beglaubigt (Anl. K 2).

Mit Wirkung vom 01.01.1990 veräußerte die B International Ltd. die Anteile an den Beklagten persönlich weiter (Anl. K 3). Auch diese Vereinbarung wurde - am 24.01.1990 - durch einen notary public beglaubigt (Anl. K 4).

Die Klägerin hält diese Übertragungen wegen Nichteinhaltung der Form des § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG für unwirksam.

Der Beklagte hielt am 24.07.1990 als Alleingesellschafter der GmbH eine Gesellschafterversammlung ab und beschloss eine Erhöhung des Stammkapitals um 700.000,- DM auf 750.000,- DM (Anl. K 5). Gleichzeitig trat er einen Teilgeschäftsanteil von 150.000,- DM zu einem Kaufpreis von 200.000,- DM an P Sch ab. Beides erfolgte vor einem Notar in Göppingen in einer einheitlichen Urkunde (Anl. K 5). Dabei trat für beide Seiten der vom Verbot des Selbstkontrahierens befreite P Sch, dem der Beklagte am 24.01.1990 entsprechende Vollmacht erteilt hatte, auf.

Am 22.10.1991 (Anl. K 6) erklärte der Beklagte die im Vertrag vom 24.07.1990 nicht ausdrücklich aufgenommene Übernahme des Erhöhungskapitals und bestätigte die Abtretung des Teilgeschäftsanteils an P Sch. Der Beklagte wurde dabei wiederum auf Grund entsprechender Vollmacht durch Sch vertreten. Dieser versicherte bei dieser Gelegenheit, die Einzahlung des Erhöhungskapitals sei am 17.08. bzw. 27.08.1990 erfolgt.

In der Folge veräußerte der Beklagte am 31.01.1995 die ihm verbliebenen Gesellschaftsanteile mit einem Nominalwert von 600.000,- DM an P Sch der damit Alleingesellschafter werden sollte. Der Kaufpreis der Anteile betrug 400.000 US-Dollar zuzüglich 50 % des Gewinns, der von 1994 bis 1999 erzielt werden würde, höchstens weitere 250.000 US-Dollar. Dieser Vertrag wurde von einem Stuttgarter Notar beurkundet, P Sch trat wiederum mit Vollmacht des Beklagten für beide Seiten auf (Anl. K 8). Den sofort fälligen Teil des Kaufpreises von 400.000 US-Dollar zahlte Sch vertragsgemäß.

Unmittelbar zuvor, am 18.01.1995, hatte die Fa. M International Ltd. - zur Sicherung der weiteren Zusammenarbeit nach Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft - mit der GmbH einen Alleinvertriebsvertrag für Europa mit Geltung bis zum 31.12.2005 abgeschlossen (Anl.K7/Anl. K7a).

Am 03.03.1997 kündigte die M International Ltd. den Alleinvertriebsvertrag mit der GmbH fristlos (Anl. K 9/Ani. K 9a) und räumte statt dessen einem Wettbewerber der GmbH, der T GmbH & Co. KG, das Vertriebsrecht für Europa ein.

Zwischen den Partnern der beschriebenen Verträge ist ein weiterer Rechtsstreit vor dem Supehor Court of California, County of Sonoma, anhängig. Der Beklagte und die Fa. M Intern. Ltd. haben dort einen Restkaufpreis in Höhe von 250.000 US-Dollar aus der Anteilsübertragung vom 31.01.1995 im Hinblick auf Ansprüche des Beklagten für die Zeit bis 1999 gegen Sch eingeklagt. Der Beklagte hat darüber hinaus Antrag auf Feststellung gestellt, P Sch und der GmbH stünden die in diesem Rechtsstreit verfolgten Ansprüche nicht zu. Weiter streiten die Parteien vor dem kailfornischen Gericht um Schadenersatzansprüche des Beklagten bzw. der Fa. M Intern. Ltd. wegen Verletzung des Handelsnamens M, zu dessen Verwendung Sch und die GmbH nach Beendigung der Geschäftsbeziehung nicht mehr berechtigt seien. Schließlich hat die M International Ltd. Klage auf Zahlung von 206.000 US-Dollar aus nicht bezahlten Warenlieferungen gegen Sch und die GmbH erhoben sowie Ansprüche wegen Verletzung des Vertriebsvertrags geltend gemacht.

Der Klage der Beklagtenseite wurde durch Urteil vom 17.12.1999 (Bl. 483) vollumfänglich stattgegeben. Hiergegen haben Sch und die GmbH Rechtsmittel eingelegt.

Ein weiteres Verfahren zwischen der Klägerin und der International Ltd. ist beim 5. Senat des OLG Stuttgart anhängig ( AZ: 5 U 142/99 ). In diesem Verfahren nimmt die Klägerin aus von der GmbH abgetretenem Recht die amerikanische Gesellschaft im Wege der Teilklage auf Schadenersatz wegen Verletzung des Alleinvertriebsvertrags in Höhe von 1 Mio. DM in Anspruch. Das LG Ulm ( AZ. 2 O 446/97 ) hat die Klage als unzulässig abgewiesen, da es an der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte fehle.

Das Berufungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Die Klägerin hat geltend gemacht:

Sowohl die Anteilsübertragung der M International Ltd. auf die B International Ltd. als auch die Übertragung von dieser auf den Beklagten seien formunwirksam und daher nichtig. Die Formvorschriften des § 15 Abs. 3 für den dinglichen Vertrag und von § 15 Abs. 4 GmbHG für die schuldrechtliche Vereinbarung seien durch die privatschriftlichen Übertragungen mit Beglaubigung durch einen notary public nicht gewahrt. Die Vertragspartner hätten deutsches Recht für die Übertragung vereinbart und die Anwendung des Ortsrechts ausgeschlossen. Eine wirksame Übertragung der Anteile nach Ortsrecht sei auch nicht möglich gewesen, da das kalifornische Recht keine der GmbH vergleichbare Gesellschaftsform kenne. Der Beklagte sei somit nicht Gesellschafter der GmbH geworden und habe daher die Anteile auch nicht wirksam auf P Sch übertragen können. Vielmehr sei die M International Ltd. Gesellschafterin geblieben. Sie habe auch weder den Beklagten noch P Sch zu einer Abtretung der Anteile bevollmächtigt und eine solche auch nicht genehmigt.

Infolge der fehlenden Gesellschafterstellung des Beklagten sei die von ihm durchgeführte Kapitalerhöhung unwirksam. Der von ihm getroffene Erhöhungsbeschluss sei ein Scheinbeschluss, der ein rechtliches Nullum darstelle. Er sei auch nicht durch die am 19.11.1991 erfolgte Eintragung ins Handelsregister geheilt worden.

Nach Erklärung des Rücktritts vom Vertrag stehe Sch nach der fehlgeschlagenen Anteilsübertragung von 1990/91 ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 200.000,- DM sowie von 400.000 US-Dollar aus dem in entsprechender Weise nicht erfüllten Vertrag vom 31.01.1995 gegen den Beklagten gem. §§ 437, 440, 320 ff, 325 BGB zu. P Sch habe die Ansprüche am 29.07.1997 an sie, seine Hausbank, mündlich abgetreten und dies am 01.02.1999 schriftlich bestätigt (Anl. K 19). Die Abtretung sei wirksam und unterliege nicht der Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz.

Die Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Ulm folge aus dem in dessen Bezirk gelegenem Sitz der GmbH. Da aufgrund des zwingenden deutschen Gesellschaftsstatus eine Übertragung von Anteilen nur am Sitz der Gesellschaft stattfinden könne, liege hier der Austauschort und damit im Rahmen der Rückabwicklung der Erfüllungsort im Sinne von § 29 ZPO.

Des weiteren sei das LG Ulm unter dem Gesichtspunkt des Gerichtsstand des Vermögens gem. § 23 ZPO zuständig. Da die Kapitalerhöhung unwirksam gewesen sei, stehe dem Beklagten ein bereicherungsrechtlicher Anspruch gegen die GmbH auf Rückzahlung des von ihm - im Wege der Verrechnung - erbrachten Erhöhungskapitals zu, so dass er über Inlandsvermögen im Sinne von § 23 ZPO verfüge. Weiteres Inlandsvermögen sei in den vom Beklagten in Kalifornien verfolgten Ansprüchen gegen P Sch und die M GmbH zu sehen.

Hilfsweise hat die Klägerin geltend gemacht:

Falls die Ahteilsübertragungen auf Sch und die Kapitalerhöhung doch wirksam gewesen sein sollten und Sch Alleingesellschafter geworden sei, stehe der GmbH gegen den Beklagten noch ein Einlageanspruch aus der Übernahme des Erhöhungskapitals zu. Der Beklagte habe die geschuldete Einlage nicht aus eigenen Mitteln erbracht, sondern in unzulässiger Weise seine Schuld aus der Kapitalerhöhung mit Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber ihm bzw. der Fa. M International Ltd. verrechnet (vgl. Anl. K 12).

Ein von ihm auf das Konto der GmbH eingezahlter Betrag von 500.000,- DM sei ihm zuvor von der GmbH zur Verfügung gestellt worden, die den Betrag alsbald absprachegemäß dazu verwendet habe, Schulden gegenüber ihm bzw.

der Fa. M international Ltd. zu begleichen. Dies stelle eine unzulässige Sacheinlage durch "Hin- und Herzahlen" dar, durch die die Einlageschuld nicht erfüllt und neues Kapital nicht zugeführt worden sei. Der weitere Betrag von 200.000,- DM, den Sch als Kaufpreis für die Übernahme von Anteilen im Nominalwert von 150.000,- DM an den Beklagten bezahlt habe ,und den dieser dann als Erhöhungskapital wieder der GmbH zur Verfügung gestellt habe, sei zu Lasten des Darlehenskontos Sch bei der GmbH entnommen worden und stamme somit aus ihren eigenen Mitteln. Auch insoweit habe der Beklagte der Einlageverpflichtung daher nicht genügt.

Die Zuständigkeit für diesen Anspruch ergebe sich aus § 29 ZPO, da der Sitz der Gesellschaft Erfüllungsort für die Erbringung der Stammeinlage sei.

Die Klägerin hat beantragt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin US-Dollar 400.000 sowie DM 200.000,- nebst 8,75 % Zinsen seit dem 17.04.1997 zu zahlen.

Hilfsweise:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 700.000,- nebst 4 % Zinsen seit Klagerhebung zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat der Klage im wesentlichen entgegengehalten:

Er rüge die internationale Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Ulm. Der Gerichtsstand des Erfüllungsorts sei nicht gegeben. Ein gemeinsamer Erfüllungsort für die aus dem Anteilskauf resultierenden Verpflichtungen beider Seiten bestehe nicht. Ein gemeinsamer Austauschort im Rahmen der Rückabwicklung komme nur bei Kaufverträgen über bewegliche Sachen in Betracht, nicht jedoch, wie hier, bei immateriellen Rechtsgütern.

Auch der Gerichtsstand des Vermögens komme nicht in Betracht. Der von der Klägerin angeführte bereicherungsrechtliche Anspruch gegen die GmbH wegen rechtsgrundloser Leistung der Erhöhungseinlage setze die Begründetheit der Klage voraus, an der es jedoch fehle (siehe nachstehend). Das von ihm eingebrachte Kapital sei im übrigen verbraucht, so dass einem Rückzahlungsanspruch § 818 Abs. 3 BGB entgegenstehe. Auch sei die GmbH konkursreif und deshalb gem. § 30 GmbHG eine Rückzahlung erbrachter Einlageleistungen ausgeschlossen.

Darüber hinaus setze der Gerichtsstand, des Vermögens bei Forderungen voraus, dass diese auch durchsetzbar seien. Sowohl die M GmbH als auch P Sch seien jedoch vermögenslos und eine Zwangsvollstreckung ohne Aussicht auf Erfolg. Nach Sinn und Zweck des Gerichtsstands des Vermögens werde ein Gerichtsstand nur da eröffnet, wo auch eine erfolgreiche Durchsetzung der Ansprüche möglich sei.

Darüber hinaus sei die Klage auch unbegründet.

Die Abtretung etwaiger Ansprüche durch P Sch an die Klägerin sei unwirksam, da die abgetretenen Forderungen nicht ausreichend bestimmt und auch nicht bestimmbar seien. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerseite im Laufe des Verfahrens sei auch widersprüchlich. Darüber hinaus sei die Abtretung wegen Übersicherung und Fehlens einer Freigabeklausel sowie der Festlegung einer Deckungsgrenze nichtig. Schließlich verstoße sie gegen § 3 Anfechtungsgesetz, da sie der Begünstigung der Klägerin unter Benachteiligung der übrigen Gläubiger diene, zumal es sich um eine inkongruente und auch unentgeltliche Leistung handele.

Unabhängig davon stehe auch P Sch kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu, den er der Klägerin hätte abtreten können. Er, Beklagter, habe die Anteile wirksam erworben und in gleicher Weise wirksam auf P Sch weiterübertragen. Der Wirksamkeit der in Amerika erfolgten Anteilsübertragungen stehe nicht entgegen, dass die notarielle Form des § 15 Abs. 3, 4 GmbHG nicht eingehalten sei. Gem. Art. 11 Abs. 1 EGBGB werde der Formpflicht auch durch Einhaltung des Ortsrechts genügt. Der GmbH entspreche in Kalifornien die close corporation. Bei dieser sei eine Anteilsübertragung formlos möglich. Darüber hinaus hätten die amerikanischen Gesellschaften die Anteilsübertragungen genehmigt. Da der Beklagte deren Alleingesellschafter gewesen sei, habe er bei den Übertragungen jeweils auch berechtigterweise in deren Namen gehandelt.

Demgemäß sei auch die Kapitalerhöhung wirksam. Unabhängig davon sei dies in entsprechender Anwendung von § 242 Abs. 2 AktG zumindest deshalb der Fall, weil seit der Eintragung in das Handelsregister drei Jahre verstrichen seien und eine etwaige Nichtigkeit der Kapitalerhöhung dadurch geheilt sei.

Sollte P Sch die an ihn veräußerten Anteile dennoch nicht wirksam erworben haben, so biete er ausdrücklich an, die Anteile, auch soweit sie sich noch bei der Fa. M International Ltd. oder der B International Ltd. befinden sollten, zu verschaffen. Er sei hierzu niemals aufgefordert worden und befinde sich daher nicht im Verzug.

Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Auch insoweit scheitere der Anspruch bereits daran, dass die Abtretung an die Klägerin wegen Übersicherung nichtig sei und der Anfechtbarkeit des § 3 Anfechtungsgesetz unterliege. Darüber hinaus komme die Abtretung einer Einlageforderung durch eine GmbH lediglich dann in Betracht, wenn dem Abtretungsempfänger eine vollwertige Gegenforderung gegen die Gesellschaft gegenüberstehe. Dies sei angesichts der Konkursreife der GmbH nicht der Fall. Die Abtretung erfülle vielmehr den Tatbestand der Gläubigerbegünstigung gem. § 283 c StGB.

Unabhängig davon habe er seiner Einlageverpflichtung in vollem Umfang genügt. Die Leistungen seien nicht im Wege der Verrechnung erbracht worden, sondern in Form von tatsächlichen Einzahlungen durch Überweisung von seinem Bankkonto. Soweit die Klägerin die Leistungen als verschleierte Sacheinlage und unzulässiges "Hin- und Herzahlen" rüge, sei dies treuwidrig, da die Initiative zu diesem Vorgehen von Sch ausgegangen sei.

Durch Teilurteil vom 12.07.1999 hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Ulm die Klage bezüglich des Hauptantrags als unzulässig abgewiesen, da es an der internationalen örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts fehle. Der Gerichtsstand des Erfüllungsorts gem. § 29 ZPO liege nicht vor. Die Klage habe einen Geldanspruch zum Gegenstand, für den sich der Erfüllungsort stets beim Schuldner, also in den USA befinde. Der Gesellschaftsstatus scheide als Anknüpfung aus, da nicht die Übertragung von Geschäftsanteilen beantragt werde und der Wohnsitz des Rücktrittsberechtigten als Austauschort im Rahmen der Rückabwicklung nur bei Kaufverträgen über bewegliche Sachen in Betracht komme, nicht jedoch bei immateriellen Rechtsgütern.

Auch der Gerichtsstand des Vermögens gem. § 23 ZPO sei nicht gegeben. Der Vermögensbegriff im Sinne des § 23 ZPO sei wirtschaftlich zu sehen. Die von der Klägerin angeführten Ansprüche des Beklagten gegen die M GmbH seien wertlos, da die GmbH vermögenslos sei und keinerlei Vollstreckungsmöglichkeiten bestünden.

Wegen der Begründung im einzelnen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klagziele unverändert weiter. In Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht sie insbesondere geltend:

Die angeführten Vermögenswerte des Beklagten im Inland seien werthaltig. Die M GmbH sei nicht vermögenslos. Vielmehr stünden ihr Schadenersatzansprüche gegen die M Intern. Ltd. zu, da diese den Vertragshändlervertrag grundlos gekündigt habe. Von diesen Ansprüchen, die sich auf über 10 Mio. DM beliefen, habe sie lediglich einen Teilbetrag von 1 Mio. DM an die Klägerin abgetreten, der wesentlich größere Teil stehe weiterhin der GmbH zu. Ausserdem sei die GmbH Inhaberin des Namens "M" der ebenfalls einen Vermögenwert darstelle.

Der Beklagte verfüge weiterhin über die in Kalifornien eingeklagten Forderungen gegen die GmbH und P Sch die ebenfalls Vermögen im Sinne von § 23 ZPO darstellten. Auch diese Ansprüche seien werthaltig.

Im übrigen komme es für den Gerichtsstand des Vermögens bei Forderungen nicht darauf an, ob das Vermögen zur Befriedigung des Gläubigers ausreiche oder in einem angemessenen Verhältnis zu den geltend gemachten Klagansprüchen stehe. Dies gelte in besonderem Maße dann, wenn das Vermögen aus Forderungen bestehe, deren Werthaltigkeit der Kläger kaum überprüfen könne und bei denen sich die Durchsetzungsmöglichkeiten ständig ändern könnten. Im übrigen habe sich die GmbH am 21.07.1998, als der Beklagte Klagabweisungsantrag gestellt habe und deshalb spätestens die Zustellungswirkung eingetreten sei, noch im Eigentum ihres Geschäftsgrundstücks befunden. Die auf diesem eingetragenen Grundschulden in Höhe von 2,3 Mio. DM seien damals nur mit 2.134.616,90 DM valutiert und somit noch belastbares Vermögen vorhanden gewesen. Dass beim Verkauf des Grundstücks am 26.02.1999 dann nur 1,2 Mio. DM hätten erzielt werden können, sei damals noch nicht absehbar gewesen.

Ob Forderungen des Beklagten Aufrechnungsforderungen gegenüberstünden, sei für die Feststellung von Vermögen im Inland unerheblich.

Selbst wenn der Beklagte Inhaber aller Geschäftsanteile der GmbH geworden sein sollte, seien die Übertragungen der (Teil-) Anteile an Sch nicht wirksam, da es an den erforderlichen Genehmigung für die Teilung und die Veräußerung gem. § 17 GmbH fehle.

Wenn die Heilung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in entsprechender Anwendung von § 242 AktG unterstellt werde, führe dies dazu, dass es zwei Geschäftsanteile gebe, den ursprünglichen Geschäftsanteil in Höhe von 50.000,-DM und den neuen Geschäftsanteil in Höhe von 700.000,- DM. Den Abtretungsvereinbarungen lasse sich - auch bei einer unterstellten Genehmigung zur Aufteilung der Geschäftsanteile - nicht entnehmen, welche Anteile bzw. Teilanteile übertragen worden seien, da in allen Verträgen nur von einem einheitlichen Anteil von 750.000,- DM, den es nie gegeben habe, ausgegangen worden sei. Es fehle daher an der Wahrung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes. Auch dies führe zur Unwirksamkeit der Abtretungen an P Sch.

Im Hinblick auf mögliche Bedenken gegen die Abtretbarkeit des mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruchs auf ausstehende Einlage macht die Klägerin geltend, eine etwa unwirksame Abtretung sei im Wege der Umdeutung als Ermächtigung zur Geltendmachung der Forderung im Wege der Prozessstandschaft auszulegen. Da sie über eine Forderung in Höhe von 1,4 Mio. DM gegen die GmbH verfüge, habe sie das hierzu erforderliche schutzwürdige Interesse.

Die Klägerin stellt den Antrag:

Hauptantrag:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil des Landgerichts Ulm vom 12.07.1999 - AZ: 2 O 447/97 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht Ulm zurückverwiesen.

hilfsweise:

Der Beklagte wird in Abänderung des Teilurteils des LG Ulm vom 12.7.1999 - AZ: 2 O 447/ 97 - verurteilt, an die Klägerin US-Dollar 400.000 sowie DM 200.000,- nebst 8,75% Zinsen seit dem 17.4.1997 zu zahlen.

Hilfsantrag:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zur Weiterleitung an die MB E GmbH 700.000,- DM nebst 4 % Zinsen seit Klagerhebung zu zahlen.

hilfsweise:

Der Beklagte wird verurteilt, an die M B E GmbH DM 700.000,- nebst 4 % Zinsen seit Klagerhebung zu zahlen.

Weiter hilfsweise:

Der Rechtsstreit wird an das Landgericht Stuttgart verwiesen.

Der Beklagte stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts und macht in Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrags insbesondere geltend:

Die Klägerin habe die Voraussetzungen für die Bejahung des Gerichtsstands des Vermögens nicht schlüssig dargetan, insbesondere nicht, dass, wie erforderlich, etwaige Inlandsforderungen des Beklagten durchsetzbar seien. Sowohl die GmbH als auch P Sch seien vermögenslos und ohne Einkünfte. Die völlig ungewisse, allenfalls künftig mögliche Werthaltigkeit einer Forderung sei als Vermögensgegenstand für § 23 ZPO unzureichend.

Darüber hinaus bestritten die GmbH und P Sch die von ihm gegen sie verfolgten Forderungen. Soweit die Klägerin aus diesen Forderungen einen Gerichtsstand im Inland ableiten wolle, obliege ihr daher die volle Beweislast für den Bestand dieser Forderungen.

Auch ein Gerichtsstand des Erfüllungsorts sei aus den vom Landgericht angeführten Gründen nicht gegeben. Es gehe nicht um Rechtsbeziehungen zwischen einem Gesellschafter und der Gesellschaft, sondern um Rechtsbeziehungen zwischen Zedent und Zessionar von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft. Auf derartige Verträge sei die Anknüpfung an den Gesellschaftssitz als Erfüllungsort gem. § 29 ZPO ausgeschlossen, gleichgültig, ob man die Verträge als schuldrechtliche Verfügungsverträge oder als dingliche Verträge einordne.

Selbst wenn § 29 ZPO auf derartige Verfügungsverträge anwendbar sein sollte, sei Erfüllungsort für die Übertragung der Geschäftsanteile als Primärverpflichtung der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten an dessen Wohnsitz in Kalifornien, nicht jedoch der Geschäftssitz der Gesellschaft oder dort, wo die notarielle Beurkundung des Übertragungsakts erfolgt sei. Die Annahme eines einheitlichen Erfüllungsorts für die mit der Rückabwicklung verbundenen Leistungen scheitere bereits daran, dass bei zeitlicher und räumlicher Trennung von Angebots- und Annahmeerklärung zwei Erfüllungsorte in Betracht kämen.

Die von der Klägerin neu gestellten Hilfsanträge seien in mehrfacher Hinsicht unzulässig. Eine Verurteilung "zur Weiterleitung" sei dem deutschen Zivilprozessrecht unbekannt. Ein Antrag im Rahmen einer Leistungsklage müsse erkennen lassen, an wen geleistet werden solle.

Eine Umdeutung der von der Klägerin behaupteten Abtretung von Ansprüchen der M GmbH auf Einzahlung geschuldeter Stammeinlagen in die Erteilung einer Prozessführungsbefugnis komme nicht in Betracht. Eine Umdeutung setzte nach § 140 BGB ein nichtiges Rechtsgeschäft voraus. Die von der Klägerin behauptete Abtretung sei jedoch nicht nichtig, sondern nur solange unwirksam, als ihr keine vollwertige Gegenleistung gegenüberstehe. Darüber hinaus fehle der Klägerin das für eine Prozessstandschaft erforderliche schutzwürdige Interesse insbesondere deshalb, weil die Klägerin sich die Einlageforderung der M GmbH in anfechtbarer Weise zu Lasten der übrigen Gläubiger habe abtreten lassen. Die Verfolgung einer in anfechtbarer Weise erworbenen Forderung sei nicht schutzwürdig.

Im übrigen komme eine Bescheidung der Hilfsanträge durch das Berufungsgericht nicht in Betracht, da Gegenstand der Berufungsverfahrens lediglich ein Teilurteil sei, mit dem über die Zulässigkeit des Hauptantrags entschieden worden sei. Die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche seien daher nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Beide Parteien haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt.

Wegen des umfangreichen Parteivorbringens im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die vorgelegten Urkunden und sonstigen Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat zwar Erfolg insoweit, als das Landgericht den Hauptantrag zu Unrecht wegen Unzuständigkeit als unzulässig abgewiesen hat. Die Zuständigkeit ist jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Gerichtsstands des Erfüllungsorts gem. § 29 ZPO zu bejahen.

Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet und deshalb aus diesem Grund abzuweisen.

Zwar waren die Geschäftsanteilsübertragungen der M International Ltd. auf die B international Ltd. und von dieser auf den Beklagten nicht wirksam, so dass der Beklagte hierdurch nicht Alleingesellschafter der GmbH wurde. Die von ihm - als Nichtgesellschafter - vorgenommene Kapitalerhöhung um 700.000,- DM war deshalb zunächst nichtig. Sie wurde jedoch in entsprechender Anwendung von § 242 Abs. 2 AktG am 19.11.1994 geheilt, nachdem die Erhöhung zu diesem Zeitpunkt 3 Jahre im Handelsregister eingetragen war. Der Beklagte ist hierdurch mit entsprechendem Gesellschaftsanteil Gesellschafter geworden. Er war damit zu Anteilsübertragungen auf P Sch in der Lage und hat durch die Verträge vom 24.07.1990 und 22.10.1991 auch wirksam die Übertragung von Anteilen im Nominalwert von 150.000,- DM bewirkt.

Gesellschafter des ursprünglichen Geschäftsanteils von 50.000,- DM ist allerdings die M International Ltd. geblieben. Dem Beklagten war daher durch den Vertrag vom 31.01.1995 nur die Übertragung weiterer Anteile von 550.000,- DM möglich, nicht jedoch die geschuldeten 600.000,-DM. Der Beklagte hat auch eine Genehmigung der M Intern. Ltd. zur Übertragung des bei ihr verbliebenen Anteils nicht nachgewiesen. Ansprüche der Klägerin wegen Nichterfüllung scheitern insoweit jedoch daran, dass sie bzw. P Sch dem Beklagten die gem. § 326 BGB erforderliche Nachfrist zur Vertragserfüllung nicht gesetzt hat.

Nachdem das Landgericht über den Hilfsantrag noch nicht befunden hat, ist insoweit das Verfahren noch beim Landgericht Ulm anhängig. Zu einer Entscheidung über diesen Antrag ist der Senat daher nicht berufen. Der Rechtsstreit war diesbezüglich daher an das Landgericht zurückzuverweisen.

A.

Das Urteil des Landgerichts Ulm ist nicht bereits deshalb aufzuheben, weil das von ihm erlassene Teilurteil wegen der Gefahr differierender Entscheidungen über für Haupt- und Hilfsantrag streitentscheidende Fragen unzulässig wäre.

Anders als in Fällen der objektiven Klagehäufung ist es auch dann, wenn die geltend gemachten Ansprüche von gleichen Rechtsfragen abhängen, nach gefestigter Rechtsprechung zulässig, einen Hauptantrag durch Teilurteil abzuweisen und die Entscheidung über den Hilfsantrag zurückzustellen. Die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen besteht hier nicht, da eine dem Hilfsantrag stattgebende Entscheidung stets in ihrer Wirksamkeit davon abhängt, dass der Hauptantrag rechtskräftig abgewiesen worden ist, die Entscheidung über den Hilfsantrag ist bis dahin vorläufig (BGH NJW 1995, 2361; BGHZ 56, 79). Der Sonderfall, dass zwei selbständig nebeneinanderstehende Klaggründe zugleich wechselseitig in ein Eventualverhältnis gestellt werden, liegt hier nicht vor (für diesen Fall hat der BGH die Zulässigkeit eines Teilurteils offengelassen, NJW 1992, 2080).

B.

Die Klage ist zulässig.

Die internationale Zuständigkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits folgt entgegen der Ansicht des Landgerichts aus § 29 ZPO, Gerichtsstand des Erfüllungsorts.

Die Klägerin verfolgt gegen den Beklagten Ansprüche wegen Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen aus den notariellen Verträgen vom 24.07.1990/22.10.1991, mit denen sich der Beklagte zur Übertragung eines Anteils von 150.000,- DM verpflichtet hat, sowie aus dem notariellen Vertrag vom 31.01.1995, mit dem er die Verpflichtung zur Übertragung der Restanteile von 600.000,- DM übernommen hat.

Gem. § 29 ZPO ist für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Wo dieser Erfüllungsort anzusiedeln ist, ergibt sich, da auf die fraglichen Verträge unstreitig deutsches Recht anzuwenden ist - der Vertrag vom 31.01.1995 regelt dies in § 6 auch ausdrücklich -, aus § 269 Abs. 1 BGB.

Danach ist in erster Linie die Bestimmung der Parteien maßgeblich. Ist eine solche nicht erfolgt, ist auf die Umstände, insbesondere auf die Natur des Schuldverhältnisses abzustellen. Ergeben sich daraus keine anderweitigen Hinweise, ist der Wohnsitz des Schuldners entscheidend. Da der Beklagte in den USA lebt, wäre in diesem Fall ein Erfüllungsort im Inland und damit die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu verneinen.

Diese Auffangregelung kommt jedoch deshalb nicht zum Zug, weil nach der schlüssigen Bestimmung der Parteien, der Natur des Vertragsverhältnisses und den besonderen Umständen des Falles die vom Beklagten geschuldeten Anteilsübertragungen in der Bundesrepublik Deutschland zu erfolgen hatten.

Dies hat zur Folge, dass auch der von der Klägerin nach Erklärung des Rücktritts anstelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs erstrebte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises hier zu erfüllen ist.

Im einzelnen:

1.

Den klägerischen Ansprüchen liegt die Verpflichtung zur Übertragung von Gesellschaftsanteilen gegen Entgelt, also ein Kaufvertrag, zugrunde. Bei Kaufverträgen sind, wie bei anderen gegenseitigen Verträgen, die jeweiligen Leistungspflichten der Partner in der Regel gesondert zu betrachten. Es bestehen im Regelfall daher verschiedene Erfüllungsorte für die beiden Vertragspartner, der Verkäufer hat im Zweifel an seinem Wohnsitz zu erfüllen, der Käufer an dem seinen zu zahlen.

Hier besteht die Besonderheit, dass das schuldrechtliche Verpflichtungs- und das dingliche Verfügungsgeschäft gleichzeitig getätigt und in einer einheitlichen notariellen Urkunde beurkundet wurden. P Sch handelte dabei jeweils im Rahmen eines gestatteten Insichgeschäfts, nachdem der Beklagte ihn mit Vollmachten vom 24.01.1990 (Bl. 314) und 22.08.1991 (Bl. 294/295) bzw. vom 18.01.1995 zu Abschluss und Erfüllung der Verträge ausdrücklich beauftragt hatte. Dass Sch die Verträge in Deutschland abschließen würde, wurde dabei ersichtlich als selbstverständlich vorausgesetzt. Die Vollmachten wurden gezielt erteilt, um "vor Ort" vor der für den Abschluss derartiger Verträge in Deutschland zuständigen Stelle, also einem deutschen Notar, die notwendigen Verträge abschließen zu können. Über die Vollmachten sollte dem Beklagten die Anwesenheit bei den in Deutschland beabsichtigten Beurkundungen erspart werden.

Zumindest in schlüssiger Weise verständigten sich die Beteiligten damit auf eine Erfüllung im Inland, wo sie durch den Abschluss der das dingliche Rechtsgeschäft mitbeinhaltenden notariellen Verträge auch einen Erfüllungsversuch unternommen haben, über deren Erfolg die Parteien streiten.

Darüber hinaus spricht auch die Natur des Schuldverhältnisses für einen Erfüllungsort im Inland, insbesondere die Tatsache, dass es sich um die Übertragung von Gesellschaftsanteilen an einer deutschen Gesellschaft handelt, die unstreitig nach deutschem Recht erfolgen sollte, so dass gem. § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG die notarielle Form zu beachten war. Wie im Rahmen der Prüfung zur Begründetheit im einzelnen zu zeigen sein wird (siehe unter C. 1 ), wäre bei einer Übertragung der Gesellschaftsanteile in Kalifornien die Wahrung dieser Form gar nicht möglich. Zum einen deshalb, weil die dort allein in Betracht kommende Beglaubigung vor einem notary public einer notariellen Beurkundung vor einem deutschen Notar nicht vergleichbar ist und damit die Einhaltung der Formpflicht über das Wirkungsstatut des Art. 11 Abs. 1 1. Alternative EGBGB ausscheidet. Zum anderen wäre auch die Einhaltung der Formpflicht des Ortsrechts gem. Art. 11 Abs. 1 2. Alternative EGB nicht ohne weiteres möglich, weil bei der der GmbH in Kalifornien allenfalls vergleichbaren Gesellschaftsform der close corporation die Übertragung von Gesellschaftsanteilen durch Indossament und Übergabe von Anteilsscheinen erfolgt.

Der Erfüllungsort kann nach der Natur des Schuldverhältnisses jedoch nur da sein, wo die übernommene Verpflichtung auch erfüllbar ist.

2.

Schadensersatzverpflichtungen wegen Nichterfüllung gem. §§ 325, 326 BGB sind nach allgemeiner Ansicht dort zu erfüllen, wo auch die - nicht erfüllte Primärpflicht zu erfüllen gewesen wäre (Zöller/Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., Rn. 23 zu § 29 ZPO; Wieczorek/Schütze/Hausmann, ZPO, 3. Aufl., Rn. 70 zu § 29; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., Rn. 35 zu § 29).

Es liegt daher nahe, dies für das von der Klägerin auf dieselben Vorschriften gestützte Rücktrittsrecht entsprechend zu sehen. Eine verbreitete Ansicht geht demgemäß auch bei Rücktritt vom Vertrag davon aus, dass dort zu leisten ist, wo die ursprüngliche Vertragsverpflichtung zu erfüllen gewesen wäre (MüKo/Janßen, BGB, 3. Aufl., Rn. 16 zu § 346; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., Rn. 15 zu § 269 BGB; Zöller/Vollkommer; a.a.O., Rn. 25 zu § 29, Stichwort "Kaufvertrag"; zum Meinungsstand siehe auch Staudinger/Kaiser, BGB, 13. Aufl., Rn. 35 ff zu § 346 BGB und Wieczorek/Schütze/Hausmann, a.a.O., Rn. 70 ff, 73 zu § 29 ZPO). Danach hat der Beklagte nach Erklärung des Rücktritts dem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises ebenfalls im Inland nachzukommen.

Die Gegenansicht (Wieczorek/Schütze/Hausmann, a.a.O., Rn. 73 i.V.m. Rn. 71 zu § 29 und Staudinger/Kaiser, a.a.O., Rn. 39 zu § 346, je m.w.N.) bestimmt den Erfüllungsort für die Rückabwicklungspflichten unabhängig von der Primärleistungspflicht individuell in direkter Anwendung von § 269 BGB nach den dort angeführten Kriterien, also in erster Linie dem Parteiwillen, den Umständen und der Natur des Schuldverhältnisses. Der typische, als interessengerecht verstandene Parteiwille, auf den im Rahmen von § 269 Abs. 1 BGB abzustellen sei, wird dabei dahin verstanden, dass dort zu erfüllen sei, wo der Rücktrittsberechtigte seinen Wohnsitz habe. Es komme daher darauf an, wer den Rücktrittsgrund zu vertreten habe (Wieczorek/Schütze/Hausmann, a.a.O., Rn. 71, spricht ausdrücklich von "Strafe für mangelhafte Vertragserfüllung").

Da dies nach dem Klagvortrag der Beklagte ist, ist auch bei dieser Betrachtung ein Erfüllungsort für die Rückzahlungsverpflichtung im Inland und damit ein Gerichtsstand i.S. d. § 29 ZPO zu bejahen.

Dass die Rücktrittsberechtigung erst mit der Rechtskraft der Entscheidung in der Sache feststeht, kann dieser Ansicht nicht entgegengehalten werden. Die Rücktrittsberechtigung ist eine doppelrelevante Tatsache, deren Vorliegen im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung zu unterstellen ist (Stein/Jonas/Schumann, a.a.O., Rn. 20 ff zu § 1 ZPO). Dies widerspricht den berechtigten Interessen des Beklagten deshalb nicht, weil dann, wenn der Rücktritt nicht berechtigt ist, die Klage als unbegründet abzuweisen ist und er hierdurch besser steht als bei einem Prozessurteil, mit dem lediglich die Zulässigkeit der Klage verneint wird.

Weiterhin wird, teilweise in Anknüpfung an diese Auffassung, die Meinung vertreten, der rücktrittsberechtigte Käufer habe die empfangene Leistung an dem Ort zurückzugewähren, an dem sie sich zur Zeit des Rücktritts vertragsgemäß befinde, also am regelmäßig bei ihm befindlichen sog. Austauschort. Hier wird der gemeinsame Erfüllungsort für alle gegenseitigen Rückabwicklungspflichten, die grundsätzlich Zug-um-Zug zu erfüllen sind, gesehen (Staudinger/Kaiser, a.a.O.; MüKo/Patzina, Rn. 42 zu § 29 ZPO; Stein/Jonas/Schumann, a.a.O., Rn. 32 zu § 29, je m.w.N.; BGHZ 87, 104; OLG Nürnberg, NJW 1974, 2237).

Für die Zahlungsklage des rücktrittsberechtigten Käufer ist nach dieser Ansicht unerheblich, ob er zur Rückgabe der ihm überlassenen Sache in der Lage ist oder ihm dies, etwa wegen Untergangs der Sache, unmöglich ist (Wieczorek/Schütze/Hausmann, a.a.O.; Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rn. 14 zu § 29 und Rn. 25 "Kaufvertrag"; MüKo/Patzina, Rn. 42 zu § 29).

Entsprechendes muss im Rahmen des Rücktritts nach §§ 325, 326 BGB dann auch gelten, wenn der Verkäufer die von ihm geschuldete Leistung gar nicht oder, was hier zur Debatte steht, nicht wirksam erbracht; jedoch einen - unwirksamen - Erfüllungsversuch unternommen hat. Der Käufer, dem gegenüber der Vertragspartner die geschuldete Leistung wegen Fehlens der Verfügungsmacht nicht bewirken konnte, so dass er gar keine Leistung erhalten hat, kann nicht schlechter stehen als der, der eine Leistung bekommen hat, die nicht als vertragsgemäß anerkannt werden kann und den Käufer daher zum Rücktritt oder zur Wandlung berechtigt.

Sämtliche Auffassungen führen daher zur Bejahung des Gerichtsstands des Erfüllungsorts. Es kann daher dahinstehen, welcher der Ansichten der Vorzug einzuräumen ist.

3.

Da der Gerichtsstand des Erfüllungsorts im Hinblick auf die kaufvertraglichen Beziehungen, also das Vertragsstatut, zu bejahen ist, bedarf es keines Rückgriffs auf das Gesellschaftsstatut, dessen Heranziehung das Landgericht für nicht möglich hält.

Die Frage, ob für den Erfüllungsort innerhalb Deutschlands in erster Linie auf den Geschäftssitz der GmbH und den Wohnsitz des Käufers P Sch im Landgerichtsbezirk Ulm abzustellen ist und deshalb für Ansprüche aus sämtlichen im Streit stehenden Verträgen das Landgericht Ulm zuständig ist, oder ob maßgeblich auf den Abschlussort der Verträge und den Ort der Erfüllungsversuche abzustellen ist, was dazu führen würde, dass das Landgericht Ulm lediglich für die Ansprüche aus den Verträgen vom 24.07.1990 und 22.10.1991 zuständig wäre, die in Göppingen abgeschlossen wurden, während für den vor einem Stuttgarter Notar geschlossenen Vertrag vom 31.01.1995 die Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart gegeben wäre, kann dahinstehen.

Das Oberlandesgericht Stuttgart als Berufungsinstanz ist in jedem Falle für die Ansprüche aus allen Verträgen örtlich zuständig. Da - wie unter C. darzulegen - der Hauptantrag entscheidungsreif ist und es daher gem. § 540 ZPO sachdienlich erscheint, in der Sache selbst zu entscheiden und den Rechtsstreit insoweit nicht an das Landgericht zurückzuverweisen, kommt es auf diese Frage nicht an.

Ob neben dem Gerichtsstand des Erfüllungsorts auch der Gerichtsstand des Vermögens gem. § 23 ZPO gegeben ist oder dem die vom Beklagten hiergegen erhobenen Einwendungen entgegenstehen, bedarf bei dieser Sachlage keiner Prüfung.

C.

Der Hauptantrag ist jedoch nicht begründet.

Der Klägerin stehen - abgetretene - Ansprüche auf Kaufpreisrückzahlung weder im Hinblick auf die Verträge vom 24.07.1990 und 22.10.1991 noch im Hinblick auf den vom 31.01.1995 zu.

I.

Der Beklagte hat die Stammanteile an der Fa. M GmbH in Höhe von 50.000,- DM nicht durch den Vertrag vom 24.01.1990 (Anl. K 3 und K 3a) von der B International Ltd. erworben. Dieser Vertrag und auch die vorhergehende Übertragung dieser Anteile durch die Gründungsgesellschafterin M International Ltd. auf die B international Ltd. vom 29.05.1987 (Anl. K 1) erfüllt nicht die Anforderungen der Formvorschrift des § 15 Abs. 3 GmbHG. Beide Übertragungen sind daher unwirksam.

1.

Das mit der Übertragung von Gesellschaftsanteilen an einer GmbH verbundene dingliche Rechtsgeschäft unterliegt nach allgemeiner Ansicht dem Personalstatut (Scholz/Westermann, GmbHG, 9. Aufl., Einl. Rn. 113; Staudinger/Großfeld, BGB/Internationales Gesellschaftsrecht, Rn. 340; Bungert, DZWiR 1993, 49 f; Großfeld/Berndt, RIW 1996, 625 ff; Rohwedder/Rittner/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 3. Aufl., Einl. Rn. 248 ff; Schervier, NJW 1992, 593 ff, 598, je m.w.N.). Dieses knüpft nach herrschender Ansicht an den Sitz der Gesellschaft an, der hier in der Bundesrepublik Deutschland liegt. Auf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen an einer deutschen GmbH ist somit deutsches Recht anwendbar und deshalb eine notarielle Beurkundung erforderlich.

Für das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft ist diese Frage umstritten. Überwiegend wird sie verneint und auf das jeweilige Schuldvertragsstatut abgestellt, so dass insoweit auch die Anwendung ausländischen Rechts in Betracht kommt und die Einhaltung der Form des § 15 Abs. 4 GmbHG nicht zwingend ist (Scholz/Westermann, a.a.O., Einl. Rn. 114 m.w.N.; a.A. Großfeld/Bemdt, RIW 1996, 625 ff, 630; vgl. auch BGH RIW 1995, 1027f.).

Einer Vertiefung dieser Frage bedarf es nicht, da jedenfalls die für den Anteilserwerb erforderliche dingliche Übertragung deutschem Recht unterliegt, Auch die Partner des Vertrags vom 29.05.1987 gehen hiervon aus (Ziff. 4 und 6 des Vertrags, Anl. K 1 und Anl. K l a), indem sie zwar die Geltung kalifornischen Rechts vereinbart haben, jedoch nur insoweit, als nicht nach den gesetzlichen Vorschriften in Westdeutschland für die Übertragung deutsches Recht vorgeschrieben ist. Ob durch diese Vereinbarung, wie die Klägerin meint, unabhängig von der Rechtslage im übrigen die Geltung von § 15 Abs. 3 GmbHG zwischen den Parteien dieses Vertrags auch ausdrücklich vereinbart wurde (vgl. dazu BGH NJW 1972, 385), kann dahinstehen.

2.

Die Übertragung der Anteile wäre daher nur dann wirksam, wenn der von § 15 Abs. 3 GmbHG geforderten notariellen Beurkundung durch die in Kalifornien erfolgte privatschriftliche Übertragungsvereinbarung mit jeweiliger Beglaubigung durch einen notary public genügt worden wäre.

Eine solche Auslandsbeurkundung erfüllt gem. § 11 Abs. 1, 1. Alternative EGBGB dann die vom deutschen Recht geforderte Formpflicht, wenn entweder die in Kalifornien gewahrte Form als notarielle Beurkundung im Sinne von § 15 Abs. 3 GmbHG anzuerkennen wäre, sog. Wirkungsstatut, oder wenn entsprechend der 2. Alternative von Art. 11 Abs. 1 EGBGB bei der Anteilsübertragung das kalifornische Ortsrecht gewahrt worden wäre.

Beides ist nicht der Fall.

a)

Die Anerkennung der Form unter dem Gesichtspunkt des Wirkungsstatuts setzt voraus, dass die Auslandsbeurkundung der deutschen Form gleichwertig ist. Insbesondere muss die ausländische Beurkundungsperson nach Aufgabe, Pflichten und Ausbildung der eines deutschen Notars vergleichbar und dadurch gewährleistet sein, dass der mit der Formvorschrift verfolgte gesetzgeberische Zweck, der bei der Beurkundungspflicht des § 15 Abs. 3 GmbHG neben der Beweisfunktion insbesondere in der vom Gesetzgeber gewollten Erschwerung der Übertragung von Gesellschaftsanteilen zu sehen ist, erreicht wird (BGHZ 80, 76; Palandt/Heldrich, BGB, 59. Aufl., Rn. 5 zu Art. 11 EGBGB).

Diese Voraussetzungen sind bei einem Vertragsschluss vor einem notary public nach allgemeiner Ansicht nicht erfüllt. Ein solcher besitzt im Gegensatz zu einem deutschen Notar keine juristische Kompetenz und übt lediglich eine Beglaubigungsfunktion aus (Erman/Hohloch, BGB, Rn. 20 zu § 11 EGBGB; Palandt/Heldrich, a.a.O.; Staudinger/Großfeld, a.a.O., Rn. 472). Eine Beglaubigung reicht jedoch zur Anteilsübertragung nach § 15 Abs. 3 GmbHG nicht aus, das Gesetz verlangt ausdrücklich einen notariellen Vertrag. Eine Beglaubigung durch eine kalifornische Urkundsperson kann deshalb den Anforderungen nicht genügen.

Es kann daher offen bleiben, welche Anforderungen an die Gleichwertigkeit einer notariellen Beurkundung im Ausland zu stellen wären (vgl. Goette, DStR 1996, 709 u. MittRhNotK 1997, 1 ff; Schervier, a.a.O.; weitgehend die Möglichkeit der Auslandbeurkundung verneinend: Großfeld/Berndt, a.a.O.).

b)

Die Erfüllung der Formpflicht durch Beachtung des Ortsrechts gem. Art. 11 Abs. 1, 2. Alternative setzt voraus, dass es ein Ortsrecht in Kalifornien gibt, also eine in den wesentlichen Zügen einer deutschen GmbH entsprechende Gesellschaftsform. Anzuknüpfen ist dabei an die Ähnlichkeit des ausländischen Rechtsinstituts nach Funktion, rechtlichem Erfolg und inhaltlicher Ausgestaltung (vgl. MüKo/Spellenberg, BGB, 3. Aufl., Rn. 69 zu Art. 11 EGBGB).

Fehlt es hieran, liegt ein Fall der Formenleere vor mit der Folge, dass eine Anknüpfung an Ortsrecht ausscheidet (Goette, a.a.O.).

Ob es in den USA eine der deutschen GmbH vergleichbare Gesellschaftsform gibt, ist umstritten. Diskutiert wird die Frage für die close corporation, die seit Mitte der 80-iger Jahre zunehmende Verbreitung erfahren hat und in nahezu allen Staaten der USA, auch in Kalifornien, gesetzlich geregelt ist (vgl. dazu Bungert, GmbH-Rundschau 1993, 478 ff; Bungert, Die GmbH im US amerikanischen Recht - close coporation; Bungert, Gesellschaftsrecht in den USA mit - unter E - einer tabellarischen Übersicht über die amerikanischen Gesellschaftstypen und ihren wesentlichen Kriterien; Bungert bejaht die Vergleichbarkeit der close coporation mit der deutschen GmbH, ebenso Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., Rn. 33 zu § 12; für nicht vergleichbar halten die close coporation u.a. Scho1zNVinter, GmbHG, 9. Aufl. Rn. 41 zu § 12 und Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., Rn. 11 zu § 12).

Selbst wenn von Vergleichbarkeit auszugehen wäre, würde die Wirksamkeit der Anteilsübertragungen daran scheitern, dass das Ortsrecht tatsächlich nicht eingehalten worden ist. Die Übertragung von Anteilen an einer close coporatian erfolgt nicht durch privatschriftliche, ggf. von einem notary public zu beglaubende Vereinbarung wie hier geschehen, sondern durch Abtretungsvertrag oder Indossament und Übergabe des den Gesellschaftsanteil verkörpernden Anteilsscheins, also einer Urkunde ( sog. share; vgl. Hachenburg/Behrens, GmbHG, 7. Aufl., Einl. Rn. 660; Bungert, Die GmbH im US-amerikanischen Recht - close coporation, S. 10, 11, 78).

Dass anläßlich des Abschlusses der Verträge vom 29.05.1987 und 24.01.1990 Anteilsscheine der GmbH übergeben worden wären - deren Ausgabe bei der deutschen GmbH möglich, aber nicht üblich ist ( vgl. Scholz/Winter, a.a.O., Rn. 64 zu § 14 GmbHG) - hat der Beklagte nicht vorgetragen und die Klägerin verneint. Auch die Übertragungsvereinbarungen deuten nicht auf die Übergabe von Anteilsscheinen hin. Die Einhaltung der Formpflicht scheitert daher daran, dass das kalifornische Ortsrecht nicht gewahrt ist.

Dass eine andere kalifornische Gesellschaftsform der GmbH vergleichbar wäre und für diese die Übertragungsformalien nach dem Ortsrecht erfüllt wären, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Dies ist auch nicht der Fall. Die in jüngerer Zeit in den USA verbreitete Limited Liability Company ist nicht als der GmbH vergleichbare Kapitalgesellschaft, sondern als Personengesellschaft zu sehen (Halm, GmbH-Rundschau 1995, 576; Wright/Holland, NJW 1996, 95 ff; Bungert, Gesellschaftsrecht in den USA, S. 47 ff und Tabelle S. 61 ff).

Ob der in der Literatur vertretenen Auffassung zu folgen wäre, die Anwendung von Ortsrecht gem. Art. 11 Abs. 1 2. Alternative EGBGB komme im Gesellschaftsrecht wegen der insoweit bestehenden Besonderheiten ohnehin nicht in Betracht, kann daher unerörtert bleiben (in diesem Sinne Großfeld/Berndt, RIW 1996, 625 ff; differenzierend - Unanwendbarkeit des Ortsrechts nur bei Regelungen, die die Verfassung der Gesellschaft berühren - Goette, a.a.O. der sich hierfür auf die Gesetzesgeschichte beruft; vgl. auch BGH RIW 1995, 1027,1028).

II.

Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen im Nennwert von 150.000,- DM an Schell durch die Verträge vom 24.07.1990 und 22.10.1991 ist dennoch im Ergebnis wirksam.

1.

Die Gründungsgesellschafterin M International Ltd. ist damit Alleingesellschafterin der GmbH geblieben. Der Beklagte, vertreten durch P Sch war als Nichtgesellschafter daher grundsätzlich weder in der Lage, durch die notariellen Beschlüsse und Verträge vom 24.07.1990 und vom 22.10.1991 (Anl. K 5 und Anl. K 6) eine Kapitalerhöhung um 700.000,- DM auf 750.000,- DM wirksam herbeizuführen und so neue Gesellschaftsanteile zu schaffen, noch dazu, einen Teilgeschäftsanteil von 150.000,- DM auf P Sch zu übertragen. Er hat vielmehr als Nichtberechtigter verfügt und darüber hinaus teilweise über nicht existierende Gesellschaftsanteile.

Ausweislich der notariellen Niederschriften hat der Beklagte bzw. der von ihm bevollmächtigte P Sch auch nicht im Auftrag und mit Vollmacht der M International Ltd. gehandelt, sondern als - vermeintlicher - Alleingesellschafter der GmbH. Dass die Beschlussfassung nachträglich durch die Gesellschafterin genehmigt worden wäre - was frühestens nach Beginn der Auseinandersetzungen zwischen den Parteien im Jahre 1997 erfolgt sein kann, da bis dahin die Beteiligten keine Zweifel an der Gesellschafterstellung des Beklagten hatten -, hat der Beklagte zwar behauptet, jedoch nicht unter Beweis gestellt. Die Klägerin hat dies bestritten. Darin allein, dass der Beklagte Alleingesellschafter der M Intern. Ltd. und der B Intern. Ltd. war und dies noch ist, kann keine Genehmigung gesehen werden.

Auch können nichtige Gesellschafterbeschlüsse und durch einen Nichtgesellschafter gefaßte Nicht- oder Scheinbeschlüsse nicht durch bloße Bestätigung oder Genehmigung geheilt werden, sie bedürfen vielmehr der Neuvornahme (Baumbach/Zöllner, a.a.O., Rn. 38 Anh. zu § 47 GmbHG; Rowedder/Koppensteiner, a.a.O., Rn. 95 zu § 47).

2.

Der Beschluss über die Kapitalerhöhung wurde jedoch in entsprechender Anwendung von § 242 Abs. 2 Satz 1 Aktiengesellschaft geheilt und die Kapitalerhöhung damit wirksam.

a)

Nach dieser Vorschrift, die nach allgemeiner Ansicht für das Recht der GmbH entsprechend heranzuziehen ist, werden nichtige Gesellschafterbeschlüsse geheilt, wenn sie drei Jahre im Handelsregister eingetragen sind. Dies war, nachdem die Eintragung am 19.11.1991 erfolgt ist, am 20.11.1994 der Fall.

Mit Eintritt der Heilungswirkung werden aufgrund eines nichtigen Kapitalerhöhungsbeschlusses geschaffene Anteile zu fehlerfreien Gesellschaftsanteilen (Scholz/Priester, a.a.O., Rn. 45 zu § 57; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Rn. 45 zu § 57; Baumbach/Zöllner, a.a.O., Rn. 17 zu § 57). Sie wachsen bei demjenigen an, der sie übernommen hat, ggf. auch bei einem Neugesellschafter, hier als dem Beklagten.

Für die Zeit zwischen Eintragung im Handelsregister und Eintritt der Heilung, also dem Zeitpunkt, bis zu dem die Nichtigkeit geltend gemacht werden kann, ist nach verbreiteter Auffassung entsprechend den Regeln über fehlerhafte Gesellschaftsverhältnisse von einer vorläufigen Entstehung der neuen Mitgliedschaft auszugehen mit der Folge, dass der Neugesellschafter, der die Anteile übernommen hat, als stimmberechtigt anzusehen ist und unter seiner Mitwirkung gefaßte Beschlüsse wirksam sind (Scholz/Priester, a.a.O.; Baumbach/Zöllner, a.a.O.). Tritt die Heilungswirkung nicht ein, hat danach mit Wirkung ex nunc eine Rückabwicklung nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zu erfolgen.

Diese Ansicht überzeugt, weil damit Rechtssicherheit geschaffen wird, weil die Parallele der Behandlung des Falles mit dem der fehlerhaften Gesellschaft naheliegt und weiterhin, weil der Übernehmer der Anteile nach allgemeiner Ansicht entsprechend § 77 Abs. 3 GmbHG auch im Außenverhältnis als Gesellschafter zu behandeln ist und die Einlage auch bei Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses zu erbringen hat, soweit dies zur Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten erforderlich ist (Scholz/Priester, a.a.O., Rn. 43 ff zu § 57; Baumbach/Zöllner, a.a.O. m.w.N., auch mit Hinweisen auf ablehnende Ansichten).

b)

Der Heilungswirkung steht nicht entgegen, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss, da von einem Nichtgesellschafter gefaßt, nicht nur einen nichtigen Beschluss, sondern nach verbreiteter Meinung einen Nicht- oder Scheinbeschluss darstellt, der rechtlich als Nullum zu erachten wäre (so Scholz/K. Schmidt, Rn. 50, 51 zu § 45 GmbHG). Selbst wenn - was umstritten ist - eine solche Beschlusskategorie neben nichtigen Beschlüssen anzuerkennen wäre (vgl. dazu Baumbach/Zöllner, Rn. 13 zu Anh. § 47), greift mit der neueren Literatur auch hier die Heilungswirkung des § 242 AktG jedenfalls dann Platz, wenn die Beschlussfassung nach außen getragen wird und im Handelsregister drei Jahre eingetragen ist. Die von der Klägerin vertretende Gegenauffassung, die konsequenterweise auch die Anwendung des § 77 Abs. 3 GmbHG und den damit verbundenen Gläubigerschutz in diesen Fällen verneinen müßte, ist mit dem Erfordernis des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit des Handelsregisters nicht vereinbar (vgl. Baumbach/Zöllner, a.a.O.; Rowedder/Koppensteiner, a.a.O., Rn. 75 zu § 47 GmbHG; Hachenburg/Schilling/Zutt, 7. Aufl., Anh. 47 Rn. 6; Anh. § 47; offenlassend Hachenburg/Raiser, Rn. 26 zu Anh. § 47 in der 8. Aufl.).

Nach Sinn und Zweck des Beschlussmängelrechts wäre die Ablehnung der Heilungswirkung im übrigen nur zu rechtfertigen, wenn dem berechtigte Interessen der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter, die über das Beschlussmängelrecht geschützt werden sollen, entgegenstünden. Solche schützenswerten Interessen, insbesondere solche der Alleingesellschafterin M Intern Ltd., sind nicht anzuerkennen. Gerade sie war es, die ihre Anteile in unwirksamer Form übertragen hat, damit für die eingetretene Situation mitverantwortlich ist und de facto ihre Gesellschafterrolle schon vor Jahren aufgegeben hat.

Sie erscheint damit nicht schutzwürdig.

Die hier gegebene Fallkonstellation zeigt im übrigen, dass es sich bei Beschlüssen durch Nichtgesellschafter nicht um abstruse Ausnahmefälle handeln muss, in denen jemand agiert, der gar nichts mit der Gesellschaft zu tun hat (zu diesem theoretischen Fall BGHZ 11, 236). Zu derartigen Beschlüssen kann es vielmehr auch durch "gutgläubige" Beteiligte und unter Umständen kommen, bei denen es billig erscheint, dass sich der wahre Gesellschafter das Handeln des "Scheingesellschafters" zumindest dadurch zurechnen lassen muss, dass dessen Beschlüsse in entsprechender Anwendung von § 242 AktG heilbar sind (in diesem Sinne auch Baumbach/Zöllner, a.a.O.).

3.

a)

Die Kapitalerhöhung ist daher im Ergebnis wirksam und hat dazu geführt, dass neben dem "Gründungs-Anteil" von 50.000,- DM, der bei der M International Ltd. verblieben ist, ein weiterer Gesellschaftsanteil von 700.000,- DM entstanden ist, den der Beklagte, der damit Gesellschafter geworden ist, übernommen hat.

Die beiden Anteile haben dabei - auch unabhängig davon, dass sie zwei verschiedenen Gesellschaftern zustehen - gem. § 15 Abs. 2 GmbHG jeweils selbständigen Charakter.

Der Beklagte war damit in der Lage, von seinem Anteil von 700.000,- DM einen Teilgeschäftsanteil von 150.000,- DM an P Sch wirksam zu übertragen.

Nach der unter C 2 a vertretenen Auffassung ist der Anteil - mit vorläufigem Charakter - auch sofort und nicht erst mit Eintritt der Heilungswirkung entstanden und konnte daher auch sofort veräußert werden.

Wird dieser Auffassung nicht gefolgt, besteht er jedenfalls mit Ablauf der Heilungsfrist. Gem. § 185 Abs. 2 BGB war auch dann die seinerzeitige Anteilsübertragung im Ergebnis wirksam.

b)

Der Wirksamkeit der Übertragung steht nicht entgegen, dass in dem notariellen Vertrag vom 24.07.1990 (Anl. K 5) fälschlich von einem Anteil des Beklagten von 750.000,- DM, von dem er 150.000,- DM überträgt, ausgegangen wird.

Dies war, wie die Klägerin zu Recht rügt, nicht korrekt, und wäre auch nicht richtig, wenn der Beklagte Alleingesellschafter gewesen wäre. Dann wäre er Inhaber eines Anteils von 50.000,- DM und eines von 700.000,- DM geworden.

Nachdem der Beklagte tatsächlich jedoch über einen Anteil von 700.000,- DM verfügt hat und er nur in der Lage war, von diesem einen Teil zu übertragen, und angesichts dessen, dass der Beklagte nach dem Wortlaut des Übertragungsvertrags nur einen Teilgeschäftsanteil - nicht jedoch zwei Anteile bzw. Teilanteile, den Altanteil und einen Teil. von 100.000,- DM aus dem Erhöhungsanteil - veräußern wollte, ist der Wille der Beteiligten nach Treu und Glauben dahin zu verstehen, dass der Beklagte von dem ihm tatsächlich zustehenden Anteil von 700.000,- DM 150.000,- DM an P Sch übertragen hat, ihm also ein Teilanteil von 550.000,- DM verblieben ist.

Dem Einwand der Klägerin, der übertragene Gesellschaftsanteil sei nicht ausreichend bestimmt, kann deshalb nicht gefolgt werden.

P Sch hat der so zu verstehenden Anteilsübertragung im Vertrag vom 24.07.1990 auch ausdrücklich als Geschäftsführer zugestimmt, so dass die gem. § 17 GmbHG erforderliche Genehmigung der Gesellschaft vorliegt.

In der Gesamtschau der beiden notariellen Beurkundungen vom 14.07.1990 und 22.10.1991 - die inhaltlich voll an die vom 24.07.1990 anknüpft und nur vorgenommen wurde, weil vergessen worden war, förmlich klarzustellen, dass der Beklagte das Erhöhungskapital übernimmt - ist auch entgegen der Auffassung der Klägerin unzweifelhaft, dass die Übertragung in Form eines Zweiseitigen Rechtsgeschäfts erfolgt ist, auch wenn die Abtretungserklärung des Beklagten als Gesellschafterbeschluss in die Urkunde aufgenommen ist. Die Zweiseitigkeit des Rechtsgeschäfts wird durch die Erklärung "P Sch nimmt die Abtretung zu obigen Bedingungen an" unmissverständlich deutlich.

Die Übertragung "zu diesen Bedingungen" - womit insbesondere die Übertragung des Gewinnbeteiligungsrechts mit Wirkung vom 01.01.1990 angesprochen wird - war entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht objektiv unmöglich, da wie dargelegt das mit der Kapitalerhöhung verbundene Mitgliedschaftsrecht sofort entstanden ist.

Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Vertrag vom 24.07.1990/22.10.1991 damit erfüllt. P Sch steht daher kein Rücktrittsrecht gem. §§ 433, 440, 437; 320ff BGB zu. Er konnte daher der Klägerin auch keine daraus resultierenden Ansprüche abtreten. Die Klage ist insoweit daher unbegründet, ohne dass auf die Frage, ob die Abtretung etwaiger Ansprüche an die Klägerin wirksam wäre, eingegangen werden müsste.

Unabhängig davon wäre die Klage bei noch nicht wirksam erfolgter Übertragung auch deshalb unbegründet, weil die Klägerin bzw. Sch dem Beklagten die gemäss § 326 Abs. 2 BGB erforderliche Nachfrist zur Vertragserfüllung nicht gesetzt hat. Wegen Einzelheiten insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen unter C III 2 verwiesen.

III.

Auch wegen Nichterfüllung des Vertrags vom 31.01.1995 über die Veräußerung weiterer Gesellschaftsanteile im Nominalwert von 600.000,- DM stehen P Sch keine Ansprüche zu, die er der Klägerin wirksam hätte abtreten können.

1.

Der Beklagte war, da die Kapitalerhöhung wirksam war, bei Abschluss dieses Vertrags Inhaber von Geschäftsanteilen von 550.000,- DM. Diese waren, selbst wenn man der Ansicht, das - vorläufige - Mitgliedschaftsrecht entstehe schon vor Eintritt der Heilungswirkung des § 242 AktG, nicht folgen sollte, zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden, da die 3jährige Heilungsfrist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses verstrichen war.

Allerdings war der Beklagte nicht Inhaber von Anteilen im Wert von 600.000,-DM, zu deren Übertragung er sich verpflichtet hat, da Anteile im Nominalwert von 50.0.00,- DM bei der Fa. M International Ltd. verblieben sind. Diese hat die Übertragung durch den Beklagten - was gem. § 185 BGB formlos möglich gewesen wäre, nachdem der notarielle Übertragungsvertrag der Formpflicht von § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbH genügt - auch nicht genehmigt. Auch hier hat der Beklagte eine - von der Klägerin bestrittene - Genehmigung zwar behauptet, sie jedoch nicht unter Beweis gestellt und insbesondere keine Genehmigungsurkunde vorgelegt.

Der Beklagte hat die ihm obliegende Verpflichtung daher jedenfalls nicht in vollem Umfang erfüllt.

Ob angesichts dessen in dem Vertrag eine Übertragung des vom Beklagten tatsächlich gehaltenen Gesellschaftsanteils von 550.000,- DM zu sehen ist oder ob mangels einer Einigung insoweit und angesichts dessen, dass Sch eine ihm - nicht erkennbare - Teilleistung gem. § 266 BGB nicht akzeptieren mußte, insgesamt keine wirksame Übertragung vorliegt, kann dahinstehen.

2.

Ansprüche des P Sch und damit der Klägerin scheitern insoweit jedenfalls daran, dass die von der Klägerin in Anspruch genommenen Rücktrittsvoraussetzungen gem. §§ 433, 437, 440, 320 ff BGB nicht vorliegen und deshalb ein Rückzahlungsanspruch nicht besteht.

Da angesichts der Wirksamkeit der Kapitalerhöhung Gesellschaftsanteile in Höhe von insgesamt noch DM 600.000,- DM existieren, die übertragen werden können, war die vom Beklagten übernommene Verpflichtung nicht objektiv unmöglich. Dass die Anteile nicht aus einem einheitlichen Anteil von 600.000,- DM, sondern einem Anteil von 550.000,- DM und einem weiteren im Nominalwert von 50.000,- DM bestehen, ändert daran nichts.

Dass nicht der Beklagte, sondern die M International Ltd. Inhaberin des Anteils von 50.000,- DM war, führt auch nicht ohne weiteres dazu, dass dem Beklagten die geschuldete Leistung subjektiv unmöglich wäre und Sch als Erwerber deshalb Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung zustünden.

Unvermögen mit der Folge des Verlusts des Erfüllungsanspruchs und des Entstehens von Sekundäransprüchen ist bei fehlender Verfügungsmacht des Schuldners nur dann gegeben, wenn feststeht, dass der Schuldner die mit der schuldrechtlichen Verpflichtung stets verbundenen Pflicht, sich gegebenenfalls die fehlende Verfügungsmacht zu verschaffen, nicht nachzukommen in der Lage ist. Ist ihm dies jedoch möglich, hat er insbesondere durch Einflussnahme auf den berechtigten Dritten die Möglichkeit, Inhaber der geschuldeten Leistung zu werden und dann seinen Vertragspflichten nachzukommen, oder kann er den Dritten zur direkten Leistung an den Schuldner veranlassen, so liegt kein Fall des Unvermögens vor (vgl. MüKo/Emmerich, BGB, 3. Aufl., Rn. 83 ff zu § 275 BGB; Soergel/Wiedemann, 12. Aufl., Rn. 49 f. zu § 275 BGB; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl. Rn. 13 zu § 275 BGB; BGH NJW 1992, 3224; BGH NJW 1997, 938, 939; BGH NJW 1982, 2252; BGH NJW 1994, 1522; BGH WM 1984, 214 und WM 1984, 936).

Der Gläubiger hat in derartigen Fällen daher nicht per se einen Anspruch aus § 325 BGB, sondern nur die Möglichkeit, gem. § 326 BGB vorzugehen und dem Schuldner eine Nachfrist zur Vertragserfüllung zu setzen ( zur - umstrittenen - Frage, ob in Fällen des Unvermögens ebenfalls § 326 einschlägig ist und deshalb auch dann grundsätzlich eine Nachfrist erforderlich ist oder ob § 325 BGB heranzuziehen ist und eine Nachfrist entbehrlich ist, vgl. MüKo/Emmerich und Soergel/Huber, a.a.O., Rn. 24 zu § 440; Huber geht im Grundsatz von dem Erfordernis einer Nachfrist aus und nimmt lediglich dann davon Abstand, wenn von vornherein feststeht, dass die Frist fruchtlos verstreichen wird). Erst nach erfolglosem Verstreichen der Nachfrist stehen dem Gläubiger daher Ansprüche zu.

Weder die Klägerin noch P Sch - die an den Anteilen wegen deren Wertlosigkeit inzwischen offensichtlich nicht (mehr) interessiert sind - haben eine solche Nachfrist gesetzt.

Der Beklagte hat hilfsweise ausdrücklich angeboten (Bl. 245), der Klägerseite den ggf. noch von der M International Ltd. gehaltenen Anteil zu verschaffen und sich ausdrücklich darauf berufen, sich mit der dahingehenden Verpflichtung mangels einer entsprechenden Aufforderung nicht in Verzug zu befinden.

Dafür, dass der Beklagte, der unstreitig Alleingesellschafter dieser Gesellschaft ist, hierzu nicht in der Lage wäre, bestehen keine Anhaltspunkte.

Es wäre auch rechtsmissbräuchlich, könnten die Klägerin und Sch nachdem über Jahre hinweg die Anteilsübertragungen "gutgläubig" von allen Beteiligten als wirksam angesehen wurden und Sch tatsächlich alle Gesellschafterrechte wahrgenommen hat, nun, da die GmbH zusammengebrochen ist, die angebotene Einräumung der vom Beklagten unschwer zu verschaffenden Gesellschafterposition verweigern und so das Unternehmerrisiko, das nach einvernehmlicher jahrelanger Überzeugung der Beteiligten Sch zu tragen hatte, nachträglich auf den Beklagten abwälzen.

Die Klage ist daher auch unbegründet, soweit sie auf Ansprüche wegen Nichterfüllung im Hinblick auf den Vertrag vom 31.01.1995 gestützt wird.

Ob die Abtretung der streitigen Ansprüche durch P Sch auf die Klägerin wirksam wäre, kann bei dieser Sachlage auch hier unentschieden bleiben.

D.

Über den Hilfsantrag hat das Landgericht weder zur Zulässigkeit noch zur Begründetheit entschieden. Das Verfahren ist insoweit daher noch beim Landgericht Ulm anhängig.

Der Senat wäre zur Entscheidung über diesen Antrag durch "Hinaufziehen" in die Berufungsinstanz nur dann befugt, wenn die Parteien hierzu ihr Einvernehmen erklärt hätten (BGHZ 97, 280) oder aber wenn das Teilurteil des Landgerichts Ulm in unzulässiger Weise ergangen wäre. Könnte wegen der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen über beide Anträge nur einheitlich entschieden werden, könnte dies bei Sachdienlichkeit gem. § 540 ZPO ggfs. auch im Wege des "Durchentscheidens" durch das Berufungsgericht geschehen (BGH NJW-RR 1994, 379; BGH NJW 1987, 441; BGH NJW 1960, 339).

Der Beklagte hat einer Entscheidung über den Hilfsantrag auf Anfrage des Senats jedoch ausdrücklich widersprochen (Bl. 502 und 510).

Auch ist das Teilurteil - wie unter A. dargelegt - in zulässiger Weise ergangen.

Dem Senat ist eine Entscheidung über den Hilfsantrag deshalb verwehrt. Der Rechtsstreit war insoweit deshalb an das Landgericht Ulm zurückzuverweisen.

Diesem war auch die Kostenentscheidung, einschliesslich der Kosten des Berufungsverfahrens, zu übertragen (Zöller/Herget, Rn. 2, 3 zu § 97 ZPO).

Da das Urteil keinen vollstreckbaren Inhalt hat, entfällt eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit.

Ende der Entscheidung


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