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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Stuttgart
Urteil verkündet am 10.01.2001
Aktenzeichen: 20 U 91/1999
Rechtsgebiete: AktG, ZPO


Vorschriften:

AktG § 241 Nr. 1
AktG § 249
AktG § 245
AktG § 246
ZPO § 263
ZPO § 295
Rechtsmissbräuchlichkeit einer aktienrechtlichen Nichtigkeitsklage

Leitsätze:

1)

Veranlasst ein Nichtaktionär einen Aktionär zur Erhebung der aktienrechtlichen Nichtigkeitsklage mit der Zusage, das Verfahren für diesen zu betreiben und für die Kosten des Verfahrens aufzukommen, so legt dies nahe, dass die Klagerhebung aus sachfremden, nicht vom Aktiengesetz gedeckten Motiven erfolgt, sondern um Druck auf die Gesellschaft auszuüben mit dem Ziel, unberechtigte Sondervorteile zu erlangen.

2)

Erwirbt ein Aktionär Aktien der von ihm verklagten Gesellschaft erst nach Verabschiedung der Beschlüsse, gegen die sich seine Klage richtet, so ist dies ein Indiz für die Rechtsmissbräuchlichkeit der Klagerhebung, insbesondere bei Erwerb einer Splitterbeteiligung.

3)

Ebenfalls für Rechtsmissbräuchlichkeit der Klagerhebung spricht, wenn der Kläger auf Vergleichsbemühungen des Gerichts, die auf die Korrektur etwaiger Beschlussmängel gerichtet sind, mit einem Befangenheitsantrag reagiert.

4)

Eine rechtsmissbräuchlich erhobene Nichtigkeitsklage ist unzulässig, nicht - wie bei einer Anfechtungsklage - unbegründet.

5)

Der Beitritt eines weiteren Klägers zu einer Nichtigkeitsklage in der Berufungsinstanz ist nicht sachdienlich und daher unzulässig, wenn die vom Erstkläger erhobene Klage rechtsmissbräuchlich ist, daher insoweit eine Entscheidung in der Sache nicht ergeht, hinsichtlich der Klage des Beitretenden die Einlassungsfrist und auch die Wochenfrist des § 132 Abs. 1 ZPO nicht gewahrt ist und keine Entscheidungsreife besteht. Dem steht § 249 Abs. 2 AktG nicht entgegen.


Oberlandesgericht Stuttgart - 20. Zivilsenat - Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 20 U 91/1999 8 KfH O 22/99 LG Stuttgart

Verkündet am: 10. Januar 2001

Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle (Schrimpf) JS'in

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 06. Dezember 2000 unter Mitwirkung

des Richters am OLG Dr. Würthwein,

des Richters am OLG Kaulig sowie

des Richters am OLG Dörr

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 22.09.1999 wird - unter Abweisung der Klage des Klägers Ziff. 2 - als unzulässig zurückgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger Ziff. 1 kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 10.000,-- der Kläger Ziff. 2 gegen eine solche in Höhe von DM 3.000,-- abwenden, sofern der Beklagte vor der Vollstreckung nicht jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Kläger: 80.000,-- DM.

Sachverhalt:

Die Kläger sind Aktionäre der Beklagten. Sie verfolgen im Wege der aktienrechtlichen Nichtigkeitsklage, die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses der Beklagten vom 23.12.1998, mit dem eine Kapitalerhöhung beschlossen wurde.

Die Klage wurde im ersten Rechtszug nur vom Kläger Ziff.1 verfolgt, der Kläger Ziff. 2 ist dem Verfahren erst in der Berufungsinstanz beigetreten.

Der Kläger Ziff. 1 ist eine Aktionärsvereinigung im Sinne von § 125 AktG in der Rechtsform eines seit 1988 bestehenden eingetragenen Vereins. Alleiniger Vorstand ist M. Dieser hat in der Mitgliederversammlung bei Beschlussfassungen über die Bestellung des Vorstands, über Satzungsänderungen und über die Auflösung des Vereins 10 Stimmen, die übrigen Mitglieder je eine Stimme. Er entscheidet allein über Aufnahme und Ausschluss von Mitgliedern. Bei Auflösung des Vereins fällt das vorhandene Vermögen an ihn (Satzung siehe Bl. 21).

Der Unternehmensgegenstand der Beklagten ist auf Entwicklung, Herstellung und Handel im Bereich energiesparender und energieoptimierender Systeme gerichtet, u.a. durch Unterhaltung eines Franchisesystems. Sie hatte vor der streitigen Beschlussfassung nach zwei vorangegangenen Kapitalerhöhungen ein Grundkapital von 800.000,-- DM.

Am 23.12.1998 fasste die Hauptversammlung zu Punkt 10 der Tagesordnung mit einer Mehrheit von 99,63 % des vertretenen Kapitals nachstehenden Kapitalerhöhungsbeschluss (Protokoll, Anl. B 9, S. 11 f.).

Das Grundkaptial der Gesellschaft wird von DM 800.000,-- um bis zu DM 600.000,-- gegen Bareinlage durch Ausgabe von höchstens 120.000 Stück neuer Inhaber-Stückaktien erhöht.

Der Ausgabebetrag beträgt DM 8,50 je Stück Aktie. Die Aktien werden zunächst bis zum 31.01.1999 den Zeichnern der zweiten Kapitalerhöhung in dem Umfang angeboten, in dem die Zeichnungswünsche bei Durchführung der zweiten Kapitalerhöhung nicht berücksichtigt werden konnten. Insoweit ist das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen. Die Kapitalerhöhung ist zwischen dem 1. Januar und dem 28. Februar 1999 durchzuführen.

Anschließend wurde unter Tagesordnungspunkt 11 sogleich eine vierte Kapitalerhöhung in Höhe von weiteren 300.000,-- DM beschlossen, zu der alle Aktionäre zugelassen wurden.

Der Kläger Ziff. 1 war seinerzeit nicht Aktionär, ebensowenig sein Vorstand M. Dieser war jedoch als Vertreter des Aktionärs E - in Untervollmacht von des Klägers Ziff. 2 - anwesend und hat für diesen Widerspruch zu Protokoll gegen den Beschluss über die dritte Kapitalerhöhung gemäß Tagesordnungspunkt Ziff. 10 eingelegt.

Der Aktionär E erhob am 25.01.1999 eine auf die Nichtigkeitserklärung dieses Beschlusses gerichtete Anfechtungsklage, nahm diese jedoch noch vor der mündlichen Verhandlung wieder zurück (LG Stuttgart, 10 KfH O 9/99).

Die Kläger verfolgen die Feststellung der Nichtigkeit der dritten Kapitalerhöhung, da die Hauptversammlung nicht ordnungsgemäß einberufen und die satzungsmäßigen Teilnahmevorschriften nicht beachtet worden seien.

Die Satzung enthält insoweit folgende Regelungen (Anl. B 10):

§ 13 Nr. 2

...

3.

Sofern nicht eine Einberufung gem. § 121 Abs. 4 AktG erfolgt, erfolgt die Einberufung der Hauptversammlung durch eine mindestens einen Monat vor dem letzten Hinterlegungstag für Inhaberaktien (§ 16) zu veröffentlichende Bekanntmachung, wobei er Tag der Veröffentlichung und der Tag der Hinterlegung nicht mitzurechnen sind.

§ 16

1.

Zur Teilnahme an der Hauptversammlung, zur Ausübung des Stimmrechts und zur Stellung von Anträgen in der Hauptversammlung sind nur diejenigen Aktionäre berechtigt, die ihre Aktien bei der Gesellschaft, einem deutschen Notar, einer Wertpapiersammelbank oder bei den sonst in der Einberufung bezeichneten Stellen innerhalb der sich aus dem folgenden Absatz ergebenden Frist während der üblichen Geschäftsstunden hinterlegen und bis zur Beendigung der Hauptversammlung dort belassen.

2.

Die Hinterlegung hat bis zum Ablauf des 3. Werktages vor dem Tag der Hauptversammlung zu geschehen. Fällt der letzte Tag der Hinterlegungsfrist auf einen am Sitz der Gesellschaft anerkannten Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Hinterlegungsfrist mit dem letzten, diesem Tag vorhergehenden Werktag.

3.

Die Hinterlegung gilt auch dann als ordnungsgemäß, wenn Aktien mit Zustimmung einer von der Gesellschaft bestellten Hinterlegungsstelle für sie bei anderen Banken oder Stellen bis zur Beendigung der Hauptversammlung im Sperrdepot gehalten werden. ...

Der Vorstand hatte in der im Bundesanzeiger vom 20.11.1998 bekanntgemachten Einberufung mitgeteilt:

"Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind gem. § 14 der Satzung die Aktionäre berechtigt, die bis zum 20.12.1998 (Hinterlegungsfrist) ihr Aktien der Gesellschaft ...., einer Wertpapiersammelbank oder einem deutschen Notar hinterlegen und bis zur Beendigung der Versammlung dort belassen .... Außerdem sind auch diejenigen Aktionäre teilnahme- und stimmberechtigt, die auf der Hauptversammlung ihre Aktien vorlegen."

Der als Ende der Hinterlegungsfrist angegebene 20. Dezember 1998 war ein Sonntag. Im Hinblick darauf erklärte der seinerzeitige Aufsichtsratsvorsitzende Sch als Versammlungsleiter zu Beginn der Versammlung (Anl. B 9, S. 2):

"... Im Hinblick auf die durch das dazwischen liegende Wochenende bereits am 19. Dezember 1998 abgelaufene Hinterlegungsfrist, deren Ende nach den gesetzlichen Vorschriften an teile des Tages der Hauptversammlung tritt, sei daher die einmonatige Einberufungsfrist nicht ganz gewahrt, weshalb die Verwaltung auch die Möglichkeit der Legitimation durch Vorlage der Aktien in der Hauptversammlung anstelle der Hinterlegung eröffnet habe. Er schlug daher vor, die Hauptversammlung gleichwohl abzuhalten und angesichts der geringfügigen Fristunterschreitung seitens der anwesenden Aktionäre bzw. Aktionärsvertreter auf die Einhaltung der Einladungsfrist zu verzichten".

Widerspruch hiergegen wurde nicht erhoben.

Das Registergericht hat die Eintragung des streitigen Beschlusses am 17.08.1999 zunächst bis zur Entscheidung dieses Rechtsstreits ausgesetzt (Bl. 39), nach Erlass des angefochtenen Urteils die Eintragung jedoch veranlasst.

Die operative Tätigkeit der Beklagten ruht derzeit.

Der Kläger Ziff. 1 hat geltend gemacht:

Der Beschluss über die dritte Kapitalerhöhung enthalte einen ungerechtfertigten Bezugsrechtsausschluss zugunsten der Teilnehmer an der zweiten Kapitalerhöhung und zwar insbesondere zugunsten des Großaktionärs R. Ziel der von der Beklagten gewählten Beschlusskonstruktion sei es, diesem einen Vorzugspreis von 8,50 DM pro Aktie zuzubilligen und damit einen unzulässigen Sondervorteil gegen den übrigen Aktionären einzuräumen, die nur die Möglichkeit hätten, an der vierten Kapitalerhöhung mit dem weit überteuerten Ausgabepreis von 9,50 DM teilzunehmen.

Der Beschluss sei nichtig, da bei der Einberufung zur Hauptversammlung die Teilnahmebedingungen unzutreffend wiedergegeben worden seien. Das Ende der Frist für die zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts erforderlichen Hinterlegung der Aktien sei in der Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 20.11.1998 mit dem 20.12.1998 angegeben worden, obwohl es sich bei diesem Tag um einen Sonntag gehandelt habe und deshalb nach § 16 Abs. 2 der Satzung die Hinterlegungsfrist tatsächlich bereits am 18.12.1998 geendet habe. Der Vorstand habe die Hinterlegungsfrist absichtlich falsch mitgeteilt, um den Eindruck zu vermitteln, die vom Zeitpunkt der Bekanntmachung an laufende einmonatige Hinterlegungsfrist (§ 13 Abs. 3 der Satzung) sei gewahrt, während sie tatsächlich nicht eingehalten worden sei. Der Vorstand der Beklagten habe die Satzungsbestimmung absichtlich manipuliert, um auf der Hauptversammlung, auf der nur 42,26 % des Grundkapitals vertreten gewesen seien, den streitigen Beschluss auf Biegen und Brechen durchzusetzen.

Der Beschluss sei weiterhin deshalb nichtig, weil - entsprechend der Bekanntmachung vom 20.11.1998 - auch Aktionäre als teilnahme- und stimmberechtigt zugelassen worden n, die erst auf der Hauptversammlung ihre Aktien vorlegt hätten. Dies sei mit der Satzung nicht vereinbar.

Die Verstöße gegen die gesetzlichen bzw. satzungsmäßigen Teilnahmebedingungen führten gem. § 241 Abs. 1 i.V.m. § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG zur Nichtigkeit.

Darüber hinaus sei der Beschluss auch nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig. Da die Kapitalerhöhung zwischen dem 01.01.1999 und dem 28.02.1999 habe durchgeführt werden müssen, diese Frist jedoch verstrichen sei, sei der Beschluss in sich widersprüchlich und ergebe keinen vernünftigen Sinn, seine Durchführung sei unmöglich.

Schliesslich sei der Beschluss deshalb zu beanstanden, weil am Tage der Hauptversammlung die Beklagte bereits die Hälfte des Grundkapitals verloren gehabt habe, was der Vorstand jedoch pflichtwidrig verschwiegen habe. Spätestens seit dem 12.08.1999 sei die Beklagte auch überschuldet.

Der Kläger Ziff. 1 hat beantragt,

festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 23.12.1998 unter Punkt 10 der Tagesordnung, durch den das Grundkapital der Beklagten nach Eintragung der zweiten Kapitalerhöhung von 800.000,-- DM um bis zu 600.000,-- DM gegen Bareinlage zum Ausgabebetrag von 8,50 DM je Stückaktie und unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre erhöht worden ist, nichtig ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Begründung geltend gemacht:

Dem Kläger Ziff. 1 fehle das Rechtsschutzinteresse, da er erst nach der Hauptversammlung Aktien erworben habe.

Darüber hinaus sei die Klage rechtsmissbräuchlich. Der Vorstand des Klägers Ziff.1 M sei, wie schon in anderen Fällen, als "notorischer Abzocker" nur darauf aus, die Durchführung von Gesellschafterbeschlüssen durch Klagen zunächst zu blockieren und die Gesellschaft unter Druck zu setzen, um sich sodann den Verzicht auf die Weiterverfolgung der Klagen abkaufen zu lassen. Mit diesem Ziel habe M, da er über keine Aktien der Beklagten verfügt habe, zunächst mit dem Aktionär E Kontakt aufgenommen, um von diesem die Zustimmung zur Klagerhebung unter dessen Namen zu erhalten. Er habe B dabei versprochen, die Kosten zu übernehmen und den als "Stillhaltesumme" erwarteten Erlös mit ihm zu teilen. Nachdem E seine zunächst erteilte Zustimmung zurückgezogen und die Klage zurückgenommen habe, verfolge M bzw. der Kläger Ziff. 1 dieses Ziel mit der streitgegenständlichen Klage weiter, nachdem es gelungen sei, nun in den Besitz von Aktien der Beklagten zu gelangen.

Weiterhin sei M widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen. In der Hauptversammlung, habe er, obwohl als Vertreter des Aktionärs E anwesend und stimmberechtigt, dem vom Versammlungsleiter vorgeschlagenen Formverzicht nicht widersprochen und ihm daher zugestimmt. Auch dies führe zur Unzulässigkeit der Klage.

Unabhängig davon sei die Klage auch unbegründet. Die vom Kläger Ziff. 1 gerügten Verstöße führten allenfalls zu einem Anfechtungsrecht, nicht jedoch zur Nichtigkeit der Beschlußfassung. Die Anfechtungsfrist sei jedoch bei Klagerhebung verstrichen gewesen.

Die 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart ist den Einwendungen der Beklagten gefolgt und hat die Klage nach Vernehmung des Zeugen E für rechtsmissbräuchlich erachtet und als unzulässig abgewiesen.

Darüber hinaus sei die Klage auch unbegründet. Die Rechte der Aktionäre seien durch die Nichtbeachtung der Satzung nicht eingeschränkt, sondern erweitert worden da bei Vorlage von Aktien in der Hauptversammlung jeder Aktionär auch ohne Aktienhinterlegung zur Teilnahme zugelassen worden sei. Eine zu weitgehende Zulassung von Aktionären könne nicht zur Nichtigkeit führen, sondern allenfalls die Anfechtbarkeit begründen, die jedoch wegen Fristablaufs ausgeschlossen sei. Wegen der Begründung des Landgerichts im einzelnen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Die Kläger verfolgen mit der Berufung die abgewiesene Klage weiter.

Klage zu Unrecht als rechtsmissbräuchlich erachtet. Bei einer Nichtigkeitsklage sei nicht erforderlich, dass die Aktionärseigenschaft bereits im Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses bestanden habe. Die Vernehmung des Zeugen B habe entgegen der Würdigung des Landgerichts keine Anhaltspunkte für eine Missbräuchlichkeit der Klage ergeben. Das vom Landgericht konstruierte angebliche Motiv für die Klagerhebung, es solle lediglich Druck auf die Beklagte ausgeübt und Profit aus einer anschliessenden Abstandnahme von der Klage geschlagen werden, bestehe nicht. Die diesbezüglichen Behauptungen des Landgerichts seien abwegig und entbehrten jeder Grundlage. Der Kläger Ziff. 1 erstrebe keinerlei rechtsmißbräuchliche Vorteile aus der Klagerhebung, sondern habe im Gegenteil das mit Schreiben vom 02.06.1999 und 12.08.1999 der Beklagten an ihn gerichtete Ansinnen, sich zusammenzusetzen und mit einer gemeinsamen Lösung die Sache aus der Welt zu schaffen, abgelehnt.

Soweit das Landgericht in den der Satzung widersprechenden Teilnahmebestimmungen nur Anfechtungsgründe, nicht jedoch Nichtigkeitsgründe sehe, sei dies unzutreffend und mit § 241 Nr. 1 AktG nicht vereinbar. Darauf, ob die Angaben über die Teilnahme- und Stimmrechtsbedingungen eine Einschränkung oder eine Erweiterung der Satzungsbestimmungen darstellten, komme es nicht an.

Über die in erster Instanz genannten Gründe hinaus sei der Beschluss auch deshalb nichtig, weil in der Einberufung nicht auf die Satzungsbestimmung des § 16 Nr. 3 hingewiesen worden sei, wonach die Hinterlegung auch in der Weise zulässig sei, dass die Aktien bei einem deutschen Kreditinstitut verwahrt und bis zur Beendigung der Hauptversammlung gesperrt werden.

Der Klage stehe auch nicht entgegen, dass Herr M in der Hauptversammlung die Fehler bei der Einberufung nicht in seiner Eigenschaft als Vertreter des Aktionärs E gerügt habe. Ein Verstoß gegen die Teilnahmebedingungen gem. § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG sei mangels Kenntnis der Satzungsbestimmungen seinerzeit nicht bekannt gewesen, der Hinweis des Versammlungsleiters zu Beginn der Hauptversammlung habe sich lediglich auf die Nichteinhaltung der Einberufungsfrist des § 123 Abs. 1 AktG bezogen. Zu Beginn der Versammlung habe M im Übrigen noch keine Vollmacht zur Vertretung E gehabt. Auch sei das Recht, einen Nichtigkeitsgrund geltend zu machen, nicht von einer Rüge in der Hauptversammlung abhängig.

Hintergrund der Kapitalerhöhung seien ausschließlich unberechtigte Eigeninteressen des früheren Aufsichtsratsmitglieds R und des früheren Vorstands K gewesen. Diese hätten der Beklagten durch Vertrag vom 12.10.1998 die von ihnen allein beherrschte Fa. zu einem Gesamtkaufpreis von 1,150 Mio. DM verkauft. Dieser Kauf habe über die Kapitalerhöhung finanziert werden sollen. In Wahrheit sei das erworbene Unternehmen jedoch wertlos und sofort abzuschreiben gewesen. Die Beklagte habe daher durch den Kauf einen Verlust erlitten. Entgegen den Behauptungen der Beklagten habe die Kapitalerhöhung von vornherein nicht wie behauptet dazu dienen sollen, der Gesellschaft liquide Mittel zu zuführen.

Diese Umstände seien den Aktionäre verschleiert worden. Ebenso sei verschwiegen worden, dass die Beklagte bereits in der Bilanz zum 31.10.1998 ein negatives Eigenkapital aufgewiesen und im letzten Geschäftsjahr einen Verlust von 362.000,-- DM erwirtschaftet habe.

Der Kaufvertrag (Bl. 159 ff.) sei im Übrigen nicht wirksam, da er gem. § 1 unter dem Vorbehalt der Genehmigung der Hauptversammlung gestanden habe. Die in der Hauptversammlung vom 23.12.1998 unter TOP 5 erteilte Genehmigung werde ebenfalls von der alle Beschlüsse in dieser Versammlung treffenden Nichtigkeit wegen Verletzung der Teilnahme und Stimmrechtsbestimmungen erfasst.

Der Kläger Ziff. 2 hat sich der Klage und der Berufung erst mit Schriftsatz vom 24.11.2000, dem Beklagtenvertreter zugestellt am 29.11.2000 (Bl. 151 ff.) angeschlossen, hilfsweise als Streithelfer des Klägers Ziff. 1. Er macht geltend, ein rechtliches Interesse daran zu haben, dass die Heilungswirkung des § 242 Abs. 2 AktG nicht eintrete, nachdem inzwischen die Kapitalerhöhung ins Handelsregister eingetragen worden sei.

In der mündlichen Verhandlung vom 06.12.2000 haben die Kläger gerügt, die Klage sei bisher nicht ordnugsgemäß zugestellt worden, da sie nur dem Vorstand der Beklagten zugestellt worden sei, nicht jedoch wie erforderlich auch den Aufsichtsratsmitgliedern. Eine etwaige Heilung der Zustellung durch rügelose Einlassung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 6.12.2000 gem. § 295 ZPO wirke nur ex nunc, so dass die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen sei. Angesichts dessen, dass damit ohnehin eine neue Verhandlung erforderlich sei, sei der Klagbeitritt des Klägers Ziff. 2 sachdienlich und unerheblich, dass die Einlassungsfrist hinsichtlich seiner Beteiligung am Rechtsstreit nicht gewahrt worden sei.

Die Kläger stellen den Antrag,

das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Stuttgart zurückzuverweisen,

hilfsweise festzustellen,

dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 23.12.1998 unter Punkt 10 der Tagesordnung, durch den das Grundkapital der Beklagten nach Eintragung der zweit an Kapitalerhöhung von 800.000,-- DM um bis zu 600.000,-- DM gegen Bareinlage zum Ausgabebetrag von 8,50 DM je Stückaktie und unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre erhöht worden ist, nichtig ist.

Weiter hilfsweise beantragen sie, das Verfahren im Hinblick auf das gegen die Verantwortlichen der Beklagten laufende Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Stuttgart - 150 Js 80908 - auszusetzen, in dem wegen Kapitalanlagebetrugs u.a. ermittelt werde.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Berufung des Klägers Ziff. 1 zurückzuweisen und die Klage des Klägers Ziff. 2 abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.

Dieses habe die Klage zu Recht als missbräuchlich abgewiesen. Beim Kläger Ziff. 1 und dessen Vorstand handele es sich u notorische Abzocker.

Darüber hinaus habe das Landgericht die beanstandeten Beschlussmängel zu Recht als geringfügig eingeordnet mit der Folge, dass sie allenfalls zur Anfechtbarkeit, nicht aber zur Nichtigkeit führen könnten. Der neu erhobene Vorwurf, bei der Einberufung habe der Hinweis auf die Möglichkeit gefehlt, die Hinterlegung dadurch zu bewerkstelligen, dass die Aktien bei einem deutschen Kreditinstitut verwahrt und bis zum Ende der Hauptversammlung gesperrt werden, sei verspätet. Auch sei der Vorwurf unzutreffend, da es die fragliche Satzungsbestimmung in der behaupteten Form nicht gebe. Die Hinterlegungsmöglichkeit sei lediglich vorgesehen für den Fall, dass eine entsprechende Hinterlegungsstelle bestimmt werde und diese der Verwahrung im Sperrdebot zustimme. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen, so dass auch ein entsprechender Hinweis nicht erforderlich gewesen sei.

Soweit die Kläger geltend machten, sie hätten keine Möglichkeit gehabt, Einwendungen gegen den vom Verhandlungsleiter vorgeschlagenen Formverzicht zu erklären, sei dies unzutreffend. Der Vorstand des Klägers Ziff. 1 habe von Beginn der Hauptversammlung an die Aktionärin Sch vertreten und die Möglichkeit gehabt, in deren Namen Einwendungen zu erheben. Der Versammlungsleiter habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Monatsfrist nicht exakt eingehalten sei, weshalb die Möglichkeit der Legitimation durch Vorlage der Aktien in der Hauptversammlung anstelle der Hinterlegung eröffnet worden sei. Der nun beanstandete Verstoß sei also in vollem Umfang offengelegt worden.

Die Kapitalerhöhung sei fristgemäß bis 28.02.1999 durchgeführt worden.

Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung sei von der Werthaltigkeit des Kaufs der S auszugehen gewesen. Diese Firma habe über ein Franchise Vertriebssystem mit ca. 50 Franchise-Partnern verfügt und über dieses System Solaranlagen vertrieben. Dieses Vertriebsnetz habe sie übernommen. Ihre Unternehmensidee sei dahin gegangen, Kunden den Einbau von Energiesparlichtsystemen vorzufinanzieren und sich ihre Leistungen dann über die ersparten Stromkosten bezahlen zu lassen. Durch die Liberalisierung des Strommarktes im Frühjahr/Sommer 1999 sei es dann zu einem Preisrutsch gekommen. Fast alle potentielle Kunden hätten deshalb beschlossen, die Strompreisentwicklung abzuwarten, um dann zu prüfen, ob sich eine Zusammenarbeit mit ihr noch lohne. Diese Entwicklung sei bei dem Abschluss des Kaufvertrags und dessen Genehmigung in der Hauptversammlung vom 23.12.1998, die selbst die Kläger nicht angegriffen hätten, nicht absehbar gewesen. In der Folge sei sie durch die nicht absehbaren wirtschaftlichen Probleme und die existenzbedrohende Wirkung der streitgegenständlichen Klage gezwungen worden, die operative Tätigkeit zum 30.09.1999 einzustellen und einen Sanierungsvorstand zu bestellen. Dieser habe das Franchise-System immerhin noch zu einem Gesamtkaufpreis von deutlich über 500.000,-- DM an den früheren Vorstand K veräußern können. Dennoch sei im Jahr 1999 ein Verlust von über 1 Mio. DM unvermeidlich gewesen. Der Kaufpreis für die Fa. S sei im Übrigen an den Gesellschafter R bisher nicht bezahlt worden.

Werde antragsgemäß die Kapitalerhöhung für nichtig erklärt, so entstehe ihr ein immenser Schaden, da dann die von den Zeichnern bereit gestellten Mitteln zurückgezahlt werden müssten. Sie müsse dann Insolvenzantrag stellen. Das Vorgehen der Kläger ziele daher auf ihre Vernichtung. Die Klagerhebung sei daher nicht nur rechtsmissbräuchlich, sondern auch ein Verstoß gegen die auch einem Minderheitsaktionär obliegende Treuepflicht.

Der Beitritt des Klägers Ziff. 2 sei schon deshalb unzulässig, weil dessen Klage weder ihrem Vorstand noch ihrem Aufsichtsrat zugestellt worden sei. Darüber hinaus sei ein Parteibeitritt in zweiter Instanz nicht möglich. Auch genüge die Klage nicht den Erfordernissen des § 253 Abs. 2-4 ZPO, da weder das sachlich und örtlich zuständige Gericht noch die Beklagte in richtiger Art und Weise bezeichnet sei.

Sie stimme der Parteierweiterung nicht zu und verzichte auch nicht auf die Einhaltung der Einlassungsfrist. Auch sei die Parteierweiterung nicht sachdienlich, da sie die Entscheidungsreife des Verfahrens hindere. Die Umstände der Klage des Klägers Ziff. 2 legten den Verdacht nahe, dass auch seine Klage rechtsmissbräuchlich sei. Bevor dies definitiv behauptet werden könne, seien jedoch noch Ermittlungen anzustellen, die seit Zustellung des Schriftsatzes vom 24.11.2000 noch nicht hätten getätigt werden können.

Wegen des Parteivorbringens im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die vorgelegten Unterlagen verwiesen.

Die Akten des Verfahrens E gegen die Beklagte (LG Stuttgart, 10 KfH O 9/99) wurden beigezogen.

Gründe:

Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Klagerhebung durch den Kläger Ziff. 1 ist, wie das Landgericht zu Recht entschieden hat, rechtsmissbräuchlich und daher unzulässig.

Der erst kurz vor dem - zweiten - Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht erfolgte Beitritt des Klägers Ziff. 2 zur Klage des Klägers Ziff. 1 ist in entsprechender Anwendung von § 263 ZPO unzulässig, da die Beklagte ihm nicht zugestimmt hat und er auch nicht als sachdienlich erachtet werden kann.

Die Klagabweisung des Landgerichts war daher insgesamt zu bestätigen.

I.

Das Urteil des Landgerichts ist nicht aufzuheben und an das Landgericht zurückzuverweisen, weil die Klage der Beklagten nicht ordnungsgemäß zugestellt worden ist, wie die Kläger meinen.

1.

Zwar wurde bei der Zustellung der Klage den Vorschriften der §§ 249, 246 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht Rechnung getragen, nach denen die Gesellschaft bei Nichtigkeitsklagen durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird, so dass die Klage sowohl dem Vorstand als auch dem Aufsichtsrat - und zwar zumindest einem Mitglied - zuzustellen gewesen wäre.

Dies ist nicht geschehen.

Die Zustellung erfolgte, nachdem kein Vertretungsorgan der Beklagten im Rahmen der Zustellung erreichbar war, am Firmensitz zu Hand von Frau F im Wege der Ersatzzustellung. Diese hat die Zustellung im Zweifel für den Vorstand entgegengenommen, nachdem eine Ersatzzustellung an den Aufsichtsrat am Firmensitz nicht möglich ist (Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 246, Rn. 30 ff, 33 ff).

2.

In der mündlichen Verhandlung vom 06.12.2000 sind jedoch sowohl der Alleinvorstand, Herr R, als auch sämtliche Aufsichtsratsmitglieder, die Herren R, F und K, mit dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erschienen, haben sich von diesem vertreten lassen und dessen Prozessführung zumindest stillschweigend genehmigt, § 89 Abs. 2 ZPO. Er handelte somit mit Vollmacht beider Gesellschaftsorgane.

Der Aufsichtsrat war durch Beschluss des AG Esslingen vom 19.6.2000 gem. § 104 AktG bestellt worden (Anl. B 14) und hatte die Bestellung des Vorstands " zur Vermeidung rechtlicher Unstimmigkeiten " vorsorglich nochmals wiederholt.

Die fehlende Zustellung hat die Beklagte, in deren Interesse die Zustellungsförmlichkeiten bestehen, nicht gerügt, obwohl die Problematik der zweifelhaften Zustellung in der mündlichen Verhandlung vom 06.12.2000 erörtert worden ist und ihr daher bekannt war. Damit wurde der Zustellungsmangel zumindest durch Rügeverzicht gem. § 295 ZPO geheilt (vgl, BGH NJW 1992, 2099 f.; BGH NJW 1998, 384, 385; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., Rn. 26a zu § 253).

Eine Heilung von Zustellungsmängeln durch Rügeverzicht ist selbst in der Revisionsinstanz noch möglich (BGH NJW 1998, 384 f. und NJW 1989, 2055 ). Dass der Mangel erst in der mündlichen Verhandlung erkannt wurde, hat auch nicht zur Folge, dass diese zu vertagen gewesen wäre. Der Kläger Ziff. 1 kann sich auf die Nichtzustellung und die Nichtwahrung der Einlassungsfrist nicht berufen (Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 59. Aufl., Rn. 10 zu § 274).

Ob den beiden Gesellschaftsorganen im Laufe des Verfahrens ein Exemplar der Klage übergeben wurde und der Mangel daher zuvor auch gem. § 187 ZPO geheilt worden ist, kann dahinstehen (vgl. dazu BGH NJW 1992, 2099f.).

II.

Die Klage des Klägers Ziff. 1 ist, auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Klägers Ziff. 2 als - hilfsweiser - Streithelfer, rechtsmissbräuchlich und deshalb unzulässig.

1.

a)

Das Klagerecht des Aktionärs hat nach der Intention des Gesetzgebers die Aufgabe, die Rechtsmäßigkeitskontrolle des Handelns der sich selbst verwaltenden Kooperation zu gewährleisten und damit neben individuellen Vermögensinteressen allgemeine öffentliche Interessen der Aktionärsgemeinschaft zu wahren. Die Klagberechtigung setzt dabei voraus, dass der Kläger Aktionär ist, eine aktienrechtliche Popularklage, die auch Nichtaktionären offen stehen würde, ist dem Aktienrecht fremd.

Die Aktionärseigenschaft muss bei der hier erhobenen Nichtigkeitsklage, anders als bei der Anfechtungsklage (Hüffer, a.a.O., Rn. 7 zu § 245) nicht bereits bei der Beschlussfassung der Versammlung bestehen. Es geht nicht wie bei der Anfechtungsklage um ein Gestaltungsrecht, das nur dem zusteht, dessen bestehende Rechte durch einen rechtswidrigen Beschluss tangiert werden, sondern um die Feststellung des in der Gesellschaft geltenden Rechts. Hieran kann auch ein erst später hinzustoßender Aktionär ein berechtigtes Interesse haben. Entscheidend für die Aktionärseigenschaft ist bei einer Nichtigkeitsklage gem. § 249 AktG daher der Schluss der mündlichen Verhandlung (Hüffer, a.a.O., Rn. 5 zu § 249).

b)

Sind diese formalen Voraussetzungen erfüllt, so bedarf es eines berechtigten Eigeninteresses zur Klagerhebung grundsätzlich nicht (BGHZ 107, 296 ff). Demgemäß kann eine Klagerhebung nur in Ausnahmefällen, für die die Gesellschaft die Beweislast trägt, als rechtsmissbräuchlich angesehen werden.

Ein solcher Ausnahmefall kommt nach ständiger Rechtsprechung dann in Betracht, wenn der Kläger in Wahrheit weder berechtigte Interessen als Teilhaber des Unternehmens noch allgemeine Aktionärsinteressen verfolgt, sondern wenn er sein Klagerecht in zweckentfremdender Weise dazu nutzt, sachfremde eigennützige Interessen zu verfolgen. Davon ist dann auszugehen, wenn er die Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen sucht; auf die er keinen Anspruch hat und die er billigerweise nicht verlangen kann. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Kläger sich bei Erhebung der Klage von der Vorstellung leiten lässt, diese werde - wegen ihres möglichen Erfolgs oder auch nur wegen der zeitlichen Verzögerung bis zur gerichtlichen Klärung - die Gesellschaft derart unter Druck setzen, dass sie sich den Verzicht auf die Rechtsverfolgung durch den Aktionär "etwas kosten lassen werde".

Neben den Fällen, in denen der Kläger von sich aus aktiv wird und Forderungen für einen Klageverzicht stellt, reicht es dabei aus, wenn er darauf spekuliert, die Gesellschaft werde sich unter dem Druck der befürchteten Nachteile selbst an ihn wenden und von sich aus versuchen, den Verzicht auf die Weiterverfolgung der Klage zu erkaufen (BGH AG 1991, 102 ff, 104; BGH AG 1990, 259). Die Verwerflichkeit ist in diesen Fällen in der subjektiven Motivation zu sehen, auf die ggf. nur aus Indizien geschlossen werden kann (vgl. dazu Wardenbach, ZGR 1992, 563 ff; Hüffer, a.a.O. Rn. 22 ff zu § 245; K. Schmidt in Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl., Rn. 47 ff zu § 245). Entscheidend für die Beurteilung ist dabei eine Gesamtbetrachtung, bei der in der Regel mehrere Indizien für die Annahme der Rechtsmissbräuchlichkeit erforderlich sind (BGH AG 1992, 449 ff; BGH ZIP 1990, 168, 171 ff - DAT-Atlanta II; OLG Karlsruhe, ZIP 1991, 925).

c)

Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Anfechtungsklage, auf die sich die einschlägigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in der Regel beziehen, sondern auch für die hier verfolgte Nichtigkeitsklage (K. Schmidt, a.a.O. Rn. 29 zu § 249; Hüffer, a.a.O. Rn. 11 zu § 249; OLG Frankfurt, AG, 1991, 208 = NJW-RR 1991,805).

Anders als bei der Anfechtungsklage, bei der eine rechtsmissbräuchliche Klagerhebung zur Unbegründetheit führt, da ein materiell-rechtliches, privates Gestaltungsrecht ausgeübt wird, dessen Missbrauch zum Verlust der materiellen Berechtigung führt (BGH AG 1992, 448 f; Kölner Kommentar/Zöllner, Rn. 89 zu § 245; Hüffer, a.a.O., Rn. 26 zu § 245; a.A. Schmidt, a.a.O. Rn. 75 zu § 245), hat die Erhebung einer rechtsmissbräuchlichen Nichtigkeitsklage die Unzulässigkeit der Klage zufolge, da nicht ein materielles Gestaltungsrecht, sondern der Missbrauch des prozessualen Rechts, die Nichtigkeit eines Beschlusses feststellen zu lassen, in Rede steht (Hüffer, a.a.O., Rn. 11 zu § 249; OLG Frankfurt AG, 1992, 208 ff).

2.

Trotz der somit grundsätzlich hohen Anforderungen an die Bejahung missbräuchlichen Verhaltens sind diese hier zu bejahen.

Zwar hat der Kläger Ziff. 1 nach der streitigen Beschlussfassung Aktien der Beklagten erworben und war daher für die erhobene Nichtigkeitsklage grundsätzlich klagebefugt. Der Senat ist jedoch davon überzeugt, dass es ihm bei der Klagerhebung nicht um die Verfolgung geschützter und legitimer Aktionärsinteressen ging, sondern darum, auf die Beklagte Druck auszuüben mit dem Ziel, unberechtigte Sondervorteile für sich bzw. seinen Vorstand M zu erzielen.

a)

Hierfür spricht zunächst die dem Verfahren vorausgegangene Klage des Aktionärs E, die auf das gleiche Klagziel gerichtet war.

Die Klage E ging nicht auf dessen Antrieb zurück, sondern wurde, wie er als Zeuge angegeben hat, durch M initiiert. Dieser hat die Klagerhebung mit Zustimmung E unter dessen Namen betrieben, ohne über eigene Aktien zu verfügen. Dabei hat er E volle Kostenübernahme zugesagt. Er hat also unter Einsatz eigener Mittel einen Prozess gegen eine Gesellschaft geführt, an der er nicht beteiligt war. Berechtigte, über §§ 241 ff AktG geschützte Aktionärsinteressen hieran standen ihm als Nichtaktionär dabei von vornherein nicht zu. Selbst auf ein "ideelles" Interesse an gesetz- und satzungsmäßigem Handeln der Organe der Beklagten kann er sich nicht berufen. Da das Gesetz eine Popularklage nicht vorsieht, kann es nicht als legitim anerkannt werden, derartige Interessen über die Zwischenschaltung von Aktionären, die nicht bereit sind, selbst das Kostenrisiko zu übernehmen, zu verfolgen. Die gegenteilige Auffassung würde im Ergebnis zu einer nach dem Gesetz nicht gegebenen Klagberechtigung eines Nichtaktionärs führen.

Dieses Verhalten legt zudem nahe, dass es M um Vorteile ging, auf die er als Nichtaktionär von vornherein keinen Anspruch hatte, aber auch B nicht.

b)

Der wahre Hintergrund dieser Klage wird in einem Schreiben B vom 10.02.1999 an Rechtsanwalt J den Klägervertreter in beiden Verfahren, deutlich. In diesem Schreiben weist B Rechtsanwalt J an, die von M initiierte Klage zurückzunehmen (Anl. B2). Er führt dabei u.a. aus:

..."aber: Herr R wird nicht bezahlen. Er wird entsprechend eine neue Versammlung einberufen lassen, die wiederum alles genauso entscheiden wird, mit Ausnahme des Punktes 11 der TO. Da würde stehen... zu 8,50 DM".

Diese Äußerung geht nach dem Schreiben auf eine Unterredung B mit dem früheren Vorstand der Beklagten K zurück. Sie zeigt eindeutig, dass Grund für die Klage war, der Beklagten "Schwierigkeiten zu machen" und auf diesem Wege letztlich eine unberechtigte Leistung zu erhalten. Dies wird in dem Schreiben als selbstverständlich und bekannt vorausgesetzt. Es war ersichtlich weniger an eine Zahlung der Beklagten selbst als vielmehr eine solche des Mehrheitsaktionärs Ritter gedacht. Da dieser über den mit dem Bezugsrechtsausschluss verbundenen, nur für ihn bestimmten besonderen Ausgabepreis der neuen Aktien begünstigt werden sollte und außerdem die Kapitalerhöhung der Finanzierung des Kaufpreises des von ihm selbst erworbenen Unternehmens dienen sollte, erwartete man sich in erster Linie von ihm als wirtschaftlich Betroffenem ein "Entgegenkommen" durch einen Abkauf des mit der Klage verbundenen Lästigkeitswerts.

Zur Klagrücknahme hat sich E nach diesem Schreiben und nach seiner Zeugenaussage entschlossen, weil er aufgrund eines Gesprächs mit dem Vorstand der Beklagten davon ausging, der Plan werde nicht aufgehen und weil er sich im Übrigen dem Verfahren physisch und psychisch nicht gewachsen fühlte.

In seiner Zeugenaussage vor dem Landgericht hat E zwar bestritten, mit M Absprachen über die Erzielung von "Sonderleistungen" und deren Verteilung getroffen zu haben, jedoch auch hier eingeräumt,

"ich persönlich habe mir gedacht, unter Umständen kommt ein Erlös dabei herum....

... wenn Geld herauskäme, wäre es auch nicht schlecht...

Ich bin kein 100%-iger Moralapostel oder Geldmensch. Ich dachte, unter Umständen wird es auf dem kleinen Dienstweg geregelt. Unter Umständen habe ich mir gedacht, dass ich vielleicht ein Abfindungsangebot bekomme, vielleicht kaufen die die Aktien um 3,50 DM teurer zurück..

... wenn dem so gewesen wäre, hätte ich Herrn M sämtliche Kosten erstattet. Ich hätte den Erlös bestimmt nicht für mich behalten, sondern mit M geteilt."

Auch wenn der Zeuge mit M diese Thematik nicht unmittelbar angesprochen haben sollte, kann bei dieser Sachlage nach sicherer Überzeugung des Senats kein Zweifel daran bestehen, dass auch M dieses Ziel im Auge hatte und es ihm bei dieser Klagerhebung ausschließlich darum ging, ggf. entsprechenden Profit zu erzielen. Ein anderes Motiv ist bei dieser Sachlage unter Berücksichtigung dessen, dass er nicht Aktionär war, nach der Lebenserfahrung nicht denkbar.

Dass der Kläger Ziff. 1, als der Plan nicht aufging und B die Klage gegen den erklärten Willen M ( Schreiben vom 12.2.99, Anl. B3 ) zurücknehmen ließ, erneut Klage erhoben hat, stellt vor diesem Hintergrund ersichtlich die Fortsetzung des bisherigen Plans dar, nachdem es M bzw. dem Kläger Ziff. 1 inzwischen gelungen war, selbst Aktien zu erwerben. Dies wird insbesondere aus dem Schreiben M an E vom 12.2.99 deutlich ( Anl. B3 ). In diesem bot M im Rahmen der Abrechnung der Kosten des unter dem Namen B geführten Verfahrens - deren Übernahme B im Hinblick auf seinen "Rückzieher" zugesagt hatte - für den Fall, "dass Sie mir ein oder zwei Aktien aus ihrem Bestand überlassen", eine etwas günstigere Kostenrechnung an.

Schon die geringe Zahl der von M erbetenen Aktien zeigt dabei, dass er diese nicht als Anlageobjekte erwerben wollte, sondern nur, um sich über diese die Legitimation für eine Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage und damit die Möglichkeit zur Fortsetzung seines Plans zu verschaffen. Ein solcher Aktienerwerb ist ihm in der Folge sodann gelungen, woraufhin er über den Kläger Ziff. 1 die streitgegenständliche Klage mit demselben rechtsmissbräuchlichen Ziel erhoben hat. Angesichts der beherrschenden Stellung M beim Kläger Ziff. 1 ist dessen Verhalten mit dem M in dem hier maßgebenden Zusammenhang gleichzusetzen.

c)

Für einen Rechtsmißbrauch spricht unabhängig von diesen Besonderheiten, dass der Kläger Ziff. 1 die Aktien erst nach der Hauptversammlung erworben hat.

Ob in einem solchen Fall schon deshalb regelmäßig das Rechtsschutzinteresse für eine Klagerhebung fehlt, weil geschützte Mitgliedschaftsrechte nicht tangiert sind und derjenige, der Aktien zu einer Zeit erwirbt, in der der von ihm beanstandete Beschluss bereits ergangen ist, sie mit dem behaupteten Makel erwirbt und diesen deshalb hinnehmen muß, kann dahinstehen ( in diese Richtung Wardenbach ZGR 1992, 563).

Zumindest ist der nachträgliche Erwerb einer Splitterbeteiligung ein weiteres Indiz für die rechtsmissbräuchliche Motivation des Klägers Ziff. 1, insbesondere im Zusammenhang mit der beschriebenen "Vorgeschichte". Dass M seinen Plan zunächst ganz ohne eigene Aktien durchziehen wollte und nur "notgedrungen" Aktien erworben hat, nachdem B nicht mehr "mitgespielt" hat, zeigt mit großer Deutlichkeit, dass es ihm nicht um reelle und legitime Aktionärsinteressen geht.

d)

Ein zusätzliches Indiz ergibt sich aus dem vom Kläger Ziff. 1 gegen Vorsitzenden Richter am LG P in erster Instanz gestellten Befangenheitsantrag.

Dieser hatte in der mündlichen Verhandlung vom 26.04.1999 Möglichkeiten der Fehlerbeseitigung erörtert und im Rahmen dessen auf die Möglichkeit hingewiesen, die angegriffene Beschlussfassung in einer neu einzuberufenden Hauptversammlung unter Beachtung der beanstandeten Formalien zu wiederholen und so den Rechtsstreit einer Erledigung in der Hauptsache zuzuführen. Diese Lösung hätte im Interesse des Klägers Ziff. 1 liegen müssen, da so seinem Anliegen auf Legalitätssicherung voll entsprochen worden wäre. Nach der Erklärung des Vorstands K gegenüber B ( Schreiben B an Rechtsanwalt J Anl. B 2) wäre dabei voraussichtlich auch auf die Bevorzugung des Aktionärs R verzichtet und der Bezugspreis für die Kapitalerhöhung einheitlich auf 8,50 DM festgesetzt worden; andernfalls wäre es dem Kläger Ziff. 1 offengestanden, diesen Punkt einer Anfechtungsklage zuzuführen, was ihm in diesem Verfahren angesichts des Ablaufs der Anfechtungsfrist nicht möglich ist.

Dass der Kläger Ziff. 1 auf diesen richterlichen Hinweis, der gem. § 279 ZPO geboten war, mit einem Befangenheitsantrag reagiert hat, kann nicht mit legitimen Aktionärsinteressen, sondern nur damit erklärt werden, dass aus seiner Sicht durch den Richter der Beklagten ein Weg aufgezeigt wurde, mit dem der Klage der Druck und damit der Lästigkeitswert genommen werden würde.

Ein Verhalten, mit dem sich ein Kläger einer Korrektur von Beschlussmängeln verschließt und sich ihr widersetzt, ist ebenfalls ein gewichtiges Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (Wardenbach, a.a.O.). Ein Aktionär, dem es um die Wahrung seiner berechtigten Mitgliedschaftsrechte oder um die Legalitätswahrung geht, ist grundsätzlich an einer Mängelbeseitigung interessiert, da durch sie dem von ihm verfolgten berechtigten Anliegen Rechnung getragen wird. Nur ein Aktionär, dem es um andere, sachfremde Ziele geht, wehrt sich hiergegen, da hierdurch sein Plan vereitelt wird.

e)

Als ergänzendes, nicht jedoch allein entscheidendes Indiz ist anzuführen, dass der Vorstand des Klägers Ziff. 1 nahezu "berufsmäßig" Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Aktiengesellschaften führt und in der Zeit von 1980 bis 1998 mindestens 10 % der in der Bundesrepublik Deutschland erhobenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen erhoben hat (Untersuchung von Baums, Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht der Universität Osnabrück, Gutachten für den deutschen Juristentag sowie Baums/Vogel/Tacheva, ZIP 2000, 1649 ff; OLG Frankfurt AG 1992, 208 ff), wobei M zumindest in einem Fall eine Zahlung von 180.000,-- DM erreicht hat (OLG Frankfurt, a.a.O.).

f)

Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung ist der Senat aufgrund dieser Anhaltspunkte von Rechtsmissbrauch überzeugt, auch wenn der Vorstand des Klägers Ziff. 1 keine Forderungen an die Beklagten gestellt hat und auf ein Gesprächsangebot der Beklagten zur Bereinigung der Angelegenheit nicht eingegangen ist. Diese Initiativen der Beklagten erfolgten am 02.06.1999 bzw. 12.08.1999, also nach der Klagerwiderung vom 26.03.1999, in der die Beklagte vehement die Rechtsmissbräuchlichkeit der Klagerhebung geltend gemacht und den Vorstand des Klägers Ziff. 1 als "notorischen Abzocker" bezeichnet hatte. In dieser Situation musste der Vorstand des Klägers befürchten, das Vermittlungsgespräch werde von der Gegenseite nicht ernsthaft gesucht, sondern sei eine "Falle ", um weitere Beweise für den Rechtsmissbrauch aus einem Eingehen auf entsprechende "Annäherungsgespräche" zu gewinnen. Der Plan war zu dieser Zeit für den Kläger Ziff. 1 aus seiner Sicht daher nicht mehr zu verwirklichen. Er hat nach Überzeugung des Senats das Verfahren auch nur deshalb weitergeführt, um den Schein der Wahrnehmung berechtigter Aktionärsinteressen zu wahren, zumal die Aufgabe der Klagverfolgung zusätzliches Indiz für Rechtsmißbrauch - auch mit Indizwirkung für andere Verfahren - gewesen wäre.

Die Klage des Klägers Ziff. 1 ist daher als unzulässig abzuweisen, ohne dass auf die gerügten Nichtigkeitsgründe einzugehen wäre (vgl. dazu den Beschluß des Senats vom 15.12.1999 im Verfahren 20 U 46/99, der sich mit einer ähnlichen Fallgestaltung auseinanderzusetzen hatte). Ebenso bedarf das Verhalten der Organe der Beklagten im Zusammenhang mit der streitigen Kapitalerhöhung und dem Erwerb der Fa. keiner Würdigung.

III.

Der erst in der Berufungsinstanz erfolgte Beitritt des Klägers Ziff. 2 zur Klage ist nicht sachdienlich und deshalb auch insoweit die Klage als unzulässig abzuweisen.

1.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheitert die Zulassung einer Parteierweiterung in der Berufungsinstanz nicht schon daran, dass dem Berufungsgericht für die Klage des neuen Klägers die funktionelle Zuständigkeit fehlt, ebensowenig daran, dass ein erstinstanzliches Urteil nicht vorliegt (BGHZ 65, 264 ff; MüKo/Luke, Rn. 84 zu § 263; a.A. u.a. Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl., Vorbem. § 50 ZPO Rn. 26). Mit dem Bundesgerichtshof ist vielmehr eine Parteierweiterung in der Berufungsinstanz unter den Voraussetzungen einer Klagänderung gem. § 263 ZPO zulässig, also dann, wenn der Gegner zustimmt oder Sachdienlichkeit gegeben ist (nach Stein/Jonas/Schumann, a.a.O., Rn. 139 ff, 141 zu § 264 ZPO ist - mit Ausnahme der Rechtsmißbräuchlichkeit der Verweigerung - im Gegensatz dazu stets die Zustimmung der Gegenseite erforderlich). Entgegen der Ansicht der Kläger liegt keine ursprüngliche subjektive Klagehäufung, sondern eine Parteierweiterung vor, da die Genehmigung der Prozessführung der Beklagten hinsichtlich der Klage gegenüber dem Kläger Ziff. 1 gem. § 295 ZPO insoweit - anders als bei der Frage der sachlich-rechtlichen Rechtshängigkeit gem. § 270 Abs. 3 ZPO - zurückwirkt.

2.

Die Zulassung scheitert jedoch daran, dass die Beklagte der Parteierweiterung nicht zugestimmt hat und diese auch nicht als sachdienlich erachtet werden kann.

Der Parteierweiterungsschriftsatz ging erst am 24.11.2000, einem Freitag, ein und konnte dem Beklagtenvertreter erst am 29.11.2000 zugestellt werden. Die Einlassungsfrist hinsichtlich des bereits am 31.08.2000 auf 06.12.2000 bestimmten Termins zur mündlichen Verhandlung konnte daher nicht gewahrt werden. Es ist zwar umstritten, ob bei einer Parteierweiterung die Einlassungsfrist gewahrt werden muss (bejahend: Musielak/Foerste, ZPO, Rn. 26 zu § 264; verneinend: Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., Rn. 107 zu § 264 ZPO). In jedem Falle ist dem Beklagten jedoch ausreichend Zeit und Gelegenheit zu geben, sich auf die neue Lage in zumutbarer Weise einzustellen, insbesondere auch im Hinblick auf etwaige Einwendungen (Stein/Jonas/Schumann, a.a.O.).

Hier hat die Beklagte eingewandt, die Umstände der Klage des Klägers Ziff. 2 legten den Verdacht nahe, dass auch insoweit Rechtsmissbrauch vorliege. Sie könne dies derzeit jedoch nicht behaupten, weil hierzu noch Ermittlungen anzustellen seien, die in der Kürze der Zeit nicht hätten getätigt werden können.

Dieser - nachvollziehbaren - Einlassung der Beklagten wäre, zumal auch die Frist des § 132 Abs. 1 ZPO nicht gewahrt war, bei Zulassung der Parteierweiterung durch Gewährung eines angemessenen Schriftsatzrechts Rechnung zu tragen gewesen. Dies hätte eine Verzögerung des im Übrigen entscheidungsreifen Rechtsstreits mit sich gebracht, zumal ggf. auch dem Kläger Ziff. 2 wieder Gelegenheit zur Stellungnahme zu etwaigen Einwendungen der Beklagten zu gewähren gewesen wäre. Eine neue mündliche Verhandlung wäre daher unumgänglich gewesen.

Hinzu kommt, dass die Frage eines evtl. Rechtsmissbrauchs des Klägers Ziff. 2 eine individuelle Beurteilung aufgrund neu einzuführender Tatsachen erforderlich gemacht hätte, die für das Verfahren im Übrigen unerheblich sind, dessen Abschluss jedoch verzögert hätten.

Nachdem die Klage des Klägers Ziff. 1 unzulässig und entscheidungsreif ist, ohne dass in die Prüfung der gerügten Nichtigkeitsgründe einzugehen ist, wäre es auch nicht sachgemäß, müßte sich der Senat allein im Hinblick auf diesen neuen Kläger mit der Begründetheit der Klage auseinandersetzen, die sich hinsichtlich der Klage des bisherigen Klägers nicht stellt.

Der Beitritt des Klägers Ziff. 2 und damit seine Klage in diesem Verfahren ist daher nicht zulässig und diese daher ab- und die von ihm mitverfolgte Berufung zurückzuweisen (vgl. auch OLG Stuttgart, OLGR Karlsruhe/Stuttgart, 1998, 198).

Eines besonderen Antrags hierfür bedarf es nicht (Zöller/Greger, a.a.O., Rn. 2 zu § 297 ZPO).

Dass gem. § 249 Abs. 2 AktG mehrere Nichtigkeitsprozesse zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden sind, steht der Verneinung der Sachdienlichkeit nicht entgegen, da es zu einer Sachentscheidung nicht kommt und über die Zulässigkeitsvoraussetzungen für jeden Kläger individuell zu befinden ist.

IV.

Soweit die Kläger beantragt haben, das Verfahren im Hinblick auf das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Stuttgart auszusetzen, war dem nicht Folge zu geben. Die Kläger haben nicht dargetan, inwieweit die von der Staatsanwaltschaft getätigten Ermittlungen für die Entscheidung des streitgegenständlichen echtstreits, insbesondere die Rechtsmissbräuchlichkeit der erhobenen Klage, erheblich sein können. Unabhängig davon kommt eine Aussetzung dann nicht in Betracht, wenn, wie hier, der Rechtsstreit entscheidungsreif ist.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 100 ZPO, die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 PO.

Ende der Entscheidung

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