Judicialis Rechtsprechung

Für eine nach § 29 I EnWG i. V. m. § 30 II Nr. 2 und Nr. 9 GasNEV oder StromNEV getroffene Festlegung von Preisindices zur Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 III GasNEV oder StromNEV und von Abschreibungsperioden gem. § 6 GasNEV oder StromNEV besteht keine Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden nach § 54 II Nr. 1 oder Nr. 2 EnWG und auch keine Annex-Zuständigkeit.

Die Zuständigkeit hierfür liegt allein bei der Bundesnetzagentur.

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Oberlandesgericht Stuttgart Kartellsenat Beschluss

Geschäftsnummer: 202 EnWG 96/07 (PS)

16. Februar 2009

In dem Verfahren

wegen Festlegung der Tagesneuwerte (Preisindices)

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2009 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller Richter am Oberlandesgericht Klier Richter am Oberlandesgericht Dr. Hofmann

beschlossen:

Tenor:

1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 12.11.2007, Az.: 1-4455.3/60, in Bezug auf die Beschwerdeführerin aufgehoben.

2. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 30.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

A.

Die Beschwerdeführerin, die ein Elektrizitätsverteilungsnetz betreibt, an das weniger als 100.000 Kunden i. S. v. § 54 Abs. 2 Satz 1 EnWG angeschlossen sind, wendet sich gegen eine gem. § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 30 Abs. 2 Nr. 2 StromNEV ergangene Festlegung der Preisindizes für die Ermittlung von Tagesneuwerten nach § 6 Abs. 3 StromNEV sowie die Vorgabe, dass die kalkulatorischen Abschreibungen gem. § 6 StromNEV ausschließlich auf ganze Jahre bezogen zu ermitteln seien.

I.

Die Beschwerdegegnerin erließ als Landesregulierungsbehörde am 12.11.2007 "Festlegungen für Stromnetzbetreiber" (Az.: 1-4455.3/60; Behördenakte - i. F.: BA - Bl. 60/23), wobei sie gestützt auf § 29 Abs. 1 Satz 1 EnWG i. V. m. § 30 Abs. 2 Nr. 2 EnWG folgendes verfügte:

1. Die zur Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 StromNEV in Anwendung zu bringenden anlagengruppenspezifischen Preisindizes werden wie aus Anlage 1 ersichtlich festgelegt. Diese Preisindizes finden bei allen Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder anderen kostenorientierten Verfahren Anwendung, die das ganze Geschäftsjahr 2006 zur Grundlage haben.

2. Festgelegt wird weiter, dass die kalkulatorischen Abschreibungen gem. § 6 StromNEV auf ganze Jahre bezogen zu ermitteln sind.

3. Diese Entscheidungen sind gebührenpflichtig. Die Gebühr wird im Zusammenhang mit der Gebührenentscheidung für Genehmigungen nach § 23a EnWG erhoben.

Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Festlegungen nebst Anlagen wird auf BA Bl. 60/23 verwiesen (in Kopie auch von der Beschwerdeführerin vorgelegt als Anl. Bf 2, Bl. 4 - 26, die Anlagen 1 und 2 auf Bl. 274 - 297, sowie von der Beschwerdegegnerin als Anl. LRegB 1, Bl. 380 - 413). Die Festlegungen sind im Gemeinsamen Amtsblatt (GABl.) vom 28.11.2007 (S. 542 - 563) veröffentlicht und den Stromnetzbetreibern mit Netzbelegenheit in Baden-Württemberg und weniger als 100.000 Kunden zugestellt worden, darunter der Beschwerdeführerin.

Dem vorangegangen war im Frühjahr 2007 ein gemeinsames Konsultationsverfahren mit den anderen Landesregulierungsbehörden und der Beteiligten, der Bundesnetzagentur (BNA). Mit Rundschreiben vom 23.05.2007 hatte die Beschwerdegegnerin (BA 60/1) die Gas- und Stromnetzbetreiber in Baden-Württemberg mit weniger als 100.000 Kunden und Netzbelegenheit in Baden-Württemberg, darunter auch die Beschwerdeführerin, angeschrieben und Gelegenheit zur Stellungnahme zu der geplanten Festlegung von Preisindizes gebeten.

Ferner hatte die Beschwerdeführerin mit am 23.07.2007 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenem Antrag vom 19.07.2008 die Genehmigung von Strom-Netzentgelten gem. § 23a EnWG für das Jahr 2008 beantragt, über den durch Bescheid vom 24.04.2008 (vorgelegt als Anl. LRegB 1b, Bl. 414 - 441) unter teilweiser Ablehnung des Antrags entschieden worden ist. Die Beschwerdeführerin hat hiergegen form- und fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt, über die noch nicht entschieden ist (Az. des Senats: 202 EnWG 9/08).

II.

Gegen den ihr am 4.12.2007 (BA 60/24) zugestellten Bescheid vom 12.11.2007 wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer am 20.12.2007 eingegangenen Beschwerde, mit welcher sie dessen Aufhebung erstrebt.

1.

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Beschwerdegegnerin habe für die angefochtenen Festlegungen schon die Zuständigkeit gefehlt; diese liege ausschließlich bei der BNA. Inhaltlich seien die Festlegungen ebenfalls zu beanstanden: es seien die Ermächtigungsbezüge, nämlich die Fachserien 16 und 17, verlassen worden. Ferner ließen die festgelegten Preisindizes gebotene Differenzierungen vermissen. In sie hätten Annahmen zu Produktivitätssteigerungen Eingang gefunden, welche falsch und zudem in sich widersprüchlich seien, weshalb die so entwickelten Reihen auch mit für vergleichbar zu erachtenden Indizes unvereinbar seien.

Das Verbot unterjähriger Abschreibungen (Festlegung Ziff. 2), wonach Anschaffungen etwa gegen Ende eines Geschäftsjahres einer vollen Jahresabschreibung unterworfen würden, sei unzulässig, weil dadurch das Sachgerechtigkeitsgebot gemäß § 30 Abs. 2 Nr. 2 StromNEV verletzt werde, zumal mit dieser Abweichung von gefestigten Abschreibungsregeln im Bereich des öffentlichen Preisrechtes wie aber auch des Steuer- und Handelsrechtes eine unvertretbare Benachteiligung der Beschwerdeführerin einhergehe.

Die Beschwerdeführerin beantragt:

1.

Die Festlegungen der Beschwerdegegnerin für Stromnetzbetreiber vom 12.11.2007, Geschäftszeichen 1-4455.3/60, werden aufgehoben.

2.

Der Beschwerdegegnerin werden die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Die Beschwerdegegnerin beantragt:

1.

Die Beschwerde gegen die Festlegungen des Wirtschaftsministeriums für Stromnetzbetreiber vom 12.11.2007 wird zurückgewiesen.

2.

Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Sie hält die Beschwerde bereits für unzulässig, da sich bei einer Beibehaltung ihrer bisherigen behördlichen Praxis, die auf einer modifizierten Anwendung der "WIBERA-Reihen" beruhte, noch geringere anerkennungsfähige Netzkosten ergeben hätten. Soweit die Beschwerdeführerin auf andere in der Branche verwendete Indexreihen abstelle, verkenne sie, dass diese den Vorgaben des § 6 Abs. 3 StromNEV nicht entsprächen. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargetan, dass sie bei Anwendung anderer verordnungskonformer Indexreihen besser gestellt wäre.

Was die Festlegung Ziff. 2 angehe, so habe die Beschwerdeführerin weder auf der Basis 2006 noch früher unterjährige Abschreibungen geltend gemacht. Sie könne allenfalls beschwert sein, wenn sie ernsthaft vorhabe, später unterjährig abzuschreiben.

Die Beschwerdegegnerin erachtet ihre Zuständigkeit für den Erlass der angefochtenen Festlegungen nach wie vor für gegeben, welche sie weiterhin als Annex-Kompetenz aus § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG ableitet, aber auch in § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG begründet sieht. Der Sache nach hält sie an der Richtigkeit ihrer Festlegungen fest.

Die BNA tritt der Auffassung der Beschwerdegegnerin in der Zuständigkeitsfrage bei und verteidigt umfänglich die von ihr maßgeblich entwickelten und verantworteten Preisindizes.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschrift Bezug genommen.

B.

Die Beschwerde ist zulässig (nachfolgend I.) und begründet (nachfolgend II.).

I.

1.

Sie ist statthaft, da sie sich gegen eine "Entscheidung" im Sinne von § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG richtet.

Hierunter fallen alle Entscheidungen im Sinne von § 73 Abs. 1 EnWG, sodass die Anfechtungsbeschwerde immer gegeben ist, wenn es sich um einen Verwaltungsakt der Regulierungsbehörde handelt (Britz/Hellermann/Hermes-Preedy, Kommentar zum EnWG, § 75 Rdnr. 3; im Ergebnis ebenso Salje, Kommentar zum EnWG, § 75 Rdnrn. 9, 12). Ferner sind alle Fälle erfasst, in denen das Gesetz ausdrücklich von Entscheidungen spricht (Britz/Hellermann/Hermes-Preedy, a.a.O. § 75 Rdnr. 3).

Welche Rechtsnatur die "Festlegung" als Regulierungsmodus hat, ist im einzelnen umstritten (vgl. etwa Britz/Hellermann/Hermes-Britz, a.a.O., § 29 Rdnrn. 10 ff. und -Hanebeck, vor §§ 65 ff. Rdnr. 9; Salje, a.a.O. § 29 Rdnr. 17; Pielow, DÖV 2005, 1017, 1021 ff.).

Diese Frage braucht hier nicht abschließend beantwortet zu werden.

Allerdings kann daraus, dass der Gesetzgeber in § 29 Abs. 1 EnWG die "Festlegung" als eine Form der "Entscheidung" (neben der Genehmigung) definiert hat, nicht schon gefolgert werden, die Beschwerde nach §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG sei statthaft, denn der Gesetzgeber wollte mit dem Begriff der Entscheidung in § 73 EnWG am Verfügungsbegriff der §§ 61 und 63 GWB anknüpfen (BGH, RdE 2007, 349 - Tz. 22 - Auskunftsverlangen - ; Britz/Hellermann/Hermes-Hanebeck, a.a.O., § 73 Rdnr. 4), so dass es sich um einen Verwaltungsakt i. S. v. § 35 (L)VwVfG handeln muss (BGH, a.a.O. - Tz. 22; Britz/Hellermann/Hermes-Hanebeck, a.a.O., § 73 Rdnr. 6).

Die Frage der Rechtsnatur braucht hier nicht für alle Arten von "Festlegungen" entschieden zu werden; jedenfalls sind Festlegungen, wie sie hier von der Beschwerdegegnerin am 12.11.2007 getroffen worden sind, nach § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG mit der Anfechtungsbeschwerde anfechtbar:

a)

Die Anfechtbarkeit von "Festlegungen" nach § 75 EnWG entspricht dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 15/3917 S. 62 - Einzelbegründung zu § 29: "Insbesondere die Beschwerderechte der Betroffenen sind ... gegenüber den allgemeinen Verfahrensbestimmungen nicht eingeschränkt."). Auch die Rechtsprechung der Obergerichte nimmt eine Anfechtbarkeit nach § 75 Abs. 1 EnWG an (OLG Naumburg, Beschluss vom 13.12.2007, 1 W 27/07 (EnWG) - Juris unter Rdnr. 15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.2.2008 VI-3 Kart 106/07 (V) - Juris Rdnr. 11).

b)

Dies ist auch überzeugend, da es sich jedenfalls bei Festlegungen wie vorliegend um Verwaltungsakte und damit um Entscheidungen im Sinne von § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG handelt.

Dabei kann dahinstehen, ob es sich vorliegend um einen "normalen" Verwaltungsakt in Form einer "Sammelverfügung" gegenüber einer nach Anzahl und Identität feststehenden Gruppe von Netzbetreibern handelt - wofür spricht, dass sie sämtlichen dieser Betreiber förmlich zugestellt worden ist (vgl. BA 60/24 sowie S. 23 der Festlegung, Bl. 402) - oder um eine Allgemeinverfügung (vgl. dazu Pielow, DÖV 2005, 1017, 1022 und allgemein Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 35 Rdnr. 105); jedenfalls sind die hier streitgegenständlichen Festlegungen wie Verwaltungsakte anzufechten:

aa)

Nähme man ersteres an, so läge, wenn man hinsichtlich der geregelten Sachverhalte von einer generellen Regelung ausginge, hinsichtlich der Adressaten eine konkrete Regelung vor (weil gegenüber einer feststehenden Zahl von Personen erfolgt) und damit allenfalls eine individuell-abstrakte, aber keine generell-abstrakte Regelung. Individuell-abstrakte Regelungen sind jedoch als Verwaltungsakte anzusehen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., Anh. § 42 Rdnr. 51). Nähme man dagegen lediglich einen bestimmbaren, aber für die erlassende Behörde nicht (zahlenmäßig) bestimmten Adressatenkreis an (generelle Regelung), käme es bei Vornahme einer Abgrenzung nach materiellen Kriterien darauf an, ob die Festlegungen generell für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen gelten sollen (dann generell abstrakte Regelung und damit Rechtsnorm) oder ob (noch) konkrete Sachverhalte geregelt werden (dann generell-konkrete Regelung und damit Allgemeinverfügung, vgl. dazu allgemein Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Anh. § 42 Rdnr. 50, 52). Soweit in der Literatur aufgrund dessen für Festlegungen, die sich an alle Netzbetreiber richten, jedenfalls bei bestimmten (etwa zeitlich unbefristet für eine Vielzahl von Fällen geltenden) der Charakter einer Allgemeinverfügung verneint wird (etwa von Pielow, a.a.O., 1017, 1022 f. und Britz, RdE 2006, 1, 4 ff.), wird übersehen, dass der (Bundes)Gesetzgeber jedenfalls im Grenzbereich zwischen Allgemeinverfügung und Rechtsnorm - und zwar gerade weil klare Kriterien für das Merkmal der Konkretheit des geregelten Sachverhalts fehlen - festlegen kann, ob er eine Regelung materiell- und prozessrechtlich als Verwaltungsakt (Allgemeinverfügung) behandelt wissen will oder nicht (Kopp/Schenke, a.a.O., Anh. § 42 Rdnr. 58; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 35 Rdnr. 71a und 69). Aus § 60a Abs. 2 EnWG (auf diese Regelung weisen Britz/Hellermann/Hermes-Hanebeck, a.a.O., vor §§ 65 ff. Rdnr. 9 und Pielow, a.a.O., 1022 in Fn. 44 zu Recht hin) ergibt sich in diesem Sinne - entgegen Britz, a.a.O., 4 auch hinreichend eindeutig - ein entsprechender Wille des Gesetzgebers. Dieser ist zu respektieren.

bb)

Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, änderte sich für die hier in Frage stehende Problematik der Anfechtbarkeit als "Entscheidung" im Sinne von § 75 EnWG nichts, denn nach herrschender Meinung (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 35 Rdnr. 70 mit zahlreichen Nachweisen in Fußnote 207) kommt es für die Abgrenzung von Allgemeinverfügungen und Rechtsnormen primär auf die äußere Form der in Frage stehenden Regelung und nicht auf ihren Inhalt an (formelle Abgrenzung); der Inhalt (materielle Abgrenzung) ist nur bei mehrdeutiger Form entscheidend. Hier ergibt sich aber aus der äußeren Form eindeutig, dass ein Verwaltungsakt gewollt war, wie insbesondere die Zustellung an die einzelnen Netzbetreiber und die Rechtsbehelfsbelehrung zeigen.

Schließlich: auch wenn man der Ansicht folgte, wonach es für die Abgrenzung allein auf den materiellen Inhalt ankomme (so etwa Kopp/Schenke, a.a.O., Anh. § 42 Rdnr. 5 mit weiteren Nachweisen in Fußnote 6), wäre hier die Anfechtbarkeit nach § 75 Abs. 1 EnWG gegeben, denn auch nach dieser Ansicht gilt, dass dann, wenn die Behörde eindeutig eine bestimmte Handlungsform wählt - und dies hat sie hier mit der Form des Verwaltungsakts getan - ein Handeln in dieser Form vorliegt, da die Bewertung einer hoheitlichen Maßnahme nach Rechtsnatur einerseits und Rechtmäßigkeit andererseits strikt getrennt werden muss (Kopp/Schenke, a.a.O., Anhang § 42 Rdnr. 59).

2.

Die Beschwerdeführerin ist durch die Festlegungen vom 12.11.2007 auch beschwert; der Anfechtung fehlt nicht etwa das Rechtschutzbedürfnis.

a)

Nach § 75 Abs. 2 EnWG sind (entsprechend § 63 Abs. 2 GWB) alle am Verfahren Beteiligten grundsätzlich beschwerdebefugt. Die Beschwerdeführerin ist hier nach § 66 Abs. 2 Nr. 2 EnWG "geborene" Beteiligte, da sie durch eine das Verfahren abschließende Entscheidung als eine von deren Adressaten unmittelbar (möglicherweise) belastet worden ist (vgl. Britz/Hellermann/Hermes-Hanebeck, a.a.O., § 66 Rdnr. 9).

b)

Nicht völlig geklärt ist, ob darüber hinaus - die Zulässigkeit der Anfechtungsbeschwerde einengend - ein Rechtschutzbedürfnis in Form einer formellen und/oder materiellen Beschwer gegeben sein muss und ob nicht - diese erweiternd - auch nicht beigeladene Personen, die möglicherweise in ihren Rechten verletzt wurden, analog § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG und § 42 Abs. 2 VwGO ebenfalls beschwerdebefugt sind (vgl. Britz/Hellermann/Hermes-Preedy, a.a.O., § 75 Rdnr. 4 und 6 f.; Salje, a.a.O., §§ 27-29 und 31 jeweils mit Bezugnahme auf die entsprechende Problemstellung im GWB).

Richtigerweise ist in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung zum GWB (etwa Bechtold, Kartellgesetz, 5. Aufl., § 63 Rdnr. 7 f.; Immenga/Mestmäcker-Karsten Schmidt, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 63 GWB Rdnr. 27; Löwenheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 63 GWB Rdnr. 13; BGH WuW/E BGH 2077, 2079 f. - Coop-Supermagazin) eine formelle und materielle Beschwer zu fordern, wobei als materielle Beschwer nicht nur die Geltendmachung einer (möglichen) Rechtsverletzung, sondern - insofern weitergehend als bei § 42 Abs. 2 VwGO - auch eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen genügt (Bechtold, a.a.O., § 63 Rdnr. 8; Immenga/Mestmäcker-Karsten Schmidt, a.a.O., § 63 Rdnr. 27; BGH WuW/E DE-R 2138 - Tz. 14 - Wegfall der materiellen Beschwer durch Anteilsveräußerung).

aa)

Die formelle Beschwer ist für den Adressaten einer Verfügung oder einen davon unmittelbar betroffenen Dritten richtigerweise allerdings bereits dann gegeben, wenn er mit der Anfechtungsbeschwerde die Verfügung als rechtswidrig beanstandet (Lange/Bunte-Kollmorgen, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. Aufl., § 63 GWB Rdnr. 21).

bb)

Da die materielle Beschwer aus einem für den Beschwerdeführer nachteiligen Regelungsgehalt der angefochtenen Verfügung folgt (Lange/Bunte-Kollmorgen, a.a.O. Rdnr. 21), ist damit das Unternehmen, gegen das sich eine Verfügung richtet, immer auch formell und materiell beschwert (Lange/Bunte-Kollmorgen, a.a.O., § 63 GWB Rdnr. 23). Das Rechtschutzinteresse fehlt dann nur ausnahmsweise, wenn keinerlei schützenswertes Interesse gegeben ist (Immenga/Mestmäcker-Karsten Schmidt, a.a.O., § 63 Rdnr. 25; Löwenheim/Meesen/Riesenkampff, a.a.O., § 63 GWB Rdnr. 14).

cc)

Davon, dass bei einem belastenden Verwaltungsakt die Beschwer beim Adressaten ohne weiteres gegeben ist, geht offenbar auch der Bundesgerichtshof aus, wie die Entscheidung "Auskunftsverlangen" (RdE 2007, 349) zeigt, auch wenn dies in dem Beschluss WuW/E BGH 2077 - Coop-Supermagazin (a.a.O., 2079) offen gelassen worden ist; dies entspricht auch der Rechtsprechung des BVerwG zur Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) im verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsprozess (BVerwG NJW 2004, 698 m.w.N. - "Adressatentheorie").

c)

Vorliegend ist die Beschwerdeführerin - wie sich auch aus dem Begleit-/Anschreiben vom 13.11.2007, mit dem der Bescheid versandt wurde (BA 60/23, dort S. 2), ergibt - als einer der Netzbetreiber, der die Genehmigung der Netzentgelte für das Jahr 2008 schon beantragt, aber noch keine Genehmigung erhalten hatte, Adressatin des Bescheids vom 12.11.2007. Die Beschwerdeführerin ist aufgrund dessen nachteilig in ihrer rechtlich geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit betroffen, und zwar sowohl durch die Festlegung Ziff. 1 betreffend die Preisindizes als auch die Festlegung der jahresscharfen Abschreibung für die kalkulatorischen Abschreibungen gem. § 6 StromNEV in Ziff. 2.

aa)

Die materielle Beschwer hinsichtlich der festgelegten Indexreihen ergibt sich bereits daraus, dass der Beschwerdeführerin für alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG und für alle andere kostenorientierten Verfahren, die das Geschäftsjahr 2006 zur Grundlage haben, die Verwendung der in Anl. 1 zum Bescheid vom 12.11.2007 enthaltenen Preisindizes verbindlich vorgeschrieben wird, sie also daran gehindert ist, andere Indizes zu verwenden, die unter Umständen ebenfalls den Anforderungen des § 6 Abs. 3 StromNEV entsprechen.

Soweit die Beschwerdegegnerin Beschwer bzw. Rechtschutzbedürfnis mit der Begründung verneint, die bisher von ihr angewandten Indexreihen (modifizierte Anwendung der WIBERA-Reihen) führte für die Beschwerdeführerin zu noch ungünstigeren Ergebnissen als die jetzt festgelegten Indizes, ist dies unerheblich, denn für die materielle Beschwer ist ausreichend, dass der Beschwerdeführerin durch die nunmehrige verbindliche Festlegung die Möglichkeit abgeschnitten wird, in künftigen (Genehmigungs-)Verfahren (oder in dem beim erkennenden Senat anhängigen Beschwerdeverfahren 202 EnWG 9/08 betreffend die Genehmigung der Netzzugangsentgelte für 2008) geltend zu machen, andere, ihr günstigere Indizes (etwa eine unveränderte Heranziehung der WIBERA-Reihen) seien anzuwenden, dabei zu behaupten, dies entspreche § 6 Abs. 3 StromNEV und diese Ansicht notfalls gerichtlich durchzufechten. Unerheblich ist demgegenüber, ob dies wirklich der Fall ist.

bb)

Dasselbe gilt für die verbindliche Vorgabe jahresscharfer Abschreibungen (Festlegung Ziff. 2) . Soweit die Beteiligten darüber streiten, ob eine unterjährige Abschreibungspraxis für die Beschwerdeführerin vorteilhafter sei oder ob demgegenüber die jahresscharfe Abschreibung keine "nennenswerten" Nachteile für die Beschwerdeführerin mit sich bringe, ist diese Frage unerheblich, denn ausreichend für die Beschwer ist es wiederum, dass der Beschwerdeführerin in zukünftigen Verfahren die Möglichkeit genommen wird, auf unterjähriger Abschreibung beruhende Abschreibungsbeträge geltend zu machen.

cc)

Abgesehen davon muss hier ebenso wie bei der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage (vgl. nur Kopp/Schenke, a.a.O., § 42 VwGO Rdnr. 59 und 65 f.) die Möglichkeit eines Nachteils im o. g. Sinn ausreichen; d. h. unzulässig wäre die Anfechtungsbeschwerde nur, wenn unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beschwerdeführerin ein solcher Nachteil eindeutig und offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise vorliegen kann (vgl. BVerwG NJW 2004, 698). Davon kann nach dem Gesagten keine Rede sein.

3.

Damit ist die Beschwerde zulässig, nachdem sie auch form- und fristgerecht eingelegt und auch innerhalb der verlängerten Begründungsfrist begründet worden ist (§§ 78, 80 EnWG).

II.

Der angegriffene Bescheid erweist sich mangels sachlicher Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde für die angefochtenen Festlegungen insgesamt als rechtswidrig und ist aufgrund dessen, allerdings nur soweit er die Beschwerdeführerin betrifft, aufzuheben.

1.

Bei den hier angegriffenen Festlegungen handelt es sich um solche über "Bedingungen und Methoden für den Netzzugang" i. S. v. § 29 Abs. 1 EnWG. Der Begriff "Netzzugang" ist weit zu verstehen; er umfasst alle technischen und wirtschaftlichen Bedingungen und in Konsequenz dessen auch die Kautelen des Entgeltgenehmigungsverfahrens (OLG Düsseldorf, VI 3 Kart 106/07 (V) - Rdnr. 16 in Juris; vgl. auch Salje, a.a.O., § 29 Rdnr. 6).

a)

Die Literatur vertritt teilweise die Auffassung, für behördliche Festlegungen nach § 29 Abs. 1 EnWG in Verbindung mit §§ 30 StromNEV, 30 GasNEV, 37 StromNZV und 42 GasNZV sei ausschließlich die BNA zuständig, und zwar auch dann, wenn Energieversorgungsunternehmen im Sinne von § 54 Abs. 2 EnWG betroffen sind (so insbesondere Britz/Hellermann/Hermes-Britz, a.a.O., § 29 Rdnr. 6; wohl ebenso Britz/Hellermann/Hermes-Hermes, a.a.O., § 54 Rdnr. 49 und Holznagel/Göge/Schumacher, DVBl. 2006, 471, 472: unabhängig von Kundenzahl und Netzverbreitung sei die BNA für die Festlegung der Bedingungen für Netzanschluss und Netzzugang ausschließlich zuständig).

Nicht eindeutig in diesem Sinne äußert sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin allerdings Salje (a.a.O., § 54 Rdnr. 30), denn die zitierte Stelle dürfte sich nur auf § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 und 7 EnWG beziehen, und seine Kommentierung a.a.O. zu § 29 (dort Rdnr. 3) spricht eher für die Annahme einer Zuständigkeit auch der Landesregulierungsbehörden für Festlegungen im Rahmen des § 54 Abs. 2.

Demgegenüber meint das Oberlandesgericht Naumburg (Beschluss vom 13.12.2007, 1 W 27/07 (EnWG) - Rdnr. 20 in Juris), § 24 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtige die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung Befugnisse auf die Regulierungsbehörden zu übertragen und damit auch auf die Landesregulierungsbehörden. Davon habe sie u. a. in § 30 StromNEV Gebrauch gemacht, wobei auf die Verordnungsbegründung (BR-Drs. 245/05, S. 44) verwiesen wird.

b)

Die Argumentation des Oberlandesgerichts Naumburg (a.a.O.) vermag nicht zu überzeugen: entgegen den zitierten Ausführungen (a.a.O. Rdnr. 20) ist in § 24 Satz 1 Nr. 2 EnWG und in der amtlichen Begründung zu § 30 StromNEV (BR-Drs. 245/05, S. 44) nur von der "Regulierungsbehörde" im Singular die Rede und nicht von "Regulierungsbehörden" im Plural. Im Übrigen ist in den Gesetzesmaterialien nur von "den spezifischen Erfordernissen der Regulierungsbehörde" die Rede, weshalb § 29 EnWG regle, "dass die Regulierungsbehörde Datenformate, Datenträger und Datenübermittlungswege festlegen kann". Mehr als eine Neutralität hinsichtlich einer Zuständigkeitsregelung kann diesem Text ohnehin nicht entnommen werden. Mag die Annahme einer Zuständigkeitsregelung bei behördenspezifischer Vorgabe von Dokumentations- und Antragspflichten für ausschließlich ländereigene Genehmigungsverfahren, um die es in der dortigen Entscheidung ging, letztlich noch von dem vom OLG Naumburg herangezogenen allgemeinen Rechtsgedanken getragen werden, so versagt dieser jedenfalls gänzlich, soweit es um - wie hier - bundesweit relevante und deshalb eine bundeseinheitliche Praxis nahelegende Festlegungen geht.

Insbesondere wird bei dieser Argumentation aber nicht beachtet, dass weder § 24 EnWG noch § 29 EnWG regeln wollen, wer "Regulierungsbehörde" sein soll. Durch die bezeichneten Vorschriften werden aber nur die Handlungsformen (vgl. hierzu Britz/Hellermann/Hermes-Britz, a.a.O., § 29 Rdnrn. 10 und 12), zwei Regulierungstypen (Salje, a.a.O., § 29 Rdnr. 8), bezeichnet, damit geschieht noch keine Zuweisung von Zuständigkeiten. Denn § 29 EnWG spricht nur allgemein von "Regulierungsbehörde". Welche diese konkret ist, regelt § 54 EnWG durch General- und Spezialzuweisung (Britz/Hellermann/Hermes-Britz, a.a.O. § 29 Rdnr. 6).

Letzteres spricht allerdings gegen die in der Literatur vertretene Ansicht (s. o. a)), nach der für Festlegungen im Sinne von § 29 Abs. 1 EnWG generell keine Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden bestehen soll. Gegen diese Ansicht spricht ferner, dass in § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG für die "Festlegung im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG" ausdrücklich eine Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden begründet worden ist. Ein zwingendes Gegenargument ist dies allerdings dann nicht, wenn man mit Britz (in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 29 Rdnr. 6) annimmt, dass nur für die "Einzelregulierung" eine Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden im Rahmen des § 54 Abs. 2 EnWG gegeben sein soll, was nicht ausgeschlossen erscheint, denn § 29 Abs. 1 EnWG sieht ja ausdrücklich vor, dass Festlegungen nicht gegenüber allen Netzbetreibern, sondern auch nur gegenüber einer Gruppe von ihnen oder einem einzigen Netzbetreiber getroffen werden können, was in der Diskussion über die Zuständigkeit für Festlegungen wohl nicht immer hinreichend bedacht wird.

c)

Einer Entscheidung dieser Problematik für alle in Frage kommenden Festlegungen bedarf es jedoch nicht; jedenfalls für die hier in Frage stehenden Festlegungen (Preisindizes; Abschreibungsintervalle) bestand und besteht keine sachliche Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden:

aa)

Eine solche Zuständigkeit ergibt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und der BNA nicht daraus, dass bei Stromversorgern wie der Beschwerdeführerin gem. § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG die Landesregulierungsbehörden für das Entgeltgenehmigungsverfahren gem. § 23a EnWG zuständig sind.

(1)

Die Festlegung von Preisindizes oder die Festlegung einer jahresscharfen Abschreibung sind kein Teil des Entgeltgenehmigungsverfahrens nach § 23a EnWG. Eine derartige Betrachtung würde dem Umstand nicht gerecht, dass "Genehmigung" einerseits und "Festlegung" andererseits zwei verschiedene Typen von Regulierungsentscheidungen, zwei Handlungsformen darstellen (Salje, a.a.O., § 29 Rdnr. 8; Britz/Hellermann/Hermes-Britz, a.a.O., § 29 Rdnr. 10; Pielow, a.a.O., 1017, 1021; vgl. auch die amtliche Begründung zu § 29, BT-Drs. 15/3917 S. 62), und nach dem eindeutigen Wortlaut des § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG ist den Landesregulierungsbehörden nur die Zuständigkeit für "Genehmigungen" nach § 23a EnWG, nicht aber auch für "Festlegungen" zugewiesen.

Dagegen lässt sich jedenfalls für Festlegungen, wie sie hier in Frage stehen, nicht einwenden, diese seien "Teil" des Genehmigungsverfahrens. Zum einen spricht hiergegen schon, dass nach dem Gesagten zwei unterschiedliche Handlungsformen vorliegen und damit die Festlegung selbständig neben der Genehmigung steht; die Einstufung der "Festlegung" als Teil des Genehmigungsverfahrens durch die Beschwerdegegnerin ist damit nicht vereinbar. Für eine derartige Annahme bestehen aber auch keine durchschlagenden sachlichen Gründe, denn jedenfalls Festlegungen wie vorliegend sind etwaigen nachfolgenden Genehmigungsverfahren vorgelagert; sie "legen" bestimmte Punkte verbindlich "fest", die in späteren Genehmigungsverfahren eine Rolle spielen könnten (hier: Festlegung der Tagesneuwerte und der jahresscharfen Abschreibung für die Bestimmung der kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6 StromNEV), klären diese dadurch vorab verbindlich und entziehen sie dadurch in etwaigen späteren Genehmigungsverfahren dem Streit.

(2)

Dies bewirkt entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin auch keine unzulässige "Mischverwaltung" zwischen Bund und Ländern, vielmehr ist Folge der hier vertretene Auffassung nur, dass für die Festlegung die BNA zuständig wäre und für hiervon zu unterscheidende weitere Verwaltungsakte (wie Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG) die Landesregulierungsbehörden. Sowohl BNA als auch Landesregulierungsbehörden haben die ihnen zukommenden Aufgaben (Festlegung einerseits und Genehmigung andererseits) dann eigenverantwortlich durchzuführen. Der Umstand, dass die Landesregulierungsbehörden im Rahmen der Durchführung eines Genehmigungsverfahrens etwaige Festlegungen der BNA zu beachten hätten, stellt keine "Mischverwaltung" dar; erforderlich wäre hierfür eine Behörde, die sowohl Bundes- als auch Landesbehörde wäre oder das Treffen derselben Entscheidung oder die Führung desselben Verwaltungsverfahrens gleichzeitig durch eine Bundes- und eine Landesbehörde.

(3)

Der von der Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf die Ausführungen von Britz (in: RdE 2006, 1, 4 f.; ebenso in Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 29 Rn. 9) erhobene Einwand, die Annahme einer Zuständigkeit der BNA auch für Festlegungen, die Netzbetreiber betreffen, welche hinsichtlich der Entgeltgenehmigung nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 EnWG der Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden unterliegen, verstoße gegen Art. 84 des Grundgesetzes, greift nicht durch:

Es ist zwar richtig, dass nach Art. 84 Abs. 2 des Grundgesetzes bei der Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder als eigene Angelegenheit (Art. 83, 84 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz) nur die Bundesregierung (und nicht etwa eine Bundesoberbehörde wie die BNA) und auch diese nur mit Zustimmung des Bundesrats allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen kann und Einzelweisungen nur unter den - hier ebenfalls nicht erfüllten - Voraussetzungen des Art. 84 Abs. 5 Grundgesetz.

Es handelt sich aber beim Erlass von "Festlegungen" i. S. v. § 29 EnWG durch die BNA überhaupt nicht um Maßnahmen des Bundes im Rahmen der Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder "als eigene Angelegenheit", denn zwar wird das EnWG von den Ländern i. S. v. Art. 83 Grundgesetz als "eigene Angelegenheit" ausgeführt, aber nur, soweit überhaupt eine Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden besteht, und eine solche besteht eben nicht für den Erlass der betreffenden "Festlegungen". Vielmehr wird das EnWG insoweit in bundeseigener Verwaltung, und zwar durch die BNA als Bundesoberbehörde i. S. v. Art. 87 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz, ausgeführt (vgl. BT-Drs. 15/3917, S. 47), und dies in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise, denn Teil der Errichtung i. S. v. Art. 87 Abs. 3 Satz 1 des Grundgesetzes ist auch die Aufgabenausstattung (zutreffend Britz/Hellermann/Hermes-Hanebeck, a.a.O., Vorb §§ 65 ff. Rdnr. 9 auf S. 1120 und Britz/Hellermann/Hermes-Hermes, a.a.O., § 54 Rdnr. 4 f.).

Unzulässig wäre es allerdings, wenn der BNA die Befugnis zum Erlass von Verwaltungsvorschriften oder Weisungen i. S. v. Art. 84 Abs. 2 oder 5 Grundgesetz übertragen worden wäre. Das ist aber nicht der Fall, denn bei "Festlegungen" i. S. v. § 29 EnWG, wie sie hier in Rede stehen, handelt es sich nicht um "Verwaltungsvorschriften" oder "Einzelweisungen", denn dies würde voraussetzen, dass sie sich an die Landesbehörden (hier: Landesregulierungsbehörden) richten. Das ist aber nicht der Fall, vielmehr treffen sie Regelungen gegenüber den Netzbetreibern. Demgemäß stuft auch die h. M. (vgl. Britz/Hellermann/Hermes-Hanebeck, a.a.O., Vorb §§ 65 ff. Rdnr. 9; Salje, a.a.O. § 29 Rdnr. 17) die "Festlegungen" als Verwaltungsakte ein, also Entscheidungen, welche "Außenwirkung" i. S. v. § 35 Satz 1 (L)VwVfG (gegenüber den Netzbetreibern) haben, also genau das, was an (Landes-)Behörden gerichteten Verwaltungsvorschriften oder Einzelweisungen fehlt.

bb)

Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin lässt sich eine Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Annex-Zuständigkeit zur Zuständigkeit für die Entgeltgenehmigung nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 23a EnWG begründen.

Für die Annahme einer Annex-Zuständigkeit für Festlegungen der hier in Frage stehenden Art ist aufgrund der Systematik des § 54 EnWG kein Raum. Danach ist gem. § 54 Abs. 1 die Zuständigkeit der BNA die Regel, während die Landesregulierungsbehörden nur für die im einzelnen in Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 9 enumerativ aufgeführten Angelegenheiten zuständig sein sollen. Gleichzeitig begründet § 54 Abs. 3 EnWG eine Auffangzuständigkeit der BNA. Angesichts dieser Regelung muss von einem "numerus clausus" der in § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 9 EnWG aufgeführten Landeszuständigkeiten ausgegangen werden; die Annahme von zusätzlichen Annex-Zuständigkeiten oder ungeschriebenen Zuständigkeiten der Landesregulierungsbehörden vertrüge sich damit nicht (so ausdrücklich und zurecht Salje, a.a.O., § 54 Rdnr. 23; in der Sache ebenso Britz/Hellermann/Hermes-Hermes, a.a.O., § 54 Rdnr. 26 und 28: die Landesregulierungsbehörden seien nur ausnahmsweise und nur unter den in § 54 Abs. 2 abschließend genannten Voraussetzungen zuständig).

Soweit die Beschwerdegegnerin aus Art. 30, 83 Grundgesetz eine Vermutung für die Zuständigkeit der Länder ableitet, geht dies hier angesichts der Regelung des § 54 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 EnWG fehl, aus der sich ergibt, dass der Bundesgesetzgeber - gestützt auf Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG - der BNA als Bundesoberbehörde grundsätzlich sämtliche Aufgaben bei der Ausführung des EnWG zugewiesen hat. Dies ist - wie oben zu aa) (3) ausgeführt - verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

cc)

Jedenfalls für Verfügungen der hier in Frage stehenden Art, also generelle Festlegungen im Vorfeld künftiger Verwaltungs-(Genehmigungs-)Verfahren spricht für eine ausschließliche Zuständigkeit der Bundesnetzagentur auch § 60a Abs. 2 Satz 1 EnWG, wonach "insbesondere" vor dem Erlass von Festlegungen nach § 29 Abs. 1 EnWG durch die Bundesnetzagentur dem Länderausschuss Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Diese Hervorhebung wird in der Literatur damit begründet (Salje, a.a.O., § 60a Rdnr. 9 und Britz/Hellermann/Hermes-Hermes, § 60a Rdnr. 15), dass die Länder auf der Grundlage dieser Allgemeinverfügungen später konkrete Entscheidungen zu treffen hätten. Dies wäre aber nicht der Fall, wenn sich die Zuständigkeit für Festlegungen danach bestimmte, ob es sich um einen Netzbetreiber mit jeweils weniger als 100.000 angeschlossenen Kunden und einem nicht landesübergreifenden Netz handelte.

dd)

Zu Unrecht meint die Beschwerdegegnerin, ihre Zuständigkeit für die angegriffenen Festlegungen lasse sich aus § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG ableiten.

Zwar sind danach, soweit die Voraussetzungen von § 54 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz, Satz 2 (de minimis-Klausel) erfüllt sind, für "Festlegungen im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege einer Anreizregulierung nach § 21a" die Landesregulierungsbehörden zuständig, doch handelt es sich bei den angegriffenen Festlegungen nicht um solche im Rahmen der Anreizregulierung nach § 21a EnWG.

(1)

Die Befugnis zu derartigen Festlegungen ergibt sich aus § 30 Abs. 2 StromNEV. Diese Regelung ist auf der Basis von § 24 Satz 1 Nr. 2 EnWG ergangen (so wie die gesamte StromNEV auf § 24 EnWG beruht, wie sich aus der Eingangsformel ergibt). Es handelt sich damit bei der StromNEV - und damit auch bei § 30 StromNEV - nicht um eine Regelung im Rahmen der Anreizregulierung nach § 21a EnWG.

(2)

Die Beschwerdegegnerin begründet ihre Behauptung, bei den angegriffenen Festlegungen es handle sich dennoch um eine Maßnahme im Rahmen der Anreizregulierung, damit, die beanstandeten Festlegungen bezögen sich auf alle kostenorientierten Verfahren, die das Geschäftsjahr 2006 zur Grundlage hätten; dieses bilde aber das Ausgangsniveau für die erste Anreizregulierungsperiode. Dies überzeugt nicht: Aufgrund § 6 Abs. 2 ARegV haben derartige Festlegungen für das Geschäftsjahr 2006 zwar Auswirkungen auf die erste Regulierungsperiode der Anreizregulierung, dies ist jedoch schlicht eine Folge der Bestimmung des Verordnungsgebers in § 6 Abs. 2 ARegV und macht entsprechende Festlegungen nicht zu Festlegungen im Rahmen einer Anreizregulierung. M. a. W.: die in jenen kostenorientiert ausgerichteten Genehmigungsverfahren angewandten Indexierungen bestimmen in ihrer Sockelwirkung nur noch mittelbar die Entgelte im Rahmen einer Anreizregulierung mit. Bei dieser allenfalls reflexhaften Fortwirkung handelt es sich um keine Festlegung im Rahmen der Anreizregulierung nach § 54 Abs. 2 Nr. 2 EnWG.

Vielmehr sind die rechtlichen Möglichkeiten der Regulierungsbehörde in § 32 ARegV ausdrücklich und enumerativ abgehandelt; dort findet sich eine § 30 Abs. 2 Nr. 2 StromNEV vergleichbare Regelung aber gerade nicht.

Im Übrigen lässt der Bescheid vom 12.11.2007 weder im Tenor noch in der Begründung an irgendeiner Stelle erkennen, dass die Beschwerdegegnerin von im Rahmen der Anreizregulierung den Regulierungsbehörden durch § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 EnWG i. V. m. der ARegV übertragenen Festlegungskompetenzen Gebrauch machen wollte - zumal in Festlegung Ziff. 1 von "anderen kostenorientierten Verfahren" die Rede ist. Es ist aber schon nicht ersichtlich, dass das Anreizregulierungsverfahren unter diesen Begriff gefasst werden kann, da Kostenorientiertheit im System des Energiewirtschaftsrechts begrifflich gerade für die Einzelgenehmigung nach Einzelkalkulationskontrolle vorgeprägt ist und sich die modellhaft pauschalierende Anreizregulierung dazu als Gegensatz darstellt (vgl. etwa Salje, a.a.O., § 29 Rdnr. 11). Deshalb sah auch die Begründung zum vom Wirtschaftsausschuss eingefügten § 21a EnWG vor: "Die Anreizregulierung ist eine Methode zur Ausgestaltung der Entgeltregulierung. Sie unterscheidet sich von einer rein kostenorientierten Regulierung ..." und: "Die Anreizregulierung ersetzt die rein kosten-orientierte Entgeltbildung" (vgl. Salje a.a.O. § 21a Rdnr. 1). Nach § 21a Abs. 1 EnWG stellt die Anreizregulierung damit eine alternative Methode zur rein kostenorientierten Entgeltbildung für den Netzzugang im Sinne des § 21a Abs. 2 S. 1 EnWG dar (Müller-Kirchenbauer in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 17 Rdnr. 3; derselbe in Danner/Theobald, Energierecht, § 21a EnWG Rdnr. 38; vgl. auch Britz/Hellermann/Hermes-Groebel, a.a.O., § 21a Rdnr. 14).

(3)

Derartige Festlegungen kann die Beschwerdegegnerin auch nicht losgelöst von § 30 StromNEV unmittelbar gestützt auf § 29 Abs. 1 EnWG treffen, und zwar schon deshalb nicht, weil - entgegen OLG Düsseldorf Beschluss vom 27.02.2008, VI-3 Kart 106/07 (V), Rdnr. 16 in Juris - § 29 Abs. 1 EnWG keine eigenständige Ermächtigungsgrundlage enthält, sondern akzessorisch zu den Ermächtigungen ist, welche die in Abs. 1 genannten Rechtsverordnungen enthalten (Britz/Hellermann/Hermes-Britz, a.a.O., § 29 Rdnr. 1). Dies folgt eindeutig aus der Entstehungsgeschichte, denn nach der amtlichen Begründung (BT-Drs. 15/3917, S. 61 zu § 24 und S. 62 zu § 29) soll § 24 Satz 1 Nr. 2 EnWG die materiellen Voraussetzungen des Erlasses einer Regulierungsentscheidung festlegen; das heißt die Regulierungsbehörde soll nach § 29 Abs. 1 EnWG im Wege einer Festlegung nur tätig werden können, soweit die Rechtsverordnungen ihr die Aufgabe zuweisen, die im EnWG oder diesen Verordnungen enthaltenen Bestimmungen im Wege behördlicher Entscheidung zu ergänzen.

ee)

Angesichts der eindeutigen Systematik der Zuständigkeitsverteilung in § 54 EnWG und des klaren Wortlauts von § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG käme die Annahme einer Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde für die beanstandeten Festlegungen nur in Betracht, wenn es sich beim Unterbleiben der Aufnahme einer Kompetenz zur "Festlegung" in § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG lediglich um einen Redaktionsfehler gehandelt hätte und/oder zwingende sachliche Gründe für die Annahme einer Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde sprächen.

Beides ist jedoch nicht der Fall:

(1)

Da die mit § 54 EnWG Gesetz gewordene Verteilung der Kompetenzen zwischen Bundesnetzagentur und Landesregulierungsbehörden im Vermittlungsausschuss formuliert wurde, existiert für diese keine amtliche Begründung. Den Gesetzgebungsmaterialien lässt sich schon aus diesem Grund nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber der Landesregulierungsbehörde, soweit sie für Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG zuständig ist, auch eine Kompetenz für Festlegungen zuweisen wollte und eine entsprechende Normierung nur versehentlich unterblieben ist.

Allerdings wurde - wie bereits ausgeführt - eine entsprechende Kompetenz für die Anreizregulierung in § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG festgelegt. Diese Differenzierung ist auffällig und ohne augenfällig einleuchtenden sachlichen Grund.

(a)

Dies rechtfertigt es aber nicht, von einem gesetzgeberischen Versehen auszugehen, nachdem § 54 Abs. 2 Satz 1 EnWG durchaus differenzierend nicht nur verschiedene Materien, sondern auch verschiedene Handlungsinstrumentarien aufführt (etwa "Genehmigung oder Untersagung" in Nr. 3 oder "Überwachung mit Ausnahme der Vorschriften zur Festlegung oder Genehmigung" in Nr. 6) und die Dualität der Handlungsformen "Genehmigung" und "Festlegung" auch sonst in nicht geringem Maße Eingang in die Normierungsstrukturen gefunden (vgl. etwa §§ 23a, 24 S. 1, 29 Abs. 1 EnWG, § 32 ARegV), was für einen bewussten und gezielten Einsatz als Mittel der diesem Modell verpflichteten Normierungstechnik spricht.

(b)

Auch ist für das Gesetzgebungsverfahren trotz des Fehlens einer amtlichen Begründung für die Gesetz gewordene Regelung der Zuständigkeitsverteilung zwischen BNA und Landesregulierungsbehörden doch feststellbar, dass die Möglichkeit einer nach den genannten beiden Handlungsformen differenzierenden Zuständigkeitsverteilung durchaus gesehen worden ist: Hatte noch der Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts in den dortigen §§ 54, 55 (BT-Drs. 15/3917 - dort S. 26 f.) unter dem Gesichtspunkt einheitlicher Rechtsanwendung der grundsätzlich alleinigen Bundeszuständigkeit das Wort geredet (a.a.O. S. 68 f.), so machte sich zwar der Bundesrat wegen der Vorteile der Ortsnähe der Landesregulierungsbehörden für eine eher territoriale Abgrenzung stark (a.a.O. S. 92 f.). Gleichwohl ließ auch der Bundesrat gelten: "Allgemeinverfügungen nach § 24 Satz 1 Nr. 2 EnWG-E, mit denen die Regulierungsbehörde Bedingungen oder Methoden festlegt, gelten länderübergreifend und fallen daher in die Zuständigkeit der Bundesregulierungsbehörde" (vgl. auch Britz/Hellermann/Hermes-Hermes, a.a.O., § 54 Rdnr. 8; Ruge in Schneider/Theobald, a.a.O., § 18 Rdnr. 67). Auch wenn nicht der Vorschlag des Bundesrates, sondern eine davon abweichende Fassung Gesetz geworden ist, so ist doch in § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 EnWG eben dieses Begriffspaar eingesetzt worden, was dagegen steht, in der abweichenden Fassung von Nr. 1 und Nr. 2 nicht eine bewusste Wertentscheidung des Gesetzgebers, sondern ein reines Redaktionsversehen zu sehen.

(c)

Schließlich ist darauf zu verweisen, dass der Verordnungsgeber in § 32 ARegV anders als in § 30 StromNEV zwischen Zuständigkeiten der "Regulierungsbehörde" (Abs. 1) und solchen (ausschließlich) der BNA (Abs. 2) für Festlegungen unterscheidet und überdies die amtliche Begründung zu § 32 ARegV (S. 73 der BR-Drs. 417/07) hinsichtlich Abs. 1 ausdrücklich von Festlegungskompetenzen der "Regulierungsbehörden" im Plural spricht - im Gegensatz zur amtlichen Begründung zu § 30 StromNEV (S. 44 der BR-Drs. 245/05). Dies spricht eher dafür, dass der Verordnungsgeber die Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden allein für Genehmigungen bei § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG und deren Zuständigkeit auch für Festlegungen bei § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG nachvollzogen hat und damit gegen die Annahme eines Redaktionsversehens durch die (zum Erlass der Verordnungen ermächtigte) Bundesregierung.

(d)

Eine sachliche Rechtfertigung der unterschiedlichen Regelung mag man auch darin sehen, dass das System der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG und das System der Anreizregulierung grundverschiedene Systeme darstellen, mit denen unterschiedliche Ziele verfolgt werden (so auch die BNA im vorliegenden Verfahren, vgl. S. 39 ihrer Stellungnahme vom 9.7.2008, Bl. 345).

(2)

Auch zwingende sachliche Gründe für die Annahme einer Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden sind nicht erkennbar; insbesondere nicht für die Festlegung unterschiedlicher Indizes in den einzelnen Bundesländern. Vielmehr drängen sich gute Gründe dafür auf, dass die BNA zuständig sein sollte für eine bundesweit relevante und bundeseinheitlich gebotene Methoden- oder Bedingungenregulierung, wie dies unschwer bei Preisindizes oder der Festlegung von Abschreibungsintervallen der Fall ist, zumal in dem jeweiligen Bundesland ansässige "große" Netzbetreiber, welche in die Zuständigkeit der BNA fallen, ohnehin die von dieser festgelegten Indizes anzuwenden hätten. Bezeichnend ist, dass die Beschwerdegegnerin selbst nach ihrem eigenen Vorbringen eine (inhaltlich) bundesweit einheitliche Regelung für erstrebenswert hält (S. 3 der Beschwerdeerwiderung, Bl. 368).

ff)

Auch die in anderem Zusammenhang angeführte Entscheidung des Senats vom 03.05.2007 - 202 EnWG 4/06 (dort I. 1. b) cc) (2) der Gründe, Umdruck S. 12) nötigt zu keiner anderen Bewertung. Dort hat der Senat in einer einzelfallbezogenen Genehmigung u. a. zu Indexreihen festgestellt, dass es - damals - solche Festlegungen gerade nicht gibt. Aus dem dortigen obiter dictum kann nicht auf eine gleichzeitig verbindliche Entscheidung über damit einhergehende Zuständigkeitsfragen geschlossen werden.

2.

Damit fehlt es an der Zuständigkeit der Antragsgegnerin für die angegriffenen Festlegungen, und zwar in sachlicher Hinsicht, denn die sachliche Zuständigkeit betrifft den einer Behörde dem Gegenstand und der Art nach durch Gesetz zugewiesenen Aufgabenbereich (VGH Baden-Württemberg, NVwZ-RR 2005, 273 f. m.w.N.). Dadurch erweist sich der Bescheid vom 12.11.2007 als (formell) rechtswidrig.

a)

Verstöße gegen die sachliche Zuständigkeit bedingen nicht nur die Rechtswidrigkeit des betroffenen Verwaltungsaktes, sondern verletzen auch den Adressaten in dessen subjektiven Rechten und führen zur Aufhebung des Verwaltungsakts im Rechtsbehelfsverfahren (BVerwGE 66, 178, 183 - zu § 127 AO; Bayerischer VGH, NVwZ-RR 1997, 399; VGH Baden-Württemberg DÖV 1978, 696; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rdnr. 23).

b)

Eine Unbeachtlichkeit der fehlenden Zuständigkeit nach § 46 LVwVfG scheidet aus, weil diese Regelung nur für die örtliche Zuständigkeit gilt (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 46 Rdnr. 43; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rdnr. 23; BVerwGE 66, 178, 182 f. - zu § 126 AO; VGH Baden-Württemberg, NVwZ-RR 2005, 273, 274).

c)

Nichts anderes ergibt sich, wenn man die fehlende Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde bei eigentlich gegebener Zuständigkeit der BNA nicht nur als Fall der fehlenden sachlichen, sondern noch weitergehend als solchen der fehlenden Verbandszuständigkeit (irrtümliche Annahme der Zuständigkeit des Landes anstelle des Bundes) ansieht. Auch derartige Fehler können (erst recht) nicht nach § 46 LVwVfG unbeachtlich sein (Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 46 Rdnr. 42). Etwas anderes wird nur für den Fall vertreten, dass bei Ausführung von Bundesgesetzen durch Landesbehörden die Behörde eines Landes irrtümlich ihre Zuständigkeit annimmt, tatsächlich aber die Zuständigkeit einer Behörde eines anderen Bundeslandes gegeben wäre, also in Fällen, in denen - weil es sich um in verschiedenen Bundesländern gelegene Behörden handelt - die fehlende örtliche Zuständigkeit auch eine fehlende Verbandskompetenz bewirkt (etwa OVG Hamburg, NVwZ 1999, 633, 634; weitere Nachweise bei Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., Fn. 202 zu § 46 Rdnr. 42). So liegt der vorliegende Fall aber gerade nicht.

d)

Auch eine Billigung des Bescheids durch die BNA verschaffte der Beschwerdegegnerin nicht nachträglich/rückwirkend Entscheidungskompetenz. Zwar ist nicht auszuschließen, dass eine unzuständige Behörde durch eine zuständige ermächtigt deren Verwaltungsaufgabe vollständig übernimmt und in eigenem Namen erledigt. Eine solche Delegierung durch vorausgehende Übertragung oder nachträgliche Zustimmung (vgl. hierzu Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 4 Rdnr. 41; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 4 Rdnr. 10a) ist aber nur möglich, wenn ein Gesetz dies zulässt (Stelkens/Bonk/Sachs, ebenda und Kopp/Ramsauer, ebenda; vgl. allg. Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 9. Aufl., Art. 30 Rdnr. 8). Eine solche gesetzliche Grundlage zur Delegierung ist vorliegend nicht ersichtlich.

Ob schließlich die BNA den angefochtenen Bescheid der Beschwerdegegnerin zu ihrem eigenen machen kann, ist ohne Belang. Denn dann würde eine neue, eigene Entscheidung dieser Behörde mit einem jedenfalls gänzlich anderen Beschwerderechtszug vorliegen. Im Übrigen liegt auch keine solche Erklärung vor.

3.

Die Aufhebung des angefochtenen Bescheids ist dabei allerdings auf die Beschwerdeführerin zu beschränken, denn die Anfechtung einer Allgemeinverfügung gilt wie die Anfechtung von sonstigen Verwaltungsakten nur relativ, d.h. nur für den jeweiligen Beschwerdeführer, nicht aber für die übrigen von dem Verwaltungsakt Betroffenen (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 35 Rdnr. 102b; Kopp/Schenke, a.a.O., § 42 VwGO Rdnr. 21).

Etwas anderes gilt nur dann, wenn es sich um eine Regelung handelt, die durch die Begünstigung oder Belastung anderer Personen zugleich den Beschwerdeführer belastet (vgl. Kopp/Schenke, ebenda mit Beispielen), oder die einzelne Regelung in untrennbarem Zusammenhang mit anderen in der Allgemeinverfügung getroffenen Regelungen steht, also aus der Natur der Sache die Wirksamkeit nur allgemein entfallen kann, m. a. W., wenn es an der personellen Teilbarkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes fehlt, etwa bei Verkehrsschildern (Kopp/Ramsauer, ebenda, sowie Kopp/Schenke, ebenda).

Ein derartiger Fall ist hier aber nicht gegeben; vielmehr handelt es sich, wenn man nicht ohnehin eine Sammelverfügung annimmt, um eine Allgemeinverfügung in Form der Bündelung inhaltsgleicher Regelungen gegenüber allen Netzbetreibern.

Aufzuheben ist aber außer den Festlegungen Ziff. 1 und 2 auch der Ausspruch zur Gebührenpflicht (Tenor Ziff. 3), denn die Beschwerdegegnerin kann nur für solche Amtshandlungen nach § 91 Abs. 1 Nr. 1 EnWG eine Gebühr beanspruchen, für die sie zuständig ist.

III.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Über sie ist von Amts wegen zu befinden (Salje, a.a.O., § 90 Rdnr.6; Britz/Hellermann/Hermes-Hölscher, a.a.O., § 90 Rdnr. 5). Ein Fall der obligatorischen Kostentragung (§ 90 Satz 2) liegt nicht vor (vgl. Salje, a.a.O., § 90 Rdnrn. 10 bis 15; Britz/Hellermann/Hermes-Hölscher, a.a.O. § 90 Rdnrn. 7 bis 11). Der Billigkeit entspricht es vorliegend, dass eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht stattfindet. Denn ob die Beschwerdeführerin in der Sache Erfolg gehabt hätte, ist offen; die Zuständigkeitsfrage selbst ist nicht unproblematisch.

Für die Kostenentscheidung in Bezug auf die BNA gilt nichts anderes (vgl. Salje, a.a.O. , § 90 Rdnr. 8; Britz/Hellermann/Hermes-Hölscher, a.a.O., § 90 Rdnr. 16).

Dass die Beschwerdeführerin nicht an Gerichtskosten beteiligt wird, erscheint dagegen angemessen.

2.

Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG zu, weil es sich bei der Zuständigkeitszuweisung um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung für die Handlungskompetenzen im Energiewirtschaftsrecht handelt, zu deren Klärung auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich ist, und weil der Senat überdies von der Entscheidung des OLG Naumburg vom 13.12.2007 (1 W 27/07 (EnWG)) abweicht.

Ende der Entscheidung