Judicialis Rechtsprechung

2. Ein Zuwarten des Antragstellers von mehr als acht Wochen bzw. zwei Monaten ab dem maßgeblichen Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist regelmäßig dringlichkeitsschädlich.

3. Ist wegen zu langen Zuwartens die Dringlichkeit für die Verfolgung eines vorbeugenden Unterlassungsanspruchs entfallen, besteht auch für die Verfolgung eines auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruchs keine (erneute) Dringlichkeit, es sei denn, die begangene Verletzungshandlung weist eine andere Qualität auf als die Handlung, deren Begehung drohte.

Geschäftsnummer: 4 U 204/08

Verkündet am 25. Februar 2009

In dem Rechtsstreit

wegen einstweiliger Verfügung

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2009 unter Mitwirkung von

Richter am Oberlandesgericht Schüler Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller Richter am Oberlandesgericht Klier

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09. Oktober 2008 - Az.: 17 O 466/08 - wie folgt abgeändert:

Der Antrag des Verfügungsklägers vom 11.08.2008 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt der Verfügungskläger. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Verfügungsbeklagten.

Streitwert für beide Instanzen: bis 50.000 €

Gründe:

I.

1.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen und dem Vorbringen in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Zusammenfassend:

Der Verfügungskläger (i. F. kurz: Kläger), der zusammen mit Herrn K. ein 2008 erschienenes Buch " ... " herausgibt, begehrt von den Verfügungsbeklagten (i. F. kurz: Beklagte) die Unterlassung von Verwertungshandlungen hinsichtlich Lichtbildern historischer Orden.

Der Beklagte Ziff. 1, Direktor des "X", ist Autor eines auf sechs Bände angelegten Werkes " ... ", dessen erster Band (Band 2) im August/September 2008 erschienen ist und von der Beklagten Ziff. 3 im Auftrag der Beklagten Ziff. 2 ausgeliefert wird. In diesem Band sowie einem zur Bewerbung des Buches bereits im Vorfeld von dessen Erscheinen verwandten Werbeflyer sind Lichtbilder von Orden aus der Sammlung des Herrn K. enthalten.

Herr T., Fotograf dieser - später nachbearbeiteten - Lichtbilder, hatte am 26.01.2001 mit Herrn K. eine Vereinbarung geschlossen, worin er bestätigte, dass seine "Urheberrechts-Reflexe oder Urheber-berechtigungen / mitberechtigungen" an diesen "zu vollem Recht" übertragen worden seien. Am 10.06.2004 wurde diese Vereinbarung - jedenfalls soweit Rechte an Fotos von Orden der Sammlung K. betroffen sind - wieder aufgehoben.

Die Vereinbarung vom 26.01.2001 war in Bezug auf die damals geplante gemeinsame Herausgabe eines Buches über Orden durch Herrn K. und dem Beklagten Ziff. 1 geschlossen worden, die zu diesem Zweck am 16.01.2001 eine schriftliche Vereinbarung geschlossen hatten (Anl. AG 1, Bl. 20 = Anl. Ast. 3, Bl. 47).

"Präambel

"Die Parteien haben im Jahr 1997 den Entschluss gefasst, ein Buch über ... Orden herauszugeben. Herr K. hat für die Herstellung des Bildmaterials seine umfangreiche Sammlung von Orden zur Verfügung gestellt...

§ 2 Aufgabenverteilung

1. Herr K. ist damit einverstanden, seine Sammlung von Orden für die Produktion des Bildmaterials zur Verfügung zu stellen. Er trägt Sorge für den Erwerb der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Photomaterial... 2. ...

§ 4 Photomaterial

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Eigentum an dem Photomaterial nach Erscheinen des Buches an das X übergeht. Herr K. verpflichtet sich, die ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Photomaterial nach Publikation des Buches auf das X zu übertragen. Herrn K. bleibt jedoch weiterhin die unentgeltliche Nutzung des Photomaterials vorbehalten.

..."

Diese Vereinbarung ist durch eine weitere Vereinbarung vom 25.02./06.03.2008, in deren Ziff. 2 es u. a. heißt

"Das bisher entstandene Fotomaterial ist in Besitz beider Parteien. Die Parteien sind berechtigt, das Fotomaterial für ihre eigenen Publikationen frei zu verwerten, soweit nicht Rechte Dritter dem entgegenstehen...",

wieder aufgehoben worden.

Der Kläger hat behauptet, er habe am 10.06.2004 mit dem Fotografen T. einen "Kaufvertrag" geschlossen, nach dem u. a. in Bezug auf die streitgegenständlichen Lichtbilder "sämtliche Eigentums- und Urheberrechte" auf den Kläger übergehen sollten. Er ist der Ansicht, ihm stünde aufgrund dessen an den Lichtbildern das ausschließliche Nutzungsrecht zu.

Die Beklagten haben bestritten, dass der Vertrag zwischen dem Kläger und Herrn T. am 10.06.2004 geschlossen worden ist, und sind der Auffassung, im Hinblick auf die Vereinbarungen zwischen Herrn K. und dem Beklagten Ziff. 1 zur Nutzung der Lichtbilder berechtigt zu sein.

2.

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung wie zuletzt beantragt nach mündlicher Verhandlung erlassen, da dem Kläger an den Lichtbildern das ausschließliche Nutzungsrecht zustehe und die Angelegenheit angesichts der sogar erst nach Antragstellung erfolgten Veröffentlichung des ersten Bandes des Werkes der Beklagten auch dringlich sei.

Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (LGU S. 21 - 23).

3.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, die das Ziel der Zurückweisung des Verfügungsantrags weiter verfolgt.

Sie sind der Ansicht, es fehle bereits der Verfügungsgrund.

Entgegen der offenbar vom Landgericht vertretenen Auffassung komme es nicht auf die Erlangung der Kenntnis vom Erscheinungstermin des veröffentlichten ersten Bandes des Werkes der Beklagten (Band 2) an, sondern auf den des Werbeflyers.

Ungeachtet der im Urheberrecht nicht anwendbaren Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG sei allgemein anerkannt, dass ein Verfügungsgrund fehle, wenn der Antragsteller trotz eines ursprünglich bestehenden Regelungsbedürfnisses zu lange mit dem Antrag auf einstweilige Verfügung gewartet habe. Damit fehle hier die Dringlichkeit, denn der Kläger habe den Werbeflyer bereits im Mai 2008 in Händen gehabt; er sei ihm auf Veranlassung des Beklagten Ziff. 3 sogar eigens am 07.05.2008 zugesandt worden. Er habe sich über diesen auch am 17.05.2008 mit dem Beklagten Ziff. 3 unterhalten.

Damit habe für den Kläger bereits seit Mitte Mai 2008 festgestanden, dass der 2. Band der Buchreihe der Beklagten mit den streitgegenständlichen Fotografien veröffentlicht werden würde.

Nachdem der Antrag auf einstweilige Verfügung erst am 12.08.2008 bei Gericht eingegangen sei und eine Abmahnung und diese auch nur gegenüber dem Beklagten Ziff. 3 sogar erst mit Schreiben vom 12.09.2008 erfolgt sei, habe der Kläger durch sein Zuwarten die behauptete Dringlichkeit seiner Angelegenheit selbst widerlegt.

Es fehle aber auch an einem Verfügungsanspruch, denn dem Kläger stünden keine ausschließlichen Nutzungsrechte an den streitgegenständlichen Fotografien zu. Der Beklagte Ziff. 1 und Herr K. hätten nämlich 1997 formlos eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zur Verfolgung des gemeinsamen Zwecks der Herausgabe eines Buches über D. Orden errichtet und mit der Vereinbarung vom 16.01.2001 den Gesellschaftsvertrag schriftlich fixiert. In diese GbR habe Herr K. die vom Fotografen T. erworbenen ausschließlichen Nutzungsrechte eingebracht, so dass diese von der GbR als Rechtegemeinschaft als Gesamthandsvermögen gehalten worden seien und Herr K. infolgedessen auf diese nicht gegenüber dem Lichtbildner T. wieder habe verzichten und dieser sie dann auch nicht auf den Kläger habe übertragen können.

Die Vereinbarungen zwischen Herrn K. und Herrn T. sowie zwischen Herrn T. und dem Kläger seien jedenfalls nach § 138 BGB sittenwidrig und damit nichtig, weil - wenn so geschlossen wie vom Kläger behauptet - ein kollusives Zusammenwirken beim Vertragsbruch gegeben sei.

Demgegenüber verteidigt der Kläger das landgerichtliche Urteil.

Zurecht habe das Landgericht den Verfügungsgrund bejaht, denn wie sich bereits aus der Antragsschrift unschwer ergebe, habe sich der Unterlassungsanspruch von vornherein nicht gegen den Werbeflyer gerichtet, sondern gegen die drohende und dann auch eingetretene Rechtsverletzung durch Veröffentlichung des Buches der Beklagten. Geltend gemacht worden sei somit ein vorbeugender Unterlassungsanspruch. Aus dem Werbeflyer sei lediglich die Begehungsgefahr für die zu unterlassende Buchveröffentlichung abgeleitet worden.

Den Werbeflyer als solchen habe er zwar erhalten, dieser habe ihn nicht gestört, er habe ihn vielmehr inhaltlich gar nicht zur Kenntnis genommen. Ihm sei es von vornherein allein darum gegangen, die Verwendung der Lichtbilder in der Buchpublikation der Beklagten zu verhindern.

Er habe erhebliche Zweifel daran gehabt, dass der Beklagte Ziff. 1 in der Lage sein würde, ein Werk der angekündigten Art "auf die Beine zu stellen". Nachdem sich bei ihm aber der Eindruck verfestigt gehabt habe, dass die Beklagten das angekündigte Vorhaben umsetzen würden, habe er sich zur Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe entschlossen. Den Inhalt des Flyers habe er erst als Internet-Ausdruck zur Kenntnis genommen, als dieser bei seinem Prozessbevollmächtigten erster Instanz heruntergeladen worden sei.

Da die erste Verletzungshandlung erst vollendet gewesen sei, als das Verfügungsverfahren bereits anhängig gewesen sei - nämlich durch die Publikation -, könne die Dringlichkeit nicht ernsthaft in Frage gestellt werden.

Überdies habe er nicht davon ausgehen können, dass die Beklagten die Verwendung der vom Lichtbildner T. geschaffenen Fotografien einräumen würden. Es sei für ihn deshalb außerordentlich schwer gewesen, eine entsprechende Glaubhaftmachung beizubringen, da zunächst Herr T. die Ordensdarstellungen im Werbeflyer mit seiner eigenen Dokumentation vergleichen und eine umfängliche Begutachtung habe vornehmen müssen.

Auch der Verfügungsanspruch bestehe. Aus der Vereinbarung zwischen dem Beklagten Ziff. 1 und Herrn K. vom 16.01.2001 ergebe sich nicht, dass diese eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet hätten.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.02.2009 nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Mangels Verfügungsgrundes ist der Antrag auf einstweilige Verfügung zurückzuweisen. Da der diesbezügliche Vortrag der Beklagten aber bereits in erster Instanz hätte gehalten werden können sind diesen die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (§ 97 Abs. 2 ZPO).

Im Einzelnen:

1.

Die Dringlichkeit (Verfügungsgrund) beurteilt sich vorliegend nach den allgemeinen Vorschriften des Zivilprozessrechts (§§ 935, 940 ZPO), ist also vom Verfügungskläger (Antragsteller) darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 936 i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), da nach zutreffender herrschender Meinung (vgl. nur KG NJW-RR 2001, 1201, 1202; Hefermehl/Bornkamm/Köhler, UWG 26. Aufl., § 12 Rdnr. 3.1.4 m.w.N. aus der Rechtsprechung) die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG im Urheberrecht nicht gilt.

Dabei ist unabhängig von der Anwendbarkeit der Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG allgemein für das Verfahren der einstweiligen Verfügung anerkannt, dass ein Verfügungsgrund dann fehlt, wenn der Verfügungskläger zu lange gewartet hat, bevor er die einstweilige Verfügung beantragt (KG NJW-RR 2001, 1201, 1202; OLG Hamburg NJW-RR 2008, 1435 f. - zum Presse- bzw. Rundfunkrecht; OLG München, Beschluss vom 16.01.1996 - 12 UF 1457/95, in Juris Rdnr. 2 m.w.N. - zum Familienrecht; Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 940 Rdnr. 4).

Dies ist vorliegend der Fall, da zwischen dem Zeitpunkt, in dem der Kläger den Werbeflyer für die geplante Publikation der Beklagten erhalten hat, und der Einreichung des Verfügungsantrags ein Zeitraum von ca. drei Monaten liegt.

a)

Auch wenn die Meinungen zwischen den Oberlandesgerichten, darüber, welcher Zeitraum im gewerblichen Rechtsschutz jedenfalls in der Regel als dringlichkeitsschädlich angesehen werden kann, auseinandergehen (umfangreiche Nachweise zur Rechtsprechung der Oberlandesgerichte etwa bei Ahrens-Schmukle, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 45 Rdnr. 40-43; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdnr. 3.15), so ist nach Auffassung des Senats in der Regel ein Zuwarten ab dem maßgeblichen Zeitpunkt der Kenntniserlangung von mehr als 8 Wochen bzw. 2 Monaten dringlichkeitsschädlich; jedenfalls kann bei einem Zeitraum von 3 Monaten wie vorliegend keine Dringlichkeit mehr angenommen werden (OLG Hamburg GRUR-RR 2000, 100, 101; ebenso Singer, jurisPR-WettbR 11/2007 Anm. 5: Dass die Dringlichkeitsvermutung bei einem Zuwarten von 3 Monaten nach Kenntniserlangung widerlegt sei, stehe außer Frage).

b)

Maßgeblicher Zeitpunkt ist hier der Erhalt des Werbeflyers über die geplante Buchpublikation der Beklagten, der unstreitig bereits Mitte Mai 2008 erfolgte.

aa)

Dabei nimmt der Senat an, dass der Kläger infolgedessen auch Kenntnis vom Inhalt des Flyers und den in diesen enthaltenen Lichtbildern erlangt hat.

(1)

Dies hat der Kläger, nachdem die Beklagten in der Berufungsbegründung erstmals die Zusendung des Flyers und seine Kenntnis von diesem bereits im Mai 2008 vorgetragen hatten, in der Berufungserwiderung zunächst auch nicht bestritten. Er hat in dieser auch nicht bestritten, sich bei einem Gespräch mit dem Beklagten Ziff. 3 auf der Ordens- und Militariabörse in Illingen im Zusammenhang mit dem geplanten Buchprojekt auf den Werbeflyer bezogen zu haben. Vielmehr ist er in der Berufungserwiderung - obwohl dort dieses Gespräch ausdrücklich thematisierend (S. 3, Bl. 173) - der Darstellung dieses Gesprächs durch den Beklagten Ziff. 3 in dessen eidesstattlicher Versicherung nur insoweit entgegengetreten, als in dieser suggeriert worden sei, er habe die angekündigte Publikation der Beklagtenseite gebilligt oder auf die Geltendmachung eigener Rechte verzichtet. Er hat dort weiter ausgeführt, der Werbeflyer habe ihn nicht gestört (S. 2, Bl. 172). Man kann aber nur beurteilen, ob man durch etwas gestört wird, wenn man es auch zur Kenntnis genommen hat.

Der Berufungserwiderung lässt sich insgesamt der Vortrag entnehmen (ebenda S. 1-3. Bl. 171- 173), dass der Kläger gegen den Werbeflyer nichts unternommen habe, weil ihn dieser nicht gestört habe und es ihm nur die Verwendung der Lichtbilder in der Buchpublikation (einschließlich einer auszugsweisen Publikation im Internet) gegangen sei, er an dessen Realisierung aber nicht recht habe glauben wollen und deshalb mit rechtlichen Schritten erst noch abgewartet habe, nicht aber etwa deshalb, weil er den Inhalt des Werbeflyers nicht zur Kenntnis genommen habe.

(2)

Die anderslautenden Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einschließlich der in dieser abgegebenen eidesstattlichen Versicherung sind angesichts des Vortrags in der Berufungserwiderung nicht glaubhaft, zumal sein Prozessbevollmächtigter nach seinen eigenen Angaben (S. 3 des Protokolls vom 11.02.2009, Bl. 186) ihm diese zur Kenntnis gegeben und der Kläger sie gebilligt hat. Diese abweichende Sachverhaltsdarstellung lässt sich nicht dadurch nicht ausreichend erklären, dass der Prozessbevollmächtigte diesen Punkt rechtlich für unerheblich gehalten hat.

Hinzukommt, dass die Behauptung des Klägers, den Werbeflyer inhaltlich nicht zur Kenntnis genommen zu haben, obwohl er ihn - wie durch die eidesstattlichen Versicherungen B 2 und B 4 belegt - sogar mehrfach zugesandt erhalten hat, auch deshalb wenig plausibel ist, weil er selbst betont hat (vgl. S. 2 des Schriftsatzes vom 15.08.2008, Bl. 8), dass der Leserkreis für derartige Werke sehr begrenzt sei und ein Leser werde nur ein derartiges Werk erwerben, weshalb die Ankündigung einer derartigen Konkurrenzveröffentlichung doch für ihn von großem Interesse gewesen sein müsste.

(3)

Nachdem die Beklagten schließlich durch die eidesstattliche Versicherung des Beklagten Ziff. 3 glaubhaft gemacht haben, dass der Kläger den Werbeflyer diesem gegenüber am 17.05.2008 thematisiert hat, ist eine Kenntnis des Klägers - der ohnehin die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für die Dringlichkeit hat - vom Inhalt des Werbeflyers bereits für spätestens Mitte Mai 2008 anzunehmen.

bb)

Durch die Erlangung der Kenntnis von dem Werbeflyer hatte der Kläger auch hinreichend Kenntnis von der beabsichtigten Publikation und davon erhalten, dass diese Lichtbilder enthalten würde, hinsichtlich derer er ein ausschließliches Nutzungsrecht in Anspruch nimmt, nachdem unstreitig auch sämtliche Fotografien, welche Gegenstand des Verfügungsantrags sind, in diesem abgebildet worden waren.

Soweit der Kläger dies auf S. 3 der Berufungserwiderung (Bl. 173) mit dem Argument in Frage stellen will, er habe nicht glauben wollen, dass das angekündigte Vorhaben überhaupt zur Realisierung komme, kann er damit keinen Erfolg haben: dem Werbeflyer war bereits ein Bestellformular angefügt, und in ihm wurde für den ersten erscheinenden Band (Band 2) ein wenige Monate später liegender voraussichtlicher Erscheinungstermin (August 2008) angekündigt, so dass er die Tatsachen kannte, aus denen sich die drohende Verletzung in Form der Publikation ergeben würde, zumal er - insoweit unstreitig - sich am 17.05.2008 mit dem Beklagten Ziff. 3 über den Gesundheitszustand des Beklagten Ziff. 1 unterhalten und letzterer erklärt hatte, er halte den Beklagten Ziff. 1 für in der Lage, ein solches Werk "auf die Beine zu stellen" (vgl. eidesstattliche Versicherung des Beklagten Ziff. 3, Anl. B 5 Bl. 126).

c)

Bei einer Überschreitung des Richtwerts für ein dringlichkeitsschädliches Zuwarten hat der Verfügungskläger besondere Umstände darzulegen und gegebenenfalls glaubhaft zu machen, die ihn an der Einhaltung der Frist gehindert haben (Ahrens-Schmukle, a.a.O., Kap. 45 Rdnr. 40 m.w.N.).

Solche Umstände sind hier nicht dargelegt:

Dazu hätte der Kläger zumindest vortragen müssen, dass er bei der notwendigen Beschaffung von Glaubhaftmachungsmitteln zügig und mit dem gebotenen Nachdruck vorgegangen ist (Ahrens-Schmukle, ebenda m.w.N.). Schon daran fehlt es; es ist nicht einmal vorgetragen, wann und in welcher Form er an den Lichtbildner T. herangetreten ist. Die vorgelegte eidesstattliche Versicherung von Herrn T. datiert jedenfalls erst vom 07.08.2008 und enthält dazu keine Angaben. Zudem lässt sich daraus, dass es dem Kläger gelang, in Reaktion auf den ihm am 20.08.2008 (nach Bl. 16) zugegangenen Hinweis des Landgerichts vom 18.08.2008 (Bl. 16) am 10.09.2008 eine zweite eidesstattlichen Versicherung des Lichtbildners T. (Anl. Ast 1, Bl. 45) zu erlangen, aus welcher sich ergibt, dass dieser zuvor geprüft hat, welche Abbildungen des Prospekts im einzelnen auf von ihm gefertigten Fotografien beruhten, schließen, dass eine solche Überprüfung in einem Zeitraum von ca. 3 Wochen möglich war und damit nicht ein Zuwarten von ca. 3 Monaten rechtfertigen kann.

Hinzu kommt, dass der Kläger unstreitig vor Beantragung der einstweiligen Verfügung in keiner Weise an die Beklagten herangetreten ist, geschweige denn diese abgemahnt hätte. Er hätte dadurch ohne weiteres erfahren können, ob diese bestreiten wollen, dass es sich um Lichtbilder von T. handelt.

d)

Bei dieser Sachlage kann die Dringlichkeit des erst am 12.08.2008 eingereichten Verfügungsantrags nicht auf einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch gestützt werden - auf den der Kläger in der Antragsschrift (S. 3, Bl. 3) und in der Berufungserwiderung abstellt (S. 2, Bl. 172) -, denn es ist anerkannt, dass für einen solchen keine Dringlichkeit (mehr) besteht, wenn der Gläubiger in Kenntnis von Tatsachen, die einen Unterlassungsanspruch wegen Erstbegehungsgefahr (vorbeugender Unterlassungsanspruch) begründen, mit der Rechtsverfolgung längere Zeit (zu lange) zugewartet hat (KG NJW-RR 2001, 1201, 1202; OLG Stuttgart - 2. Senat - NJWE-WettbR 1997, 124; OLG Hamburg WRP 1982, 478, 479; OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 975; Ahrens-Schmukle, a.a.O., Kap. 45 Rdnr. 34; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl. Rdnr. 69).

e)

Nichts anderes gilt aber auch für einen auf die Publikation des Buches gestützten Verletzungsunterlassungsanspruch.

Dabei ist allerdings streitig, ob eine wegen zu langen Zuwartens entfallene Dringlichkeit für den vorbeugenden Unterlassungsanspruch der Annahme (erneuter) Dringlichkeit für den auf Wiederholungsgefahr gestützten Verletzungsunterlassungsanspruch entgegensteht, wenn der in Anspruch Genommene das angekündigte Verhalten später tatsächlich umgesetzt hat.

aa)

Nach traditioneller und (wohl immer noch) herrschender Meinung (jedenfalls herrschender Lehre) ist dies nicht der Fall (etwa Harte/Henning-Retzer, UWG, § 12 Rdnr. 315; Fezer-Büscher, UWG, § 12 Rn. 68; Ahrens-Schmukle, a.a.O., Kap. 45 Rdnr. 55; Berneke, a.a.O., Rdnr. 81; speziell zum Urheberrecht: Wandtke/Wullinger, UrhR 3. Aufl., vor §§ 97 ff. Rdnr. 90; aus der Rechtsprechung etwa OLG Hamburg WRP 1994, 408, 409 sowie OLG München in NJOZ 2002, 1450, 1452 und in OLGR München 1998, 73, 74).

Für diese Ansicht lässt sich anführen, dass es sich bei dem auf die Erstbegehungsgefahr gestützten vorbeugenden Unterlassungsanspruch und dem auf eine Verletzungshandlung gestützten Unterlassungsanspruch um verschiedene Streitgegenstände handelt (BGH GRUR 2006, 421 - Tz. 25 m.w.N. -Markenparfümverkäufe) und eine tatsächliche Verletzungshandlung schwerer wiegt als ihre bloße Gefahr (Berneke, a.a.O., Rdnr. 81 und OLG München OLGR 1998, 73, 74).

bb)

Diese Ansicht wird aber zunehmend in Frage gestellt und stattdessen die Meinung vertreten, dass dann, wenn die Verletzungsform ihrer Ankündigung entspricht, kein Grund für die Annahme einer neuen Dringlichkeit bestehe (Teplitzky, WRP 2005, 654, 661 und jetzt in auch in "Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren", 9. Aufl., Kap. 54 Rdnr. 37; aus der Rechtsprechung OLG Hamburg NJW-RR 2008, 100, 101 und AfP 2004, 135 f. - zur Titelschutzanzeige - offenbar unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung, ebenso aber bereits früher in WRP 1982, 478, 479 -; ferner KG NJW-RR 2001, 1201, 1202 und OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 975). Diskutiert wurde die Frage insbesondere zum Verhältnis von Markenanmeldung und Markenbenutzung, wobei die ganz herrschende Meinung nach wie vor ein "Wiederaufleben" der Dringlichkeit bejaht, wenn die inzwischen eingetragene Marke benutzt wird, auch wenn gegen die bekannte Anmeldung der Marke nicht vorgegangen worden ist (etwa Ingerl/Rohnke, vor § 14-19 Rdnr. 98; OLG Hamburg NJWE-WettbR 1998, 202 und GRUR-RR 2002, 345, 346; anders aber auch hier etwa OLG Köln, WRP 1997, 872 f. und Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 548 am Ende).

cc)

Mag für das Verhältnis von Markenanmeldung und -benutzung die herrschende Meinung immer noch zu überzeugen, weil dort angenommen werden kann, die durch eine Anmeldung geschaffene Begehungsgefahr sei wenig konkret und realisiere sich häufig nicht (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kap. 54 Rdnr. 37 m.w.N.), so ist aber ansonsten im gewerblichen Rechtsschutz für den hier gegebenen Fall, dass die spätere Verletzungsform ihrer Ankündigung entspricht, der von Teplitzky und den genannten Oberlandsgerichten Hamburg, Köln und Frankfurt (a.a.O.) vertretenen Gegenansicht zu folgen.

Maßgebend ist für den Senat dabei, dass derjenige, der keinen Anlass sieht, eine real drohende (konkrete) Gefahr vorbeugend abzuwehren, nicht später glaubhaft geltend machen kann, sein nunmehriges Vorgehen gegen die Realisierung eben dieser Gefahr sei dringlich (Teplitzky, a.a.O., Kap. 54 Rn. 37 und WRP 2005, 654, 661; ebenso Singer, juris PR-WettbR 2007 Anm. 5 - Anmerkung zu OLG Hamburg NJW-RR 2008, 100). Gerechtfertigt werden kann die herrschende Meinung auch nicht damit, dass bei Intensivierung einer bereits bekannten Verletzungshandlung einhellig eine erneute ("wieder aufgelebte") Dringlichkeit angenommen wird (vgl. nur Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdnr. 3.19), denn die schlichte Umsetzung des angekündigten Verhaltens in der angekündigten Form - wie vorliegend - kann dem nicht gleichgesetzt werden. Da es auf die Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse ankommt, trägt auch das Argument, es handle sich um verschiedene Streitgegenstände, nicht (ebenso Singer, a.a.O.). Dies im übrigen auch schon deshalb, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur vorbeugender und Verletzungsunterlassungsanspruch verschiedene Streitgegenstände darstellen, sondern jeder zur Rechtfertigung der Unterlassungsklage vorgetragene Verletzungsfall einen neuen Streitgegenstand (und damit eine Klagänderung) begründet (BGH GRUR 2006, 421- Tz. 26 f. - Markenparfümverkäufe). Dann müsste aber jede neue Verletzungshandlung, auch wenn sie mit den vorangegangenen inhaltlich und vom Gewicht her identisch wäre, ausreichend sein, um ein "Wiederaufleben" der Dringlichkeit anzunehmen. Dies wird aber von der ganz herrschenden Meinung - zu Recht - abgelehnt (vgl. nur Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdnr. 3.19 m.w.N. und Teplitzky, a.a.O., Kap. 54 Rdnr. 37, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

2.

Ist aufgrund dessen das landgerichtliche Urteil abzuändern und der Verfügungsantrag mangels Verfügungsgrundes abzuweisen, so sind den Beklagten dennoch nach § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen:

a)

Der Vortrag zur dringlichkeitsschädlichen Kenntnis des Klägers von dem Werbeflyer schon im Mai 2008 wäre den Beklagten vom Standpunkt einer vernünftigen, gewissenhaften Prozessführung aus bereits in erster Instanz ohne weiteres möglich gewesen. Das genügt für die Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO, der keine grobe Fahrlässigkeit oder Verschleppungsabsicht voraussetzt (vgl. Zöller-Herget, a.a.O., § 97 Rdnr. 11).

b)

Es steht auch nicht fest - dies genügt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (NJW-RR 2005, 866, 867 a. E.) - für die Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO -, dass die Berufung auch ohne das neue Vorbringen erfolgreich gewesen wäre, denn das Landgericht hat zu Recht einen Verfügungsanspruch aufgrund eines ausschließlichen Nutzungsrechts des Klägers angenommen:

aa)

Soweit sich die Beklagten in erster Instanz auf die (digitale) Nachbearbeitung und insbesondere "Freistellung" der Fotografien berufen haben, hat das Landgericht zu Recht festgestellt (LGU S. 21 f. unter I. 2.a) der Entscheidungsgründe), dass die Anforderungen an eine freie Bearbeitung i. S. v. § 72 Abs. 1 i. V. m. § 24 UrhG, welche die Veröffentlichung ohne Zustimmung des Lichtbildners erlauben würde, nicht vorliegen (vgl. auch Wandtke/Bullinger, a.a.O., § 72 Rn. 23, 26). Hiergegen enthält die Berufung auch keine Angriffe.

bb)

Ebenso wenig angegriffen sind die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten zu einer angeblichen Miturheberschaft unerheblich sei (LGU S. 22 f. unter I. 3. der Entscheidungsgründe). Diese sind auch zutreffend, insbesondere weil sich die Miturheberschaft allenfalls auf das Gesamtwerk, nicht aber die Lichtbilder beziehen könnte, denn Inhaber des Schutzrechts ist der Hersteller des Lichtbilds, also derjenige, der die technischen Bedingungen für die Aufnahme des konkreten Lichtbilds festlegt, d. h. den Aufnahmeapparat individuell eingerichtet und die Fotos mittels der technischen Hilfsmittel aufgenommen hat (Wandtke/Bullinger, a.a.O., § 72 UrhG Rn. 34 m.w.N.) - vorliegend also Herr T.

cc)

Ferner das Landgericht zu Recht (vgl. Wandtke/Bullinger, a.a.O., § 29 UrhG Rn. 8) und wiederum unangegriffen den "Kaufvertrag" vom 10.06.2004 zwischen dem Kläger und dem Fotografen T. als Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts (§ 31 Abs. 1 Satz 1 UrhG) ausgelegt (LGU S. 21 unter I. 1.b) der Entscheidungsgründe). Dessen Abschluss am 10.06.2004 ist nicht nur durch die vorgelegte Kopie ( die taugliches Mittel der Glaubhaftmachung ist, BGH NJW 2003, 3558, 3559 und Zöller-Greger, a.a.O., § 294 Rdnr. 5), sondern auch durch die eidesstattliche Versicherung des Lichtbildners T. vom 07.08.2008 belegt (Bl. 13) und steht überdies in zeitlichem und sachlichem Zusammenhang mit der unstreitig (LGU S. 19) von den Herren T. und K. (Ast 5, Bl. 49) am selben Tage geschlossenen Aufhebungsvereinbarung (Ast 5, Bl. 49).

dd)

Es ist auch für das Verfügungsverfahren auch anzunehmen, dass durch die Aufhebung der am 26.01.2001 von den Herren T. und K. geschlossenen Vereinbarung alle Rechte wieder bei Herrn T. lagen oder zumindest bei Herrn K., was jedenfalls deshalb genügen würde, weil dieser am 17.06.2004 der Einräumung von Nutzungsrechten an den Kläger (dem "Kaufvertrag") zugestimmt hat (als solches unstreitig - LGU S. 19 - und glaubhaft gemacht durch Vorlage einer Kopie der Vereinbarung, Ast 6 Bl. 50).

Dadurch hätte der Kläger allerdings dann nicht die behaupteten Nutzungsrechte erworben, wenn Herr K. am 10.06.2004 nicht mehr allein verfügungsberechtigter Inhaber der (ausschließlichen) Nutzungsrechte gewesen wäre. Dies behaupten die Beklagten unter Berufung darauf, das ausschließliche Nutzungsrecht sei von Herrn K. in eine gemeinsam dem Beklagten Ziff. 1 1997 konkludent gegründete und mit der Vereinbarung vom 16.01.2001 schriftlich fixierte Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) eingebracht worden.

(1)

Allerdings haben die Beklagte die Behauptung einer Gesellschaftsgründung erst in zweiter Instanz aufgestellt, so dass sie der Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO ohnehin nicht entgegenstehen dürfte.

(2)

Selbst wenn man aber annähme, es handle sich nur um die juristische Bewertung der in erster Instanz von Beklagtenseite vorgetragenen Tatsachen (v. a. Bl. 18: "plante der Antragsgegner zu 1. gemeinsam mit Herrn K. die Herausgabe einer Veröffentlichung...dies ist auf Überlegungen aus dem Jahre 1997 zurückzuführen..." und Bl. 53: "Im Zusammenhang mit der Vereinbarung haben zwei gleichberechtigte Partner - gemeint: K. und Bekl. Ziff. 1 - ein Mammutwerk zum Thema ... Orden geplant...in einer klaren Aufgabenteilung. Hierbei war wesentlicher Aspekt der Mitarbeit von Herrn K. die Zurverfügungstellung der Bilder seiner eigenen Sammlung sowie die Übernahme der Finanzierung des Objekts...") und insbesondere der Vereinbarung zwischen dem Beklagten Ziff. 1 und K. vom 16.01.2001 (AG 1 Bl. 20 = Ast 3 Bl. 47), ergäbe sich nichts anderes, denn aus den vorgebrachten Tatsachen kann bislang allenfalls geschlossen werden, dass konkludent eine sog. Innengesellschaft gegründet worden ist, bei der die Gesellschaft nicht nach außen als solche in Erscheinung treten soll und kein Gesellschafts-(Gesamthands-)Vermögen gebildet wird (vgl. allgemein Palandt-Sprau, a.a.O., § 705 Rn. 33; Scholz, NZG 2002, 153, 156 m. w. N. in Fn. 48 und 49; OLG Köln NJW-RR 1996, 27, 28), und selbst wenn man eine Außengesellschaft annähme, ließe § 4 der Vereinbarung - insbesondere § 4 Satz 2 - den Schluss zu, dass die Nutzungsrechte am Fotomaterial nicht zu diesem gehören sollten, denn danach sollte Herr K. diese allein nach der Publikation auf das Institut des Beklagten übertragen, und aus einem Vergleich von § 4 Satz 2 und Satz 1 ließe sich auch der Schluss ziehen, dass die Parteien dabei sogar zwischen dem Nutzungsrecht an den Lichtbildern und dem "Eigentum an dem Photomaterial" (=den verkörperten Vervielfältigungen) differenzierten.

ee)

Zutreffend hat das Landgericht schließlich angenommen (LGU S. 22 unter I. 2. b)bb) der Entscheidungsgründe), dass dann die Vereinbarung vom 25.02./06.03.2008 dem Beklagten Ziff. 1 keine Nutzungsrechte mehr verschaffen konnte.

c)

Unerheblich ist auch, dass der Kläger die nun vorgetragenen Tatsachen kannte; ausgeschlossen wäre die Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO vielmehr nur, wenn der Kläger in erster Instanz bewusst wahrheitswidrig vorgetragen hätte (vgl. Zöller-Herget, ebenda). Das lässt sich aber nicht feststellen, auch wenn man seinem Vortrag auf S. 3 der Antragsschrift vom 11.08.2008 (S. 3, Bl. 3) entnehmen könnte, dass er erstmals am 06.08.2008 im Internet von der bevorstehenden Publikation erfahren habe.

Ende der Entscheidung