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Ein vertraglich vereinbarter Ausschluss der Minderung durch Einbehalt eines Teils der Miete ist auch dann wirksam und kommt auch dann zum Zuge, wenn sich der Vermieter in Vermögensverfall befindet und der Mieter Gefahr läuft, den ihm bereicherungsrechtlich zustehenden Anspruch bei isolierter Geltendmachung der Minderung nicht durchsetzen zu können. Der Mieter ist jedoch dadurch geschützt, dass er in Höhe des maximal denkbaren Minderungsbetrags nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung verpflichtet ist.

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Oberlandesgericht Stuttgart 5. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 5 U 65/08

Verkündet am 29. September 2008

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 08. September 2008 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Würthwein, Richterin am Oberlandesgericht Rose, Richter am Landgericht Dold

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 14. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 20. März 2008 - 14 O 424/07 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:

I.

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kreissparkasse W 63.020,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.330,00 € seit dem 05.06.2007, aus weiteren 6.330,00 € seit dem 05.07.2007, aus weiteren 14.280,00 € seit dem 02.08.2007 und aus jeweils weiteren 9.520,00 € seit dem 04.08.2007, dem 05.09.2007, dem 05.10.2007 und dem 06.11.2007 zu zahlen, wobei 23.900,00 € hiervon Zug um Zug gegen Bewirkung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % dieses Betrages oder eines hiervon geforderten Teilbetrages zu zahlen sind.

Die Klägerin ist berechtigt, die Sicherheitsleistung gemäß §§ 232 ff. BGB oder durch eine schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zu bewirken.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Die darüber hinausgehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 19 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 81 %.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldner die Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 63.020,00 € aus einem am 12. August 2006 geschlossenen Gewerberaummietvertrag an die Kreissparkasse W ..........., an die die Mietzinsansprüche abgetreten wurden. Die Klägerin hat mit Mietvertrag vom 12. August 2006 das in ihrem Eigentum stehende 1., 2. und 3. Obergeschoss auf dem Grundstück F zum Zweck des Betriebs eines Fitnessstudios an die Beklagten vermietet.

Die Beklagten beabsichtigten im Frühjahr 2006, als Ergänzung zu der von dem Beklagten Ziff. 2 in Sch ........... betriebenen physiotherapeutischen Praxis, in der auch die Beklagte Ziff. 1 mitarbeitet, ein Fitnessstudio anzumieten, und zwar das Fitnessstudio K.......... in W............., dessen Betreiber insolvent geworden war. Mit diesem Anliegen wandten sie sich an den Geschäftsführer der Klägerin, welcher ihnen auf privater Ebene bekannt war und der beruflich als Wirtschaftsberater tätig ist. Er wurde in der Folgezeit für die Beklagten beratend tätig. Zwischen den Parteien kam es weder zu konkreten Vereinbarungen zum Umfang der Beratungsleistungen des Geschäftsführers der Klägerin noch zu Provisions- oder Entgeltabsprachen. Der Geschäftsführer der Klägerin sollte lediglich eine Provision bei Abschluss des Geschäfts (Anmietung des Fitnessstudios) von den Beklagten erhalten.

Beabsichtigt war, die Übernahme des Fitnessstudios durch die Beklagten nahtlos im Anschluss an den Betrieb des Vorbetreibers ohne Einstellung des Fitnessbetriebs durchzuführen, um ein "Verlaufen" der Mitglieder zu vermeiden. Der Insolvenzverwalter gab insoweit die Frist zur Übernahme durch die Beklagten zum 1.8.2006 vor. Die früheren Mitarbeiter und das Inventar des Fitnessstudios sollten von den Beklagten übernommen werden und der Geschäftsführer der Klägerin war beauftragt, einen Investor zu finden, der die Immobilie kauft.

Vor Abschluss des Mietvertrages am 12. August 2006 entfaltete der Geschäftsführer der Klägerin u.a. folgende Tätigkeiten: Er verhandelte mit dem seit Anfang Mai 2006 eingesetzten Insolvenzverwalter (Anl. K 30 der beigezogenen Akte des Landgerichts Stuttgart 14 O 249/07 und des Oberlandesgerichts Stuttgart 5 U 155/07; im folgenden: "der beigezogenen Akten") über den Verkauf des Inventars und die Übernahme von Leasingverträgen im Hinblick auf die Fitnessgeräte. Er führte Personalgespräche mit den Mitarbeitern des Fitnessstudios und hielt im Beisein der Beklagten eine Betriebsversammlung ab. Er meldete das Gewerbe der Beklagten an und informierte den Energieversorger (Anl. K 49 der beigezogenen Akten). Darüber hinaus nahm er Kontakt zum früheren Betreiber des Fitnessstudios, dem Zeugen K.........., auf. Weiterhin vermittelte er für die Beklagten ein Geschäftskonto bei der Kreissparkasse W ........... mit einer Kreditlinie in Höhe von 50.000,00 € sowie ein Betriebsdarlehen in Höhe von 30.000,00 €.

Vom Insolvenzverwalter sowie vom Zeugen K.......... erhielt der Geschäftsführer der Klägerin betriebswirtschaftliche Auswertungen des Jahres 2005 (K 32 der beigezogenen Akten), Planzahlen für das Jahr 2006 (K 33/34 der beigezogenen Akten) sowie für das Jahr 2007 (K 35 der beigezogenen Akten), welche er an die Beklagten weiterleitete. Weiterhin lag den Parteien eine "Jahresauswertung Mitglieder" vom 22. Juni 2006, erstellt vom Zeugen K.........., vor, in welcher die Anzahl der Mitglieder des früheren Fitnessstudios von Juli 2005 bis Juni 2006 aufgeschlüsselt nach Anzahl und Art der Verträge aufgelistet war (Anl. K 40 der beigezogenen Akten).

Am 20. Juni 2006 übersandte der Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten eine Aufstellung des Zeugen K.......... über die von diesem als notwendig erachteten Instandsetzungsarbeiten am Objekt F............... und den von ihm diesbezüglich geschätzten Aufwand (Anl. B 37 = K 4). Ohne die Erneuerung des Geräteparks (Position 4 der Liste) ergeben sich daraus Kosten in einer Größenordnung von 120.000,00 € bis 160.000,00 €. Insbesondere ist in dieser Aufstellung ausgeführt:

"...

8. Das Schwimmbecken, das inzwischen recht gut frequentiert wird, ist schon seit Jahren undicht. Eine drei Jahre zurückliegende Schönheitsreparatur mit Abdichtungsmaßnahmen hat nur kurzfristig etwas gebracht. Die Spannungsrisse sind nach ein paar Wochen wieder aufgetreten. Ich habe sie provisorisch abgedichtet und mit einigen Tricks das Wasser abgeleitet. Dies ist jedoch kein Dauerzustand. Fachleute haben mir zu einer Folien- oder Edelstahlanlage geraten. Kosten mit Nebenarbeiten ca. 50.000,00 €.

...

10. Die komplette Lüftungsanlage des Studios muss gewartet werden. Filtertausch usw., einige Klappenstellmotore und Schaltuhren müssen erneuert werden. Ich bediene die Lüftungssteuerung manuell, das kann sonst niemand. (Kosten:) 30.000,00 €"

Die zu Ziff. 8 maschinenschriftlich aufgeführte Kostenschätzung in Höhe von 50.000,00 € ist auf einem Exemplar dieser Aufstellung handschriftlich durchgestrichen und mit 20.000,00 € überschrieben, wobei streitig ist, wer diese handschriftliche Änderung vorgenommen hat.

Bei einem gemeinsamen Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und den Beklagten entstand der handschriftliche von der Beklagten Ziff. 1 erstellte Plan (K 41 der beigezogenen Akten), welcher die voraussichtlichen Ausgaben und Einnahmen des Fitnessstudios gegenüberstellt. Darin haben der Geschäftsführer der Klägerin und die Beklagten zunächst einen Gewinn in Höhe von 6.400,00 € monatlich (2. Spalte) errechnet. In einer daneben erstellten zweiten Berechnung ergab sich nach Erhöhung der geschätzten Personalkosten und Nebenkosten sowie der Aufnahme einer Instandhaltungsrücklage in Höhe von monatlich 2.000,00 € eine monatliche Unterdeckung in Höhe von 1.900,00 € (3. Spalte).

Auf der Grundlage dieses Plans sowie der oben genannten Unterlagen erstellte der Geschäftsführer der Klägerin im Juli 2007 einen "Businessplan bzw. betriebswirtschaftliche Prognose (netto ...) auf Monatsbasis" für den Betrieb des Fitnessstudios durch die Beklagten (Anl. K 40 der beigezogenen Akten). In dieser Rentabilitätsprognose rechnete der Geschäftsführer der Klägerin mit Nettoerlösen aus Mitgliedsbeiträgen in Höhe von 39.000,00 € sowie Erlösen aus Thekenverkäufen in Höhe von 4.000,00 €. Bei den Ausgaben/Aufwendungen wurden die Pachtkosten mit 8.000,00 €, die Personalaufwendungen mit 15.000,00 €, die Energiekosten mit 7.000,00 € sowie Rücklagen für Instandhaltung und Renovierung in Höhe von 2.000,00 € monatlich vorgesehen. Letztendlich wurden als Überschuss/Gewinn im Monat 4.150,00 € errechnet.

Im Juni 2006 erwarb die Klägerin, die deutsche Tochter einer Schweizer Aktiengesellschaft, die gesamte Immobilie zu einem Kaufpreis in Höhe von 660.000,00 €. Die Beklagten wussten, dass der Geschäftsführer der Klägerin, der sie wirtschaftlich beriet, zugleich Geschäftsführer der Vermieterin des streitgegenständlichen Objekts ist.

Im Juli 2006 unterzeichneten die Beklagten die für die Übernahme des Fitnessstudios maßgebenden Verträge, die ihnen jeweils vom Geschäftsführer der Klägerin vorgelegt worden waren. Ende Juli 2006 renovierten die Beklagten die Räumlichkeiten und stellten dabei massive Feuchtigkeitsschäden fest.

Am 28. Juli 2006 übersandte der Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten den Mietvertragsentwurf (Anl. K 72 der beigezogenen Akten), den die Beklagten von ihrem Steuerberater überprüfen ließen.

Am 1. August 2006 übernahmen die Beklagten das Mietobjekt. Am 12. August 2006 schlossen die Parteien einen schriftlichen Mietvertrag (Anl. K 1). Der Mietvertrag sollte ab dem 1. August 2006 für 10 Jahre laufen mit einer Verlängerungsoption für die Beklagten (§ 3 des Vertrages). Die vereinbarte Nettokaltmiete beträgt 8.000,00 €, der Quadratmeterpreis somit 4,76 €, zuzüglich Mehrwertsteuer beträgt der monatliche Mietzins somit 9.520,00 €.

Der Mietvertrag, der unstreitig individuell ausgehandelt wurde, enthält insbesondere folgende weitere Regelungen:

"...

§ 4

...

Ziff. 2 Für die Zeit vom 1.8.2006 bis 31.7.2007, das heißt das erste Mietjahr = 12 Monate, wird dem Mieter im Wege der zinslosen Stundung nachgelassen, zunächst monatlich netto 1.000,00 € zurückzubehalten, was insgesamt netto 12.000,00 € entspricht. Dieses zinslos gestundete Darlehen in Höhe von netto 12.000,00 € wird zahlungsfällig per 1.8.2007 in Höhe von netto 12.000,00 € zuzüglich 19 % MwSt. 2.280,00 € = brutto 14.280,00 € und ist auf das ... Konto des Vermieters zu entrichten.

...

§ 5 Aufrechnung, Minderung

Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins oder einem sonstigen Anspruch des Vermieters aus diesem Vertrag mit einer Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, wenn die Forderung von dem Vermieter anerkannt ist oder eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliegt.

§ 6 Übergabe, Gewährleistung

Ziff.1 Der Mietgegenstand wird in dem Zustand vermietet, in dem er sich in dem Zeitpunkt der Übergabe befindet. Der Mieter erkennt diesen Zustand als vertragsgemäß an. Der Mieter kann sich auf etwaige Mängel zum Zeitpunkt der Überlassung nur berufen, wenn er diese innerhalb eines Monats nach Mietbeginn schriftlich angezeigt hat.

Ziff. 2 Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Mieter wegen eines Mangels des Mietgegenstandes oder wegen Verzugs des Vermieters mit der Beseitigung eines Mangels ist ausgeschlossen, sofern der Mangel nicht vom Vermieter vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet worden ist. Unberührt hiervon bleibt der Anspruch des Mieters auf Mängelbeseitigung.

§ 7 Instandhaltung und Instandsetzung

Ziff. 1 Der Vermieter trägt die Kosten für Instandhaltung und Instandsetzung von Dach und Fach des den Mietgegenstand umfassenden Gebäudes, d.h. der tragenden Wände (ohne Bodenbeläge, Innenputz und Innenanstriche), des Daches und der Kamine (einschließlich Abdichtung und Isolierung), jedoch ohne Oberlichter, Kuppeln und andere Auf- und Einbauten. Alle anderen während der Laufzeit des Mietverhältnisses am Mietgegenstand erforderlichen außergewöhnlichen und laufenden Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten, einschließlich Schönheitsreparaturen sowie erforderlich werdende Erneuerungen, Ersatzbeschaffungen und Ersatzlieferungen lässt der Mieter auf seine Kosten durchführen.

..."

Bereits vor Abschluss des Mietvertrages hatte die Klägerin zukünftige Ansprüche aus diesem Mietverhältnis in Höhe von 229.000,00 € an die Kreissparkasse W ........... zur Sicherheit abgetreten, was die Klägerin den Beklagten im August 2006 schriftlich anzeigte (Anl. K 3).

Nachdem nach erfolgter Renovierung der Räumlichkeiten neue Feuchtigkeitsschäden aufgetreten waren, beauftragten die Beklagten einen Gutachter zur Ermittlung des Umfangs der Schäden und deren Ursachen. Am 29. August 2006 wurde das Gutachten von Dipl. Ing. Wolfgang K........ erstellt (Anl. B 9) und mit Schreiben vom 3. September 2006 den Beklagten übersandt (Anl. K 7). Es werden darin Schäden im Zusammenhang mit dem sich im 2. Obergeschoss befindlichen Swimmingpool festgestellt. In dem Gutachten wird die Vermutung aufgestellt, dass große Undichtigkeiten aus einer defekten Poolüberlaufrinne dieses Swimmingpools herrühren. Zudem wird es als wahrscheinlich bezeichnet, dass eine Leitung über der Decke des ersten Obergeschosses undicht ist. Weiterhin habe die Feuchtigkeit dazu geführt, dass die Stützen des Swimmingpools und ein Bereich des Deckenblechs über dem ersten Obergeschoss stark angerostet seien und dringend saniert werden müssten.

Die Parteien holten Ende Oktober 2006 ein Angebot zur Erneuerung des Swimmingpools einschließlich des Whirlpools ein (Anl. B 10), das sich auf 127.422,00 € belief.

Die Beklagten betreiben bis heute das Fitnessstudio. Ausweislich des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2006 ist in den ersten 5 Monaten ein Jahresfehlbetrag in Höhe von 90.211,54 € entstanden (Anl. K 74 der beigezogenen Akten). Die kurzfristige Erfolgsrechnung per Dezember 2006 weist ein vorläufiges Ergebnis für den Zeitraum August bis Dezember 2006 in Höhe von minus 20.333,36 € auf (Anl. B 10 der beigezogenen Akten).

Nachdem die Beklagten bis einschließlich März 2007 den Mietzins wie vertraglich vereinbart bezahlt hatten, zahlten sie von April bis Juli 2007 nur einen reduzierten und ab August 2007 überhaupt keinen Mietzins.

Im April und Mai 2007 zahlten die Beklagten monatlich jeweils 4.000,00 €. Ein Teil des für diesen Zeitraum rückständigen Mietzinses in Höhe von 8.330,00 € wurde in einem beim Amtsgericht Sch ........... anhängig gewesenen Verfahren geltend gemacht (der volle Betrag des rückständigen Mietzinses für diese beiden Monate würde 8.660,00 € betragen, nämlich 2 x (8.000,00 € - 1.000,00 €, da gestundet, plus Mehrwertsteuer) minus 2 x bereits bezahlter 4.000,00 €). Das Amtsgericht Sch ........... verurteilte durch Urteil vom 13. Februar 2008 - 2 C 457/07 - die Beklagten als Gesamtschuldner, 8.330,00 € nebst Verzugszinsen an die Kreissparkasse W ........... zu zahlen. Hiergegen haben die Beklagten Berufung eingelegt; das Berufungsverfahren ist derzeit beim Landgericht Stuttgart anhängig (5 S 56/08).

Im Juni 2007 zahlten die Beklagten einen Mietzins in Höhe von 4.000,00 €, im Juli 2007 einen Mietzins in Höhe von 2.000,00 € und ab August 2007 überhaupt keinen Mietzins. Auch der ab 1. August 2007 fällige gestundete Betrag in Höhe von (12 x 1.000,00 € + 19 % Mehrwertsteuer =) 14.280,00 € wurde von den Beklagten nicht gezahlt. Der mit dieser Klage geltend gemachte rückständige Mietzins bis einschließlich November 2007 in Höhe von 63.020,00 € setzt sich daher unstreitig wie folgt zusammen:

Gestundeter Mietzins für den Zeitraum August 2006 bis Juli 2007: 14.280,00 € (= 12 x 1.000,00 € + 2.280,00 € Mehrwertsteuer)

rückständige Miete für Juni 2007:

4.330,00 € (= 7.000,00 € + 1.330,00 € Mehrwertsteuer abzüglich gezahlter 4.000,00 €)

rückständige Miete für Juli 2007:

6.330,00 € (= 7.000,00 € + 1.330,00 € Mehrwertsteuer abzüglich gezahlter 2.000,00 €)

Miete für August bis November 2007:

38.080,00 € (= 4 x (8.000,00 € + 1.520,00 € Mehrwertsteuer))

Am 27. Juli 2007 beauftragte der Beklagte Ziff. 2 die D........... GmbH mit der Begutachtung der zum Teil angerosteten Unterkonstruktion des Swimmingpools im 2. Obergeschoss des Fitnessstudios. Am 31. August 2007 legte der Sachverständige Dipl. Ing. B.......... ein Gutachten vor (Anl. B 11), in dem er feststellte, dass es durch die über Jahre vorhandenen Undichtigkeiten im Bereich der Stahlkonstruktion des Bades und der Decke über dem 1. Obergeschoss zu Korrosions- und Feuchteschäden gekommen sei. Noch ungeklärt sei, wie weit die Stahlbetondecke über dem 1. Obergeschoss durch das chlorhaltige Wasser geschädigt worden sei. Empfohlen wurde, umfassende Sanierungsarbeiten möglichst bald aufzunehmen. Auf das Gutachten wird Bezug genommen.

Im Auftrag des Beklagten Ziff. 2 nahm Dipl. Ing. F.......... der Ingenieurgesellschaft Sch........ am 9. August 2007 eine Bewertung der Lüftungs-, Sanitär - und Heizungstechnik in dem Fitnessstudio vor (Anl. B 27). Ausgeführt wurde insbesondere, dass die Lüftungstechnik einen vernachlässigten, verschmutzten und ungewarteten Zustand aufweise. Brandschutztechnische Maßnahmen fehlten. Die Heizungstechnik müsse gewartet werden. Die Funktionen der Regelungstechnik seien fehlerhaft und insbesondere sei die Regelung so manipuliert worden, dass sie trotz der Störmeldungen die Lüftungsanlage nicht abschalte.

In dem vor dem Amtsgericht Sch ........... geführten Verfahren der Parteien (2 C 457/07) erklärte der Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 7. August 2007 die Anfechtung des Mietvertrags wegen arglistiger Täuschung (Aktenseite 334 des beim Amtsgericht Sch ........... geführten Verfahrens 2 C 457/07). Auf diesen Schriftsatz wird Bezug genommen.

Im Rahmen einer bestehenden Gebäudeversicherung veranlasste die Klägerin eine Untersuchung der Ursache der Feuchteschäden. Die Fa. S........... kam ausweislich des Protokollbogens vom 7. März 2008 zu dem Ergebnis, dass mindestens 3 Ursachen für die Feuchteschäden gegeben seien: Die Heizungsleitung in der Decke über dem 1. Obergeschoss sei defekt. An dem Bodenablauf des zweiten Obergeschosses fehle eine Dichtung. Die Schwimmbadüberlaufrinne des Swimmingpools im 2. Obergeschoss sei mangelhaft (Anl. K 8).

In einem weiteren Verfahren machten die Beklagten gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin persönlich Schadensersatz geltend, da er die Beklagten bei Abschluss des streitgegenständlichen Mietvertrages falsch beraten habe und somit Pflichten aus dem mit den Beklagten geschlossenen Beratungsvertrag verletzt habe. Durch Urteil des Einzelrichters der 14. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 6. September 2007 wurde die Klage abgewiesen (14 O 249/07). Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde durch Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. Mai 2008 zurückgewiesen (5 U 155/07). In dem Berufungsurteil, auf das Bezug genommen wird, wurde insbesondere ausgeführt, dass zwischen den Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin ein unentgeltlicher Beratungsvertrag in Form eines Auftrags zustande gekommen sei. Beratungspflichten habe der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber der Beklagten jedoch nicht verletzt. Auch der Vorwurf, keine vollständige Auskunft erteilt und Mängel verschwiegen zu haben, könne dem Geschäftsführer der Klägerin nicht gemacht werden.

Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Klägerin zahlungsunfähig ist oder sich in Vermögensverfall befindet. Unstreitig ist insoweit jedoch folgender Sachverhalt:

Aufgrund des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Stuttgart vom 12. Februar 2007 (Az: 12 O 303/06) hatte die WL .............. AG Frau U ................ Kosten in Höhe von 14.740,84 € nebst Zinsen zu erstatten. Zugleich wurde in dem Kostenfestsetzungsbeschluss ausgeführt, dass die Klägerin als Gesamtschuldnerin der WL .............. AG für diese Kosten haftet (Anl. A 1, Bl. 197 d. A. des Amtsgerichts Stuttgart 7 IN 294/08, im Folgenden: "der Insolvenzakte"). Nachdem der Bruder des Beklagten Ziff. 2, Herr M........................, als Zessionar dieses Kostenerstattungsanspruchs (Bl. 202 der Insolvenzakte) vergeblich versucht hatte, gegen die Klägerin hieraus zu vollstrecken (Bl. 191 der Insolvenzakte), wurde auf Antrag des Herrn M........................ durch Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 10. April 2008 ein vorläufiger Insolvenzverwalter bezüglich des Vermögens der Klägerin bestellt (Bl. 205 der Insolvenzakte). Nachdem die Klägerin bis 6. Mai 2008 insgesamt 16.482,85 € auf die Forderung des Herrn M........................ bezahlt hatte, wurde durch Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 2. Juni 2008 auf die sofortige Beschwerde der Klägerin der Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 10. April 2008 aufgehoben (Bl. 254 der Insolvenzakte). Ausgeführt wurde, dass nach der erfolgten Zahlung der Klägerin weitere Anhaltspunkte fehlten, welche eine Zahlungsunfähigkeit der Klägerin indizieren.

In einer anderen Zwangsvollstreckungssache, die durch Herrn I..... C...... gegen die Klägerin betrieben wurde, teilte Herr Obergerichtsvollzieher S....... mit Schreiben vom 30. Juni 2008 mit, dass er das Verfahren gemäß § 63 GVGA einstweilen eingestellt habe, da die Klägerin amtsbekannt pfandlos sei. Gegen die Klägerin seien in der letzten Zeit Vollstreckungen erfolglos verlaufen. Insbesondere habe er am 26. Juni 2008 eine Durchsuchung der Räumlichkeiten der Klägerin vorgenommen. Pfändbare Habe sei dort nicht vorgefunden worden. Das Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung habe er eingeleitet (Bl. 152 d. A.).

Anfang September 2008 gab der Geschäftsführer der Klägerin für die Klägerin die eidesstattliche Versicherung ab.

Zwischenzeitlich hat die Kreissparkasse W ........... einen Kredit über 520.000 €, den sie der Klägerin gewährt hatte, gekündigt. Insoweit bestehen Zahlungsrückstände in Höhe von 37.000 €.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Zessionarin, der Kreissparkasse W ..........., die mit der Klage geltend gemachten rückständigen Mietzinsen zuständen, da die von den Beklagten geltend gemachten Einwendungen unberechtigt seien.

Die Beklagten haben behauptet, dass die Klage unzulässig sei, insbesondere sei die Klägerin nicht prozessführungsbefugt.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass der Mietvertrag sittenwidrig und daher nichtig sei. Zum einen sei die monatliche Miete in Höhe von 8.000,00 € netto sittenwidrig überhöht, da die Beklagten die Instandhaltungsverpflichtung im Mietvertrag übernommen hätten und insoweit selbst bei Zugrundelegung des vom Geschäftsführer der Klägerin geschätzten monatlichen Sanierungsaufwands von 2.000,00 € über die Mietzeit ein Sanierungsaufwand von 200.000,00 € bis 250.000,00 € bestehe. Tatsächlich sei jedoch von einem durchschnittlichen monatlichen Sanierungsaufwand von 4.000,00 € auszugehen. Hinzu kämen hohe Energiekosten, die aufgrund von Mängeln am Schwimmbad sowie aufgrund einer veralteten Heizungsanlage besonders hoch seien. Monatlich fielen ca. 8.200,00 € an Energiekosten an (nach Bl. 73 der beigezogenen Akten). Aufgrund einer Gesamtschau der Kaltmiete, der Nebenkosten sowie der Instandhaltungskosten ergebe sich ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Hinzu komme, dass der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagten unter Ausnutzung seiner wirtschaftlichen Überlegenheit in das Mietverhältnis "hineingedrängt" habe, was sich die Klägerin zurechnen lassen müsse.

Die Beklagten haben vorgetragen, dass der Mietvertrag unwirksam sei, da der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagten bei Abschluss des Mietvertrages arglistig getäuscht habe. Ob sich die Beklagten insoweit auf die am 7. August 2007 in dem beim Amtsgericht Sch ........... geführten Verfahren (2 C 457/07) erklärte Anfechtung stützen, haben sie nicht ausdrücklich erklärt. Der Geschäftsführer der Klägerin habe im Rahmen seiner Beratungstätigkeit für die Beklagten nicht offengelegt, dass er als Geschäftsführer der Vermieterin und aufgrund seiner wirtschaftlichen Beteiligung an der Schweizer Muttergesellschaft ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse am Abschluss des Mietvertrages gehabt habe.

Zudem habe der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagten bei der Beratung bezüglich der Rentabilität des Mietobjekts arglistig getäuscht. Der vom Geschäftsführer der Klägerin erstellte Businessplan (K 40 der beigezogenen Akten) sei fehlerhaft. Dem Geschäftsführer der Klägerin sei bewusst gewesen, dass keinerlei belastbare Zahlen zur Erstellung einer Rentabilitätsprognose vorhanden gewesen seien. Der Geschäftsführer der Klägerin sei vom Insolvenzverwalter darüber informiert gewesen, dass die Buchführung des Vorbetreibers mangelhaft gewesen sei und die Planzahlen daher völlig unzuverlässig seien. Er habe auch gewusst, dass die vom Zeugen K.......... mitgeteilten Mitgliederzahlen völlig unsicher gewesen seien. Die in der Prognose geschätzten Einnahmen im Hinblick auf die Mitgliederbeiträge in Höhe von 39.000,00 € netto entbehrten jeglicher Grundlage.

Insbesondere sei die vorgesehene Instandhaltungsrücklage in Höhe von 2.000,00 € völlig unzureichend. Der tatsächliche Sofortrenovierungsaufwand in Höhe von 200.000,00 € hätte im Businessplan mit aufgenommen werden müssen. Dieser Aufwand sei für den Geschäftsführer der Klägerin erkennbar gewesen. Im übrigen sei er mit Schreiben des Zeugen K.......... vom 9.8.2006 (Anl. K 3) vor Abschluss des Mietvertrages über den schlechten Zustand des Schwimmbades informiert worden. Der Geschäftsführer der Klägerin habe daher gewusst, dass die von ihm vorgesehene Instandhaltungsrücklage unzureichend sei und vielmehr eine Rückstellung für Sanierungsaufwand in Höhe von mindestens 4.000,00 € monatlich erforderlich gewesen wäre. Weiterhin habe er gewusst, dass die Beklagten von zu geringen Energiekosten ausgingen und hätte sie entsprechend darauf hinweisen müssen.

Zudem hätte der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagten vor Abschluss des Mietvertrages darauf hinweisen müssen, dass er sich auch im Rahmen anderer Vertragsverhältnisse mit anderen Personen - so die Behauptung der Beklagten - gesetzes- und vertragsuntreu verhalten habe. Insbesondere folge aus dem Beschluss des Oberlandgerichts Stuttgart vom 4. Dezember 2007 (6 U 223/07, Anl. B 14), dass der Geschäftsführer der Klägerin eine Untreue zum Nachteil der Frau U ................ begangen habe, indem er unter Bezugnahme auf eine von der WL .............. AG erteilte Vollmacht vom 11. April 2005 die Auszahlung der auf einem Treuhandkonto bei der Württembergischen Hypothekenbank einbezahlten 390.000,00 € an die WL .............. AG veranlasst habe. Auf diesen Beschluss wird Bezug genommen.

Auch habe der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagten darauf hinweisen müssen, dass bei der Klägerin Zahlungsunfähigkeit drohe. Diese Gefahr habe sich nun realisiert; die Klägerin befinde sich in Vermögensverfall. Dies folge nicht nur aus zahlreichen erfolglosen Vollstreckungsversuchen verschiedener Gläubiger, die nun zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin für diese geführt hätten, sondern auch aus der Tatsache, dass die Kreissparkasse W ........... zwischenzeitlich das Zwangsversteigerungsverfahren bezüglich des streitgegenständlichen Mietobjekts betreibe.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass der Mietzins zu mindern sei, da das Mietobjekt seit Mietbeginn mit zahlreichen Mängeln versehen sei. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 18. September 2008 haben die Beklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung erstmals die seit Mietbeginn aus ihrer Sicht angemessene Mietzinsminderung beziffert und vorgetragen, dass eine Minderung in der Größenordnung von mindestens 3.000,00 € netto monatlich vorzunehmen sei. Zudem bestehe ein Zurückbehaltungsrecht, da den Beklagten gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch aufgrund von Pflichtverletzungen des Geschäftsführers der Klägerin im Rahmen des mit den Beklagten abgeschlossenen Beratungsvertrages zustehe. Diese Pflichtverletzungen müsse sich die Klägerin zurechnen lassen. Ein weiterer Schadensersatzanspruch, auf den das Zurückbehaltungsrecht ebenfalls gestützt werde, stehe den Beklagten gegen die Klägerin zu, weil diese ihrer Mangelbeseitigungspflicht nicht nachkomme. Einer Berufung der Klägerin auf § 5 des Mietvertrages, wonach die Geltendmachung von Minderungs- und Zurückbehaltungsrechten eingeschränkt sei, stehe der Arglisteinwand entgegen.

Bezüglich der geltend gemachten Mängel nehmen die Beklagten auf die Gutachten des Sachverständigen K........ vom 29. August 2006 (Anl. B 9), der D........... vom 31. August 2007 (Anl. B 11) sowie die Bewertung der technischen Gebäudeausrüstung der Ingenieurgesellschaft Sch........ vom 9. August 2007 (Anl. B 27) Bezug. Im einzelnen seien folgende Mängel seit Mietbeginn vorhanden:

Das Schwimmbecken und der Whirlpool im 2. Obergeschoss seien undicht. Zudem sei das Schwimmbecken völlig veraltet. Der Beckenboden sei abgeschürft, die Umrandungen teilweise eingebrochen, die Einsaugstützen verrostet, die Treppe, die ins Wasser führt, sei lose und der Sockel, der im Becken unter Wasser angebracht sei, sei verrostet. Der Fliesbelag im gesamten 2. Obergeschoss sei bezüglich der Lackierung stumpf. Die Fenster im 2. Obergeschoss seien innen dauerhaft angelaufen.

Die Stahlträger, die das Schwimmbecken im 2. Obergeschoss tragen, seien verrostet und müssten erneuert werden. Die Stahlbetondecke über dem ersten Obergeschoss sei aufgrund der Feuchteschäden instabil und aus statischen Gründen einsturzgefährdet.

Die Ableitung von Chlorwasser aus dem Schwimmbecken im 2. Obergeschoss in die Küche mittels eines Schlauches stelle ein Provisorium dar, dessen Beseitigung der Geschäftsführer der Klägerin bei Mietbeginn zugesagt habe.

Sämtliche Wasserrohre seien marode, aufgrund eines Leitungsschadens über dem 1. Obergeschoss sei Wasser ausgetreten.

Die Belüftungsanlage sei mangelhaft und könne nicht in Betrieb genommen werden, weil ansonsten Stromschäden drohten. Daher sei das Klima insbesondere im zweiten Obergeschoss unerträglich feucht.

Aufgrund der Mängel am Schwimmbecken im 2. Obergeschoss und der veralteten Heizungsanlage entständen monatlich Mehrkosten für Energie in Höhe von mindestens 2.000,00 €.

Die Beklagten haben behauptet, dass sie dem Geschäftsführer der Klägerin noch im August 2006 das Gutachten des Sachverständigen K........ übergeben hätten.

Die Klägerin hat auf die geltend gemachten Einwendungen gegen den Mietzinsanspruch erwidert, dass der Mietvertrag nicht sittenwidrig sei. Insbesondere sei der Mietzins nicht sittenwidrig erhöht. Die Höhe der behaupteten Energiekosten werde bestritten und sei im übrigen auf das Heizverhalten der Beklagten zurückzuführen. Eine Instandhaltungsrücklage der Beklagten in Höhe von 2.000,00 € monatlich sei ausreichend. Der Mietvertrag sei auch nicht durch Ausnutzung der wirtschaftlichen Überlegenheit der Klägerin oder deren Geschäftsführers zustande gekommen, zumal sich die Beklagten vor Abschluss des Mietvertrages durch einen Steuerberater und einen Rechtsanwalt hätten beraten lassen.

Die Klägerin hat bestritten, dass die Beklagten den Mietvertrag angefochten hätten. Im übrigen habe der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagten auch nicht arglistig getäuscht. Da die Beklagten - insoweit unstreitig - bereits im Juni 2006 erfahren hätten, dass der Geschäftsführer der Klägerin zugleich für die Vermieterin den Mietvertrag abschließen werde, seien sie über einen möglichen Interessenkonflikt ausreichend informiert gewesen. Ausweislich des Urteils des Oberlandsgerichts Stuttgart vom 19. Mai 2008 habe sich der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen des Beratungsverhältnisses mit den Beklagten pflichtgemäß verhalten und diese insbesondere nicht arglistig getäuscht. Bestritten wird, dass der Geschäftsführer der Klägerin sich gegenüber Dritten vertrags- oder gesetzesuntreu verhalten, insbesondere eine Untreue zum Nachteil der Frau E............ begangen habe und dass bei der Klägerin Zahlungsunfähigkeit drohe. Ob die Kreissparkasse W ........... ein Zwangsversteigerungsverfahren bezüglich des streitgegenständlichen Mietobjekts betreibe, sei ihr nicht bekannt.

Die Klägerin hat behauptet, dass sich die Beklagten in diesem Rechtsstreit nicht auf Minderung berufen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen könnten, da dies durch § 5 des Mietvertrages ausgeschlossen sei. Im übrigen seien die Beklagten bereits bei Mietbeginn über vorhandene Mängel - insbesondere aufgrund der Aufstellung des Zeugen K.......... vom 13. April 2006, die den Beklagten unstreitig am 20. Juni 2006 übergeben wurden (Anl. K 4) - informiert gewesen.

Die Klägerin sei bereit, die Renovierung des Schwimmbadbereiches vorzunehmen und zu finanzieren. Unzutreffend sei dagegen, dass die Stahlträger des Schwimmbeckens im zweiten Obergeschoss sowie die Stahlbetondecke über dem 1. Obergeschoss grundlegend saniert werden müssten. Aus dem Schreiben des Landratsamts R................. vom 18. Juni 2008 folge, dass statische Bedenken bezüglich des Fitnessstudios unbegründet seien (Anl. K 10, Aktenseite 174 d. A.). Vorhandene Rohrbrüche seien durch die Klägerin repariert worden. Feuchtigkeitsschäden durch defekte Leitungen seien beseitigt worden. Soweit die Beklagten dagegen Abnutzungen des Schwimmbeckens im 2. Obergeschoss rügten, obliege den Beklagten die Instandsetzungsarbeiten.

Die Klägerin hat bestritten, dass den Beklagten bei Abschluss des Mietvertrages zugesagt worden sei, dass die provisorische Ableitung von Wasser aus dem Schwimmbecken des 2. Obergeschosses in die Küche durch die Klägerin beseitigt werde.

Von dem Gutachten des Sachverständigen K........ habe die Klägerin erst im November 2006 und von der Bewertung der Ingenieurgemeinschaft Sch........ erst am 14. Februar 2008 Kenntnis erlangt. Das Angebot der Fa. AN........................ vom 30. Oktober 2006 (Anl. B 10) spiegele nicht die Kosten für eine Sanierung des Schwimmbeckenbereichs wider; vielmehr beziehe sich das Angebot auf eine höherwertige Anlage.

Die Beklagten haben dem Geschäftsführer der Klägerin mit Schriftsatz vom 14. Februar 2008 den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

Durch Urteil des Einzelrichters der 14. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 20. März 2008 wurde der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht Stuttgart insbesondere ausgeführt, dass der geltend gemachte vertragliche Mietzinsanspruch bestehe, da der Mietvertrag wirksam sei. Der vereinbarte Mietzins sei nicht sittenwidrig überhöht. Ob der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagten getäuscht habe, könne dahinstehen, da eine Anfechtung nicht erklärt worden sei. Auf ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht könnten sich die Beklagten gem. § 5 des Mietvertrages im vorliegenden Rechtstreit nicht berufen.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin ihr Ziel einer Klagabweisung verfolgen. Sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Der Mietvertrag sei sittenwidrig. Im übrigen sei die Miete wegen zahlreicher Mängel zu mindern. Zudem stehe ihnen ein Zurückbehaltungsrecht zu. Da der Geschäftsführer der Klägerin sie vor Abschluss des Mietvertrages wiederholt getäuscht habe, stehe einer Berufung auf § 5 des Mietvertrages der Arglisteinwand entgegen. Festzuhalten sei, dass die Klägerin bislang keine Instandhaltungsmaßnahmen vorgenommen habe. Zu berücksichtigen sei, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin regelmäßig gesetzes- und vertragsuntreu verhalte.

Die Beklagten beantragen:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az: 14 O 424/07, verkündet am 20.03.2008, ist die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise mit der Maßgabe, die Beklagten zu verurteilen, bei etwaiger Bejahung eines Minderungsrechts den insoweit in Betracht kommenden Minderungsbetrag zu Sicherheitszwecken zu hinterlegen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag. Der Mietvertrag sei nicht sittenwidrig, da der vereinbarte Mietzins nicht sittenwidrig überhöht sei und der Mietvertrag im übrigen auch nicht unter Ausnutzung einer wirtschaftlichen Überlegenheit zustande gekommen sei. Die Beklagten seien bei Abschluss des Mietvertrages nicht getäuscht worden, sondern hätten vielmehr die Räume des Fitnessstudios und die für den Betrieb des Fitnessstudios maßgebenden Umstände bereits bei Abschluss des Mietvertrages gekannt. Im übrigen hätten die Beklagten bis heute keine Anfechtung erklärt. Auch habe sie bereits Reparaturmaßnahmen durchgeführt: Defekte Rohrleitungen seien repariert worden, eine Sanierung des Schwimmbadbereichs werde derzeit vorbereitet.

Die Akten des Landgerichts Stuttgart (14 O 249/07), des Oberlandesgerichts Stuttgart (5 U 155/07), des Amtsgerichts Sch ........... (2 C 457/07), des Landgerichts Stuttgart (5 S 56/08) sowie die Akte des Amtsgerichts Stuttgart (7 IN 294/08) wurden zu Informationszwecken beigezogen.

Im übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die Aktenbestandteile beider Instanzen Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch überwiegend unbegründet. Der Zessionarin, der Kreissparkasse W ..........., steht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Mietzinsen in Höhe von 63.020,00 € gemäß § 535 BGB zu, in Höhe von 23.900,00 € hiervon jedoch nur Zug um Zug gegen Bewirkung einer Sicherheitsleistung.

Die Klage ist zulässig (I.). Der Zessionarin steht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Mieten gemäß § 535 BGB zu (II.). Der Mietvertrag ist weder gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig (II.1.) noch wirksam wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB angefochten (II.2.). Die Höhe der geltend gemachten Mietzinsen entspricht der vertraglichen Vereinbarung (II.3.). Soweit die Beklagten eine Mietzinsminderung gemäß § 536 BGB geltend machen, ist über die Berechtigung der Minderung aufgrund der Regelung in § 5 des Mietvertrages in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Da jedoch erhebliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die Klägerin in Vermögensverfall befindet, gebieten es Treu und Glauben (§ 242 BGB), dass eine Mietzinszahlung in der Höhe nur Zug um Zug gegen Bewirkung einer Sicherheitsleistung geschuldet ist, in der ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB wegen Mietzinsminderung in Betracht kommt (II. 4.). Soweit die Beklagten sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen angeblich bestehender Gegenansprüche berufen haben, greift diese Einwendung nicht durch (II.5.).

I.

Zulässigkeit der Klage:

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin prozessführungsbefugt. Da die Mietzinsansprüche bereits bei Abschluss des Mietvertrages ausweislich der Abtretungsanzeige vom 3. August 2006 (Anl. K 3) an die Kreissparkasse W ........... zur Sicherheit abgetreten waren, und die Kreissparkasse W ........... am 10. Januar 2008 die Klägerin ermächtigt hat, Ansprüche aus dem Mietvertrag auch gerichtlich geltend zu machen (Anl. K 2), handelt die Klägerin im Wege der Prozessstandschaft, was zulässig ist (Zöller, ZPO, vor § 50 Rdnr. 49). Nach Umstellung der Klage wurde bereits erstinstanzlich Zahlung an die Kreissparkasse W ........... als Forderungsinhaberin geltend gemacht.

II.

Mietzinsanspruch gem. § 535 BGB

Der Kreissparkasse W ........... als Zessionarin der Mietzinsansprüche steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Mietzinsen gem. § 535 BGB zu. Soweit im November 2007 Mietzinsansprüche der Klägerin gepfändet wurden (Anl. B 2), ging diese Pfändung aufgrund der zuvor erfolgten Abtretung der Ansprüche ins Leere.

1. Sittenwidrigkeit?

Der Mietvertrag vom 12. August 2006 ist nicht gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig.

a) Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist und gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGHZ 146, 298, 301). Als wucherähnliches Rechtsgeschäft ist ein Vertrag nichtig, wenn ein objektiv auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung besteht und außerdem weitere Umstände hinzutreten, wie etwa eine verwerfliche Gesinnung oder die Ausbeutung der schwierigen Lage des Vertragspartners für das eigene unangemessene Gewinnstreben (BGH NJW 2001, 1127). Auffällig ist ein Missverhältnis im Rahmen des § 138 BGB in der Regel dann, wenn die vom Schuldner zu erbringende Leistung um 100 % oder mehr über dem Marktpreis liegt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht kein objektiv auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Unstreitig hat das Fitnessstudio eine Nutzfläche von 1.680 m² zuzüglich 28 Pkw-Stellplätzen, die gemeinsam mit anderen Gewerbetreibenden mitbenutzt werden dürfen. Bei einem Nettomietpreis von 8.000,00 € monatlich ergibt dies einen Mietpreis von 4,76 € netto (5,66 € brutto) pro Monat und Quadratmeter. Ein Vergleich der Mietpreise für gewerblich genutzte Flächen in Sch ........... im Jahre 2006 ergibt, dass für Büromieten in Sch ........... zwischen 4,70 € und 10,90 € pro Quadratmeter an Miete üblich war, für Produktions- und Lagermieten ein Preis von 1,30 € bis 7,50 € pro Quadratmeter und Monat (vgl. hierzu die veröffentlichten Wirtschaftsstrukturdaten der Stadt Sch ..........., Stand:27.11.2006: ww.Sch ............de/.pdf). Diese auf Mietpreisumfragen der IHK von 2006 beruhenden Mietpreise für Sch ........... können für einen Vergleich zugrunde gelegt werden, da W............. wegen seiner Ortsnähe zu Sch ........... und der guten Anbindung über die B 29 bezüglich der üblichen Geschäftsraummietpreise mit Sch ........... vergleichbar ist. Es ist daher festzustellen, dass sich der Quadratmetermietpreis des streitgegenständlichen Fitnessstudios im Rahmen der für Sch ........... üblichen gewerblichen Mietpreise bewegt, so dass insoweit ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht ersichtlich ist. Dass bereits die Kaltmiete - unabhängig von den Energiekosten und der zu bildenden Instandhaltungsrücklage - überhöht sei, wird von den Beklagten im übrigen auch nicht behauptet.

Ein auffälliges Verhältnis von Leistung und Gegenleistung folgt auch nicht daraus, dass die Beklagten gehalten sind, eine Instandsetzungsrücklage in Höhe von 2.000,00 € monatlich zu bilden. Soweit die Beklagten behaupten, dass sich das auffällige Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung daraus ergebe, dass die - vor Abschluss des Mietvertrages kalkulierte - Instandsetzungsrücklage in Höhe von 2.000,00 € monatlich nicht ausreichend sei, sondern dass angesichts des angeblichen Sofortsanierungsbedarfs in Höhe von 200.000,00 € bis 250.000,00 € eine monatliche Rücklage in Höhe von 4.000,00 € erforderlich sei, kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr folgt aus § 6 Nr. 1 Satz 3 des Mietvertrages, dass die Beklagten die Möglichkeit hatten, Gewährleistungsansprüche für bei Mietbeginn vorhandene Mängel geltend zu machen, wenn diese rechtzeitig angezeigt werden. Den Beklagten stand es daher offen, die Sanierung der allseits bekannten Mängel von der Vermieterin zu verlangen. Bereits aus diesem Grund kann dieser angebliche Sofortsanierungsbedarf nicht bei einem Vergleich von Leistung und Gegenleistung berücksichtigt werden.

Mit der in den Businessplan eingestellten monatlichen Instandhaltungsrücklage von 2.000,00 € können über die gesamte Mietdauer Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten in Höhe von 240.000,00 € durchgeführt werden. Dass bereits bis 31.12.2006 39.304,68 € angefallen sind, spricht nicht dafür, dass diese Instandhaltungsrücklage nicht ausreichend wäre, da es sich bei diesen Kosten - wie die Beklagten eingeräumt haben - nicht um sich laufend wiederholende Investitionen gehandelt hat, sondern um Schönheitsreparaturen im Zusammenhang mit der Neueröffnung unter ihrer Leitung, die in der Form nur in größeren Zeitabständen erforderlich sind.

Dass der Mieter für die Instandhaltung aufzukommen hat, ist im übrigen bei gewerblicher Vermietung üblich, so dass durch die Überwälzung dieser Kosten die Vergleichbarkeit mit Vergleichsobjekten nicht in Frage gestellt wird.

Auch soweit die Beklagten geltend machen, dass bei einer Zusammenschau des Mietzinses und der erforderlichen Instandhaltungsrücklage mit den hohen Energiekosten sich ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ergebe, kann dem nicht gefolgt werden. Energiekosten sind bei Raummietverträgen regelmäßig von dem Mieter zu tragen und stellen keine Gegenleistung für die Zurverfügungstellung der Mieträume dar, so dass sie bei dem Vergleich von Leistung und Gegenleistung nicht zu berücksichtigen sind.

b) Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB kann auch vorliegen, wenn der Vermieter in verwerflicher Weise seine persönliche oder geschäftliche Überlegenheit ausgenutzt hat (vgl. BGH NJW 2003, 2230; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 5 Rdnr. 58; Palandt/Heinrichs, BGB, § 138 Rdnr. 35). Entgegen der Behauptung der Beklagten waren diese jedoch bei Abschluss des Mietvertrages nicht geschäftlich unerfahren. Vielmehr betrieb der Beklagte Ziff. 2 zu dieser Zeit bereits eine physiotherapeutische Praxis in Sch ............ Zudem ließen sich die Beklagten vor Abschluss des Mietvertrages durch den Steuerberater C.............. beraten, der zahlreiche Änderungsvorschläge hinsichtlich des von der Klägerin vorgelegten Mietvertragsentwurfs unterbreitete. Ob sich die Beklagten darüber hinaus vor Abschluss des Mietvertrages durch Herrn Rechtsanwalt Sch...... beraten ließen, wie die Klägerin in der Berufungsinstanz vorträgt (Bl. 170 d. A.), kann insoweit dahinstehen.

2. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 BGB?

Der Mietvertrag ist nicht gem. § 142 BGB unwirksam, da die Voraussetzungen für eine Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 BGB nicht vorlagen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts Stuttgart haben die Beklagten die Anfechtung des Mietvertrages mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 7. August 2007 in dem beim Amtsgericht Sch ........... geführten Verfahren (2 C 457/07) erklärt, was allerdings im hier anhängigen Verfahren nicht vorgetragen wurde und sich lediglich aus den beigezogenen Akten ergibt. Es kann dahinstehen, ob sich die Beklagten in diesem Verfahren auf diese Anfechtungserklärung berufen. Jedenfalls haben die Beklagten nicht substantiiert dargelegt, dass sie durch den Geschäftsführer der Klägerin vor Abschluss des Mietvertrages getäuscht worden seien und dass die Täuschung kausal für den Abschluss des Mietvertrages war, obwohl sie insoweit darlegungs- und beweisbelastet sind.

a) Die Beklagten haben nicht substantiiert dargelegt, dass der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagten im Zusammenhang mit einem möglichen Interessenkonflikt, der sich aus einer "Doppelrolle" als Berater der Beklagten einerseits und als Geschäftsführer der Vermieterin andererseits ergeben könnte, arglistig getäuscht habe und diese Täuschung ursächlich für den Abschluss des Mietvertrages gewesen sei. Unstreitig war der Geschäftsführer der Klägerin im Zusammenhang mit seiner beratenden Tätigkeit für die Beklagten damit betraut, einen Investor zu finden, der das Fitnessstudio von dem insolvent gewordenen Vorbetreiber erwirbt und anschließend an die Beklagten vermietet. Unstreitig legte der Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten bereits im Juni 2006 offen, dass die Klägerin als Investorin das Fitnessstudio erworben habe und beabsichtige, dieses an die Beklagten zu vermieten und dass er als Geschäftsführer der Klägerin diese dabei vertrete. Damit war auch für die Beklagten offensichtlich, dass der Geschäftsführer der Klägerin deren Interessen zu vertreten hatte und hieraus ein Interessenkonflikt mit seiner Tätigkeit als Berater der Beklagten resultieren konnte. Insoweit lag bereits keine Täuschung vor.

Streitig ist zwischen den Parteien, inwieweit der Geschäftsführer der Klägerin wirtschaftlich an der Schweizer Muttergesellschaft ........ beteiligt war und ob er die Beklagten insoweit zutreffend informiert hat. Soweit der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagten insoweit getäuscht haben sollte, haben die Beklagten weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass diese Täuschung kausal für den Abschluss des Mietvertrages geworden ist. Je unbedeutender die Täuschung ist, desto weniger liegt eine Kausalität zwischen der Täuschung und dem Vertragsabschluss nahe. Da die Beklagten bei Abschluss des Mietvertrag wussten, dass der Geschäftsführer der Klägerin im wirtschaftlichen Interesse seiner Gesellschaft handelt und handeln muss, wenn er sich insoweit nicht pflichtwidrig verhalten will, erscheint es fernliegend, dass die Beklagten von dem Abschluss eines Mietvertrages Abstand genommen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass - unterstellt - das wirtschaftliche Eigeninteresse des Geschäftsführers der Klägerin dadurch erhöht wäre, dass er an der Schweizer Muttergesellschaft wirtschaftlich beteiligt wäre. Dies erscheint auch deshalb fernliegend, weil die Pflichten des Geschäftsführers der Klägerin gegenüber der Gesellschaft eher höher wären, wenn hinter der Klägerin dritte Personen als Investoren stünden. Jedenfalls haben die Beklagten eine Kausalität weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt.

b) Die Beklagten haben auch nicht substantiiert dargelegt, dass der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen seiner Beratertätigkeit für die Beklagten diese vor Abschluss des Mietvertrages getäuscht habe.

aa) Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass der Geschäftsführer der Klägerin den Businessplan vorsätzlich falsch erstellt und damit die Beklagten über die wirtschaftliche Rentabilität des anzumietenden Objektes arglistig getäuscht hat. Der Geschäftsführer der Klägerin orientierte sich bei der Erstellung des Businessplans an den betriebswirtschaftlichen Auswertungen des Jahres 2005 des Vorbetreibers sowie den Planzahlen für das Jahr 2006 und den mitgeteilten Mitgliederzahlen. Unstreitig wurde darauf aufbauend sodann bei einem gemeinsamen Gespräch eine Prognose für die Übernahme des Fitnessstudios zwischen den Parteien erstellt. Den Beklagten war dabei bekannt, dass das Fitnessstudio des Vorbetreibers K.......... insolvent geworden war und ausweislich der BWA des Jahres 2005 zuletzt ein Verlust in Höhe von 74.000,00 € aufgelaufen war. Auch die Planzahlen für das Jahr 2006 sahen Verluste vor. Welche Zahlen konkret unvollständig oder unrichtig sein sollen, wird von den Beklagten nicht dargestellt. Es genügt nicht, vorzutragen, der Insolvenzverwalter habe den Geschäftsführer der Klägerin darauf hingewiesen, die Buchhaltung sei mangelhaft und die Planzahlen unzuverlässig. Die Beklagten müssten hierzu im einzelnen darlegen, welche Zahlen dieser BWA bzw. der Prognose für das Jahr 2006 unrichtig sind und inwieweit sich dies konkret auf die Erstellung des Businessplans ausgewirkt hat.

Soweit die Beklagten behaupten, die Zahl der Mitglieder bzw. die in den Businessplan eingestellten Erlöse aus den Mitgliedsbeiträgen seien falsch, kann dies nicht nachvollzogen werden. Dem Geschäftsführer der Klägerin wurden die Mitgliederzahlen des Vorbetreibers K.......... mit zuletzt (Juni 2006) 729 mitgeteilt (Anl. K 40 der beigezogenen Akten, 2. Blatt). Nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Klägerin erwarteten die Beklagten weitere Mitglieder - und zwar in der Größenordnung von 200 bis 300 - für das zu übernehmende Fitnessstudio aus ihrer eigenen physiotherapeutischen Praxis sowie aus dem inzwischen geschlossenen Studio M.......... Dass es sich hierbei um Schätzungen und Prognosen handelte und niemand exakt die künftige Entwicklung absehen konnte, war den Beklagten klar, ebenso, dass der Geschäftsführer der Klägerin insoweit keine besseren Erkenntnisse als sie selbst haben konnte. Unter Berücksichtigung eines Mietgliedsbeitrags von 50,00 € brutto - dieser entspricht dem Mitgliedsbeitrag des Vorbesitzers K.......... und sollte auch von den Beklagten offensichtlich so beibehalten werden - sind die dem Businessplan zugrunde gelegten Erlöse aus Mitgliedsbeiträgen mit 39.000,00 € netto nachvollziehbar. Bei 929 Mitgliedern (davon 729 übernommene und ca. 200 Neumitglieder) ergeben sich Bruttoerlöse in Höhe von 46.450,00 € und netto in Höhe von ca. 40.000,00 €. Auch im Vergleich mit der betriebswirtschaftlichen Auswertung des Vorbetreibers für das Jahr 2005 sind Erlöse aus Mitgliedsbeiträgen in Höhe von 39.000,00 € netto darstellbar. Danach (BWA-Konto 8402) betrugen diese Erlöse im Jahr 2005 monatlich 35.417,00 €. Da die Beklagten aber aus den genannten, nicht von vornherein als unrealistisch zu beurteilenden Gründen mit deutlich höheren Mitgliederzahlen rechneten, ist die Prognose des Geschäftsführers der Klägerin nach dessen Kenntnisstand objektiv vertretbar, jedenfalls kann hieraus keine arglistige Täuschung hergeleitet werden.

Auch die Einschätzung der voraussichtlichen Personal- und Energiekosten im Businessplan ist nicht zu beanstanden. Insoweit gingen die Parteien einvernehmlich davon aus, dass diese Kosten im Vergleich zum Vorbetreiber reduziert werden können. Woraus sich für den Geschäftsführer der Klägerin hätte ergeben müssen, dass seine Prognosen von vornherein fehlerhaft gewesen seien, tragen die Beklagten nicht vor. Auch hier ergibt ein Vergleich der vom Geschäftsführer der Klägerin im Businessplan aufgenommenen Prognosezahlen mit den hierfür entstandenen Kosten aus dem Jahre 2005 (ausweislich der BWA) sowie den nach der Übernahme im zweiten Halbjahr 2006 entstandenen Kosten (Jahresabschluss K 74 der beigezogenen Akten) keine Fehleinschätzung. Im Businessplan waren für Personalkosten 15.000,00 € und Energiekosten in Höhe von 7.000,00 € aufgeführt (Anl. K 40 der beigezogenen Akten). Im Jahre 2005 betrugen diese Kosten ausweislich der BWA im Hinblick auf das Personal 18.186,00 € und im Hinblick auf Energie 6.775,00 €. In Kenntnis dieser Vorgängerzahlen haben die Beklagten in der handschriftlichen Prognose (2. Spalte der Anl. K 41 der beigezogenen Akten) insoweit deutlich niedrigere Zahlen eingesetzt, die dann bei dem Gespräch zwischen den Parteien gerade im Hinblick auf Personal- und Energiekosten auf Anregung des Geschäftsführers der Klägerin wieder erhöht worden sind. Nach der kurzfristigen Erfolgsrechnung im Dezember 2006 ist den Beklagten ein tatsächlicher durchschnittlicher monatlicher Personalaufwand in Höhe von 15.852,00 € entstanden (Anl. K 74 der beigezogenen Akten). Soweit die Beklagten deutlich höhere Energiekosten, nämlich von insgesamt 8.200,00 € (nach Bl. 73 der beigezogenen Akten) vortragen, führt dies nicht zu einer vorwerfbaren Fehleinschätzung des Geschäftsführers der Klägerin, da die Abweichung nicht signifikant ist und die Parteien davon ausgingen, dass die Beklagten nach der Übernahme des Studios die Energiekosten reduzieren können. Auf den tatsächlichen Betrieb hatte der Geschäftsführer der Klägerin keinen Einfluss, insbesondere nicht auf die Umsetzung etwaiger Einsparpotentiale.

bb) Bereits oben wurde aufgezeigt, dass die Kalkulation einer Instandhaltungsrücklage für das Fitnessstudio in Höhe von 2.000,00 € monatlich realistisch war, so dass auch insoweit keine arglistige Täuschung gesehen werden kann.

cc) Die Beklagten haben auch nicht substantiiert dargelegt, dass der Geschäftsführer der Klägerin sie im Hinblick auf den "katastrophalen Zustand" der Immobilie getäuscht und sie in diesem Zusammenhang zum Abschluss eines nachteiligen Mietvertrages veranlasst habe.

Ein Verschweigen von Mängeln am Mietobjekt, von denen der Geschäftsführer der Klägerin, nicht aber sie konkrete Kenntnis gehabt hätten, wurde von den Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Zunächst haben die Beklagten selbst im Zuge der Renovierungsarbeiten und aufgrund ihrer Kenntnis des Mietobjekts insbesondere Feuchtigkeitsschäden, aber auch Probleme mit dem Swimmingpool gekannt. Dies erklärten die Beklagten im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Anhörung in diesem Verfahren. Sie hatten daher vor Abschluss des Mietvertrages konkrete Kenntnis über Schäden am Mietobjekt. Darüber hinaus verfügten sie ab 20. Juni 2006 wie auch der Geschäftsführer der Klägerin über die Information des Zeugen K.......... im Hinblick auf anstehende Renovierungsarbeiten (Anl. K 4).

Eine Täuschung durch den Geschäftsführer der Klägerin bzw. ein Verschweigen weiterer Mängel kommt jedoch nur bezüglich solcher Mängel in Betracht, die den Beklagten nicht ohnehin bereits bekannt waren. Mängel, die der Geschäftsführer der Klägerin vor Abschluss des Mietvertrages kannte, von denen die Beklagten aber keine Kenntnis hatten, werden von den Beklagten nicht dargetan. Ihr Vortrag, der Geschäftsführer der Klägerin habe sich von dem Vorbetreiber, dem Zeugen K.........., "alles" zeigen lassen, ist insoweit nicht ausreichend substantiiert. Insbesondere wird nicht mitgeteilt, wann dem Geschäftsführer der Klägerin welche konkreten Schäden bzw. Mängel gezeigt wurden. Das Faxschreiben des Zeugen K.......... vom 9. August 2006 (Anl. K 3) spricht zwar dafür, dass dem Geschäftsführer der Klägerin Undichtigkeiten bzw. Mängel bekannt waren. Die dort beschriebenen Mängel im Zusammenhang mit dem Schwimmbad ergeben sich jedoch bereits aus der oben genannten Liste des Zeugen K.......... (dort Ziff. 7 und 8). Die Feuchtigkeitsmängel sowie der Überlaufschlauch in der Küche war für die Beklagten bei den Renovierungsmaßnahmen Ende Juli 2006 ersichtlich.

Dem Geschäftsführer der Klägerin ist aber auch nicht der Vorwurf zu machen, den Beklagten den geschätzten Sanierungsaufwand in Höhe von 150.000,00 € bis 200.000,00 € arglistig verschwiegen zu haben. Vielmehr waren die Beklagten über einen voraussichtlichen Sanierungsbedarf in dieser Höhe über die Liste der anstehenden Reparaturarbeiten des Zeugen K.......... ab 20. Juni 2006 informiert. Die Beklagten hatten damit eigene Kenntnis über notwendige Sanierungsarbeiten. Anzumerken ist, dass sie bei der Vertragskonstellation Anspruch auf ein mangelfreies Mietobjekt hatten, Sanierungsaufwand bei Beginn des Mietverhältnisses sie also nicht traf (vgl. unten II.4 a). Eine Aufklärung des Geschäftsführers der Klägerin war hierüber deshalb nicht erforderlich.

Dass der Geschäftsführer der Klägerin konkrete, über die Information aus der Liste hinausgehende Anhaltspunkte für einen weiteren Sanierungsrückstau und dessen Folgen hatte, tragen die Beklagten nicht vor. Insbesondere das angebliche Wissen des Geschäftsführers der Klägerin über die - im übrigen bestrittene - Notwendigkeit der Schließung des Studios zur Durchführung der Renovierung und die Kenntnis, dass ein Betrieb des Studios auf Dauer nicht möglich sein werde, wird nicht belegt.

Soweit die Beklagten behaupten, der Geschäftsführer der Klägerin habe ihnen gegenüber die Sanierungskosten viel zu gering eingeschätzt und verharmlost, ist ihr Vortrag nicht hinreichend substantiiert, um Anhaltspunkte für eine arglistige Täuschung erkennen zu können. Zu sehen ist auch, dass die Beklagten in dem früher geführten Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart und in der Berufung vor dem hier erkennenden Senat (Landgericht Stuttgart 14 O 249/07; OLG Stuttgart 5 U 155/07) ihren Vortrag insoweit änderten, nachdem die Beklagten zuvor angegeben hatten, vor Abschluss des Mietvertrages keinerlei Kenntnis über die Sanierungskosten gehabt zu haben.

c) Dahingestellt bleiben kann im hier anhängigen Verfahren, ob sich der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber Frau E............ im April 2005 wegen Untreue strafbar gemacht hat. Dies wird in einem Beschluss des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. Dezember 2007 (6 U 223/07, Anl. B 14) festgestellt und von den Beklagten als Beleg dafür angeführt, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin regelmäßig gesetzesuntreu verhalte. Unstreitig haben die Beklagten den Geschäftsführer der Klägerin nicht nach Vorstrafen oder einem strafrechtlich relevanten Verhalten in der Vergangenheit gefragt und der Geschäftsführer der Klägerin hat hierzu auch keine Ausführungen gemacht. Zwar kann eine Täuschung auch in einem Unterlassen (Verschweigen) liegen, wenn eine Offenbarungspflicht hinsichtlich des verschwiegenen Umstands besteht. Eine solche Offenbarungspflicht ist gegeben, wenn der Vertragspartner nach Treu und Glauben und den im Verkehr herrschenden Anschauungen im Einzelfall mit einer Aufklärung rechnen durfte (BGH NJW 2002, 1867; NJW 2001, 64).

Die Aufklärungspflicht fordert grundsätzlich nicht, dass sich jemand selbst bezichtigt. Niemand ist zur Aufklärung strafrechtlicher Verfehlungen verpflichtet, die zu dem im Vertrag zu übernehmenden Pflichtenkreis in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen (Lindner-Figura/Obrée/Stell-mann, Geschäftsraummiete Kap. 4 Rdnr. 20). Der Geschäftsführer der Klägerin war jedenfalls nicht verpflichtet, ungefragt über - behauptete - Straftaten gegenüber Dritten aufzuklären, die bei Abschluss des Mietvertrages gar nicht Gegenstand strafrechtlicher Ermittlungen waren und die auch mit dem Pflichtenkreis der Vermieterin in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen.

d) Soweit sich die Beklagten darauf stützen, dass sich die Klägerin in Vermögensverfall befinde und eine Zahlungsunfähigkeit drohe, genügt dieser Vortrag nicht, um eine arglistige Täuschung bei Vertragsabschluss schlüssig darzulegen. Vielmehr müssten die Beklagten substantiiert darlegen, dass eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Klägerin bereits bei Abschluss des Mietvertrages erkennbar gewesen wäre. Dies wurde jedoch weder von den Beklagten behauptet noch sind Anhaltspunkte dafür sonst ersichtlich.

3. Höhe der rückständigen Mietzinsen

Der Klägerin stehen die mit der Klage geltend gemachten Mietzinsen in Höhe von 63.020,00 € zu. Der Mietzinsanspruch errechnet sich wie folgt:

Gestundeter Mietzins für den Zeitraum August 2006 bis Juli 2007:

14.280,00 € (= 12 x 1.000,00 € + 2.280,00 € Mehrwertsteuer)

rückständige Miete für Juni 2007:

4.330,00 € (= 7.000,00 € + 1.330,00 € Mehrwertsteuer abzüglich gezahlter 4.000,00 €)

rückständige Miete für Juli 2007:

6.330,00 € (= 7.000,00 € + 1.330,00 € Mehrwertsteuer abzüglich gezahlter 2.000,00 €)

Miete für August 2007 bis November 2007:

38.080,00 € (= 4 x (8.000,00 € + 1.520,00 € Mehrwertsteuer))

4. Minderung gemäß § 536 BGB?

Es kann dahinstehen, ob der Mietzins gemäß § 536 BGB zu mindern wäre, da einer Mietzinsminderung in dem hier anhängigen Verfahren § 5 des Mietvertrages entgegensteht. Da jedoch die von den Beklagten geltend gemachte Minderung in Betracht kommt und aufgrund des anzunehmenden Vermögensverfalls der Klägerin zu befürchten ist, dass die Beklagten im Falle des Nachweises der Minderungsvoraussetzungen in einem gesonderten Verfahren einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch gegen die Klägerin nicht mehr durchsetzen könnten, gebieten es Treu und Glauben, dass die Klägerin den Mietzinsanspruch in der Höhe nur Zug um Zug gegen Bewirkung einer Sicherheitsleistung geltend machen kann, in der eine Minderung des Mietzinses in Betracht kommt.

a) Die vertragliche Einschränkung des Minderungsrechts ist wirksam. Gemäß § 5 des Mietvertrages kann der Mieter gegenüber dem Mietzins oder einem sonstigen Anspruch des Vermieters aus diesem Vertrag mit einer Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, wenn die Forderung von dem Vermieter anerkannt ist oder eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt. Unstreitig wurde der Mietvertrag individuell ausgehandelt, so dass die Vorschriften über eine Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307 ff BGB) nicht anwendbar sind.

§ 536 Abs. 4 BGB, wonach eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung von dem Minderungsrecht des § 536 Satz 1 bis Abs. 3 BGB unwirksam ist, gilt nur für die Wohnraummiete. Daher kann die Vorschrift bei anderen Vertragsverhältnissen, insbesondere bei der Vermietung von Gewerberäumen, vertraglich eingeschränkt oder - in den Grenzen von Treu und Glauben (§§ 138, 242, 536 d BGB) - ausgeschlossen werden (Sch......t-Futterer, Mietrecht, § 536 Rdnr. 422). Das Minderungsrecht wird insbesondere ausgeschlossen durch Instandsetzungsvereinbarungen, die dem Mieter die Erhaltungslast aufbürden. Der BGH hat solche Individualvereinbarungen grundsätzlich für zulässig erklärt, auch wenn sie zu einer verschuldensunabhängigen Haftung des Mieters führen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Instandhaltungspflicht in die Kalkulation der Miete Eingang gefunden hat (BGH NJW 2002, 2383).

Durch § 5 des Mietvertrages wird das Minderungsrecht nicht abschließend ausgeschlossen. Vielmehr wird dem Mieter nur abverlangt, streitige Minderungspositionen in einem eigenständigen gerichtlichen Verfahren zu klären, um eine Verzögerung der Geltendmachung der Mietzinsansprüche durch eine aufwendige Beweisaufnahme zu verhindern. Dies ist jedenfalls durch Individualvereinbarung zulässig.

Auch eine Zusammenschau mit den §§ 6 und 7 des Mietvertrages, durch die das Minderungsrecht weiter eingeschränkt wird, ändert nichts an der Wirksamkeit des § 5 des Mietvertrages. Nach diesen Vorschriften haben die Mieter teilweise Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten selbst zu tragen (vgl. § 7 Nr. 1 Satz 2 des Mietvertrages); insoweit wird auch das Minderungsrecht ausgeschlossen (Sch......t-Futterer, a.a.O. § 536 Rdnr. 423). Auch diese Instandsetzungsvereinbarung ist in einem Gewerberaummietvertrag zulässig, zumal den Mietern die Erhaltungslast nicht vollständig aufgebürdet wurde. Gem. § 7 Nr. 1 des Mietvertrages trägt der Vermieter die Kosten für Instandhaltung und Instandsetzung von Dach und Fach des den Mietgegenstand umfassenden Gebäudes. Insoweit bleibt mangels anderer vertraglicher Vereinbarung bei dem Auftreten von Mängeln an Dach und Fach das gesetzliche Minderungsrecht erhalten. Gleiches gilt gem. § 6 Nr. 1 des Mietvertrages, soweit Mängel bereits bei Mietbeginn vorhanden waren, soweit die Mieter diese innerhalb eines Monats nach Mietbeginn schriftlich angezeigt haben. Die Beklagten hatten somit einen Anspruch auf Übernahme eines mangelfreien Fitnessstudios und waren lediglich gehalten, Mängel fristgerecht schriftlich anzuzeigen. Somit war auch ein Minderungsrecht der Beklagten mietvertraglich nicht schlechthin ausgeschlossen. Somit ist bei einer Gesamtbetrachtung festzuhalten, dass das Minderungsrecht durch den Mietvertrag nicht in einem Umfang ausgeschlossen wurde, dass dies - unabhängig von Sonderkonstellationen wie etwa dem Vermögensverfall des Vermieters - gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Viel spricht auch dafür, dass § 6 Nr. 1 des Mietvertrages ergänzend dahin auszulegen ist, dass sich die Mieter auch auf bei Überlassung des Mietobjekts bereits vorhandene versteckte Mängel jedenfalls dann berufen können, wenn sie diese nicht innerhalb eines Monats nach Mietbeginn, sondern erst einen Monat nach Kenntnis der Mängel schriftlich angezeigt haben. Einer abschließenden Entscheidung bedarf diese Frage im zu entscheidenden Fall jedoch nicht, da diese für die Frage der Wirksamkeit der mietvertraglichen Einschränkung des Minderungsrechts unerheblich ist.

b) Aufgrund der Regelung in § 5 des Mietvertrages können die Beklagten ein etwaiges Minderungsrecht im hier anhängigen Rechtsstreit nicht durchsetzen, da die Klägerin weder das Recht der Beklagten zur Minderung anerkannt hat noch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung hierüber vorliegt.

Dahinstehen kann, ob § 5 des Mietvertrages einschränkend dahin auszulegen ist, dass entscheidungsreife Gegenforderungen den unbestrittenen oder rechtskräftig gerichtlich festgestellten Gegenforderungen gleichzustellen sind oder zumindest bei entscheidungsreifen Gegenforderungen eine Berufung auf die vertragliche Einschränkung des Minderungsrechts rechtsmissbräuchlich wäre (so OLG Hamm NJW-RR 1989, 274; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 757; a. A. BGH NJW 1986, 1757, sofern nicht mit der Entscheidung über die Klageforderung zugleich aus Gründen der Logik feststeht, dass auch die Gegenforderung begründet ist; differenzierend Palandt/Grüneberg, BGB, § 309 Rn. 17), da die Frage des Bestehens eines Minderungsrechts nicht entscheidungsreif ist. Selbst wenn die Voraussetzungen für eine Minderung dem Grunde nach vorliegen sollten, könnte die Höhe einer etwaigen Minderung derzeit nicht bestimmt werden. Bei Gewerberäumen ist für die Höhe der Minderung in erster Linie der Grad der Betriebsbeeinträchtigung maßgebend (EisenSch......, in: Sch......t-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB Rn. 364). Die Beklagten, die mit nicht nachgelassenem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 18. September 2008 erklärt haben, dass sie eine Mietzinsminderung von monatlich "mindestens 3.000,00 € netto" seit Mietbeginn für angemessen halten, haben zu der Frage, inwieweit die Nutzung des Fitnessstudios und die Möglichkeit einer Ertragserzielung durch Mietmängel beeinträchtigt werden, nur unzureichend vorgetragen.

c) Aufgrund der besonderen Umstände des hier vorliegenden Einzelfalls verstößt es jedoch gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), dass die Klägerin uneingeschränkt den Beklagten im Blick auf das vertraglich vereinbarte Verbot eine Minderung im vorliegenden Rechtsstreit verwehren will. Es ist davon auszugehen, dass sich die Klägerin in Vermögensverfall befindet, weshalb zu befürchten ist, dass die Beklagten im Falle des Nachweises ihres Minderungsrechts in einem weiteren Rechtsstreit bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche tatsächlich nicht durchsetzen könnten. Daher kann die Klägerin Mietzinszahlungen in der Höhe, in der maximal ein Minderungsrecht in Betracht kommt, nur Zug um Zug gegen Bewirkung einer Sicherheitsleistung geltend machen.

aa) Der Bundesgerichtshof hat bezüglich der Geltung eines vertraglichen Aufrechnungsverbots wiederholt zutreffend entschieden, dass sich ein Forderungsinhaber nach Treu und Glauben auf ein Aufrechnungsverbot nicht berufen könne, wenn er sich in Vermögensverfall befinde, auch wenn dies noch nicht zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt habe. Ein vertragliches Aufrechnungsverbot könne infolge des nachträglichen Vermögensverfalls zu einem endgültigen Forderungsverlust führen. In einem solchen Fall verstoße es grundsätzlich gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn sich der Aufrechnungsgegner trotz eigener Zahlungsunfähigkeit auf ein Aufrechnungsverbot berufe (BGH NJW-RR 1991, 971 m.w.N.). Nur besondere Umstände könnten ausnahmsweise ein fortgeltendes Aufrechnungsverbot auch für den Fall der Insolvenz des Aufrechnungsgegners rechtfertigen (BGH WM 1988, 1592).

bb) Aus denselben Erwägungen folgt aus Treu und Glauben, dass sich die Klägerin, die zahlungsunfähig geworden ist oder zumindest sich in Vermögensverfall befindet, sich nicht uneingeschränkt auf das vertraglich vereinbarte Verbot berufen kann, eine Mietzinsminderung im hier anhängigen Mietzahlungsprozess geltend zu machen und durchzusetzen. Auch in diesem Fall besteht die konkrete Gefahr, dass die Beklagten bei einer etwaigen späteren rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung des Minderungsrechts eine bereicherungsrechtliche Rückforderung zu viel gezahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB nicht mehr durchsetzen könnten. Andererseits gebieten es die schützenswerten Interessen der Beklagten nicht, dass über die Minderungsberechtigung bereits im hier anhängigen Verfahren entschieden wird. Vielmehr sind sie vor der Gefahr, bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche aufgrund des Vermögensverfalls der Klägerin später nicht durchsetzen zu können, ausreichend geschützt, wenn die Klägerin eine Sicherheitsleistung bewirkt, bevor sie die Zahlung von Mietzinsansprüchen in der Höhe durchsetzen kann, in der etwaige bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche der Beklagten in Betracht kommen. Soweit den Beklagten dadurch ein wirtschaftlicher Nachteil entsteht, dass sie den Mietzins in voller Höhe entrichten müssen, bis in einem weiteren Verfahren rechtskräftig entschieden ist, ob sie zur Mietzinsminderung berechtigt sind, ist dieser Nachteil der (wirksamen) Regelung in § 5 des Mietvertrages immanent und besteht unabhängig von der Besonderheit, dass sich die Klägerin in Vermögensverfall befindet.

Andererseits gebieten es anerkennenswerte Interessen der Klägerin, die Einschränkung der in § 5 des Mietvertrages getroffenen Regelung nach Treu und Glauben darauf zu beschränken, den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich der Mietzinszahlungen einzuräumen, bis die Klägerin entsprechend Sicherheit geleistet hat. Eine abschließende Klärung der Frage in diesem Verfahren, ob und in welcher Höhe die Beklagten zur Mietzinsminderung berechtigt sind, würde erhebliche Zeit in Anspruch nehmen. Insbesondere wäre ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob die Stahlbetondecke über dem 1. Obergeschoss des Fitnessstudios aufgrund der aus dem darüberliegenden Schwimmbad ausgetretenen Feuchtigkeit beschädigt wurde, da die Klägerin jedenfalls für diesen - bestrittenen - Mangel an "Dach und Fach" gemäß § 7 Ziff. 1 des Mietvertrages zur Instandsetzung verpflichtet wäre und somit die Beklagten zugleich zur Minderung berechtigt wären. Die zu erwartende zusätzliche Dauer des hier anhängigen Verfahrens würde dazu führen, dass die Klägerin über einen längeren Zeitraum berechtigte Mietzinsansprüche nicht durchsetzen könnte, nachdem die Beklagten seit August 2007 Mietzinszahlungen vollständig eingestellt haben, obwohl sie das Fitnessstudio weiterhin nutzen. Dies wäre der Klägerin bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung nicht zumutbar.

Anhaltspunkte dafür, dass die in § 5 des Mietvertrages getroffene Regelung nach dem Willen der Parteien auch für den Fall des Vermögensverfalls der Klägerin gelten solle, sind weder ersichtlich noch von der Klägerin behauptet. Ohnehin könnten nur besondere Umstände ausnahmsweise ein Fortgelten der vertraglichen Vereinbarung im Falle des Vermögensverfalls der Klägerin unter den hier gegebenen Umständen rechtfertigen (vgl. BGH WM 1988, 1592 für den Fall eines vereinbarten Aufrechnungsverbots).

Trotz des Vermögensverfalls ist es der Klägerin nicht tatsächlich unmöglich, Sicherheit zu leisten. Dies folgt bereits daraus, dass ihr - beziehungsweise der Zessionarin - aufgrund dieses Urteils Mietzinsen in Höhe von 63.020,00 € zugesprochen werden und lediglich 23.900,00 € hiervon Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung.

cc) Es ist davon auszugehen, dass sich die Klägerin in Vermögensverfall befindet.

Folgende Umstände legen einen Vermögensverfall der Klägerin nahe:

Aufgrund des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Stuttgart vom 12. Februar 2007 (Az: 12 O 303/06) hatte die W .............. AG Frau U ................ Kosten in Höhe von 14.740,84 € nebst Zinsen zu erstatten. Zugleich wurde in dem Kostenfestsetzungsbeschluss ausgeführt, dass die Klägerin als Gesamtschuldnerin der W .............. AG für diese Kosten haftet (Anl. A 1, Bl. 197 d. A. des Amtsgerichts Stuttgart 7 IN 294/08, im Folgenden: "der Insolvenzakte"). Nachdem der Bruder des Beklagten Ziff. 2, Herr M........................, als Zessionar dieses Kostenerstattungsanspruchs (Bl. 202 der Insolvenzakte) vergeblich versucht hatte, gegen die Klägerin hieraus zu vollstrecken (Bl. 191 der Insolvenzakte), wurde auf Antrag des Herrn M........................ durch Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 10. April 2008 ein vorläufiger Insolvenzverwalter bezüglich des Vermögens der Klägerin bestellt (Bl. 205 der Insolvenzakte). Erst nach diesem vergeblichen Vollstreckungsversuch und nach Anordnung insolvenzrechtlicher Sicherungsmaßnahmen hat die Klägerin bis 6. Mai 2008 insgesamt 16.482,85 € auf die Forderung des Herrn M........................ gezahlt, weshalb daraufhin durch Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 2. Juni 2008 auf die sofortige Beschwerde der Klägerin der Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 10. April 2008 aufgehoben wurde (Bl. 254 der Insolvenzakte). Ausgeführt wurde, dass nach der erfolgten Zahlung der Klägerin weitere Anhaltspunkte fehlten, welche eine Zahlungsunfähigkeit der Klägerin indizieren.

Nicht bekannt war dem Landgericht Stuttgart bei der oben genannten Entscheidung, dass sich bereits wenige Wochen nach der Entscheidung weitere deutliche Anhaltspunkte dafür zeigten, welche eine Zahlungsunfähigkeit der Klägerin oder zumindest deren Vermögensverfall indizieren:

In einer anderen Zwangsvollstreckungssache, die durch Herrn I..... C...... gegen die Klägerin betrieben wurde, teilte Herr Obergerichtsvollzieher S....... mit Schreiben vom 30. Juni 2008 mit, dass er das Verfahren gemäß § 63 GVGA einstweilen eingestellt habe, da die Klägerin amtsbekannt pfandlos sei. Gegen die Klägerin seien in der letzten Zeit Vollstreckungen erfolglos verlaufen. Insbesondere habe er am 26. Juni 2008 eine Durchsuchung der Räumlichkeiten der Klägerin vorgenommen. Pfändbare Habe sei dort nicht vorgefunden worden. Das Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung habe er eingeleitet (Bl. 152 d. A.).

Anfang September 2008 gab der Geschäftsführer der Klägerin für die Klägerin die eidesstattliche Versicherung ab.

Zwischenzeitlich hat die Kreissparkasse W ........... einen Kredit über 520.000 €, den sie der Klägerin gewährt hatte, gekündigt. Insoweit bestehen Zahlungsrückstände in Höhe von 37.000 €.

Grundsätzlich sind die Beklagten, die sich auf eine aus Treu und Glauben ergebende Ausnahme von einer vertraglichen Regelung berufen, für den Nachweis des Vermögensverfalls darlegungs- und beweisbelastet. Angesichts der bereits feststehenden Umstände, die für einen Vermögensverfall sprechen und diesen nahelegen, wäre die Klägerin jedoch gehalten gewesen, aufgrund ihrer sekundären Darlegungslast ihre Vermögensverhältnisse offen zu legen und somit den Beklagten eine prozessordnungsgemäße Darlegung über die tatsächlichen Vermögensverhältnisse der Klägerin zu ermöglichen. Zumindest wäre die Klägerin gehalten gewesen, die feststehenden Anhaltspunkte für einen Vermögensverfall zu erschüttern. Eine Offenlegung ihrer Vermögensverhältnisse ist der Klägerin im Rahmen ihrer Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise zuzumuten, um den beweispflichtigen Beklagten eine prozessordnungsgemäße Darlegung ihrer Angaben über die bestrittenen, zu dem Wahrnehmungsbereich der Klägerin gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen, weil sie im Gegensatz zu den außerhalb des maßgeblichen Geschehensablauf stehenden Beklagten die wesentlichen Tatsachen kennt (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1152; BGHZ 140, 156; Zöller/Greger, ZPO, Vorbem. zu § 284 Rn. 34). Hierauf wurde die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. September 2008 hingewiesen. Dennoch hat sie ihre Vermögensverhältnisse nicht offengelegt. Der Vortrag in ihrem nachgereichten Schriftsatz vom 22. September 2008 reicht hierfür nicht aus. Insbesondere hat die Klägerin keine Bilanzen und keine aktuelle Aufstellung von Vermögen und Schulden vorgelegt. Soweit sie dartut, durch das Ausbleiben der Mietzahlungen der Beklagten in Schwierigkeiten geraten zu sein, ist dies zwar teilweise nachvollziehbar. Neben der das Mietobjekt finanzierenden Bank gibt es jedoch ersichtlich weitere Gläubiger. Insbesondere haben Herr M........................ aufgrund der Abtretung einer Forderung von Frau U ................ sowie Herr I..... C...... titulierte Forderungen gegen die Klägerin geltend gemacht. Das streitige Mietobjekt ist ersichtlich nicht die einzige Geschäftstätigkeit. Auch weigert sich die Klägerin offenzulegen, wer hinter ihr und ihrer Muttergesellschaft steht. Ohne Offenlegung der Vermögensverhältnisse im Einzelnen kommt bei dieser Sachlage eine uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten, soweit deren berechtigtes Minderungsinteresse berührt wird, nicht in Betracht.

dd) Ob ein Minderungsrecht der Beklagten tatsächlich besteht, kann im hier zu entscheidenden Verfahren dahinstehen. Jedenfalls kommt ein Minderungsrecht der Beklagten, die ausweislich S. 17/18 dieses Urteils zahlreiche Mängel behauptet haben, in Betracht, da aufgrund des Mietvertrages das gesetzlich bestehende Minderungsrecht nur modifiziert und weitgehend erhalten bleibt (vgl. hierzu oben II. 4 c) aa). Dabei kommt ein Minderungsrecht in Höhe von allenfalls 2.000,00 € monatlich in Betracht. Ein höherer Minderungsbetrag ist nach Überzeugung des erkennenden Senats auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beklagten zu den für die Bemessung der Höhe einer etwaigen Minderung maßgebenden Umstände, insbesondere dem Grad einer Betriebsbeeinträchtigung, bislang nur unzureichend vorgetragen haben und dieser Vortrag in einem möglichen Folgeverfahren nachzuholen sein wird, ausgeschlossen. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Großteil der geltend gemachten Mängel - etwaige Mängel am Schwimmbad im 2. Obergeschoss des Fitnessstudios - nur einen räumlich kleinen Teil des Fitnessstudios betrifft und die Nutzung des übrigen Teils des Studios unberührt lässt, oder - soweit Mängel an der Stahlbetondecke über dem 1. Obergeschoss behauptet werden - für Gäste des Fitnessstudios nicht oder kaum wahrnehmbar sind und aus diesem Grund zu keiner oder allenfalls geringen Betriebsbeeinträchtigung führen dürften. Auf diesen Minderungsbetrag haben sich die Beklagten im Rahmen der im Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. September 2008 geführten Vergleichsverhandlungen im übrigen auch berufen. Soweit sie mit nicht nachgelassenem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigen vom 18. September 2008 erstmals in diesem Verfahren behaupten, dass eine monatliche Minderung in Höhe von "mindestens 3.000,00 € netto" angemessen sei, entbehrt dieser nicht näher begründete Vortrag der Grundlage.

Auch wenn einiges dafür spricht, dass selbst im Falle des Nachweises eines Minderungsrechts der Beklagten dem Grunde nach die Höhe einer Minderung geringer als 2.000,00 € monatlich ausfallen wird, da derzeit nicht ersichtlich ist, dass etwaige Mängel zu erheblichen Betriebsbeeinträchtigungen geführt hätten, ist dieser nicht auszuschließende maximale Minderungsbetrag bei der Berechnung, in welcher Höhe eine Sicherheitsleistung zu bewirken ist, zu Grunde zu legen. Soweit dagegen die Klägerin im hier anhängigen Verfahren für einzelne Monate weniger als 2.000,00 € an rückständiger Miete geltend gemacht hat, ist lediglich dieser geringere Betrag zur Berechnung der Sicherheitsleistung zu Grunde zu legen.

Hieraus folgt, dass Mietzinsen in Höhe von 23.900,00 € nur Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung zu zahlen sind. Für die Monate August 2006 bis Mai 2007 werden im hier anhängigen Verfahren monatlich 1.190,00 € an rückständigen Mietzinsen, insgesamt somit (1.190 € x 10 =) 11.900,00 € geltend gemacht. Dagegen werden für die Monate Juni 2007 bis November 2007 rückständige Mieten von monatlich über 2.000,00 € geltend gemacht, so dass der für diese Monate nur gegen Sicherheitsleistung zu zahlende Mietzins (2.000 € x 6 =) 12.000,00 € beträgt. Insgesamt sind somit (11.900 € + 12.000 € =) 23.900,00 € an Mietzinsen nur Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung zu zahlen. Dies entspricht in der Sache dem auf Hinterlegung gerichteten Hilfsantrag der Klägerin.

ee) Sicherheit kann die Klägerin in der gemäß §§ 232 - 240 BGB geregelten Weise oder durch eine im Tenor dieses Urteils näher bestimmten Bankbürgschaft leisten. Dabei erscheint es angemessen, die Bewirkung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils geltend gemachten (beziehungsweise zu vollstreckenden) Betrages aus 23.900,00 € anzuordnen, um auch die Durchsetzung etwaiger Verzugszinsen der Beklagten im Falle der Geltendmachung bereicherungsrechtlicher Rückforderungsansprüche abzusichern.

ff) Aus Sinn und Zweck des aus Treu und Glauben hergeleiteten Zurückbehaltungsrechts der Beklagten, die Mietzinsen in Höhe von 23.900,00 € nur Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung zu erbringen haben, folgt, dass das Zurückbehaltungsrecht entfällt und eine Sicherheitsleistung nicht oder nicht länger zu erbringen ist, sobald zwischen den Parteien verbindlich feststeht, dass ein Minderungsrecht der Beklagten nicht besteht oder bei Bestehen des Minderungsrechts ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung zu viel bezahlten Mietzinses erfüllt ist. Dabei kann eine verbindliche Klärung einvernehmlich zwischen den Parteien oder durch Herbeiführung einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung in einem Folgeprozess erfolgen, wobei die gerichtliche Entscheidung sowohl durch die Beklagten durch Einreichung einer auf einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch gestützten Klage als auch die Klägerin durch Erhebung einer negativen Feststellungsklage herbeigeführt werden kann. Dabei sind für die Fortdauer des Zurückbehaltungsrechts ausschließlich die in diesem Verfahren durch die Beklagten behaupteten Mängel (S. 17/18 dieses Urteils) maßgeblich.

5. Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts?

Neben dem aus Treu und Glauben hergeleiteten Zurückbehaltungsrecht der Beklagten, einen Teil der rückständigen Mietzinsen nur Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung bezahlen zu müssen, können die Beklagten keine weiteren Zurückbehaltungsrechte geltend machen. Die Beklagten haben sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, da ihnen Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin als Gegenansprüche zuständen. Zum einen könnten sie Schadensersatz verlangen, da der Geschäftsführer der Klägerin sie im Rahmen des mit ihnen geschlossenen Beratungsvertrages bezüglich des Abschlusses des Mietvertrages falsch beraten habe, was sich die Klägerin zurechnen lassen müsse. Zudem stehe ihnen gegenüber der Klägerin ein Schadensersatzanspruch gemäß § 536 a Abs. 1 BGB zu, da die Klägerin ihrer Instandhaltungspflicht nicht nachkomme und das Objekt mangelhaft sei. Eine Aufrechnung mit diesen behaupteten Gegenansprüchen wurde dagegen nicht erklärt.

Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ist im vorliegenden Fall - abgesehen von der oben dargelegten aus Treu und Glauben hergeleiten Ausnahme - gemäß § 5 des Mietvertrages ausgeschlossen. Im übrigen wäre die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts unter Berufung auf aufrechenbare Gegenforderungen ohnehin ausgeschlossen. Schließlich scheitert ein Zurückbehaltungsrecht auch daran, dass die geltend gemachten Gegenansprüche durch die Beklagten nicht substantiiert dargelegt sind.

a) Die vertragliche Einschränkung einer Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten gemäß § 5 des Mietvertrages ist wirksam. Nach dieser vertraglichen Vereinbarung kann der Mieter gegenüber dem Mietzins oder einem sonstigen Anspruch des Vermieters aus diesem Vertrag ein Zurückbehaltungsrecht nur geltend machen, wenn die Forderung von dem Vermieter anerkannt ist oder eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt. Anerkannt ist, dass das Zurückbehaltungsrecht durch Individualvereinbarung ausgeschlossen oder eingeschränkt werden kann (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 273 Rn. 13). § 556 b Abs. 2 BGB steht der vertraglich vereinbarten Einschränkung des Zurückbehaltungsrechts nicht entgegen, weil diese Vorschrift nur für Wohnraummietverhältnisse gilt und für Gewerberaummietverhältnisse nicht entsprechend anwendbar ist, § 578 BGB.

Da die behaupteten Schadensersatzansprüche der Beklagten, auf die sie ihr Zurückbehaltungsrecht stützen, durch die Klägerin weder anerkannt wurde noch insoweit rechtskräftige Entscheidungen vorliegen, ist die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts im vorliegenden Rechtsstreit vertraglich ausgeschlossen. Auch hier kann dahinstehen, ob bei entscheidungsreifen Gegenansprüchen ein Zurückbehaltungsrecht entgegen dem Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung ausgeübt werden könnte (vgl. oben II.4 b), da eine Entscheidung über die behaupteten Schadensersatzansprüche auch nicht entscheidungsreif ist (vgl. unten II.5 d).

b) Auch Treu und Glauben gebieten es nicht, trotz des Vermögensverfalls der Klägerin eine Einschränkung der mietvertraglichen Regelung bezüglich des Zurückbehaltungsrechts vorzunehmen. Anders als bei einem Aufrechnungsverbot oder einer Einschränkung des Minderungsrechts gebieten es die widerstreitenden Interessen der Parteien nicht, dass die Beklagten abweichend von der vertraglichen Vereinbarung aufgrund des Vermögensverfalls der Klägerin von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen könnten. Das Zurückbehaltungsrecht dient lediglich als Druckmittel, um bestehende Gegenansprüche durchzusetzen. Sollte sich die Klägerin tatsächlich in Vermögensverfall befinden und später insolvent werden, könnten diese Ansprüche unabhängig von der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht durchgesetzt werden. Hierdurch unterscheidet sich das Zurückbehaltungsrecht grundlegend von dem Recht zur Aufrechnung oder zur Minderung, da die letztgenannten Rechte unmittelbar zum Erlöschen der Hauptforderung führen, sofern - im Fall einer Aufrechnung - diese Rechte ausgeübt werden und deren Geltendmachung nicht vertraglich ausgeschlossen ist.

c) Unabhängig von dem vertraglichen Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 5 des Mietvertrages wäre das durch die Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht durch den spezielleren Rechtsbehelf der Aufrechnung verdrängt, da die Beklagten ihr Zurückbehaltungsrecht lediglich im Hinblick auf angeblich aufrechenbare Forderungen erklärt haben. Eine Auslegung der erhobenen Einrede als Aufrechnungserklärung scheidet aus, da die anwaltlich beratenen Beklagten sich ausdrücklich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen haben. Eine Umdeutung (§ 140 BGB) in eine Aufrechnung verbietet sich schon deshalb, weil die Aufrechnung weitergehende Rechtswirkungen entfaltet (zum Ganzen Staudinger/Gursky, BGB, § 388 Rn. 14; BGH NJW 2000, 278; anders, aber nicht überzeugend Staudinger/Bittner, BGB, § 273 Rn. 106).

d) Im Übrigen haben die Beklagten die behaupteten Gegenansprüche auch nicht substantiiert dargelegt. Soweit sich die Beklagten auf einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin berufen, da der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagten vor Abschluss des Mietvertrages falsch beraten habe, wurde bereits durch Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. Mai 2008 in dem beigezogenen Verfahren 5 U 155/07 in einem zwischen den Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin geführten Rechtsstreit zutreffend - wenn auch gegenüber der Klägerin nicht rechtskräftig - entschieden, dass Beratungspflichten nicht verletzt wurden und somit ein Schadensersatzanspruch nicht besteht. Auf die Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen. Dahinstehen kann daher, inwieweit die Klägerin passiv legitimiert wäre.

Einen Schadensersatzanspruch gemäß § 536 a Abs. 1 BGB haben die Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere haben sie nicht dargelegt, inwieweit ihnen durch Mängel am Mietobjekt Schäden entstanden sind. Im Übrigen haben die Beklagten keinen der Höhe nach bezifferten Gegenanspruch geltend gemacht.

6. Verzugszinsen

Der Verzugszinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Gemäß § 4 Ziff. 6 des Mietvertrages ist der Mietzins monatlich im Voraus, spätestens bis zum 3. Kalendertag eines jeden Monats zu entrichten. Soweit 14.280,00 € gestundet waren, wurde dieser Betrag gemäß § 4 Ziff. 2 des Mietvertrages am 1. August 2007 fällig.

C.

I.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Soweit die Beklagten Mietzinsen in Höhe von 23.900,00 € nur Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung zu zahlen haben, haben sie bezüglich dieses Betrages aufgrund des anerkannten Zurückbehaltungsrechts zur Hälfte, also in Höhe von 11.950,00 € obsiegt. Im Übrigen hat die Klägerin obsiegt, so dass diese 19 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 81 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen haben.

II.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Streitsache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung