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Die Zwangsvollstreckung wegen einer nicht vertretbaren Handlung i.S. von § 888 ZPO ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn ein Dritter an der Handlung mitwirken muss. Der Schuldner muss in einem solchen Fall versuchen, die Mitwirkung - auch durch das Angebot einer Entschädigung und bei Aussicht auf Erfolg im Klagewege - des Dritten zu erreichen.

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Oberlandesgericht Stuttgart 5. Zivilsenat Beschluss

Geschäftsnummer: 5 W 36/05

26. Juli 2005

In der Zwangsvollstreckungssache

wegen Antrag gem. § 888 ZPO

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Würthwein Richterin am Oberlandesgericht Rose Richter am Landgericht Finckh

beschlossen:

Tenor:

1.

Auf die sofortige Beschwerde der Vollstreckungsgläubiger wird der Beschluss der Einzelrichterin der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 18.03.2005 - Aktenzeichen 25 O 443/04 (Bl. 36 d. A.) -

aufgehoben.

2.

Gegen die Vollstreckungsschuldnerin wird zur Erzwingung der im vollstreckbaren Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart - Aktenzeichen 5 U 25/04 - vom 26.07.2004 erfolgten Verurteilung, nämlich die auf den Fahrzeugstellplätzen Nr. 2 und Nr. 3 im Tiefgaragengeschoss der Wohnungseigentumsanlage W. jeweils anschließend an die Nordwand der Tiefgarage errichteten Abstellräume zu entfernen, ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,-- € festgesetzt. Für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, wird Zwangshaft von drei Tagen, zu vollstrecken am Geschäftsführer der Schuldnerin, angeordnet.

Die Vollstreckung des Zwangsmittels entfällt, wenn die Vollstreckungsschuldnerin der obigen Verpflichtung bis zum 29.10.2005 nachkommt.

3.

Die Vollstreckungsschuldnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Beschwerdewert: 1.500,-- €

Gründe:

I.

Mit rechtskräftigem, der Vollstreckungsschuldnerin am 28.07.2004 zugestelltem Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26.07.2004 (Aktenzeichen 5 U 25/04) ist diese dazu verpflichtet worden, die auf den Fahrzeugstellplätzen Nr. 2 und 3 im Tiefgaragengeschoss der Wohnungseigentumsanlage W. jeweils anschließend an die Nordwand der Tiefgarage errichteten beiden Abstellräume zu entfernen, Zug-um-Zug gegen Zahlung in Höhe von 4.500,-- € durch die Vollstreckungsgläubiger als Gesamtschuldner. Die Vollstreckungsgläubiger haben die Zahlung dieses Betrags (dreifacher Beseitigungsaufwand) der Vollstreckungsschuldnerin angeboten und auf einem Anderkonto ihres Verfahrensbevollmächtigten hinterlegt.

Die Gläubiger hatten von der Schuldnerin eine von dieser errichtete Wohnung in der genannten Wohnungseigentumsanlage erworben. Die Schuldnerin hatte im Widerspruch zu den dem notariellen Kaufvertrag zugrunde liegenden Teilungsplänen zwei Abstellräume auf den im Sondernutzungsrecht des Herrn R., der in der Wohnanlage ebenfalls eine Wohnung Nr. 2 zu Eigentum erworben hatte, stehenden Tiefgaragenstellplätzen Nr. 2 und 3 errichtet. Dies erfolgte im Einverständnis mit Herrn R., nachdem die Schuldnerin in einem weiteren, zwischen den Gläubigern und ihr geführten Rechtsstreit verpflichtet worden war, einen Fahrradabstellplatz zu schaffen. Für diesen Fahrradabstellplatz musste der Abstellraum der Eigentumswohnung Nr. 2 beseitigt werden. Als Ersatz für den von der Schuldnerin in ihrem Vertragsverhältnis zu Herrn R. geschuldeten Abstellraum hat dann die Schuldnerin für Herrn R. diese beiden kleinen Abstellräume, die Gegenstand des Verfahrens sind, geschaffen, so der eigene Vortrag der Schuldnerin in der Berufungserwiderung vom 08.06.2004, Bl. 205 der zu Informationszwecken beigezogenen Akte LG Stuttgart 25 O 496/02 (OLG Stuttgart 5 U 25/04). Herr R. ist nicht bereit, auf die beiden Abstellräume zu verzichten. Das vor dem Amtsgericht Böblingen, Aktenzeichen 22 WEG 98/04, gegen Herrn R. von den hiesigen Gläubigern geführte Verfahren, gerichtet auf die Entfernung der beiden Abstellräume, ruht.

Mit Beschluss vom 18.03.2005, Bl. 36 d. A., der Schuldnerin am 22.03.2005 zugestellt, hat das Landgericht den Antrag der Gläubiger auf Verhängung von Zwangsgeld bzw. Zwangshaft gegen die Schuldnerin zurückgewiesen. Die von der Schuldnerin vorzunehmende Handlung sei nicht allein von ihrem Willen abhängig. Die Gläubiger würden nicht ausdrücklich von der Schuldnerin verlangen, Herrn R. auf Duldung zu verklagen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Gläubiger vom 29.03.2005 (Bl. 40 d. A.), der das Landgericht nicht abgeholfen hat (Bl. 99 d. A.).

II.

Die nach § 793 ZPO (i. V. m. §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO) statthafte und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Gläubiger gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 18.03.2005 hat in der Sache Erfolg.

Der Antrag auf Verhängung eines Zwangsmittels gegen die Schuldnerin ist nach § 888 ZPO gerechtfertigt.

Die Voraussetzungen des § 888 ZPO für eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des OLG Stuttgart vom 26.07.2004 (Aktenzeichen 5 U 25/04) liegen vor.

1.

Über die vollstreckungsfähige, genaue Bestimmung der erforderlichen Handlung hinaus erfordert ein zulässiger Vollstreckungsantrag der Gläubiger hier nicht, dass sie sich für bestimmte Maßnahmen, die der Vollstreckungsschuldner unternehmen soll, um Herrn R. zur Mitwirkung zu bewegen, entscheiden (vgl. OLG Stuttgart, OLGZ 1990, 354).

2.

Die Zwangsvollstreckung des Beseitigungstitels richtet sich hier nicht nach § 887 Abs. 1 ZPO, sondern § 888 Abs. 1 ZPO.

Zwar könnte jeder beliebige Dritte anstelle der Vollstreckungsschuldnerin die beiden Abstellräume beseitigen. Denn es handelt sich dabei um eine handwerkliche Tätigkeit, die von einem Dritten anstelle der Vollstreckungsschuldnerin vorgenommen werden kann, ohne dass es den Vollstreckungsgläubigern darauf ankäme, dass sie gerade von der Schuldnerin selbst vorgenommen wird. Allerdings hängt die Beseitigung wegen der diesen zustehenden Rechten von der Mitwirkung des Herrn R. (und dessen Mieter) ab. In solch einem Fall ist eine Zwangsvollstreckung nach § 887 Abs. 1 ZPO nur dann möglich, wenn Herr R. sein Einverständnis mit der durchzuführenden Maßnahme erklärt hätte, was nicht der Fall ist, oder wenn die Vollstreckungsgläubiger selbst einen eigenen Duldungstitel nicht nur gegen Herrn R. (dies ist Gegenstand des abgetrennten Verfahrens vor dem Amtsgericht Böblingen, Aktenzeichen 22 WEG 98/04, das derzeit ruht), sondern auch gegen dessen Mieter hätten.

Obgleich die Gläubiger möglicherweise selbst einen Duldungstitel gegen Herrn R. erwirken und dann ggf. gegen die Schuldnerin nach § 887 Abs. 1 ZPO vorgehen können, nimmt ihnen dies nicht das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Vollstreckung nach § 888 Abs. 1 S.1 ZPO.

3.

Zwar ist eine Handlung i.S.d. § 888 Abs. 1 S.1 ZPO dann nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängig, wenn Dritte dabei mitwirken müssen. Eine Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO scheidet wegen der Willensunabhängigkeit der Handlung, die der Schuldner vornehmen muss, aber erst dann aus, wenn eindeutig feststeht, dass der Dritte, der mitwirken oder zustimmen muss, damit der Schuldner seine Leistung erbringen kann, dazu nicht bereit ist (herrschende Meinung, Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 887 Rn. 1a; BayObLG NJW-RR 1989, 462; Grunsky JUS 1973, 553). Voraussetzung für eine solche Feststellung ist, dass der Vollstreckungsschuldner alles in seiner Macht stehende getan hat, um die Mitwirkung oder Zustimmung des Dritten zu erlangen und dass er seine darauf gerichteten Bemühungen im Einzelnen dargelegt (Stein-Jonas ZPO, Kommentar zur Zivilprozessordnung 22. Aufl. 2004 § 888 Rn 13-15, Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl. 2003 Rn. 1070; OLG Stuttgart OLGZ 1990, 354).

a)

Kann der Schuldner die geschuldete Handlung nur vornehmen, wenn andere Personen mitwirken, muss er solche Personen zur Mitwirkung veranlassen, dies mindestens versuchen, notfalls klagen. Die Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO ist erst ausgeschlossen, wenn der Schuldner vorher mit der gebotenen Intensität versucht hat, die Handlung vorzunehmen (BayObLG NJW-RR 1989, 462). Die Behauptungslast trifft insoweit den Schuldner. Dass der Schuldner angehalten wird, dem rechtskräftigen Vollstreckungstitel nachzukommen, ist folgerichtig. Denn die Grenze der Vollstreckbarkeit bildet erst die Unmöglichkeit, die Mitwirkung oder Zustimmung des Dritten zu erlangen. Die Feststellung dieser Unmöglichkeit setzt aber voraus, dass der Vollstreckungsschuldner alle ihm möglichen Anstrengungen unternommen hat, die Zustimmung oder Mitwirkung zu erlangen. Sache des Vollstreckungsschuldners ist es dann auch, seine Bemühungen darzulegen; denn der Vollstreckungsgläubiger kann naturgemäß dazu keinen Sachvortrag bringen. Erst wenn es trotz entsprechender Bemühungen des Vollstreckungsschuldners ungewiss bleibt, ob der Dritte mitzuwirken bereit ist, kann dies zu Lasten des Vollstreckungsgläubigers gehen. In diesem Fall verbliebe den Gläubigern nur noch die Klage nach § 893 ZPO, die in einem gesonderten Rechtsstreit in 1. Instanz zu erheben ist, sollte ihr Antrag im Verfahren vor dem Amtsgericht Böblingen 22 WEG 98/04 nicht Erfolg haben.

b)

Die Vollstreckungsschuldnerin verweigert hier unter Verweis auf die fehlende freiwillige Mitwirkungsbereitschaft des Herrn R. die Beseitigung der Stellplätze. Sie hat nicht dargelegt, welche einzelnen Schritte sie gegenüber Herrn R. vorgenommen hat, um dessen freiwillige Mitwirkung herbeizuführen. Bislang ist nicht vorgetragen, inwieweit die Schuldnerin mit Herrn R. überhaupt in Verhandlungen getreten ist und ihm etwa auch eine Entschädigung für den Verzicht auf die beiden Abstellräume oder eine Freistellung aus etwaigen Mietminderungsansprüchen der Mieter angeboten hat. Die bloße Mitteilung der Vollstreckungsschuldnerin, sie habe Herrn R. zur Abgabe der Zustimmung aufgefordert und er hätte eine Zustimmung abgelehnt (siehe Anlage Z 3, Bl. 15 d. A.), reicht nicht aus, zumal ein entsprechendes Anschreiben auch an die Mieter von Herrn R. gerichtet werden hätte müssen, nachdem die Wohnung vermietet zu sein scheint. Ihrer Ankündigung im Schriftsatz vom 11.01.2005, Bl. 27 d. A., das Vollstreckungsgericht weiter über den Stand des Verfahrens der Vollstreckungsschuldnerin gegenüber Herrn R. zu informieren, ist die Schuldnerin erst auf erneute Anforderung durch die Einzelrichterin vom 11.02.2005 nachgekommen, woraufhin sie mitgeteilt hat, dass Herr R. erneut mit weiterem Schreiben vom 01.03.2005 (Z 4) aufgefordert worden sei, bis zum 11.03.2005 sich dazu zu erklären, ob Einverständnis mit der Beseitigung besteht. Gleichzeitig hat die Vollstreckungsschuldnerin in diesem Schreiben gegenüber Herrn R. angedroht, Klage zu erheben. Dies ist bislang offensichtlich jedoch nicht geschehen. Denn die Schuldnerin führt mit Schriftsatz vom 04.05.2005, Bl. 74 d. A. aus, dass es ihr nicht zuzumuten sei, gegenüber ihrem Kunden und Wohnungseigentümer gerichtliche Schritte in die Wege zu leiten. Dieser Standpunkt der Schuldnerin trifft jedoch nicht zu. Denn der Schuldnerin ist die Erwirkung der Zustimmung des Herrn R. im Klagewege zumutbar (BayObLG a.a.O.; OLG Köln NJW-RR 1992, 633; Stein-Jonas, ZPO, Kommentar zur Zivilprozessordnung 22. Aufl. 2004, § 888 Rn. 13-15). Solange die Vollstreckungsschuldnerin den Klageweg noch nicht beschritten hat, ist ihr die Leistung nicht unmöglich.

c)

Die Erreichung der Zustimmung des Herrn R. notfalls mit Gerichtshilfe erscheint nicht als im vorhinein aussichtslos.

Der Senat braucht im Rahmen der Zwangsvollstreckung dabei nicht im Einzelnen zu prüfen, woraus sich ein Rechtsanspruch der Vollstreckungsschuldnerin gegen Herrn R. auf Duldung der Beseitigung herleiten könnte. Unabhängig davon, ob die Schuldnerin noch Eigentümerin einer der von ihr errichteten Wohnungen ist und daher mit Herrn R. und den Gläubigern eine Wohnungseigentümergemeinschaft mit gesteigertem Pflichtenkreis bildet, kann ein entsprechender Duldungsanspruch der Vollstreckungsschuldnerin gegen Herrn R. möglicherweise auch aus der Vereinbarung mit Herrn R. über die ersatzweise Einrichtung der Abstellräume auf den Stellplätzen hergeleitet werden, unbeschadet etwaiger Schadensersatzansprüche des Herrn R. gegenüber der Schuldnerin wegen Nichtüberlassung der vertraglich (auch möglicherweise aufgrund der Zusatzvereinbarung) von dieser geschuldeten Abstellräume. Angesichts der Unsicherheit über die Anspruchsgrundlage, aufgrund derer die Vollstreckungsschuldnerin von Herrn R. die Duldung der Beseitigung verlangen kann, ist es der Schuldnerin hier gerade zuzumuten, eine gerichtliche Klärung dieser Frage herbeizuführen. In deren Rahmen erscheint etwa auch eine vergleichsweise Einigung zur Herbeiführung der Bereitschaft des Herrn R. unter Zahlung einer angemessenen Entschädigung durch die Vollstreckungsschuldnerin noch als denkbar, nachdem die Schuldnerin Herrn R. solche Angebote bislang offensichtlich noch nicht unterbreitet hat. Solange die Schuldnerin diesen Weg bislang nicht einmal eingeschlagen hat, kann sie sich nicht auf Unmöglichkeit im Sinne von Unzumutbarkeit berufen. Selbst wenn die Schuldnerin keinen klagbaren Anspruch gegen Herrn R. haben sollte, dass dieser das Beseitigen der beiden Abstellräume zu dulden und in diese Richtung an seine Mieter heranzutreten hat, hat die Vollstreckungsschuldnerin ihre tatsächlichen Möglichkeiten, auf Herrn R. einzuwirken, noch nicht erschöpft. Das Angebot einer nicht überhöhten Entschädigung ist stets zumutbar (Stein-Jonas a.a.O., § 888 Rn. 15). Bevor diese Möglichkeiten nicht voll ausgenützt sind, kann die Unzulässigkeit der Verhängung von Zwangsgeld nach § 888 ZPO nicht festgestellt werden.

4.

Nicht mehr gehört werden kann die Vollstreckungsschuldnerin mit dem Einwand, nicht sie, sondern Herr R. habe die Abstellräume eingebaut. Denn die eigene Verpflichtung der Schuldnerin zur Beseitigung der Abstellräume ist gerade rechtskräftig mit dem zur Vollstreckung anstehenden Urteil des OLG festgestellt.

5.

Dem Antrag der Gläubigerin war daher unter Aufhebung des angegriffenen Beschlusses zu entsprechen. Die Höhe des Zwangsgelds erschien mit 1.500 € als angemessen. Es wird davon ausgegangen, dass es die Schuldnerin veranlassen wird, nun ihren Verpflichtungen nachzukommen. Sollte dies nicht der Fall sein, muss sie mit der Anordnung weiterer, ggfs. auch empfindlicherer Zwangsmittel rechnen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.

Gründe, die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1, 2 ZPO n. F. zuzulassen, sind nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung