Judicialis Rechtsprechung

1. Die von Anlegern des HAT-Fonds Nr. 44 auf Empfehlung der Anwälte der Interessengemeinschaft geschlossene Vergleichsvereinbarung mit der finanzierenden Bank vom November/Dezember 1999 hat sämtliche bis dahin entstandenen Ansprüche der Anleger gegen die Bank erledigt und ist auch nicht unwirksam.

2. Der Senat folgt der Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH, dass es für eine Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht erforderlich ist, dass das Grundpfandrecht vom Kreditnehmer selbst und erst nach dem Abschluss des Darlehensvertrags bestellt wird.

3. Zu den für § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG üblichen Konditionen für Zwischenfinanzierungskredite in der Errichtungsphase eines Bauobjekts.

4. Zum Begriff des streitausschließenden Sachverhalts in § 779 BGB.

5. Zu den Auslegungskriterien, ob Zwischen- und Endfinanzierungsverträge mit dem Fonds oder den einzelnen Gesellschaftern als Darlehensnehmer geschlossen wurden.

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Oberlandesgericht Stuttgart 6. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 6 U 115/06

Verkündet am 11. Dezember 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung im Zusammenhang mit einer finanzierten Beteiligung an einem Immobilienfonds

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2006 unter Mitwirkung von

Vors. Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kluge Richter am Oberlandesgericht Bross Richter am Oberlandesgericht Schreiber

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 6. April 2006 (12 O 608/05) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Zinssatz in Ziff. 2 des Tenors nur 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beträgt, maximal aber 5,75% p.a.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

bis 11. September 2006: bis 80.000 €

danach: bis 65.000 €

Gründe:

A.

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um die Folgen einer Beteiligung der Kläger an einem geschlossenen Immobilienfonds, den eine Rechtsvorgängerin der Beklagten finanzierte.

I. Unter maßgeblicher Beteiligung der "xxx" (im Weiteren: HAT) war im September 1992 der "HAT - Gewerbefonds 44 Büro- und Geschäftshaus "xxx" xxx GbR" (im Weiteren: FondsGbR) gegründet worden. Der Gesellschaftsvertrag (Anlage K 2/1 = Bl. 32ff d.A.) sieht die Einschaltung einer Treuhänderin vor, die in § 4 Nr. 1 lit. a Vollmacht für die Vertretung der Gesellschaft bei zahlreichen Rechtsgeschäften erhält und nach § 4 Nr. 1 lit. b Vollmacht für die Vertretung der Gesellschafter zu teilweise den gleichen Rechtsgeschäften. So ist die Treuhänderin nach § 4 Nr. 1 lit. a Unterbuchstabe jj) für die Gesellschaft berechtigt und verpflichtet zum "Abschluss von ... Zwischenfinanzierungs- ... sowie langfristigen Kreditverträgen, soweit erforderlich" und nach § 4 Nr. 1 lit. b Unterbuchstabe cc) zum "Abschluss von Darlehensverträgen für den Gesellschafter und die Gesellschaft betreffend die Zwischen- und Endfinanzierung". Als Treuhänderin war die "Dr. xxx-Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH" (im Weiteren: xxx - Treuhand) vorgesehen, die nicht über eine Erlaubnis nach dem RBerG verfügte. Sie war bei dieser FondsGbR nicht Gründungsgesellschafterin, bestellte aber später, gestützt auf eine Vollmacht im Gesellschaftsvertrag, die Geschäftsführerin der FondsGbR.

Zeitgleich schloss die FondsGbR einen Kaufvertrag über das Fondsgrundstück zum Preis von 8,38 Mio. DM, das sie später durch einen Generalübernehmer mit einem Büro- und Geschäftshaus incl. Boardinghaus bebauen ließ. Die HAT übernahm eine Mietgarantie. Die xxx, eine der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten, gewährte einen Zwischenkredit über 11,6 Mio. DM. Sie hatte zumindest bereits im Jahr 1986 einen anderen HAT-Fonds finanziert (vgl. Beschluss des OLG Hamburg vom 7. Juli 2006 6 U 81/06 S. 2 = Bl. 802 d.A.).

Die HAT gab einen aus zwei Teilen bestehenden Prospekt für diesen Fonds heraus (Anlage K 3 = Bl. 68ff d.A.), der auf S. 34f (= Bl. 101f d.A.) eine Prognoserechnung für die Vermietungsphase auf der Basis eines Anteils von 100.000 DM enthält. Auf diese wird verwiesen.

Im Oktober 1992 unterzeichneten der Kläger, ein damals 63-jähriger Werbedesigner, und die Klägerin, eine damals 52-jährige Lehrerin, die in diesem Jahr zusammen über Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, selbständiger Arbeit und Gewerbebetrieb von 236.740 DM verfügten, als "Auftraggeber/Gesellschafter" einen mit "Auftrag und Vollmacht" überschriebenen Zeichnungsschein für diesen Fonds (Vorderseite Anlage K 6 = Bl. 135 d.A., Rückseite Anlage B 7 = Bl. 267 d.A.). Danach sollten sich die Kläger mit einer Anteilssumme von 100.000 DM an der FondsGbR beteiligen, was einschließlich der "Durchführungsgebühr" zu einem Gesamtaufwand von 105.000 DM führte. Dieser sollte in Höhe von 80.000 DM nebst Damnum fremd finanziert werden, der Rest durch Mehrwertsteuererstattung in Höhe von 8.500 DM und Eigenkapital von 16.500 DM, das in Höhe von 13.500 DM binnen 14 Tagen nach Zeichnung und in Höhe von 3.000 DM zum 15. März 1993 einbezahlt werden sollte. In der linken Spalte des Zeichnungsscheins "erteilt" der unterzeichnende Gesellschafter im laufenden Text und nicht hervorgehoben "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen, ... Konten bei Banken zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen". In der rechten Spalte verpflichtet sich der Auftraggeber, eine Vollmacht für den Treuhänder notariell beglaubigen zu lassen. Insoweit ist der Zeichnungsschein wortgleich mit dem Zeichnungsschein für den HAT-Fonds 38, der dem Rechtsstreit XI ZR 29/05 des BGH zugrunde lag. Der Zeichnungsschein enthält auf der Rückseite eine Widerrufsbelehrung, die die Kläger ebenfalls unterzeichneten.

Am 6. November 1992 richtete die Rechtsvorgängerin der Beklagten, der zu diesem Zeitpunkt der Gesellschaftsvertrag der FondsGbR in Kopie vorlag, ein Schreiben an den "HAT-Gewerbefonds 44 GbR", der mit dem Einleitungssatz beginnt:

"wir gewähren Ihnen ... einen Kredit in Höhe von DM 63.120.000,--..."

Der Zinssatz sollte variabel sein, die Bank errechnete den anfänglichen effektiven Jahreszins auf 12,98%. Der Kredit war mit einer bereits bestellten Grundschuld von 11.600.000 DM und einer neu zu bestellenden von 58.550.000 DM zu besichern. Als Voraussetzung für die Verwertung der gestellten Sicherheiten ist formuliert:

"sofern auch nur einer Ihrer Gesellschafter seine Beitragspflicht gegenüber der Gesellschaft nicht vertragsgemäß erfüllt, insb. mit den für seinen Anteil zu erbringenden laufenden Leistungsraten in Verzug gerät und wir aus diesem Grund den Ihnen gewährten Kredit kündigen".

Weiter heißt es:

"Jeder der Gesellschafter haftet uns gegenüber persönlich für Kreditanteile in Höhe von insgesamt max. 80% des von ihm gezeichneten Gesellschaftsanteils...".

Das Schreiben enthält eine Widerrufsbelehrung nach § 7 VerbrKrG. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben (Anlage B 17 = Bl. 710 ff d.A.) verwiesen. Als Anlage ist ein Verzeichnis der Beleihungsunterlagen beigefügt, in dem es in Ziff. 21 heißt:

"Gemeinsame Annahmeerklärung des Kreditangebots der Bank auf einer Ausfertigung des Zusageschreibens durch alle Kreditnehmer".

Die Gründungsgesellschafter der FondsGbR, darunter deren zwischenzeitlich bestellte Geschäftsführerin, und die xxx - Treuhand unterzeichneten Widerrufsbelehrung und Schreiben, letzteres unter dem Vermerk "Einverstanden mit dem Inhalt des vorstehenden Schreibens". Die xxx - Treuhand fügte ihrer Unterschrift handschriftlich bei: " soweit Vollmachten vorliegen". Der Vertrag wird im Weiteren als "Zwischenfinanzierungsdarlehen" bezeichnet. Er wurde auf ein Konto der FondsGbR valutiert. Die Obergrenze der Streubreite des Effektivzinses für Unternehmenskontokorrentkredite zwischen 1 Mio. und 5 Mio. DM lag nach der Statistik der Deutschen Bundesbank damals bei 13,75%.

Im Dezember 1992 zahlten die Kläger den an sich 14 Tage nach Zeichnung fälligen Teil ihres Eigenkapitals von 8.500 DM sowie die Durchführungsgebühr von 5.000 DM an die Treuhänderin (Anlage K 14 = Bl. 173 d.A.).

Kurz vor Übergabe des Fondsobjekts an den Fonds am 30. Juni 1994, aber nach Ablauf der ursprünglichen Befristung des Zwischenfinanzierungsdarlehens, richtete die Rechtsvorgängerin der Beklagten am 13. Juni 1994 ein Schreiben an die "HAT-Gewerbefonds 44 GbR" p.A. HAT (Anlage K5 = Bl. 126 ff d.A.), das mit den Worten beginnt: "wir gewähren Ihnen die in der beigehefteten tabellarischen Aufstellung verzeichneten Kredite in Höhe von insgesamt 67.765.985 DM".

In der Aufstellung sind insgesamt 9 Tranchen verzeichnet, die sich aus unterschiedlichen Zinsfestschreibungszeiträumen und Tilgungsmodalitäten ergeben, für die sich die einzelnen Gesellschafter jeweils für den auf sie entfallenden Kreditbetrag entscheiden konnten. Pro Tranche wurde eine eigene Endnummer an die Kontonummer angehängt. Bei einer fünfjährigen Zinsbindung, für die die Kläger optiert hatten, betrug der anfängliche effektive Jahreszins 7,58%. Teile des Kredits sollen durch Kapitallebensversicherungen getilgt werden. Das Schreiben verweist zunächst pauschal auf die Kreditbedingungen des beigehefteten Zwischenfinanzierungsdarlehens, die uneingeschränkt bestehen bleiben sollten, soweit sich durch das Schreiben keine Änderungen ergeben. Ziff. 5 der Bedingungen regelt, dass die Bank fristlos kündigen kann, wenn u.a. "auch nur einer der Versicherungsverträge ohne unsere Zustimmung geändert oder aufgehoben wird, auch nur einer ihrer Gesellschafter sich mit der Zahlung einer Versicherungsprämie länger als drei Monate im Verzug befindet..."

Als Zahlungsmodalität für Zinsen und - soweit sich Gesellschafter nicht für ein endfälliges Darlehen entschieden hatten - Tilgung ist die quartalsweise Abbuchung von einem Konto der GbR bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorgesehen. Auch diesem Schreiben ist eine Widerrufsbelehrung nach § 7 VerbrKrG beigefügt. Vom Vertrag sollte jeder Gründungsgesellschafter und die xxx-Treuhand je eine Ausfertigung des Vertrags erhalten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben verwiesen. Für die Gegenzeichnung durch die Gründungsgesellschafter des Fonds, deren Geschäftsführerin und die xxx - Treuhand am 16. Juni 1994 gilt das oben zum Zwischenfinanzierungsdarlehen Ausgeführte. Der Vertrag wird im Weiteren als "Endfinanzierungsdarlehen" bezeichnet. Der Durchschnittszinssatz des Effektivzinses für Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke betrug nach der Statistik der Bundesbank damals 7,71%.

Die HAT teilte den Klägern im Herbst 1994 mit, wie viel sie pro Quartal an die FondsGbR zu zahlen hatten (Anlage K 11 = Bl. 166 d.A.). Nach der Planung hätte der Fonds nämlich zumindest bis 2012 eine Unterdeckung vor Steuern erwirtschaften sollen, so dass die Gesellschafter an die FondsGbR den Differenzbetrag zwischen den für das Endfinanzierungsdarlehen anfallenden Zinsen und den Miet(garantie-)einnahmen zuzahlen mussten. Im Rahmen dieses Schreibens heißt es u.a.:

"Sie erhalten baldmöglichst die für Sie zutreffenden, zwischen dem HAT Gewerbefonds 44 und der xxx, abgeschlossenen Darlehensunterlagen.

In diesem Zusammenhang wird die Bank Ihnen auch Ihren sich aus Ihrer Beteiligungshöhe .. ergebenden persönlichen Darlehensbetrag (Haftungsanteil) aufgeben."

Den auf die Kläger entfallenden Betrag von 56,14 DM/Quartal zog die FondsGbR konzeptionsgemäß per Lastschrift bei den Gesellschaftern ein.

Wie von der HAT angekündigt, übersandte die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Klägern mit Schreiben vom 2. Januar 1995 eine Fotokopie des Endfinanzierungsdarlehensvertrags. In dem Anschreiben hierzu (Anlage B 19 = Bl. 718 d.A.) wies sie darauf hin, dass der Empfänger nur für 88,9 % (80% zzgl. Disagio) seines Gesellschaftsanteils persönlich hafte.

Im April 1998 fiel die HAT in Konkurs. Die Erlöse aus der Vermietung der Fondsimmobilie lagen deutlich unter der Mietgarantie. Daraufhin gründeten frühere Vermittler von Fondsanteilen am 20. Juli 1998 eine "Interessengemeinschaft" der Geschädigten (Gesellschaftsvertrag Anlage K 19 = Bl. 401ff d.A.), der die überwiegende Zahl der Fondsgesellschafter beitraten und die die Rechtsanwälte xxx & xxx beauftragte. Diese machten erstmals im Oktober 1998 außergerichtlich Ansprüche gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem Ziel geltend, dass diese von den Gesellschaftern nichts mehr verlangen können solle. Zur Begründung (Anlage B 8 = Bl. 268ff d.A.) führten sie sämtliche damals gängigen Anspruchsgrundlagen an. Es entwickelte sich eine Korrespondenz, in deren Verlauf die Rechtsanwälte der Interessengemeinschaft ein 44-seitiges Rechtsgutachten erarbeiteten (Anlage B23 = Bl. 728ff d.A.). Eingegangen wurde auch auf die damals hochstreitige Frage, ob die Vollmacht an die Jehl-Treuhand die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG für das von ihr als Vertreterin abzuschließende Darlehen hätte enthalten müssen und nichtig sei, weil diese fehlten. Die Bank lehnte die Maximalforderung der Interessengemeinschaft ab. Schließlich konnten Bank und Rechtsanwälte der Interessengemeinschaft im Herbst 1999 eine Lösung erarbeiten, die folgende Eckpunkte vorsah:

- Die Bank verzichtet auf 25% der Kapitalforderung.

- Es wird ein Nominalzinssatz von 5,75% bei zehnjähriger Zinsbindung vereinbart. Die Bank verzichtet bei vorzeitiger Rückzahlung auf eine Vorfälligkeitsentschädigung.

- Die Bank zahlt an die FondsGbR 1 Mio. DM zur Deckung von Vorsteuerberichtigungs- sowie Umbau- und Renovierungskosten.

- Die Bank verzichtet auf Forderungen, die entstanden waren, weil die HAT bereits vor der Stellung des Konkursantrags die Mietgarantieverpflichtung nicht mehr erfüllt hatte. Bezogen auf den ganzen Fonds waren dies 4,1 Mio. DM.

- Über den verbleibenden Kapitalbetrag wird mit den einzelnen Gesellschaftern ein Darlehensvertrag geschlossen.

- Beide Seiten erklären in diesem Darlehensvertrag einen gegenseitigen Forderungsverzicht für Ansprüche aus der Vergangenheit.

Die Rechtsanwälte der Interessengemeinschaft verfassten daraufhin am 12. Oktober 1999 mit dem Adressat "alle Mitglieder IG des HAT-Fonds Nr. 44" ein Schreiben (Anlage B 10 = Bl. 286 ff d.A.), in dem sie die Verhandlungen mit der Bank, die wirtschaftlichen Auswirkungen des beabsichtigen Vergleichs und die Chancen und Risiken eines prozessualen Vorgehens über zusammen 13 einzeilig beschriebene Seiten darstellten. Im Rahmen der Schilderung der Verhandlungen wiesen sie darauf hin, dass die Bank mit dem erheblichen Entgegenkommen einen "weitestgehenden Rechtsfrieden" erreichen wolle. Zu den wirtschaftlichen Auswirkungen führten sie u.a. aus, dass die Liquiditätslage vor Steuern im Jahr 2000 für den einzelnen Gesellschafter bei Abschluss des Vergleichs die im Prospekt prognostizierten Zahlen nahezu erreichen werde. In den rechtlichen Ausführungen gehen sie u.a. auf eine mögliche Unwirksamkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht ein, die daraus folgen soll, dass die Vollmacht nicht die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG für die Darlehensverträge enthält. Die Anwälte empfahlen die Annahme des Vergleiches. Das Schreiben war der Bank spätestens am 18. Oktober 1999 bekannt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben verwiesen.

Am 15. Oktober 1999 wandte sich die Geschäftsführung der Interessengemeinschaft mit einem fünfseitigen Schreiben (Anlage K 20 = Bl. 406 ff d.A.) an ihre Mitglieder, dem das Schreiben der Rechtsanwälte vom 12. Oktober 1999 beilag. Sie kündigte an, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Gesellschafter mit dem jeweils für den einzelnen Gesellschafter ausformulierten Vergleichsangebot anschreiben werde und empfahl ebenfalls die Annahme des Vergleichs. Sie wies darauf hin, dass der Vergleich nur anwaltlich vertretenen Gesellschaftern angeboten werde sowie dass die Bank erklärt habe, dass sie sich außergerichtlich auf keinen Fall besser vergleichen werde, allerdings nach Vergleichsschluss wohlwollend prüfen werde, ob von den Gesellschaftern jeweils selbst, möglichst in einem Begleitschreiben zur Vergleichsannahme mitzuteilende, individuelle Änderungswünsche berücksichtigt werden könnten.

Die Bank hatte zwischenzeitlich einen Mustertext für die Anschreiben an die Gesellschafter verfasst, der mit der Interessengemeinschaft abgestimmt und von deren Anwalt geprüft worden war. Er enthält keine Widerrufsbelehrung. Der Mustertext beginnt mit den Worten:

"zur teilweisen Finanzierung Ihrer Beteiligung an der o.g. Fondsgesellschaft hatten wir Ihnen einen langfristigen Kredit von ursprünglich DM .... [einzusetzen ist der auf den jeweiligen Gesellschafter entfallende Haftungsanteil] zur Verfügung gestellt.

Nach dem Konkurs der HAT wurde zu diesem Fonds eine Interessengemeinschaft gegründet, der über 2/3 aller Fondsgesellschafter beigetreten sind. Auch Sie haben Ihren Beitritt zur Interessengemeinschaft erklärt.

Mit der Interessengemeinschaft haben wir nach langwierigen Diskussionen über die wirtschaftlichen und rechtlichen Probleme des Fonds einen Vergleich ausgehandelt. Über den Inhalt des Vergleichs hat Sie die Interessengemeinschaft unterrichtet.

Wie Ihnen aus den Informationsschreiben der Interessengemeinschaft bekannt ist, gelten für den Vergleich folgende Bedingungen:"

Es folgt die Darstellung der Eckpunkte des Vergleichs. Anschließend folgt auf S. 3 des Schreibens: "Auf der Grundlage dieser Vergleichsbedingungen wird das Rechtsverhältnis zwischen Ihnen und uns für die Zeit ab 1.10.1999 wie folgt neu geregelt:". Unter A. wird sodann der Stand der Kapitalforderung pro Gesellschafter errechnet. Am Ende heißt es: Entsprechend beläuft sich der Nettokreditbetrag auf ... DM. Diesen Kredit haben wir unter folgender Kontonummer verbucht ..." An dieser Stelle sollte dann pro Gesellschafter eine eigene Kontonummer eingetragen werden. Unter B. sind die weiteren Kreditdaten dargestellt, u.a. Nominalzins von 5,75% für zehn Jahre, Tilgung, anfänglicher effektiver Jahreszins von 5,9% (der Durchschnittszinssatz für Hypothekarkredite auf Wohnbaugrundstücke mit zehnjähriger Zinsbindung betrug damals 6,36%), Zahlungsweise der Zinsen, vorzeitige Tilgungsmöglichkeit ohne Vorfälligkeitsentschädigung. Im Teil C ist die Besicherung des Kredits dargestellt, die u.a. aus den beiden Grundschulden besteht, die bereits für den Zwischen- und den Endfinanzierungskredit hafteten. Weiter unten wird auf die angehefteten (Allgemeinen) Finanzierungsbedingungen verwiesen, die u.a. in Ziff. V Regelungen zur sofortigen Kündigung des Darlehens durch die Bank enthalten (Bl. 148 d.A.). Weiter wird auf die sonstigen Bedingungen und Auflagen des Zwischenfinanzierungs- und Endfinanzierungsdarlehens verwiesen, die "Gültigkeit behalten". Gegen Ende des Musterschreibens heißt es:

"Mit Unterzeichnung und Rücksendung der beigefügten weiteren von uns unterzeichneten Ausfertigung dieses Schreibens erklären Sie die Annahme dieses Vergleichsangebots ...

Mit der Annahme dieses Angebots kommt ein Vergleich zu den vorstehend genannten Bedingungen zustande und wird insbesondere unser Forderungsverzicht in Höhe von 25% wirksam. Gleichzeitig damit verzichten die Parteien auf ihre etwaigen weitergehenden wechselseitigen Ansprüche, d.h. Sie verzichten auf Ihre etwaigen Schadensersatz-, Erstattungs- oder sonstigen Regressansprüche gegen uns und wir auf unsere sonstigen Ansprüche gegen Sie aus der Finanzierung Ihrer Beteiligung am HAT-Gewerbefonds 44.

...

Abschließend weisen wir darauf hin, dass dieses Schreiben dem Musterschreiben entspricht, das wir mit dem anwaltlichen Vertreter der Interessengemeinschaft abgestimmt haben. Im übrigen hat uns der anwaltliche Vertreter der Interessengemeinschaft erklärt, er habe Sie über dieses Vergleichsangebot gesondert unterrichtet."

Die Abarbeitung der Gesellschafterliste des Fonds nahm einige Zeit in Anspruch, so dass das Schreiben der Bank an die Kläger (Anlage K 8 = Bl. 138ff d.A.) erst am 25. November 1999 fertig gestellt war und an die Kläger per Post versandt wurde. Ausgehend von einem ursprünglichen Haftungsanteil von 88.900 DM kam es unter Berücksichtigung der seit dem 1. April 1998 rückständigen Mietgarantiezahlungen der HAT von 6.264 DM, die kreditiert und der Darlehenshauptsumme zugeschlagen werden sollten, zu einer neuen Kapitalforderung der Bank gegen die Kläger von 72.939 DM. Da die Kläger, die im Zeichnungsschein noch eine Tilgung des Endfinanzierungsdarlehens über eine Kapitallebensversicherung gewünscht hatten, während der ersten Zinsbindungsperiode eine Umstellung auf ein Annuitätendarlehen gewünscht hatten, war nunmehr eine Tilgung von 2,5% jährlich zzgl. der durch die fortschreitende Tilgung ersparten Zinsen vorgesehen. Dementsprechend findet sich bei den Sicherheiten nichts zu einer Kapitallebensversicherung.

Rechts neben der Unterschrift der Bank befindet sich von dieser vorgedruckt folgendes:

"Hiermit erkenne(n) ich/wir den Inhalt des vorstehenden Schreibens in allen Punkten als für mich/uns verbindlich an." Die Kläger strichen das "mich" und unterschrieben unter dem 8. Dezember 1999. Die Vereinbarung wird künftig als "(ursprüngliches) Vergleichsdarlehen" bezeichnet. Da sie allerdings inzwischen doch wieder ein endfälliges Darlehen bevorzugten, fertigte der Kläger nach telefonischer Rücksprache mit dem Sachbearbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein (nur von ihm unterzeichnetes) Begleitschreiben (Anlage B 30 = Bl. 932 d.A.), dem er den Versicherungsschein einer Kapitallebensversicherung beilegte, die "der Abzahlung der Tilgung am bezeichneten Objekt dienen" sollte. Nach Prüfung war die Bank dann tatsächlich zur Änderung bereit und übersandte den Klägern eine vorbereitete Abtretungserklärung für die Lebensversicherung. Die Kläger unterschrieben die Abtretungserklärung und sandten sie an die Bank zurück. Diese hatte ihnen zwischenzeitlich basierend auf dem Annuitätendarlehen einen Tilgungsplan übersandt (Anlage K 12 = Bl. 169f d.A.). Nach Eingang der Abtretungserklärung über die Lebensversicherung fertigte die Bank einen erneuten - nicht unterzeichneten - Tilgungsplan, diesmal basierend auf einem endfälligen Darlehen, und übersandte ihn den Klägern am 16. Februar 2000 (eine Fassung vom März 2002 wegen der Umstellung auf € ist als Anlage K 13 = Bl. 171f d.A. vorgelegt.). Weiterer Schriftverkehr wegen der Umstellung der Tilgung existiert nicht.

In der Folgezeit zog die Rechtsvorgängerin der Beklagten aufgrund der Abtretung der Lastschrifteinzugsermächtigung durch die FondsGbR, die mit der Geschäftsführung der Interessengemeinschaft, deren Anwälten und der Fondsgeschäftsführung abgestimmt worden war (siehe S. 4 des Schreibens der Interessengemeinschaft vom 15. Oktober), die Darlehensraten auf die Vergleichsdarlehen bei den einzelnen Gesellschaftern direkt ein.

Auch soweit Gesellschafter des Fonds das Vergleichsangebot nicht annahmen (ca. 5% der Gesellschafter), verbuchte die Rechtsvorgängerin der Beklagten die (anteilige) Forderung gegen diese zumindest buchungstechnisch auf Einzelkonten pro Gesellschafter.

Wohl als Folge der Urteile des II. Zivilsenats des BGH vom 14. Juni 2004, von denen eines den HAT-Fonds 43 betraf, stellten die Kläger ihre Zahlungen an die Beklagte nach Begleichung der Quartalsrate für das II. Quartal 2004 ein und zeigten der Lebensversicherungsgesellschaft eine Nichtigkeit der Abtretung der Lebensversicherung an die Bank an.

Am 8. Dezember 2004 wandten sich die Kläger mit einem Güteantrag gegen die Beklagte an die ÖRA. Die Beklagte blieb dem Gütesammeltermin vom 5. Juli 2005 fern.

Die Kläger ließen am 5. Dezember 2005 Klage gegen die Beklagte einreichen und erklärten darin den Widerruf ihrer Erklärungen vom Oktober 1992 "gemäß § 1 Abs. 1 HWiG bzw. § 7 VerbrKrG". Die Klage wurde der Beklagten am 8. Dezember 2005 zugestellt. Diese reagierte am 12. Dezember 2005 mit einer fristlosen Kündigung des Vergleichsdarlehens "wegen Zahlungseinstellung" (Anlage B 1 = Bl. 193 d.A.).

Im Laufe des Rechtsstreits widerriefen die Kläger auch das Vergleichsdarlehen mehrfach, nämlich unter dem Gesichtspunkt des VerbrKrG und auch als Haustürgeschäft nach dem HWiG.

Beide Seiten haben sich auf Verjährung der Forderung der jeweiligen Gegenseite berufen. Der Wert der Beteiligung der Kläger beträgt nach Angaben der Fondsverwaltung heute zwischen 15 und 20% der ursprünglichen Beteiligungssumme.

II. Wegen des streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.

III. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 6. April 2006, auf das Bezug genommen wird, abgewiesen und der Widerklage statt gegeben. Soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse hat es dies wie folgt begründet:

Die Klage bleibe erfolglos, weil der Vergleich der Parteien vom 25.11./ 08.12.1999 ein eigenständiger Vertrag sei, der die gesamten vertraglichen Beziehungen der Parteien auf eine neue Grundlage habe stellen sollen. An diese seien die Parteien gebunden. Der Vergleich sei nicht nach § 799 BGB (richtig: § 779 BGB) unwirksam. Die Entscheidung des BGH im September 2000 zur Nichtigkeit der Vollmacht der Treuhänderin sei nicht vorhersehbar gewesen. Die Parteien hätten mit der Vereinbarung aber auch solche Unsicherheiten ausräumen wollen. Ein Widerruf des Vergleiches nach dem HWiG scheitere daran, dass es an einer mündlichen Verhandlung fehle. Die für das Jahr 1992 behaupteten Verhandlungen seien für den Vergleich nicht kausal. Ein Widerrufsrecht nach § 7 VerbrKrG scheiterte unabhängig davon, ob ein solches nicht wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entfalle, jedenfalls am Ablauf der Jahresfrist, die auch im Hinblick auf europäisches Recht nicht zu beanstanden sei. Fehlende Mindestangaben würden den Vergleich nicht nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig sein lassen, da die Parteien eine solche Unsicherheit gerade hätten beseitigen wollen. Schließlich sei die Bank auch nicht durch Treu und Glauben gehindert, sich auf den Vergleich zu berufen. Es könne nicht angehen, dass sich eine Partei im Hinblick auf eine neuere Rechtsprechung einseitig von getroffenen Vereinbarungen lossage, um in den Genuss einer für sie günstigeren Rechtsprechung zu kommen, auf die sie Jahre zuvor ausdrücklich verzichtet habe.

Die Widerklage sei nach der berechtigten Kündigung vom 29.12.2005 begründet.

IV. Die Kläger haben gegen das ihrer Prozessbevollmächtigten am 7. April 2006 zugestellte Urteil am Montag, den 8. Mai 2006, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 31. Mai 2006 bis 7. Juli 2006 am 5. Juli 2006 begründet.

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen im wesentlichen mit folgenden Argumenten:

Sie sind nach wie vor der Auffassung, dass sich die Vereinbarung vom 25. November/ 8. Dezember 1999 auf eine Abänderung der Höhe des Darlehens, einen teilweisen Zinsverzicht und (neuerdings) einen Einwendungsverzicht ihrerseits beschränke. Es handele sich daher lediglich um eine Anschlussfinanzierung. Dies auch deshalb, weil Zwischen- und Endfinanzierungsverträge trotz des scheinbar entgegenstehenden Wortlauts mit ihnen und nicht der FondsGbR geschlossen worden seien, wie die Handhabung der Verträge durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten und der Einleitungssatz des Anschreibens an die Kläger vom 25. November 1999 zeige. Daher sei gerade keine neue Grundlage für das Vertragsverhältnis geschaffen worden, für die es am Willen zu einer Schuldumschaffung fehle. Wegen der Nachtragsrechtsprechung des Senats hätten sie damit keinen wirksamen Einwendungsverzicht aussprechen können.

Folglich schlage die Nichtigkeit der Ursprungsdarlehensverträge auf den Vergleich durch. Diese folge aus einem Verstoß der xxx - Treuhand gegen das RBerG, der nicht infolge Rechtsscheins oder Genehmigung des Darlehensvertrags folgenlos bleibe. Insb. stelle die Prolongation keine Genehmigung dar. Dass neben der Treuhänderin unstreitig auch die Geschäftsführerin des Fonds die Darlehensverträge unterschrieben habe, ändere nach dem Grundgedanken des § 139 BGB und aus Verbraucherschutzgründen nichts an der Unwirksamkeit von Zwischen- und Endfinanzierungsvertrag. Zudem verstoße auch die Bestellung der Geschäftsführerin der FondsGbR durch die xxx - Treuhand gegen das RBerG und sei daher unwirksam. Dazuhin hätte die Geschäftsführerin der FondsGbR nach der Kompetenzverteilung im Gesellschaftsvertrag vor Abschluss der Investitionsphase überhaupt nicht tätig werden dürfen, jedenfalls aber nicht alleine handeln können.

Neben Ansprüchen wegen des RBerG stünden ihnen Schadensersatzansprüche wegen ihrer Werbung im Jahre 1992 mit falschen Versprechungen des und fehlender Aufklärung durch den Vermittler zu (wegen der Einzelheiten wird auf S. 3 ff des Schriftsatzes vom 30. August 2006 = Bl. 614ff d.A. verwiesen, die die Vorwürfe auf S. 5 bis 8 und 21 der Klage vertiefen). Steuerspargesichtspunkte hätten bei ihnen keine Rolle gespielt, vielmehr sei die Anlage als Altersvorsorge gezeichnet worden.

Außerdem sei der Vergleichsvertrag nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam, weil in ihm (unstreitig) jegliche Angaben zur Lebensversicherung fehlten. Eine Heilung scheitere daran, dass sie das Darlehen nicht erhalten hätten. Es fehle an einer Auszahlung. I.Ü. hätten sie nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH nur ihren Gesellschaftsanteil, aber nicht das Darlehen erhalten. Außerdem sei die Auszahlungsanweisung an den Treuhänder unwirksam.

Daneben sei der Vergleich nach § 779 BGB unwirksam, weil nur damals bekannte Rechtsunsicherheiten in den Vergleich hätten einbezogen werden können.

Zudem hätte der Vergleichsvertrag nur nach einer (unstreitig nicht erfolgten) eingehenden individuellen Beratung der Gesellschafter abgeschlossen werden dürfen. Statt dessen hätten die Rechtsanwälte der Interessengemeinschaft irreführende Angaben zur Liquiditätslage gemacht und auf ein Prozesskostenrisiko hingewiesen, das gar nicht bestanden habe, da die Bank (unstreitig) im Falle einer Zahlungseinstellung durch Gesellschafter untätig geblieben sei. Es habe mithin ein Informationsgefälle zugunsten der Bank bestanden.

Außerdem könne es nicht ohne Auswirkungen auf das Vergleichsdarlehen bleiben, dass die Beklagte die Forderungen aus dem Endfinanzierungsdarlehen gegenüber Gesellschaftern (unstreitig) fällig gestellt habe, die keinen Vergleich geschlossen haben, und dass es keinen Beschluss einer Gesellschafterversammlung der FondsGbR über den Abschluss des Vergleichsdarlehens gegeben habe.

Ihre Zinsrückforderung sei nicht verjährt, da § 197 BGB a.F. keine Anwendung finde, wenn der Schuldner eine Zug um Zug - Leistung erhalte, wie hier die Beklagte den Fondsanteil. Im Übrigen habe der Güteantrag bei der ÖRA die Verjährung gehemmt.

Was die Widerklage anbelange, so sei diese unbegründet. Sollte wider Erwarten ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch der Beklagten bestehen, so sei er verjährt, da das Endfinanzierungsdarlehen 1999 fällig gestellt worden sei und damit die Verjährung selbst bei einer Novation zu laufen begonnen habe. Einen Rückzahlungsanspruch habe die Beklagte auch nicht aufgrund Bereicherungsrechts, da die Valuta wegen der unwirksamen Anweisung an Dritte ausbezahlt sei. Genauso wenig würden sie nach §§ 128, 130 HGB analog für einen Rückzahlungsanspruch der Bank gegen die FondsGbR haften, zudem wäre auch dieser Anspruch aus den gleichen Gründen verjährt, worauf sie sich nach § 129 HGB analog berufen könnten.

Die Kläger beantragen (nach teilweiser Rücknahme der Berufung):

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 06.04.2006, Az. 12 O 608/05, wird die Beklagte verurteilt,

1. an die Kläger 21.360,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils an dem HAT- Gewerbefonds 44 Büro- und Geschäftshaus "xxx xxx" xxx GbR in Höhe einer Beteiligungssumme von 100.000,-- DM zu bezahlen,

2. die Lebensversicherung bei der xxx AG (Versicherungs-Nr. xxx) zurückabzutreten.

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt:

Zurückweisung der Berufung

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und baut hierzu den Tatsachen- und Rechtsvortrag aus:

Erstmals durch das Vergleichsdarlehen sei eine direkte vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien zustande gekommen. Schon daher handele es sich bei der Vereinbarung vom 25. November/8. Dezember 1999 nicht nur um einen Nachtrag. Eine Novation sei auch bewusst gewollt gewesen und zwar (das ist unstreitig) auch von den Rechtsanwälten der Interessengemeinschaft.

Der Vergleich könne schon deshalb nicht nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig sein, weil das VerbrKrG auf einen Vergleich als Vertrag sui generis keine Anwendung finde. Jedenfalls sei aber eine folgenlose Heilung eingetreten. Auf Zwischen- und Endfinanzierungsdarlehen sei das VerbrKrG deshalb nicht anwendbar gewesen, weil die FondsGbR kein Verbraucher sei. Ein Einwendungs- oder Rückforderungsdurchgriff scheitere auch an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, an der fehlenden wirtschaftlichen Einheit und daran, dass es nichts gebe, was entgegen gehalten werden könne.

Zur Umstellung des Vergleichsdarlehen auf ein endfälliges Darlehen weist sie darauf hin, dass es sich nur um eine Änderung, nicht um einen neuen Kreditvertrag handele.

Jedenfalls würden die Kläger aber nach § 128, 130 HGB haften.

V. Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Erklärungen der Parteien in den mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht und dem Senat Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Kläger ist insgesamt zulässig, insb. ist § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO eingehalten. Zwar enthält die Berufungsbegründung bei den separat ausformulierten Anträgen nichts zur Widerklage und eingebettet im Text nur den nicht passenden Hinweis, dass der Widerklage statt zu geben sei. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (zuletzt BGH Urteil vom 22.03.2006 VIII ZR 212/04 = MDR 2006, 1249f) ist den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO aber schon genügt, wenn wie hier der Gesamtinhalt der Berufungsbegründung erkennen lässt, dass auch die Verurteilung der Kläger auf die Widerklage der Beklagten hin angegriffen werden soll.

C.

Die Berufung ist aber nicht begründet. Den Klägern stehen unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche zu, sie können also weder die Rückzahlung der für die Jahre seit 1994 geleisteten Zinszahlungen noch Erstattung ihrer für die Fondsbeteiligung gezahlten Gebühren oder Erstattung des im Jahr 1992 gezahlten Teils ihrer Eigenkapitaleinlage in den Fonds verlangen (nachstehend I.) und auch nicht die Rückübertragung der Lebensversicherung (nachstehend II). Dagegen ist die Widerklage in vollem Umfang begründet (nachstehend III).

I. Die Klage ist in ihrem Zahlungsantrag Ziff. 1 nicht begründet. Die Kläger haben einen Zahlungsanspruch weder aus § 3 HWiG, auch nicht in Verbindung mit §§ 7, 9 VerbrKrG, (nachstehend 1.) noch aus Rückforderungsdurchgriff (nachstehend 2.) noch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (nachstehend 3.) noch aus Bereicherungsrecht (nachstehend 4.). Weitere Anspruchsgrundlagen sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

1. Ein Anspruch der Kläger auf Rückabwicklung und damit Rückzahlung besteht nicht auf der Basis des § 3 HWiG und zwar auch nicht über die Verweisung in §§ 7, 9 VerbrKrG. Soweit sie die Rückzahlung von an den Fonds bezahlter "Durchführungsgebühr" und Eigenkapital begehren, würde diese Rechtsfolge selbst dann nicht eintreten, wenn die Voraussetzungen für einen Widerruf vorlägen (nachstehend a.). Aber auch ihre Zinszahlungen können sie nicht erstattet verlangen, weil ihnen jedenfalls im Zeitpunkt des Widerrufs - wie das Landgericht zurecht ausgeführt hat - kein Widerrufsrecht mehr zustand. Dies gilt sowohl für die auf das Vergleichsdarlehen erbrachten (nachstehend b.) als auch für frühere Zahlungen (nachstehend c.).

a. Soweit die Kläger mit dem Zahlungsantrag die Erstattung von Zahlungen verlangen, die sie nicht direkt an die Bank entrichtet haben, können sie sich von vorneherein nicht auf § 3 HWiG stützen. Als besonders ausgestalteter Bereicherungsrechtsanspruch (st. Rechtsprechung, vgl. zuletzt BGH Urteil vom 12. September 2006 XI ZR 296/05 Rdnr. 24) regelt er nur die Rückabwicklung der direkt zwischen den Parteien erbrachten Zahlungen. Gebühren für die Fondsbeteiligung und Eigenkapital haben die Kläger an die Bank aber nicht als Leistungsempfängerin, sondern allenfalls in deren Eigenschaft als Zahlstelle für Dritte erbracht.

b. Soweit die Kläger die Rückzahlung der auf das Vergleichsdarlehen erbrachten Zinszahlungen begehren, scheitert dies daran, dass den Klägern jedenfalls kein Widerrufsrecht für dieses Darlehen mehr zusteht.

aa. Auf eine Haustürsituation und damit auch auf der Tatbestandsseite auf das HWiG können sich die Kläger nicht stützen. Es fehlt - wie schon das Landgericht zutreffend entschieden und begründet hat - an für den Abschluss des Vergleichsdarlehens zumindest mitursächlichen Hausbesuchen.

Die Kläger behaupten bereits nicht, dass im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluss des Vergleichsdarlehens im Jahre 1999 eine Haustürsituation iSd § 1 Abs. 1 HWiG vorgelegen hätte. Damit kann allenfalls auf die von den Klägern vorgetragenen, von der Beklagten aber bestrittenen Hausbesuche des Jahres 1992 zurückgegriffen werden. Einer Beweisaufnahme über deren Vorliegen bedarf es indes nicht. Denn selbst wenn sie bewiesen wären, fehlt es am für das Entstehen eines Widerrufsrechts weiter erforderlichen Tatbestandsmerkmal, dass die Überrumpelung in einer Haustürsituation des Jahres 1992 für den Abschluss des Vergleichsdarlehens im Jahr 1999 zumindest mitursächlich geworden wäre:

Für diese Mitursächlichkeit ist derjenige beweisbelastet, der aus ihr Rechte herleiten will, in der Regel also der Kunde und damit hier die Kläger. Im Sinne eines effektiven Verbraucherschutzes kommt den Kunden hierbei eine Kausalitätsvermutung zu Hilfe, wenn zwischen der Haustürsituation und der Abgabe der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung des Kunden eine nur kurze Zeitspanne liegt (BGHZ 131, 385, 392). Eine solche Vermutung kann hier indes nicht angenommen werden. Zwar ist es nicht unabdingbar erforderlich, dass zwischen Haustürsituation und Vertragsschluss eine starre Frist von nur einer (so trotz Verlängerung der Widerrufsfrist im deutschen Recht immer noch Ulmer in Münchener Kommentar zum BGB 4. Auflage § 312 Rdnr. 32) oder zwei Wochen liegt. Vielmehr sind die näheren Umstände zu berücksichtigen (BGH Urteil vom 9.05.2006 XI ZR 114/05 Rdnr. 15). Bei einem Zeitraum wie hier von sieben Jahren kann aber bei der für die Feststellung einer Vermutung erforderlichen typisierenden Betrachtung nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Überraschungssituation einer Werbung in einer Haustürsituation noch Auswirkungen auf den Abschluss des Vertrages gehabt haben kann. Das gilt selbst dann, wenn der damals tätige oder sonstige Vermittler in der Zwischenzeit zum Beispiel über eine maßgebliche Beteiligung an einer Interessengemeinschaft der Kunden nochmals (außerhalb einer neuen Haustürsituation) auf den Kunden eingewirkt hat.

Auch wenn keine Kausalitätsvermutung greift, steht es dem Kunden, hier also den Klägern, prinzipiell offen zu beweisen, dass die zu widerrufende Willenserklärung dennoch auf einer Überrumpelung in der Haustürsituation beruht. Dafür können die Kläger aber keinen Beweis anbieten. bb. Der Widerruf des Vergleichsdarlehens durch die Kläger ist entgegen der Auffassung des Klägervertreters auch nicht wegen § 7 VerbrKrG erfolgreich.

Selbst wenn den Klägern überhaupt ein Widerrufsrecht nach § 7 VerbrKrG zugestanden hätte, wäre dieses bei Ausübung längst erloschen gewesen. Ein Widerruf wurde von den Klägern soweit ersichtlich erstmals am 29. November 2005 im Rahmen der Klage erklärt, während das Widerrufsrecht - auch ohne Widerrufsbelehrung - spätestens 1 Jahr nach Abgabe der auf Abschluss des Vergleichsdarlehens gerichteten Willenserklärung der Kläger im Dezember 1999 erloschen war (§ 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG). Am Fristablauf würde sich auch dann nichts ändern, wenn man für den Fristbeginn nicht auf das Vergleichsdarlehen selbst, sondern auf die im Januar 2000 erfolgte Umstellung von Annuitäten- auf ein endfälliges Darlehen abstellte.

Der Klägervertreter vertritt zwar ohne nähere Begründung die Auffassung, dass die Befristung in § 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG rechtswidrig und daher unbeachtlich sei. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Ein Verstoß gegen deutsches Verfassungsrecht ist nicht ersichtlich und auch höherrangiges europäisches Recht zwingt nicht zu einer Auslegung der Fristvorschrift dahin gehend, dass sie im konkreten Fall nicht anzuwenden wäre. Die (Verbraucherkredit-)Richtlinie 87/102/EWG enthält nämlich keinerlei Widerrufsrecht und kann daher keine Befristung durch den deutschen Gesetzgeber verbieten. Dementsprechend betrifft das Heininger-Urteil des EuGH (vom 13.12.2001 C-481/99 = NJW 2002, 281) lediglich die Frage einer Befristung eines auf den Abschluss eines Vertrags in einer Haustürsituation gestützten Widerrufsrechts.

Daneben kommt es nicht darauf an und ist an dieser Stelle auch nicht zu begründen, dass den Klägern nach der Ausschlussbestimmung des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ohnehin keinerlei Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG zustand. Das Vergleichsdarlehen wurde nämlich von der Sicherung durch Grundpfandrechte abhängig gemacht und war zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Konditionen gewährt worden (siehe im Einzelnen noch unten 2.)

c. Ein Rückzahlungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte für die bis zum Jahr 1999 von ihnen mittelbar auf das Endfinanzierungsdarlehen erbrachten Zinszahlungen besteht ebenfalls nicht infolge eines Widerrufs.

Ohne dass es an dieser Stelle darauf ankäme, ob aus dem Endfinanzierungsdarlehen die Kläger oder die FondsGbR als zwischenzeitlich teilrechtsfähige Person verpflichtet und damit auch berechtigt war(en), den Widerruf zu erklären und eine Rückzahlung zu verlangen, und ohne dass geprüft werden müsste, ob die Erledigungserklärung im Vergleichsdarlehen Rückforderungsansprüche aus dem Endfinanzierungsdarlehen ausschließt, scheitern Widerruf und Rückzahlungsanspruch auf Basis des HWiG jedenfalls daran, dass diejenigen, die den Endfinanzierungsvertrag auf Seiten der Darlehensnehmer(in) unterschrieben haben, nicht durch eine Haustürsituation hierzu bestimmt worden sein können: Auch die Kläger behaupten nicht, dass die Geschäftsführer der Geschäftsführungs GmbH der FondsGbR oder der Treuhänderin vor oder bei der Unterschrift unter das Darlehensangebot der Rechtsvorgängerin der Beklagten einer Situation iSd § 1 Abs. 1 HWiG ausgesetzt gewesen wären. Und nur auf die tatsächlich am Zustandekommen des Vertrags Beteiligten kommt es nach der auch von den Klägern nicht in Frage gestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung (z.B. BGH Urteil vom 16. Mai 2006 XI ZR 400/03 Rdnr. 29 mwN) an, da § 166 BGB für das Vertretungsrecht bestimmt, dass - von hier nicht vorliegenden Sonderkonstellationen abgesehen - auf den tatsächlich Handelnden abzustellen ist und nicht auf den Vertretenen. Ein auf das VerbrKrG gestützter Widerruf scheitert, selbst wenn die von der Bank erteilte Widerrufsbelehrung unwirksam gewesen sollte, wiederum zumindest an der Jahresfrist des § 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG.

Gleiches wie für den Widerruf des Endfinanzierungsdarlehens gilt auch für einen Widerruf des Zwischenfinanzierungsdarlehens, wobei noch hinzukommt, dass auf dieses Darlehen gezahlte Zinsen ohnehin nicht mit der Klage zurückgefordert werden und damit allenfalls hätte überlegt werden können, ob ein Widerruf des Zwischenfinanzierungsdarlehens auch Auswirkungen auf das Endfinanzierungsdarlehen hätte haben können.

2. Die Kläger können sich für die Zahlungsklage auch nicht auf einen Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG stützen.

Zwar hält der Senat trotz der gegenteiligen Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH immer noch daran fest, dass es einen solchen Rückforderungsdurchgriff gibt und dass Verbraucher dem finanzierenden Institut auch Ansprüche gegen die Fondsinitiatoren entgegen halten können, jedenfalls wenn diese Gründungsgesellschafter und/oder (erste) Geschäftsführer des Fonds sind (vgl. mit näherer Begründung Urteil vom 14. November 2006 6 U 22/06 - bislang in judicialis dokumentiert, zur Veröffentlichung auch in papierner Form vorgesehen; siehe auch schon die Terminsverfügung in dieser Sache vom 25. Juli 2006 S. 6 = Bl. 585 d.A.).

Hier fehlt es aber an der grundlegenden Voraussetzung eines solchen Anspruchs, nämlich daran, dass Verbundvorschriften überhaupt anwendbar wären: Bei sämtlichen hier zu untersuchenden Darlehen, also dem Zwischenfinanzierungs-, dem Endfinanzierungs- und dem Vergleichsdarlehen, handelt es sich um Verträge, nach denen der Kredit von der Sicherung durch Grundpfandrechte abhängig gemacht (nachstehend a.) und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt wurde (nachstehend c.), so dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG vorliegen, der wiederum (u. a.) § 9 VerbrKrG für nicht anwendbar erklärt:

a. Sämtliche drei Darlehensverträge verlangen die Absicherung durch Grundschulden in Höhe von 70.150.000 DM.

Zwar ist es vom Tatsächlichen her zutreffend, dass die Grundschulden teilweise, nämlich in Höhe von 11.600.000 DM, bereits vor und im Übrigen im Zusammenhang mit dem Abschluss des Zwischenfinanzierungsdarlehen bestellt worden waren. Entgegen der Auffassung des Klägervertreters und zeitweise auch des II. Zivilsenats des BGH (z.B. Urteil vom 14.Juni 2006 II ZR 393/02 = BGHZ 159, 294, 307f) schließt dieser Sachverhalt aber die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG weder auf das Endfinanzierungsdarlehen oder Vergleichsdarlehen und erst recht nicht auf das Zwischenfinanzierungsdarlehen aus:

Schon nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG genügt es, dass der Kreditvertrag die bloße Absicherung verlangt, also nicht etwa die spätere Bestellung des Grundpfandrechts oder gar, dass der Kreditnehmer das Grundpfandrecht in eigener Person bestellen müsste. Zwar schließt der Wortlaut des Gesetzes nicht von vorneherein aus, über die anderen Auslegungskriterien doch zu einem anderen und zwar dem vom Klägervertreter gewünschten, indes von ihm nicht näher begründeten Ergebnis zu gelangen. Mit der vom II. Zivilsenat des BGH aaO vertretenen teleologischen Auslegung lässt sich dies aber nicht begründen. Zwar ist es zutreffend, dass entgegen der vom XI. Zivilsenat des BGH in seiner Auseinandersetzung mit den Argumenten des II. Zivilsenats in den Vordergrund gestellten Gesetzeslage eine Grundschuldbestellung in der Praxis eben doch regelmäßig vor einem Notar stattfindet und damit eine Warnfunktion verbunden ist, weil die Bankenpraxis eine Grundschuld alleine nicht als Sicherheit akzeptiert, sondern zusätzlich die zwingend in notarieller Urkunde zu erklärende Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung verlangt. Diese Warnfunktion kommt aber sowohl für den Darlehensvertrag als auch für das zu finanzierende Geschäft zu spät, wenn die Grundschuldbestellung erst nach Abschluss des Darlehensvertrags und der Bindung an ihn und vor allem auch häufig nach der bindenden Verpflichtung aus dem zu finanzierenden Geschäft (das bei Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gerade nicht mehr zu Fall gebracht werden kann) folgen darf. Auch kann sich der II. Zivilsenat des BGH für seine Auffassung nicht auf die Richtlinie 87/102/EWG stützen. Sie bestimmt in Art. 2 Abs. 3 ausdrücklich, dass sie auf grundpfandrechtlich "gesicherte" Darlehen nur insoweit anwendbar ist, dass bei einer Werbung der effektive Jahreszins angegeben werden muss. Die Richtlinie gibt also gerade nicht vor, dass die Bestellung des Grundpfandrechts in bestimmter Weise erfolgen muss. Eine rückwirkende Heranziehung von § 358 Abs. 3 S. 3 BGB nF scheidet aus Gründen der Rechtssicherheit aus. Im Übrigen wird auf die Begründung des XI. Zivilsenats des BGH in seinen Entscheidungen vom 25. April 2005 (XI ZR 219/04 Rdnr. 46 - 49 sowie XI ZR 29/05 Rdnr. 20 - 23 = NJW 2006, 1952, 1953f) verwiesen, soweit die Ausführungen nicht im Widerspruch zur soeben gegebenen Begründung stehen.

b. Entgegen der in der Klage vertretenen Auffassung ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht nur dann anwendbar, wenn mit dem Darlehen eine Immobilie und nicht wie hier ein Immobilienfonds finanziert werden soll.

Der Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG enthält nicht den geringsten Anhaltspunkt, dass ein Verbund nur bei grundpfandrechtlicher Sicherung und Verwendung der Kreditmittel für ein Grundstück ausgeschlossen sein soll. Vielmehr existieren in den verschiedenen nationalen europäischen Rechten und daher auch in der Richtlinie 87/102/EWG zwei unterschiedliche Ansätze, wann im Zusammenhang mit Immobiliengeschäften Verbraucherschutzrechte nicht oder nur eingeschränkt anwendbar sind: Der eine Ansatz stellt auf die Verwendung des Darlehens ab (Art 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie), der andere auf seine Absicherung (Art 2 Abs. 3 der Richtlinie). Der deutsche Gesetzgeber hat sich bis ins Jahr 2002 hinein für das Modell entschieden, das sich auf die Absicherung des Kredits stützt, und er war hieran auch nicht durch die Richtlinie gehindert, weil sie die Entscheidung dem nationalen Gesetzgeber überlässt. Bei dieser Ausgangslage haben die Gerichte die Entscheidung des Gesetzgebers zu respektieren und können sich nicht - wie dies dem Klägervertreter immer wieder vorschwebt - unter Verstoß gegen die Grundsätze der Gewaltenteilung zugunsten einer Seite über dessen Entscheidung hinwegsetzen.

c. Alle drei Darlehenverträge wurden zu Konditionen gewährt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblich sind.

Dass die allgemeinen Kreditbedingungen nicht zu Lasten des/der Darlehensnehmer vom Üblichen abweichen, ergibt sich ohne Weiteres aus den vorgelegten Verträgen.

Zur Marktüblichkeit der jeweiligen Zinssätze wurde von der Beklagten auf Aufforderung des Senats zwar erstmals in der Berufung vorgetragen, der Vortrag ist aber unstreitig geblieben und daher selbst dann zu verwerten, wenn die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen würden. Für die einzelnen Darlehensverträge gilt folgendes:

aa. Das Vergleichsdarlehen vom November / Dezember 1999 ist bei einer Zinsfestschreibung von 10 Jahren mit 5,9 % p.a. effektiv zu verzinsen. Der Durchschnittszinssatz für Wohnbaukredite mit zehnjähriger Zinsfestschreibung lag nach dem Vortrag der Beklagten nach der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank damals bei 6,36 % und damit höher. Die Durchschnittszinssätze für Kredite, die - wie hier - auf Gewerbegrundstücken abgesichert sind, liegen jedenfalls nicht niedriger, da die Volatilität der Preise solcher Grundstücke wegen der größeren Schwankungen der Gewerberaummietpreise iVm dem Ertragswertverfahren höher ist und sie damit jedenfalls keine bessere Absicherung des Kredits als Grundpfandrechte auf Wohnbaugrundstücke bieten. Somit ist - jedenfalls weil von der Klägerseite nichts anderes vorgetragen ist - davon auszugehen (BGH Urteil vom 18.03.2003 XI ZR 422/01 = NJW 2003, 2093, 2094), dass das Darlehen insgesamt zu damals üblichen Konditionen für solche Kredite gewährt wurde.

Auch wenn man für den Zinsvergleich auf den Zeitpunkt der Änderung von einem Annuitäten- auf ein endfälliges Darlehen und damit auf Januar 2000 abstellen wollte, würde sich nichts ändern, weil der Effektivzins gleich geblieben war und sich auch der Durchschnittszinssatz innerhalb dieser kurzen Spanne nicht wesentlich geändert hatte.

bb. Nichts anderes gilt für das Endfinanzierungsdarlehen. Dort lagen die Zinssätze bei fünfjähriger Zinsbindung bei 7,58% (Darlehen) und 7,71 % (Durchschnittszinssatz).

cc. Auch für das Zwischenfinanzierungsdarlehen haben die Kläger nicht bestritten, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten das Darlehen bei einem Effektivzinssatz von 12,98% zu marktüblichen Zinssätzen gewährt hatte.

Selbst wenn man unter rechtlichen Gesichtspunkten eine etwas genauere Betrachtung des Beklagtenvortrags vornimmt, kommt man zu keinem anderen Ergebnis. Zwar existiert eine genau passende Zinsreihe der Deutschen Bundesbank für diese Art Darlehen nicht: Die von Beklagtenseite angeführte Zinsreihe für Kontokorrentkredite für Unternehmen (damalige Obergrenze der Streubreite nach der Statistik der Deutschen Bundesbank: 13,75%) berücksichtigt die grundpfandrechtliche Absicherung nicht; die Zinsreihe für Wohnbaukredite mit variabler Verzinsung (damalige Obergrenze der Streubreite nach der Statistik der Deutschen Bundesbank: 12,14%) beruht zwar auf einer solchen Absicherung. Die Ausgangslage ist aber trotzdem mit der beim hier gewährten Kredit nicht vergleichbar. Denn die Absicherung auf einem Grundstück, dessen Bebauung während der Laufzeit des Zwischenfinanzierungskredits noch stecken bleiben kann mit der Folge einer Bauruine, ist bei der erforderlichen vorausschauenden Betrachtung eines worst-case-Szenarios wesentlich geringer als ein der Statistik der Bundesbank stillschweigend zugrunde liegendes Grundstück mit einem vollständig errichteten Objekt. Unter diesen Umständen ist der Vortrag der Beklagten schlüssig, dass der für den Zwischenkredit vereinbarte Zinssatz von 12,98 % eff. noch üblich ist, wenn er in der Mitte zwischen den Obergrenzen der Streubreite für grundpfandrechtlich und nicht solchermaßen gesicherten Kredite (mit zu geringem Kreditvolumen) liegt. Jedenfalls könnte ein noch eingehender Vortrag der Beklagten erst nach einem Bestreiten durch die Gegenseite, hier also durch die Kläger, verlangt werden (BGH NJW 1984, 2888, 2889).

d. Im Übrigen wären Zinsrückforderungsansprüche für die Jahre bis einschließlich 1999 auch nach § 197 BGB verjährt (siehe im Einzelnen noch unten 4 b aa) und zudem wären für die Rückforderung von solchen Zahlungen auch nicht die Kläger, sondern nur die FondsGbR als Darlehensnehmer von Zwischen- und Endfinanzierungsdarlehen berechtigt (siehe unten 3 a bb (2) (d) ).

3. Weiter stehen den Klägern keine Zahlungsansprüche aus der Rechtsfigur des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen zu und zwar weder im Zusammenhang mit dem Abschluss des Zwischenfinanzierungsdarlehens (nachstehend a.) noch dem des Endfinanzierungsdarlehens (nachstehend b.) noch dem des Vergleichsdarlehens (nachstehend c.).

a. Dies gilt zunächst für evtl. schuldhafte Pflichtverstöße der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Zwischenfinanzierungsdarlehens.

aa. Ansprüche der Kläger aus der vermittlerorientierten Direkthaftung der Bank nach den Grundsätzen, die der XI. Zivilsenat des BGH im Urteil vom 25. April 2006 im Rechtsstreit XI ZR 106/05 Rdnr. 30 = NJW 2006, 1955, 1957 aufgestellt hat, scheiden von vorneherein aus.

Nach der Herleitung des BGH haftet eine Bank auch dann aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen für schuldhafte Handlungen eines Vermittlers, wenn er - wie regelmäßig und auch hier - zwar nicht Erfüllungsgehilfe der Bank nach § 278 BGB ist, sie sich sein Verhalten aber im Rahmen einer Anfechtung des Bankvertrags nach § 123 BGB, also im Fall arglistiger Täuschung, zurechnen lassen müsste. Bei der arglistigen Täuschung erfolgt eine Zurechnung des inkriminierenden Verhaltens des Vermittlers indes nur dann, wenn die Vorschriften über den Verbund anwendbar sind. Und daran fehlt es hier, weil wegen der grundpfandrechtlichen Sicherung des Darlehens zu üblichen Konditionen (siehe oben 2 a - c) § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greift.

bb. Auch die Voraussetzungen für eine Direkthaftung der Bank für eigenes Verschulden liegen nicht vor.

Eine Verletzung von Aufklärungspflichten aus dem eigentlichen Pflichtenkreis der Bank, also die Darlehenskonditionen betreffend, machen die Kläger im Zusammenhang mit dem Zwischenfinanzierungsdarlehen nicht geltend. Der Vorwurf geht vielmehr dahin, dass die Bank nicht über die Risiken der Verwendung der Mittel aus dem Zwischenfinanzierungsdarlehen aufgeklärt habe. Eine Pflicht der Bank zur Aufklärung über die Risiken der Verwendung der Darlehensvaluta besteht indes nur in vier hierzu entwickelten Fallgruppen (statt vieler: BGH Urteil vom 16.05.2006 XI ZR 6/04 Rdnr. 41 = NJW 2006, 2099, 2103f). Vortrag der Kläger erfolgte zu einer der Fallgruppen, nämlich der des konkreten Wissensvorsprungs über spezielle Gefahren der Anlage. Sollten deren Voraussetzungen erfüllt gewesen sein, haftet die Bank aber gegenüber den Klägern jedenfalls nicht mehr.

Dabei braucht an dieser Stelle die für den Klägervertreter überraschende Frage nicht geklärt zu werden, ob überhaupt eine Aufklärungspflicht der Bank bestand, wenn die Verhandlungspartner auf Darlehensnehmerseite die Initiatoren waren und diese über sämtliche Tatsachen Bescheid wussten, über die die Bank nach Ansicht der Kläger hätte aufklären müssen. Weiter muss nicht geklärt werden, ob - was in der Verhandlung vor dem Senat kontrovers diskutiert wurde - auch dann, wenn die FondsGbR Darlehensnehmer wurde, trotzdem den Klägern Ansprüche aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Hinblick auf den mit der FondsGbR abzuschließen Vertrag, z.B. aus der Rechtsfigur eines Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte, zustehen können. Offen bleiben kann auch, welche der inzwischen zahlreichen Vorwürfe des Klägervertreters gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten tatsächlich auf spezielle Gefahren dieses Fonds abzielen und ob die Kläger bei der ihnen zumutbarer Anstrengung - ggfs. unter Hinzuziehung eines außen stehenden Fachmanns - die Gefahren nicht selbst genauso gut hätten erkennen können wie die Bank, was einer Haftung entgegen stünde (BGH NJW 1988, 1583, 1584 r.Sp.; 2000, 2352, 2353). Schließlich muss der Frage nicht nachgegangen werden, ob die "Ergänzung" der Rechtsprechung des XI. Senats des BGH in seinen Entscheidungen vom 16.05.2006 (z.B. XI ZR 6/04 Rdnr. 50ff = NJW 2006, 2099, 2104f) sich lediglich darauf beschränkt, dass bei der Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs eine Beweislasterleichterung für den Vorsatz der Bank eingeführt wurde, oder ob die Bank für Falschangaben des Vermittlers generell haftet, selbst wenn die objektiven Voraussetzungen dieser Fallgruppe nicht erfüllt sind (in diese Richtung deuten die Entscheidungen vom 19.09.2006 XI ZR 204/04 und XI ZR 209/04, jeweils Rdnr. 25 und 26).

Denn selbst wenn den Klägern im Zusammenhang mit dem Zwischenfinanzierungsdarlehen eigene Ansprüche gegen die Beklagte zugestanden hätten, wären diese durch die Erledigungsklausel im Vergleichsdarlehensvertrag untergegangen. Anders als im Sachverhalt, der dem vom Klägervertreter zitierten Urteil des Senats vom 30.12.2005 (6 U 107/05 n.v.) zugrunde lag und der einen anderen HAT-Fonds und die Praxis einer anderen finanzierenden Bank betraf, ist hier eine umfassende Erledigungsklausel enthalten (nachstehend (1)). Weder diese isoliert betrachtet noch der Vergleichsdarlehensvertrag und mit ihm die Erledigungsklausel sind unwirksam (nachstehend (2)). Dass die Entscheidung vom 30.12.2005 nicht ohne Weiteres übertragen werden kann, war Gegenstand der Verfügung des Senats vom 16.06.2006 = Bl. 445 d.A..

(1) Es bestehen aus Sicht des Senats nicht die geringsten Zweifel daran, dass die Parteien mit der Klausel im Vergleichsvertrag:

"Gleichzeitig damit verzichten die Parteien auf ihre etwaigen weitergehenden wechselseitigen Ansprüche, d.h. Sie verzichten auf Ihre etwaigen Schadensersatz-, Erstattungs- oder sonstigen Regressansprüche gegen uns und wir auf unsere sonstigen Ansprüche gegen Sie aus der Finanzierung Ihrer Beteiligung am HAT-Gewerbefonds 44."

eine umfassende Erledigung aller möglichen Ansprüche beider Seiten vereinbart haben und zwar - ohne dass es für die damals schon der rechtlichen Konstruktion nach bekannten Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen für die Mittelverwendung überhaupt darauf ankäme - unabhängig davon, ob die betroffenen Ansprüche bekannt waren oder nicht:

Zunächst kann schon bezweifelt werden, ob die Klausel angesichts ihres klaren Wortlauts ("sonstige Regressansprüche") überhaupt einer Auslegung zugänglich ist (vgl. hierzu Heinrichs in Palandt BGB 65. Auflage § 133 Rdnr. 6) und nicht vielmehr von vorneherein der klare Wortlaut gilt.

Wollte man eine Auslegung dennoch zulassen, so ergibt sie nach den herkömmlichen Kriterien eindeutig, dass sämtliche Ansprüche erledigt sein sollten. Hierfür spricht nicht nur der Wortlaut der Vereinbarung als Ausgangspunkt einer Auslegung (Heinrichs aaO Rdnr. 14), der hier eindeutig und nicht etwa unklar ist (vgl. hierzu Heinrichs aaO Rdnr. 23), sondern auch der mit der Vereinbarung von der Bank verfolgte Zweck, den die Kläger erkennen konnten und dem sie nicht widersprochen haben. So hatte die Bank schon auf der ersten Seite ihres Angebots auf Abschluss des Vergleiches im dritten Absatz (Anlage K 8 = Bl. 138 d.A.) ausdrücklich auf die langwierigen Diskussionen über die wirtschaftlichen und rechtlichen Probleme zwischen ihr und der Interessengemeinschaft, deren Mitglieder auch die Kläger waren, sowie auf das Informationsschreiben der Rechtsanwälte der Interessengemeinschaft an deren Mitglieder verwiesen, in dem diese ausdrücklich darauf hingewiesen hatten, dass die Bank mit dem abzuschließenden Vergleich "weitestgehenden Rechtsfrieden" haben wollte (Anlage B 10, Bl. 289 d.A.). Damit deutet zugleich die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung als weiteres Auslegungskriterium eindeutig in Richtung einer umfassenden Erledigung. Schließlich führt auch die Berücksichtigung der redlichen Parteierwartungen hier im Gegensatz zum Sachverhalt, der dem Rechtsstreit 6 U 107/05 zugrunde lag, zum Ergebnis einer umfassenden Erledigung: Die Bank hatte auf 25% der Hauptsumme verzichtet, Mietgarantierückstände der insolventen Mietgarantin in Höhe von 4,1 Mio. DM übernommen (weitere 6 % des ursprünglichen Kreditvolumens) sowie einen Zuschuss an die Fondsverwaltung von 1 Mio. DM für Vorsteuererstattung und laufende Kosten gezahlt. Zudem war der neue Darlehenszinssatz - gemessen an der Differenz zwischen dem im Endfinanzierungsdarlehen vereinbarten Zinssatz und dem damaligen Durchschnittszinssatz für solche Kredite - um ca. 0,25 Prozentpunkte abgesenkt. Auf eine Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Tilgung verzichtete die Bank.

Zwar existiert ein Auslegungsgrundsatz, dass Willenserklärungen möglichst so ausgelegt werden sollen, dass die Vereinbarung nicht gegen geltendes Recht verstößt. Dies nützt den Klägern aber auch unter dem von der Klägervertreterin erster Instanz hervorgehobenem Gesichtspunkt nichts, dass auf unbekannte Ansprüche nicht verzichtet werden könne. Die Vertragsfreiheit lässt solches nämlich zu.

Bei dieser Ausgangslage tritt der weitere Auslegungsgrundsatz, dass Abreden, die die wesentlichen Rechte einer Partei einschränken, eng auszulegen sind (Heinrichs aaO Rdnr. 23), in den Hintergrund. Zugleich kann die Auffassung der Klägervertreterin erster Instanz, dass es sich bei der Vereinbarung vom November/Dezember 1999 nicht um einen umfassenden Vergleich gehandelt habe, sondern lediglich neue Zinskonditionen und Sondertilgungsmodalitäten vereinbart worden seien, um den sanierungsbedürftigen Fonds wieder (rein) wirtschaftlich interessant zu machen, keinen Beifall finden.

(2) Entgegen der Auffassung der Kläger ist weder die Erledigungsklausel isoliert noch das Vergleichsdarlehen und mit ihr die in ihr enthaltene Erledigungsklausel unwirksam.

(a) Dass das Vergleichsdarlehen nicht widerrufen werden konnte und zwar weder nach § 3 HWiG noch nach § 7 VerbrKrG, ist bereits oben unter 1 b ausgeführt.

(b) Genauso wenig verstößt der Vergleich gegen § 5 Abs. 1 HWiG, weil die Kläger durch den Vergleich ein Widerrufsrecht für den Endfinanzierungs- oder gar den Zwischenfinanzierungsvertrag verloren hätten. Wie bereits unter 1. c. ausgeführt, stand den Klägern jedenfalls deshalb kein solches Widerrufsrecht zu, weil die auf Darlehensnehmerseite tätigen Personen durch eine Haustürsituation zum Abschluss des Vertrags hätten bestimmt werden müssen, was nicht der Fall war. Soweit die Kläger darauf abstellen, dass sie die im Zeichnungsschein enthaltenen Erklärungen widerrufen hätten - was nur unter dem Gesichtspunkt des HWiG in Betracht kommt - , steht dem zum einen die dortige Widerrufsbelehrung entgegen, die den Anforderungen des HWiG entsprach und daher die Widerrufsfrist in Gang gesetzt hatte, so dass sie bis zum Widerruf in diesem Prozess längst abgelaufen war. Zum anderen hätte ein Widerruf gegenüber der Treuhänderin statt der Bank erfolgen müssen: Mangels Anwendbarkeit der Verbundvorschriften (s.o. 2) ist die Bank nämlich auf keinen Fall richtiger Empfänger der Widerrufserklärung. Hierauf hatte bereits die Beklagte in der Berufungserwiderung hingewiesen.

(c) Das Vergleichsdarlehen ist weiter entgegen der Auffassung des Klägervertreters nicht deshalb nach § 6 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG nichtig, weil Pflichtangaben fehlen würden. Vielmehr sind sämtliche erforderlichen Angaben enthalten:

In der ursprünglichen Fassung des Vergleichsdarlehens ist der Nettokreditbetrag (§ 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 lit. a) entgegen den Behauptungen in der Klage angegeben (Anlage K 8 S. 3 = Bl 140 d.A.). Ein Gesamtbetrag (lit. b) ist wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (s.o. 2.) nicht erforderlich. Als Art der Rückzahlung (lit. c) sieht das Vergleichsdarlehen eine anfängliche jährliche Tilgung von 2,5% p.a. vor (Anlage K 8 S. 4 = Bl. 141 d.A.). Der Nominalzinssatz (lit. d) ist mit 5,75% p.a. aufgeführt, ebenso der anfängliche eff. Jahreszins (lit. e) mit 5,9 %. Da eine Zinsänderung erst nach Ablauf einer zeitlich klar begrenzten Zinsbindungsfrist von 10 Jahren erfolgen sollte, waren entgegen der Ansicht der Kläger nicht noch zusätzlich die Faktoren anzugeben, die die Bank zu einer Zinsänderung berechtigen würden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der zitierten Stelle bei Kessal-Wulf. Richtig ist zwar die Feststellung der Kläger, dass das Vergleichsdarlehen keine Versicherungsraten angibt. § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 lit. f verlangt dies aber auch nicht, denn im Zusammenhang mit dem Vergleichsdarlehen waren keine abzuschließen. Es kommt noch hinzu, dass die eventuell im Zusammenhang mit den früheren Darlehen abgeschlossene Kapitallebensversicherung im Vergleichsdarlehen schon deshalb keine Rolle spielt, weil eine Umstellung auf Annuitäten vorgesehen war und diese Versicherung nicht einmal mehr als Sicherheit diente. Schließlich behaupten die Kläger auch nicht, dass (lit. g) mehr Sicherheiten gestellt werden sollten, als in der Vertragsurkunde angegeben sind (Grundpfandrechte, Abtretung der Ansprüche aus den Mietverträgen).

Damit kommt es nicht darauf an, ob und wann das VerbrKrG bei Vergleichen über Verbraucherkreditverträge Anwendung findet und ob eine Heilung des Vergleichsdarlehensvertrags durch Auszahlung eingetreten ist.

Sollten bei der nachfolgenden Umstellung des Annuitätendarlehens auf ein endfälliges Darlehen Fehler unterlaufen sein, so würde dies zwar möglicherweise die Wirksamkeit der Umstellung berühren, aber den separaten ursprünglichen Vergleichsdarlehensvertrag in seiner Wirksamkeit nicht berühren. Denn das Verhalten der Kläger am 8. Dezember 1999 kann gerade im Zusammenhang mit der Ankündigung der Interessengemeinschaft in ihrem Schreiben vom 15. Oktober 1999 zu Änderungswünschen gegenüber der Bank nur so verstanden werden, dass die Kläger - wie in deren Schreiben auch ausdrücklich empfohlen - zunächst auf jeden Fall das Angebot der Bank vom 10./25. November 1999 annehmen wollten und ggfs. später eine Änderung erfolgen sollte. Die Kläger haben das Angebot vorbehaltlos unterschrieben und auch das Begleitschreiben (nur) des Klägers vom 8. Dezember 1999 (Anlage B 25 = Bl. 780 d.A.) schränkt die Annahmeerklärung nicht ein. Damit spricht nichts dafür, dass die Kläger am 8. Dezember 1999 das Angebot der Bank hätten nur modifiziert annehmen wollen, dass sie damit das Angebot im Rechtssinne abgelehnt hätten (§ 150 Abs. 2 BGB) und nunmehr ihrerseits ein Angebot unterbreitet hätten, dass dann erst die Bank angenommen hätte. Und nur dann würde es sich nicht um einen separaten ursprünglichen Vertrag mit späterer eigenständiger Abänderung handeln, sondern nur um einen einzigen Vertrag mit dem Inhalt, wie er nach dem 8. Dezember 1999 (fertig) verhandelt wurde.

(d) Auch § 18 VerbrKrG hilft den Klägern nicht.

Zunächst ist festzustellen, dass § 18 VerbrKrG nicht immer zu einer Nichtigkeit des Vergleichs führt. Er bestimmt vielmehr, dass die umgangene Bestimmung des VerbrKrG doch anzuwenden ist. Bestand die Sanktion des VerbrKrG für einen Verstoß in einem der früheren Darlehensverträge also z.B. darin, dass dieser zwar wirksam war, aber die Bank nur geringere Zinsen verlangen konnte, so wird der Vergleich nicht in seiner Gesamtheit berührt. Nur wenn ein Verstoß gegen das VerbrKrG zur Nichtigkeit eines früheren Darlehensvertrags geführt hatte, setzt sich über § 18 VerbrKrG die Nichtigkeit auch im Vergleichsdarlehen fort.

Genauso wenig tritt, wenn § 6 VerbrKrG wenigstens zu einer Zinsabsenkung führt, eine Nichtigkeit der gesamten Erledigungsklausel ein - es handelt sich nicht um eine Kontrolle nach dem damaligen AGBG - und auch das übrige Vertragswerk wird nicht tangiert, nicht einmal über § 139 BGB. Zum einen ist § 18 VerbrKrG eine Sonderregelung gegenüber § 139 BGB (vgl. zur ähnlichen Konstellation bei § 306 BGB = § 6 AGBG aF: BGH NJW 1992, 896, 897) und zum anderen widerspräche es dem Schutzzweck, Verbraucher über eine Gesamtnichtigkeit generell schlechter zu stellen (Kessal-Wulf in Staudinger BGB Bearb. 2001 § 18 VerbrKrG Rdnr. 5 mwN), selbst wenn sie die Nichtigkeit im Einzelfall einmal begünstigen würde.

Weil § 18 VerbrKrG zudem nur Verstöße gegen Vorschriften des VerbrKrG sanktioniert, ist z.B. ein Verzicht auf Rechte aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen von vorneherein vom Umgehungsverbot nicht betroffen. Ein von § 18 VerbrKrG prinzipiell geschütztes Widerrufsrecht nach § 7 VerbrKrG für die früheren Darlehensverträge wäre im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichsdarlehens längst wegen der Maximalfrist von einem Jahr (s.o. 1 b bb) erloschen und ist daher im konkreten Fall nicht mehr geschützt. Damit kommt nur noch in Betracht, dass die früheren Darlehensverträge wegen Verbrauchereigenschaft der Darlehensnehmerseite dem VerbrKrG unterfielen, nicht sämtliche Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten hatten, damit nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig waren und keine Heilung nach § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG eingetreten war (vgl. hierzu bereits die Terminsverfügung des Senats S. 7 unten = Bl. 586 d.A.). Zumindest letzteres, also Heilung, ist aber der Fall, weil Darlehensnehmerin jeweils die FondsGbR war und diese unabhängig von Fragen der Wirksamkeit der Vollmachten für die Treuhänderin die Darlehensvaluta jeweils auch selbst empfangen hatte - wurde die Valuta doch als eine der in den Grundlagenverträgen vorgesehenen Möglichkeiten auf das eigene Konto der FondsGbR ausbezahlt, auch hierin unterscheidet sich der Sachverhalt von dem, den der II. Zivilsenat des BGH in seinen Entscheidungen zum HAT-Fonds 43 (Urteil vom 14.06.2004 II ZR 393/02 = BGHZ 159, 264) und 57 (Urteil vom 21.03.2005 II ZR 411/02 = NJW-RR 2005, 986) und wohl auch das OLG München in seinem Urteil vom 26.04.2005 (5 U 4726/02 - vom Klägervertreter in der Berufungsbegründung ab S. 8 = Bl. 537 d.A. auszugsweise zitiert) sowie das OLG Karlsruhe in seinem Urteil vom 29.12.2005 (17 U 43/05 = OLGR 2006, 199, 201f - das Darlehen II wurde den einzelnen

Gesellschaftern gewährt) jeweils zugrunde gelegt hatten. Dass Darlehensnehmer sowohl beim Zwischen- als auch beim Endfinanzierungsdarlehen die FondsGbR und nicht jeweils für ihren Anteil die einzelnen Gesellschafter waren (womit zudem hier das Dreieck für einen Verbund fehlt, vgl. BGH Urteil vom 18.07.2006 XI ZR 143/05 Rdnr. 39 = NJW 2006, 2980, 2983f, und auch ausgeschlossen ist, dass der Empfänger nicht die Valuta, sondern den Fondsanteil erhalten hätte - das wären hier die Anteile an sich selbst) und damit die weitere Stütze der Auffassung des II. Zivilsenats des BGH in den o.g. Urteilen fehlt, ergibt sich aus folgendem:

- Was zunächst das Zwischenfinanzierungsdarlehen anbelangt, so spricht schon der Wortlaut des Vertrags dafür, dass Darlehensnehmer die FondsGbR werden sollte, wenn aus damaliger Sicht auch nicht als (teil-)rechtsfähiges juristisches Gebilde, sondern als gesamthänderisch verbundene Gesamtheit der Anleger. So ist das Angebot der Bank an die "HAT-Gewerbefonds 44 GbR" gerichtet. Es beginnt mit den Worten: "wir gewähren Ihnen ... einen Kredit" und nicht etwa: wir gewähren "Ihren Gesellschaftern Kredite".

Weiter zeigen zahlreiche Einzelregelungen in dem Vertrag, dass die Bank bei ihrem Angebot von einem einzigen Vertrag mit den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit und nicht von einer Vielzahl von einzelnen Darlehensverträgen mit jedem Gesellschafter für sich alleine ausging. So heißt es auf S. 4 des Vertrags, "daß wir berechtigt sind, die uns gestellten Sicherheiten zu verwerten, sofern auch nur einer Ihrer Gesellschafter seine Beitragspflicht gegenüber der Gesellschaft nicht vertragsgemäß erfüllt, insb. mit den für seinen Anteil zu erbringenden laufenden Leistungsraten in Verzug gerät und wir aus diesem Grund den Ihnen gewährten Kredit kündigen". Wäre jedem einzelnen der Gesellschafter (anteilig) ein separater Kredit gewährt worden, wäre der Kredit zu kündigen, wenn der einzelne Gesellschafter seine Leistung gegenüber der Bank nicht erbringt und nicht, wenn er gegenüber der Gesellschaft säumig wird. Auch wäre dann sein (isolierter) Kredit und nicht der "Ihnen" gewährte Kredit zu kündigen, evtl. in Verbindung mit einer Verfallklausel für alle anderen isolierten Kreditverträge - was aber obendrein offenkundig AGB-widrig wäre. Genauso macht die Regelung auf S. 6 des Darlehensvertrags, dass - wie auch schon im Zeichnungsschein (Anlage K 6 = Bl.135 d.A.) vorgesehen - "jeder Gesellschafter .... uns gegenüber persönlich für Kreditanteile in Höhe von insgesamt max. 80% des von ihm gezeichneten Gesellschaftsanteils" haftet, nur dann Sinn, wenn die FondsGbR Darlehensnehmer ist. Wären an jeden Gesellschafter isolierte Darlehen vergeben worden, wäre diese Formulierung unverständlich, weil dann von vorneherein jeder Gesellschafter nur einen Darlehensbetrag in dieser Höhe erhalten hätte und damit auch nicht mehr zurückzuzahlen hätte. Anders wäre es nur, wenn der Kredit an die Gesamtheit der Gesellschafter nicht in deren gesamthänderischer Verbundenheit als GbR hätte gehen sollen - nur dafür fehlen alle Anhaltspunkte und ein logischer Grund.

Sonstige Einzelheiten des Vertrags, die zu einer Auslegung herangezogen werden können, sind ambivalent und können daher eine gegenteilige Auslegung nicht begründen:

Für Einzelverträge spricht nicht die Formulierung auf S. 5 des Vertrags, dass die Bank "voraussetzt, daß die xxx ... jegliche erforderlichen Erklärungen ... in ihrer Funktion als Treuhänder und Bevollmächtigter der Gesellschafter ... abgibt". Denn auch bei der GbR wären an sich alle Gesellschafter vertretungsberechtigt und damit am Vertragsschluss für die GbR beteiligt. Zudem wollte die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch Hinweise eine Haftung vermeiden (S. 5 des Vertrags) und hatte schon deshalb ein Interesse daran, dass auch die einzelnen Gesellschafter ihre Kenntnisnahme (durch die Treuhänderin) bestätigten. Deshalb folgt auch aus dem Zusatz unter der Unterschrift der xxx - Treuhand: "soweit Vollmachten (scil: der Gesellschafter) vorliegen" nichts anderes.

Daraus, dass die Geschäftsführerin der FondsGbR den Darlehensvertrag ebenfalls unterschrieb, könnte entgegen der Auffassung des Klägervertreters allenfalls etwas für die FondsGbR als Darlehensnehmer hergeleitet werden, aber nicht dafür, dass die einzelnen Gesellschafter jeweils mit ihrem Anteil und isoliert Darlehensnehmer werden sollten. Allerdings muss in die Betrachtung einbezogen werden, dass auch die Geschäftsführerin selbst Gesellschafterin der FondsGbR war, weshalb das Argument bei genauer Besicht für keine Seite etwas hergibt.

Dem Zwischenfinanzierungsdarlehen ist zwar eine Belehrung nach dem VerbrKrG beigefügt. Das zwingt indes keineswegs zur Annahme, dass die einzelnen Gesellschafter und damit auf jeden Fall Verbraucher Darlehensnehmer werden sollten. Wie dem Senat nicht nur aus dem Rechtstreit 6 U 107/05 (dort im Sitzungsprotokoll des Senats vom 6. Dezember 2005 auf S. 3 festgehalten) bekannt ist, haben einige Banken vorsichtshalber generell belehrt und sogar in Fällen, in denen offensichtlich Kaufleute beteiligt waren. Zudem war keineswegs sicher, dass nicht auch eine GbR Verbraucher sein kann (die Entscheidung BGHZ 149, 80, 87 dazu, ob dies der Fall sein kann, erging erst lange nach Vertragsschluss und hat immer noch keine restlose Klarheit gebracht) und kann allein aus dem Namen der FondsGbR "HAT-Gewerbefonds" nicht abgeleitet werden, dass der Fonds ein Gewerbe betreibt, sondern nur, dass er Gewerbeimmobilien (Büro- und Geschäftshaus incl. Boardinghaus) hält. I.Ü. hätte sich eine Widerrufsbelehrung bei einer weniger auf Vorsicht bedachten Vorgehensweise der Bank auch deshalb unabhängig von der Verbrauchereigenschaft des Kreditnehmers erübrigt, weil das Darlehen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG genügt hatte und damit eine Belehrung von Gesetzes wegen nicht erforderlich war.

Dass im Verzeichnis der Beleihungsunterlagen (Bl. 124 d.A.) unter Ziff. 21 eine "gemeinsame Annahmeerklärung ... durch alle Kreditnehmer" verlangt wird, könnte zwar darauf hindeuten, dass es mehr als einen Kreditnehmer geben soll und damit nicht die GbR alleine Kreditnehmerin sein kann. Indes handelt es sich um einen Vordruck, bei dem keine Rubrik für den Fall vorgesehen ist, dass es nur einen Kreditnehmer allein gibt. Das schwächt die Aussagekraft bis auf Null ab.

Zudem spricht für die FondsGbR als Darlehensnehmerin auch die Praktikabilität und damit die Interessenlage der Parteien. Zwischenkredite werden häufig bereits abgeschlossen, bevor die FondsGbR das erforderliche Eigenkapital vollständig aufgebracht hat, d.h. auch bevor sämtliche späteren Gesellschafter geworben sind. Würde dann nicht ein Zwischenfinanzierungsvertrag mit der GbR, sondern separate Zwischenfinanzierungsverträge mit jedem einzelnen Gesellschafter geschlossen, so müsste den in einer Urkunden zusammengefassten Zwischenfinanzierungskrediten mit den bisher schon beigetretenen Gesellschaftern mit jedem weiteren Beitritt ein zusätzlicher Kreditvertrag folgen. So wurde auch hier nicht verfahren.

- Im Ergebnis und in wesentlichen Teilen der Begründung gilt für den Endfinanzierungsvertrag nichts anderes:

Auch hier spricht der Wortlaut des Vertrags für die FondsGbR als Kreditnehmer. Wiederum ist das Angebot der Bank an den "HAT-Gewerbefonds 44 GbR" gerichtet und beginnt mit den Worten: "wir gewähren Ihnen ... einen Kredit". Bei diesem Vertrag kommt noch hinzu, dass zwar für die verschiedenen Tranchen des Darlehens (wegen unterschiedlicher Laufzeit und Tilgungsmodalitäten, vgl. die Anlage zum Darlehensvertrag, dieser Anlage K 5 = Bl. 134 d.A.) unterschiedliche Kontoendnummern vergeben wurden, nicht aber jeder Gesellschafter eine eigene Darlehensnummer erhielt. Dies geschah vielmehr erstmals mit dem Vergleichsdarlehen (Anlage K 8 S. 3 = Bl. 140 d.A.).

Auch beim Endfinanzierungsdarlehen sind viele Einzelbestimmungen nur dann verständlich, wenn Kreditnehmer die GbR und nicht der einzelne Gesellschafter werden sollte. So ist in Nr. 5c ff des Vertrags - wie oben beim Zwischenfinanzierungskredit - ein Kündigungsrecht je Kredittranche vorgesehen, wenn sich ein Gesellschafter mit der Zahlung einer Versicherungsprämie länger als 3 Monate in Verzug befindet, auch nur eine Lebensversicherung beitragsfrei gestellt wird etc. Weiter nimmt der Vertrag auf den ihm beigehefteten Zwischenfinanzierungskredit Bezug (S. 2 des Vertrags) und damit gelten die dort genannten Argumente wegen der Beschränkung der Haftung pro Gesellschafter auf 80% seiner Einlage sowie bzgl. des Kündigungsrechts der Bank, wenn der Gesellschafter seiner Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft nicht nachkommt, auch für den Endfinanzierungsvertrag. Die Zahlung der vierteljährlichen Raten erfolgte nicht etwa durch den einzelnen Gesellschafter, sondern per Abbuchung der gesamten Rate von einem Konto der FondsGbR (S. 6 des Endfinanzierungsvertrags - die Zuordnung der dort erwähnten Kontonummer zur FondsGbR war in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt worden und ergäbe sich auch aus dem undatierten Schreiben der FondsGbR vom Herbst 1994 an die Gesellschafter, Anlage K 11 = Bl. 167 d.A.). Es macht zudem wenig Sinn, dass die xxx-Treuhand nur ein Exemplar des Kreditvertrags erhalten sollte (S. 6 des Vertrags), wenn es eigentlich x Verträge für x Gesellschafter wären.

Wegen der Unterschrift der Geschäftsführerin der FondsGbR auch unter diesen Darlehensvertrag gilt das oben beim Zwischenfinanzierungsdarlehen ausgeführte entsprechend.

Die Praxis der Parteien (vgl. hierzu als Auslegungskriterium Heinrichs aaO § 133 Rdnr. 17) direkt nach dem Vertragsschluss lässt ebenfalls nur den Schluss zu, dass sie davon ausgingen, dass die FondsGbR Darlehensnehmerin geworden war. So erläuterte die Bank den Kunden anlässlich der Übersendung einer Kopie des Darlehensvertrags in einem Schreiben vom 2. Januar 1995 (Anlage B 19 = Bl. 718 d.A.), dass "Sie persönlich bis zu einem Betrag von ... (80%..) ihres Gesellschaftsanteils ... für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft bei uns haften." Dies entspricht auch dem Inhalt des Schreibens der HAT an die Gesellschafter vom Herbst 1994, in dem sie ebenfalls von Haftungsanteil sprach und zudem auf die FondsGbR und die Bank als Vertragsschließende abstellte. Die Zahlungen der Gesellschafter wurden - wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt hat - i.Ü. genau so gehandhabt, wie dies im Endfinanzierungsvertrag beschrieben war. Die FondsGbR zog ihrerseits den Differenzbetrag zwischen den Mietgarantiezahlungen der HAT und den gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschuldeten vierteljährlichen Zahlungen bei den Gesellschaftern per Lastschrift ein und übertrug die ihr erteilte Lastschriftermächtigung erst nach dem Konkurs der HAT auf die Bank (vgl. S. 4 des Vergleichsdarlehens sowie die Vereinbarung vom 1. Juli 1998, Teil des Anlagenkonvoluts K 8 = Bl. 144 d.A.).

Zutreffend ist zwar der Einwand der Kläger, dass das Anschreiben der Bank an die Gesellschafter wegen des Vergleichsdarlehens mit dem Satz beginnt: "zur teilweisen Finanzierung Ihrer Beteiligung an der o.g. Fondsgesellschaft hatten wir Ihnen einen langfristigen Kredit von ursprünglich .... DM zur Verfügung gestellt" (Anlage K 8 = Bl. 138), was darauf hindeutet, dass die Bank zu diesem (späteren) Zeitpunkt davon ausging, dass Darlehensnehmer doch die einzelnen Gesellschafter mit ihrem jeweiligen "Haftungsanteil" waren. Auch konnte der Urheber des Textes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine schlüssige Erklärung für diese Formulierung geben. Weiter blieb unstreitig, dass die Bank im Jahr 1999 oder 2000 selbst für solche Gesellschafter des Fonds eigene Darlehensvertragsnummern vergab, die dem Vergleichsangebot nicht zugestimmt hatten. Trotzdem kann dieses Verhalten der Bank fünf Jahre nach Abschluss des Endfinanzierungsvertrags gerade wegen des Verhaltens auch der Bank unmittelbar nach dessen Abschluss kaum noch herangezogen werden und wiegt die massiv für die FondsGbR als Darlehensnehmer sprechenden Auslegungskriterien nicht einmal zusammen mit dem weiteren Argument auf, dass die Vollmachtsregelungen im Gesellschaftsvertrag vorrangig vorgesehen hatten, dass die Endfinanzierungsverträge für die einzelnen Gesellschafter hätten abgeschlossen werden sollen. Denn neben der Vollmacht für die Treuhänderin, für die einzelnen Gesellschafter abzuschließen (§ 4 Ziff. 1 b Unterbuchstaben aa), sieht der Gesellschaftsvertrag bei den Vollmachten der Gesellschaft an die Treuhänderin (§ 4 Ziff. 1 a) ebenfalls - falls erforderlich - den Abschluss von langfristigen Kreditverträgen vor (Unterbuchstabe jj), unter die Endfinanzierungsverträge subsumiert werden können. Die nach Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht an die Treuhänderin lässt ohnehin keine Präferenz zwischen Verpflichtung der Gesellschaft und Verpflichtung der Gesellschafter erkennen. Damit konnte die Bank selbst in Kenntnis des Gesellschaftsvertrags ohne Weiteres auf einem für die Bestandsverwaltung wesentlich weniger aufwendigen und damit für sie billigeren großvolumigen Einzelvertrag mit der FondsGbR bestehen, ohne sich auf viele, für ihre Verhältnisse als Landesbank kleinvolumige, Einzelverträge mit den einzelnen Gesellschaftern einlassen zu müssen. Dass sie dann 1999 doch Einzelverträge abgeschlossen hat, ist kein Widerspruch zu dieser Argumentation, sondern erklärt sich damit, dass sie sich bei einer "kranken" FondsGbR ohnehin mit den hinter ihr stehenden einzelnen Gesellschaftern auseinandersetzen muss.

I.Ü. ist darauf hinzuweisen, dass der II. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 14.06.2004 (II ZR 393/02 = BGHZ 159, 294) zur Frage, wer dort Darlehensnehmer war, ausdrücklich keine Stellung bezogen hatte (Urteil S. 7 = aaO S. 299).

(e) Der Vergleich ist weiter nicht nach § 779 BGB unwirksam.

So ist bereits zweifelhaft, ob die erste Voraussetzung dieser Vorschrift vorliegt, nämlich dass ein beim Abschluss des Vergleiches als feststehend zugrunde gelegter Sachverhalt nicht der Wirklichkeit entspricht. Denn die Kläger berufen sich für die Anwendung der Vorschrift darauf, dass eine spätere Änderung der Rechtslage zur Wirksamkeit der Vollmacht an einen Treuhänder eingetreten ist und es entspricht zumindest der älteren höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass nur Tatsachen, aber nicht eine Rechtslage ein "Sachverhalt" sein kann (BGHZ 58, 355, 362 zur Kontinuität einer Rechtsprechung als feststehender Sachverhalt; vgl. auch Sprau in Palandt aaO § 779 Rdnr. 16). Allerdings wird diese Auffassung, soweit überhaupt verneint wird, dass auch ein Rechtsirrtum über die gegenwärtige Rechtslage die Voraussetzungen des § 779 BGB erfüllen kann, zwischenzeitlich heftig bekämpft (Habersack in Münchener Kommentar zum BGB 4. Auflage § 779 Rdnr. 64) und der BGH hat in letzter Zeit auch offen gelassen, ob er an ihr festhält (BGH MDR 04, 441).

Der vorliegende Fall verlangt keine abschließende Stellungnahme des Senats zu dieser Frage. Es sei allerdings angemerkt, dass ein Vergleich als streitbeendendes Mittel künftig jede Bedeutung verlieren würde, wenn bereits eine in der Zukunft liegende Änderung der Rechtsprechung zur Unwirksamkeit eines Vergleiches führen würde und eine Abbedingung des § 779 BGB nicht durchsetzbar oder in Massenvergleichen wegen § 307 BGB nicht möglich wäre. Wie nicht nur im Bankrecht zu beobachten ist (vgl. hierzu das Urteil des Senats vom 11.04.2006 im Rechtsstreit 6 U 172/05 S. 5 - 8 = (nur hier mit vollem Tatbestand) BKR 2006, 280, 281f), finden grundlegende Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, bei denen teilweise das genaue Gegenteil vertreten wird wie noch kurze Zeit zuvor, zwischenzeitlich sogar unterjährig statt und wenn dann noch der Sachverhalt unproblematisch ist, so träte bei Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 779 BGB häufig die Unwirksamkeit von selbst und ohne weitere Kontrollüberlegungen ein, wie sie bei der Anwendung der Grundsätze der Geschäftsgrundlage möglich sind (dazu unten unter (f) ). Unter solchen Umständen bestünde aber für keine Seite eine wie auch immer geartete Veranlassung, der anderen Seite zu einer Streitbeendigung Zugeständnisse zu machen wie hier z.B. die Bank mit den o.g. Nachlässen und Zuschüssen. Für Altvergleiche könnte eine solche Auslegung durchaus zu Lasten der Verbraucher gehen, da sich dann - je nach dem gerade aktuellen Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung - auch die Bank auf § 779 BGB berufen und von den Klägern nicht nur den mit der Widerklage geltend gemachten ermäßigten Hauptsachebetrag verlangen könnte, sondern den ursprünglich vollen Betrag von 45.453,85 € nebst rückständiger Zinsen auf den Differenzbetrag nebst höherem Zinssatz auf das Gesamtdarlehen sowie anteiliger Erstattung des Zuschussbetrags von 1 Mio. DM und der rückständigen Mietgarantiezahlungen. Eine höhere Gerechtigkeit lässt sich durch eine solche Auslegung des § 779 BGB ebenfalls nicht erreichen, da es dann statt vom Zufall des Datums des Vergleichsabschlusses auf den Zufall des Datums der Rechtskraft der mangels Vergleichs ergehenden streitigen Entscheidung ankommt, die u.U. nur Tage vor der nächsten Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung liegt, bei deren Anwendung dann die andere Seite im Rechtsstreit obsiegt hätte.

Die Frage nach der Anwendung des § 779 BGB bei späteren Änderungen der Rechtslage kann im Ergebnis deshalb offen bleiben, weil es selbst dann, wenn man sie im Sinne der Kläger beantworten würde, hier jedenfalls gegenwärtig an der weiteren, von der Klägervertreterin erster Instanz übersehenen Voraussetzung für die Unwirksamkeit des Vergleichs fehlen würde, dass der Streit oder die Ungewissheit, deren Beseitigung der Vergleich dienen sollte, bei Kenntnis der künftigen Entwicklung der Rechtsprechung zu dieser Art Vollmacht nicht entstanden wäre. Dass es auf diese weitere Voraussetzung ankommen würde und der Senat sie zu verneinen beabsichtigte, sollte für den Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht überraschend gewesen sein, da dies auf S. 8 der Terminsverfügung des Senats (Bl. 587 d.A., vom Klägervertreter auf seiner Website veröffentlicht) dargelegt ist.

Einzuräumen ist dem Klägervertreter allerdings, dass diese weitere Voraussetzung unproblematisch und sogar ohne, dass es auf die Frage nach der künftigen Rechtsentwicklung als "Sachverhalt" ankommen würde, gegeben wäre, wenn die Rechtslage zum RBerG bereits 1999 vollständig geklärt gewesen wäre, sämtliche für die Beurteilung des Sachverhalts erforderlichen Tatsachen unproblematisch gewesen wären und als Rechtsfolge schon aus damaliger Sicht festgestanden hätte, dass die Kläger daher unter keinen Umständen von der Bank hätten in Anspruch genommen werden können und zwar auch nicht über Sondervorschriften wie § 128 HGB (analog). Folgt man der Auffassung, dass es als "Sachverhalt" genügt, wenn die Parteien vom Fortbestehen einer Rechtslage ausgingen, so würde es sogar genügen, wenn aus heutiger Sicht die Rechts- und Sachlage zum RBerG eindeutig wäre. Das ist aber nicht der Fall. Zwar bestehen an der Unwirksamkeit der notariellen Vollmacht für die xxx-Treuhand keine vernünftigen Zweifel mehr. Wohl aber ist fraglich, ob im Zeichnungsschein eine weitere und zwar wirksame Vollmacht enthalten ist. So soll nach der vom Senat nicht uneingeschränkt geteilten Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 25. April 2006 XI ZR 29/05 Rdnr. 17= NJW 2006, 1952, 1953) der - inzwischen unstreitig - wortgleiche Zeichnungsschein zum HAT-Fonds 38 eine Vollmacht enthalten und ob diese - wie vom Senat vertreten (Urteil vom 30.12.2005 6 U 107/05 S. 23) - von der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags mit der Jehl-Treuhand infiziert wird, hat der XI. Zivilsenat des BGH aaO ausdrücklich offen gelassen. Damit kann unabhängig von der Frage einer bereicherungsrechtlichen Haftung der Kläger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nicht davon ausgegangen werden, dass die Bank bei Kenntnis der heutigen Rechtslage bereits im Jahr 1999 den Anspruch der Kläger ohne Weiteres anerkannt hätte und dass damit ein Streit nicht entstanden wäre.

Sind damit die Voraussetzungen des § 779 BGB nicht erfüllt, so kommt es auf die in Entscheidungen anderer Gerichte anklingende Frage, ob der Vergleich nicht eine konkludente Abbedingung des § 779 BGB enthält (so z.B. OLG Köln Beschluss vom 23.08.2005 13 U 191/04 S. 4 = Bl. 258 d.A., im Ansatz auch bereits LG Köln Urteil vom 7.09.2004 5 O 538/03 = Bl. 241 d.A., dessen Begründung das angegriffene Urteil insoweit wörtlich übernommen hat; OLG Hamburg Urteil vom 23. Februar 2006 6 U 178/04 S. 7 = Bl. 460 d.A.) und ob diese wirksam wäre, nicht an.

Das in diesem Rechtsstreit von Klägerseite nur noch untergeordnet zitierte Urteil des III. Zivilsenats des BGH vom 6.11.2003 im Verfahren III ZR 376/02 (MDR 2004, 441) hilft den Klägern auch sonst nicht weiter. Der BGH hatte dort zwar entschieden, dass jedenfalls bei einer Gemengelage von Tatsachen- und Rechtsfragen die Anwendung des § 779 BGB nicht daran scheitert, dass es an einem "Sachverhalt" fehle. Das ändert aber nichts daran, dass für eine Unwirksamkeit des Vergleiches die weitere Voraussetzung des § 779 BGB zusätzlich erfüllt sein muss und genau daran fehlt es hier, wie im vorletzten Absatz dargelegt.

(f) Der Vergleich ist nicht nach den Grundsätzen der Geschäftsgrundlage in Wegfall geraten.

§ 779 BGB schließt die Anwendung der Grundsätze der Geschäftsgrundlage (jetzt § 313 BGB n.F.) nicht völlig aus. Soweit es sich nicht um streitausschließende Umstände handelt, was - wie soeben unter (e) ausgeführt - hier nicht der Fall ist, sind sie anwendbar (Grüneberg in Palandt aaO § 313 Rdnr. 64).

Weiter kann - wie der BGH (aaO Z 58) ausdrücklich anerkannt hat - der Fortbestand einer bestimmten Rechtsprechung bzw. hier einer Rechtslage Geschäftsgrundlage sein, womit die Diskussion um den "Sachverhalt" des § 779 BGB bei dieser Rechtsfigur keine Rolle spielt.

Zweifelhaft ist dagegen, ob die Wirksamkeit der Vollmacht überhaupt ein Umstand ist, der zur Geschäftsgrundlage erhoben worden war. Dass sich jemand ausdrücklich über die Wirksamkeit der Vollmacht unter dem Gesichtspunkt des RBerG Gedanken gemacht hätte, ist weder vorgetragen noch aus den Akten ersichtlich. Erschwerend kommt noch hinzu, dass in den Verhandlungen die Wirksamkeit der Vollmacht mit der Begründung ausdrücklich in Frage gestellt worden war, dass die Vollmacht die Pflichtangaben des § 4 VerbrKrG enthalten müsse. Genau auf diese Problematik hatten die Rechtsanwälte der Interessengemeinschaft in ihrem Schreiben vom 12. Oktober 1999 an die Mitglieder auf S. 9f (Bl. 294f d.A.) auch hingewiesen.

Jedenfalls ist aber die Geschäftsgrundlage des Vergleichsdarlehens durch die Änderung der Rechtslage zur Vollmacht des Treuhänders nicht entfallen. Zum einen fehlt es an einer schwerwiegenden Änderung. Da die Wirksamkeit der Vollmacht ohnehin in Frage stand und die Bank - wie schon die Interessengemeinschaft in ihrem Schreiben vom 15. Oktober 1999 mitgeteilt hatte und vom Klägervertreter nicht in Zweifel gezogen wird - mit ihren Zugeständnissen an die Schmerzgrenze gegangen war, ist nicht ohne weiteres ersichtlich, dass die Parteien bei Kenntnis von der späteren Änderung der Rechtslage den Vertrag nicht mit diesem Inhalt abgeschlossen hätten. Anderes haben die Kläger jedenfalls nicht konkret behauptet und u.a. hierauf kommt es für die Beurteilung an, ob die Änderung schwerwiegend war (Grüneberg aaO Rdnr. 18). Zum anderen ist der Bank auch das Abgehen vom Vereinbarten nicht zumutbar (vgl. hierzu als weiterer Voraussetzung: Grüneberg aaO R 19f mwN). Denn das ist regelmäßig nicht der Fall, wenn ein hochstreitiger Gesamtkomplex durch beidseitiges Nachgeben beigelegt worden ist. Außerhalb von Vergleichen als zu beurteilendem Vertrag wird die Grenze zur Unzumutbarkeit sogar erst überschritten, wenn ein Festhalten am Vertrag zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führt (Grüneberg aaO Rdnr. 24). Davon kann angesichts der auch heute noch in weiten Teilen ungeklärten Rechtslage erst recht keine Rede sein.

(g) Sollten die Kläger das Vergleichsdarlehen überhaupt angefochten haben, dann wäre die Anfechtung jedenfalls nicht erfolgreich gewesen.

Was zunächst eine Irrtumsanfechtung (§ 119 Abs. 1 1. Alt BGB) anbelangt, so haben die Kläger keinen Beweis für ihre schon in anderem Zusammenhang bestrittene Behauptung angeboten, dass sie sich darüber geirrt hätten, dass der Abschluss des Vergleiches einen Rechtsverlust herbeiführt. Ein evtl. Irrtum, dass sich der Verzicht auf Rechte bezog, die ein Verstoß des Treuhänders gegen das RBerG begründet hatte, wäre als Motivirrtum unbeachtlich. Daher brauchte weder protokolliert zu werden noch dem Klägervertreter ein Schriftsatzrecht nachgelassen zu werden, ob überhaupt eine Anfechtung erklärt wurde und ob diese unverzüglich im Sinne des § 121 BGB erfolgt war.

- Genauso wenig würde eine Anfechtung unter dem Gesichtspunkt einer arglistigen Täuschung, weil den Klägern fälschlicherweise vorgegaukelt worden wäre, dass sie sich durch den Vergleich in etwa so stellen, wie sie nach dem Prospekt gestanden hätten, zum Erfolg für die Kläger führen und das selbst bei Einhaltung der Frist des § 124 BGB.

Dass die (Organe der) Bank oder deren Angestellte, die der Bank nach § 123 Abs. 1 BGB zuzurechnen wären, die Kläger im Zusammenhang mit dem Abschluss der Vergleichsvereinbarung getäuscht hätten, behaupten die Kläger nicht. Die behauptete Täuschung durch die Verantwortlichen der Interessengemeinschaft oder deren Rechtsanwälte ist der Bank nicht zuzurechnen. Weder stehen sie im Verbund mit der Bank (vgl. für diesen Fall oben 3 a aa) noch liegen die Voraussetzungen des § 123 Abs. 2 BGB vor. Die Kläger haben keinen Beweis für ihre bestrittene Behauptung angeboten, dass die Bank die angebliche Täuschung der Kläger durch die von ihrer eigenen Interessengemeinschaft beauftragten Rechtsanwälte erkannt hatte. Sie hätte sie auch nicht erkennen müssen. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Prognoserechnung der Anwälte unvertretbar falsch (vgl. zur Haftung für Prognosen BGH Urteil vom 31.03.2006 XI ZR 63/05 Rdnr. 12 = NJW 2006, 2041f) war, ist nicht erkennbar, dass die Bank dies erkannt hätte. Genauso wenig war sie verpflichtet, eigene Berechnungen zu dieser sie nicht selbst betreffenden Frage anzustellen und so festzustellen, dass überhaupt eine Täuschung vorgelegen hat. Außerdem hätte sie dann noch lange nicht Kenntnis davon gehabt oder wenigstens haben können, dass die Rechtsanwälte bzw. die Verantwortlichen der Interessengemeinschaft die Anleger vorsätzlich täuschen wollten.

Und zudem ist die Prognoserechnung bezogen auf die Kläger auch nicht falsch: Zwar gaben die Anwälte für das Jahr 2000 pro 100.000 DM - Anteil, wie ihn die Kläger hielten, eine Jahresbelastung unter Berücksichtigung von Fondseinnahmen einerseits und Ausgaben für Zinsen und Lebensversicherungsprämien andererseits von rechnerisch richtig 4.693 DM nach Prospekt an und standen dem bei den Klägern 5.546 DM nach Abschluss des Vergleichs gegenüber (Zinsen von 4.194 DM abzgl. Ausschüttung von 890 DM zzgl. Lebensversicherungsprämien von 2.242 DM) gegenüber, somit 853 DM mehr. Die Rechtsanwälte hatten aber darauf hingewiesen, dass ihre Zahlen davon ausgingen, dass die infolge des Ausfalls der Mietgarantiezahlungen ab dem 1. April 1998 aufgelaufenen Rückstände nicht mitkreditiert werden - wie dies im Vergleichsdarlehen der Kläger und entgegen der Aufstellung der Kläger K 10 (= Bl. 165 d.A.) aber geschah -, so dass die Zahl von 5.546 DM schon deswegen um 360 DM (kreditierter Betrag von 6.264 DM x Zinssatz von 5,75 %) auf 5.186 DM zu reduzieren ist. Und außerdem war die Prognose "geringere Zahlungen als prospektiert" nur für die Gesellschafter mit Annuitätendarlehen erfolgt. Bei den Gesellschaftern mit endfälligen Darlehen konnte diese Rechnung nicht aufgehen, weil sich bei ihnen der (wirtschaftlich gesehen) Tilgungsanteil nicht in gleichem Maße verringerte wie bei denen mit Annuitätendarlehen: Bei letzteren sank der in Mark und Pfennig zu erbringende Tilgungsanteil proportional zur verringerten Darlehenshauptschuld; bei den Gesellschaftern mit Lebensversicherung blieb die Lebensversicherungssumme gleich und damit änderte sich auch die Beitragshöhe nicht. Auf diese Problematik hatten die Rechtsanwälte aber hingewiesen, nämlich auf einen Überschuss der prognostizierten Ablaufleistung der Lebensversicherung gegenüber der Darlehenshauptschuld. Würde man im Übrigen so rechnen, als ob auch die Versicherungssumme um 25% gesenkt würde, dann ergäbe sich eine Reduzierung der Lebensversicherungsbeiträge von 2.242 auf 1.681,50 DM, womit auch bei diesem Modell eine Entlastung gegenüber den Prognosen eintreten würde: Zinsen von 3.833 DM - Ausschüttungen von 890 DM + Lebensversicherungsbeiträge von 1.681,50 DM = 4.624,50 DM statt 4.693 DM im Prospekt.

Die Prognose war im Übrigen nicht deswegen falsch, weil der Einkommensteuerbescheid der Kläger für dieses Jahr Verluste aus Vermietung und Verpachtung von 5.256 DM ausweist. Die für die Einkommensteuer errechneten Zahlen stimmen nicht mit der tatsächlichen Liquiditätsbelastung überein. So enthält die steuerliche Betrachtung z.B. die A.f.A. Außerdem sind wesentlicher Bestandteil der Rechnung die Mieteinnahmen des Fonds, die naturgemäß nicht genau vorhergesagt werden konnten. I.Ü. fallen selbst die steuerlichen Verluste aus Vermietung und Verpachtung in den Folgejahren zunächst. So lag die steuerliche Unterdeckung im Jahr 2002 nur noch bei 1.880 € = 3.752 DM. Im Jahr 2003, dem letzten Jahr, in dem die Kläger durchgehend Zinsen an die Beklagte zahlten, lag der im Einkommensteuerbescheid ausgewiesene Verlust nur noch bei 2 € = 4 DM. Im Jahr 2004 steigen die Verluste nach steuerlicher Berechnung wieder auf 1.015 € = 1.985 DM, was aber wegen der Einstellung der Zahlungen der Kläger auf das Darlehen nicht vergleichbar ist. Sollten mit der Einstellung der Zahlungen tatsächlich keine weiteren Veränderungen eingetreten sein, wären zu Vergleichszwecken noch Zinsen für 6 Monate, also 1.072,18 €, zu addieren, womit sich für die Steuer eine Unterdeckung von 4.082 DM ergäbe, also immer noch weniger als im Jahr 2000. Zumindest die Richtung der Entwicklung der steuerlichen Unterdeckung zeigt, dass die Prognose der Rechtsanwälte, dass in den folgenden zehn Jahren die wirtschaftliche Unterdeckung im Bereich der prospektmäßigen Darstellung liegen werde, nicht falsch war.

Unter Umständen liegt eine "gefühlte" Unrichtigkeit der Prognose darin begründet, dass der Zuzahlungsbetrag der Kläger nach Abschluss des Endfinanzierungsvertrags anfänglich (Jahre 1995 und 1996) 56,14 DM/Quartal betrug. Diese niedrige Zuzahlung resultiert aber daraus, dass das Zinsniveau bei Abschluss dieses Vertrags deutlich unter dem im Prospekt angenommenen lag (4,95% Nominalzins statt 7,25%), und macht die Prognose der Rechtsanwälte nicht falsch. Sie hatten die Liquiditätslage nach dem Vergleichsschluss mit dem Soll im Prospekt und nicht mit dem Ist des Jahres 1994 verglichen. Zudem war die 1994 vereinbarte Zinsbindung im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichsdarlehens samt Vorteil durch Disagio ohnehin bereits ausgelaufen und daher hätten sich die Zinsaufwendungen ab 1. Juli 1999 selbst dann erhöht, wenn sich der Fonds prospektgemäß entwickelt hätte.

Zwar ist richtig, dass Prognosen des Prospekts zum Wert eines Fondsanteil durch den Vergleich nicht erreicht werden konnten - dies hatten die Rechtsanwälte aber auch nicht behauptet, sondern insoweit nur der Hoffnung Ausdruck gegeben, dass eine Erholung in den neuen Bundesländern eintreten werde und dadurch der Wert der Anteile steigen werde. Gleichzeitig hatten sie aber auf die Unsicherheit dieser Einschätzung hingewiesen.

(h) Weiter hat die Bank die Kläger nicht wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen im Vorfeld des Abschlusses des Vergleichsdarlehens so zu stellen, als ob das Vergleichsdarlehen nicht abgeschlossen worden wäre.

Selbst wenn man insoweit eine Haftung der Bank nicht nur für die eingangs dieses Doppelbuchstabens erwähnten vier Fallgruppen bejahen wollte, sondern der Bank wegen der eigenen Involvierung generell Aufklärungspflichten auferlegt, fehlt es bereits an einer objektiven Pflichtverletzung.

Was die angebliche Fehlinformation der Anleger über die Folgen eines Vergleichsabschlusses für ihre Liquidität anbelangt, ist bereits oben dargelegt, dass die Information der Rechtsanwälte der Interessengemeinschaft weder falsch war noch die Bank insoweit wenigstens hätte erkennen müssen, dass die Anleger falsch informiert worden wären. Woraus eine Haftung der Bank für ein Verschulden der Rechtsanwälte folgen soll, die von der auch von den Klägern getragene Interessengemeinschaft der Anleger beauftragt worden waren, hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung nicht darzulegen vermocht. Die allgemeine Zurechnungsvorschrift des § 278 BGB ist offensichtlich nicht einschlägig. Für die - nicht auf eine bestimmte Norm gestützte - Zurechnung nach den Grundsätzen, die der BGH in der Entscheidung vom 25. April 2006 im Rechtsstreit XI ZR 106/05 Rdnr. 30 = NJW 2006, 1955, 1957 aufgestellt hat, fehlt es am erforderlichen Verbund. I.Ü. sprechen die vom Klägervertreter angesprochenen allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken nicht für, sondern gegen eine Zurechnung: Die Kläger stehen diesen Rechtsanwälten selbst bei Zwischenschaltung einer von Vermittlern gegründeten Interessengemeinschaft deutlich näher als die Bank. Erst bei Parteiverrat durch die Rechtsanwälte, insb. bei kollusivem Zusammenwirken mit der Bank, wäre eine rechtliche Handhabe gegen die Bank gegeben. In diese Richtung gehen die Vorwürfe der Kläger aber nicht.

Auch hat die Bank nicht dadurch eine Pflichtverletzung begangen, dass sie nicht selbst die Anleger über die Rechtslage aufgeklärt hat. Zutreffend ist zwar, dass auch schon ein Wissensgefälle zugunsten der Bank eine Aufklärungspflicht begründen kann (OLG Brandenburg NJW-RR 1996, 724, 726 l.Sp.). Der Senat vermag indes ein solches Wissensgefälle nicht zu erkennen. Immerhin hatten die Kläger bis zu ihrer Unterschrift unter das Vergleichsdarlehen am 8. Dezember 1999 hinreichend lange Gelegenheit, die Darstellung der von ihrer Interessengemeinschaft beauftragten Rechtsanwälte in deren Schreiben vom 12. Oktober 1999 (Anlage B 10 ab S. 8, Bl. 293ff d.A.) durchzuarbeiten, die die damals geltende Rechtslage in groben Zügen und allgemein verständlich über fünf DIN A 4 - Seiten einzeilig beschrieben darstellte. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger als Werbedesigner i.R. mit jedenfalls zeitweise eigenem Gewerbebetrieb oder seine Ehefrau als Lehrerin intellektuell nicht in der Lage gewesen wären, die Ausführungen nachzuvollziehen; der Senat hatte in der mündlichen Verhandlung den gegenteiligen Eindruck. Zutreffend ist zwar, dass dort nichts dazu ausgeführt ist, dass der BGH zur Wirksamkeit von Vollmachten unter dem Gesichtspunkt des RBerG Stellung nehmen werde. Ein Wissensvorsprung der Bank, dass der BGH dabei das im Gegensatz zu den anderen auf S. 15 der Berufungsbegründung (= Bl. 544 d.A.) zitierten Konstellationen damals von der höchstrichterlichen Rechtsprechung jahrelang beanstandungslos durchgeführte Treuhändermodell zu Fall bringen würde, ist aber nicht zu erkennen (vgl. hierzu auch BGH Urteil vom 15. März 2005 XI ZR 135/04 S. 20ff = auszugsweise NJW 2005, 1576, 1579 oder Urteil vom 17. Juni 2005 V ZR 78/05 S. 12; Senat Urteil vom 30.12.2005 6 U 107/05 S. 19). An anderen Stellen behauptet selbst der Klägervertreter, dass diese Rechtsänderung nicht vorhersehbar gewesen wäre. Dass andere rechtlich brisante Problemkreise ausgelassen worden wären, vermag weder die Klägerseite aufzuzeigen noch erschließt sich dies sonst. I.Ü. gebieten es Treu und Glauben (§ 242 BGB), die die Grundlage für die Bestimmung der Aufklärungspflichten sind, im Regelfall nicht, dass die eine Partei die andere berät, wenn letztere kompetent anwaltlich vertreten ist. Und die Kompetenz der Rechtsanwälte stellt auch der Klägervertreter nicht in Frage.

Die Bank hat schließlich nicht deshalb Aufklärungspflichten verletzt, weil sie nicht darauf hingewiesen hat, dass sie für den Fall, dass ein Anleger dem Vergleichsangebot nicht zustimmt und dass er seine Zahlungen einstellt, einfach untätig bleiben würde und daher die sinnvollste Variante für den Anleger darin bestehe, einfach gar nichts zu tun. Wie bereits erwähnt, bestehen Aufklärungspflichten nur, soweit dies dem Verpflichteten nach Treu und Glauben zumutbar ist. Niemand ist aber verpflichtet, seinem Gegenüber mitzuteilen, welche taktischen Schritte er im Fall einer streitigen Auseinandersetzung unternehmen wird.

(i) Eine evtl. Nichtigkeit früherer Verträge schlägt auch nicht - wie sich dies die Kläger vorstellen - einfach automatisch auf alle weiteren Verträge durch.

Allerdings können die Vorschriften der §§ 134 (Nichtigkeit wegen Gesetzesverstoßes) oder 138 (Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit) schon dann zur Nichtigkeit eines späteren Vertrags führen, wenn sie bereits die Nichtigkeit eines früheren Vertrags herbeigeführt hatten und der Schutzzweck auch die Nichtigkeit hierauf aufbauender, späterer Verträge fordert. Dazu ist es allerdings meist zusätzlich erforderlich, dass der Vertragspartner eine früher unrechtmäßig erlangte Position ausnutzt.

Hier fehlt bereits die Grundvoraussetzung, dass die früheren Darlehensverträge wegen §§ 134, 138 BGB nichtig gewesen wären. Soweit der Klägervertreter auf einen Verstoß der Vollmacht der xxx-Treuhand gegen das RBerG hinweist, würde ein solcher Verstoß zwar zur Nichtigkeit der Vollmacht nach § 134 BGB führen, nicht aber zur Nichtigkeit des von der Treuhänderin abgeschlossenen Darlehensvertrags (u.a. BGH Urteil vom 22. Oktober 2003 IV ZR 33/03 S. 14 = NJW 2004, 62, 63). Dieser ist vielmehr nur schwebend unwirksam, so dass schon deshalb bei späteren Verträgen nicht auf §§ 134, 138 BGB abgestellt werden kann. Zudem lässt der BGH senatsübergreifend die Genehmigung des schwebend unwirksamen Vertrags zu (z.B. Urteil vom 14. Juni 2004 II ZR 393/02 S. 13f = BGHZ 159, 294, 304) und dann ist nicht ersichtlich, warum der Vertretene nicht auch im Wege eines Vergleichs auf sein Recht auf Verweigerung der Genehmigung des schwebend unwirksamen Vertrags verzichten können soll.

Diesen Überlegungen kann nicht erfolgreich entgegen gehalten werden, dass für eine Genehmigung ein Bewusstsein der (schwebenden) Unwirksamkeit des Vertrags erforderlich sei, während hier auf ein unbekanntes Recht verzichtet worden sei. Das Bewusstsein der schwebenden Unwirksamkeit ist bei einer Genehmigung nämlich nur dann erforderlich, wenn sie stillschweigend erfolgen soll. Dagegen kann eine ausdrückliche Genehmigung auch ohne Kenntnis von der schwebenden Unwirksamkeit erfolgen (BGH Urteil vom 27. September 2005 XI ZR 79/04 S. 10 mwN = BKR 2005, 501, 503) und dem entspricht wertungsmäßig der bewusste Verzicht auf "etwaige ... Regressansprüche" . U.a. aus diesem Grund ist es entgegen der Auffassung des Klägervertreters auch möglich, in einem Vergleich auf noch nicht bekannte Ansprüche zu verzichten und zwar auch ohne eingehende individuelle anwaltliche Beratung im Vorfeld.

(k) Schließlich ergibt sich entgegen der Auffassung der Kläger eine Unwirksamkeit des Vergleichs weder daraus, dass ca. 5% der Gesellschafter der FondsGbR keinen Vergleich mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossen haben und diesen gegenüber das Endfinanzierungsdarlehen teilweise fällig gestellt sein soll, noch daraus, dass es keinen Beschluss einer Gesellschafterversammlung der FondsGbR gebe, dass eine Verminderung der jeweiligen Teile des Endfinanzierungsdarlehens durch Vergleiche stattfinden dürfe.

Für den ersten Einwand kommt es nicht darauf an, ob der Restbetrag des Endfinanzierungsdarlehens, der nach der teilweisen Tilgung durch die Gesellschafter, die den Vergleich abgeschlossen hatten, noch verblieben war, insgesamt fällig wurde. Da von vorneherein klar war, dass die Bank den Vergleich nur mit anwaltlich vertretenen Gesellschaftern schließen wollte, war allen an Vergleichen Beteiligten bewusst, dass das Endfinanzierungsdarlehen nicht vollständig zurück geführt werden würde. Dementsprechend bestand - selbst wenn die Erledigungsklausel des Vergleichs diesen Fall nicht abgedeckt hätte - stillschweigend Einigkeit, dass die den Vergleich schließenden Gesellschafter für den Restsaldo aus dem Endfinanzierungsdarlehen nicht haften sollten, auch nicht über die FondsGbR. Trat die Fälligkeit des Restes des Endfinanzierungsdarlehens ein, so konnte dies die Geschäftsgrundlage des Vergleichs damit nicht mehr berühren. Eine andere rechtliche Verbindung zwischen dem Vergleichsdarlehen und dem Endfinanzierungsdarlehen, die den Bestand des Vergleichsdarlehens in Frage stellen könnte, ist aber nicht ersichtlich.

Auch der zweite Einwand greift nicht. Es blieb jedem Gesellschafter überlassen, ob er seine persönliche, ggfs. gar nicht bestehende (Mit-)Haftung mit einer Vereinbarung mit der Gläubigerin verringerte. Eine Tilgung der Schuld der FondsGbR aus dem Endfinanzierungsdarlehen war dem einzelnen Gesellschafter nach § 267 Abs. 1 BGB auch ohne Einwilligung der FondsGbR möglich. Eine Fälligkeit des Endfinanzierungsvertrags bedurfte es bei Zustimmung der Bank zur Tilgung nicht.

b. Nichts anderes als beim bisher diskutieren Zwischenfinanzierungsdarlehen gilt für eventuelle Ansprüche der Kläger aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen im Zusammenhang mit der Endfinanzierung.

Auch auf solche Ansprüche hätten die Kläger, wenn sie ihnen überhaupt jemals zugestanden hätten, im Rahmen der Gesamterledigung im Vergleichsdarlehen wirksam verzichtet. Zudem würde sich die Frage stellen, worin der von der Bank verursachte Schaden der Kläger bestanden haben soll, nachdem die komplette Kreditaufnahme und Verwendung der Kreditmittel ohnehin bereits vor den Verhandlungen über den Abschluss des Endfinanzierungsdarlehens erfolgt war.

c. Schließlich stehen den Klägern Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vergleichsdarlehens zu, wie bereits oben unter b. bb. (h) ausgeführt.

4. Die Kläger können die Zahlungsklage auch nicht auf ungerechtfertige Bereicherung stützen.

a. Soweit die Kläger mit der Zahlungsklage die Erstattung von Gebühren des Fonds und von Teilen ihres Eigenkapitals verlangen, so ist diese Rechtsfolge aus den bereits oben unter 1. a. im Rahmen der Erörterung des § 3 HWiG dargestellten Gründen nicht von dieser Anspruchsgrundlage gedeckt.

b. Die Rückforderung von Zinszahlungen wäre zwar von der Anspruchsgrundlage abgedeckt, trotzdem hat die Klage auch insoweit keinen Erfolg. Dies gilt sowohl für Zinszahlungen, die die Kläger vor Abschluss des Vergleichsdarlehens geleistet hatten (nachstehend aa.) als auch für Zinszahlungen auf das Vergleichsdarlehen (nachstehend bb.) .

aa. Zinszahlungen aus der Zeit vor Abschluss des Vergleichsdarlehens könnten die Kläger selbst dann nicht mehr zurückverlangen, wenn sie und nicht die FondsGbR Inhaberin solcher Ansprüche hätte(n) sein können und solche Ansprüche inhaltlich jemals begründet gewesen wären. Denn auch insoweit greift die wirksame Erledigungsklausel im Vergleichsdarlehen. Hierzu kann zunächst auf die Erörterungen oben unter 3 a bb (2) verwiesen werden. Dies gilt namentlich für Ansprüche wegen eines Verstoßes der Vollmacht an die Treuhänderin gegen das RBerG, auf die - wie oben bereits im Rahmen der Auslegung der Erledigungsklausel unter 3 a bb (1) am Anfang angesprochen - auch dann verzichtet werden konnte, wenn die Darlehensverträge im Zeitpunkt des Vergleichs deshalb unwirksam waren.

Eine Besonderheit hätte bei dieser Anspruchsgrundlage nur insoweit bestehen können, als eine aus einem beim Abschluss von Zwischen- und/oder Endfinanzierungsdarlehen unterlaufenen Verstoß gegen die Pflichtangaben in § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG herrührende Zinsreduktion in diesen Verträgen nach § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG wegen § 18 VerbrKrG nicht ohne weiteres durch eine vergleichsweise Vereinbarung hätte folgenlos behoben werden können. Das Spannungsverhältnis zwischen einem Vergleich und § 18 VerbrKrG braucht indes nicht näher beleuchtet zu werden.

Hätte die Rechtsvorgängerin der Beklagten beim Abschluss der früheren Darlehensverträge Pflichtangaben versäumt, die zu einer Zinsreduktion geführt hätten, so hätte der Zinsrückforderungsanspruch nach den Ausführungen oben unter 3 a bb (2) (d) nicht den einzelnen Gesellschaftern, sondern der FondsGbR zugestanden. Auf solche Ansprüche konnten die einzelnen Gesellschafter für sich allein mangels Verfügungsmacht nicht verzichten und haben dies mit der Erledigungsklausel auch nicht versucht, womit § 18 VerbrKrG nicht greift.

Selbst wenn sie aber hätten verzichten können, würde allein § 18 VerbrKrG nicht dafür sorgen, dass die Kläger den Anspruch heute noch hätten geltend machen können. Der Rückforderungsanspruch wäre nämlich zwischenzeitlich selbst ohne den Verzicht nach § 197 BGB aF analog verjährt, weil auch die Rückforderung periodisch geleisteter Zahlungen nach dem hinter dieser Vorschrift stehenden Zweck nur zeitlich begrenzt möglich sein soll, um das Auflaufen großer Summen zu verhindern (BGHZ 98, 174, 181ff, insb. 184). Daran ändert sich selbst dann nicht etwas, wenn der Gläubiger im Rahmen einer Rückabwicklung Zug um Zug eine Leistung an den Schuldner erbringen muss, jedenfalls dann wenn der Schuldner diese Gegenleistung bereits für die Erbringung der Hauptforderung erhält. Denn dann erreicht die Gegenleistung in den meisten Fällen allenfalls den Wert der Hauptforderung - womit das Ausgangsargument der Rechtsprechung des BGH wieder greift. Erst recht greift das Argument des Klägervertreters nicht, dass hier im Gegensatz zu dem vom BGH aaO entschiedenen Fall das Darlehen nicht zurückzuzahlen sei. Dann ist der Verlust für die Bank noch größer als im Normalfall, was nur dadurch gemildert wird, dass sie im Tausch den Gesellschaftsanteil erhält. I. Ü. wird auf die Ausführungen in der Terminsverfügung des Senats (dort S. 8 unten = Bl. 587 d.A.) verwiesen.

bb. Ein Rückforderungsanspruch für Zinszahlungen auf das Vergleichsdarlehen besteht ebenfalls nicht.

Zwar steht - anders als das Landgericht das meint - einer evtl. Rückforderung nicht auf jeden Fall die Erledigungsklausel im Vergleichsdarlehen entgegen, nämlich dann nicht, wenn der Grund der Rückforderung erst im Vergleichsdarlehen selbst begründet ist. Ein solcher Grund besteht hier indes nicht.

(1) Was zunächst die von der Klägerseite angeführten Gründe anbelangt, warum das ursprüngliche Vergleichsdarlehen insgesamt unwirksam sein soll, kann auf die bereits in anderem Zusammenhang durchgeführte Prüfung (oben 3 a bb (2)) verwiesen werden. Dort ist unter (c) auch ausgeführt, dass beim Vergleichsdarlehen in der ursprünglichen Fassung sämtliche erforderlichen Pflichtangaben erfolgt sind, so dass keine Zinsreduzierung auf 4% und damit kein wenigstens teilweiser Zinsrückzahlungsanspruch entstanden ist.

Ein Rückzahlungsanspruch folgt auch nicht daraus, das das Vergleichsdarlehen gar nicht valutiert worden wäre und damit auch keine Zinsen angefallen wären. Eine Auszahlung in bar war entgegen der Auffassung des Klägervertreters für eine Valutierung nämlich nicht erforderlich und ist von der Beklagten daher auch nicht zu beweisen; vielmehr genügte hierfür die Einigung der Parteien, dass das Vergleichsdarlehen das Endfinanzierungsdarlehen, soweit es auf die Beteiligung der Kläger entfiel, ersetzen soll. Dies entspricht rechtlich einer Auszahlung zur teilweisen Tilgung des Endfinanzierungsdarlehens.

(2) Im Ergebnis nichts anderes gilt für die Änderung des Vergleichsdarlehens von einem Annuitäten- auf ein endfälliges Darlehen.

(a) Eine vollständige Nichtigkeit der Umstellung nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG scheitert daran, dass eine Heilung nach § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG eingetreten ist.

Dass überhaupt eine Heilung eintreten konnte, folgt unproblematisch daraus, dass die Kläger die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf das Vergleichsdarlehen in der ursprünglichen Fassung durch Verrechnung mit dem Sollsaldo des Endfinanzierungsdarlehens ausbezahlte Valuta weiterhin nutzten und die Fortsetzung der Darlehensnutzung unter den Begriff der Inanspruchnahme in § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG fällt (BGH Urteil vom 6.12.2005 XI ZR 139/05 Rdnr. 18 mwN = NJW 2006, 681, 682).

Die Heilung umfasst nicht nur eine Nichtigkeit eines (Änderungs-) Darlehensvertrags wegen fehlenden Pflichtangaben, sondern auch eine Nichtigkeit wegen eines hier nicht allzu fern liegenden Verstosses gegen das Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 1 S. 1 VerbrKrG, das auch für Änderungen eines Verbraucherkreditvertrags gilt (Kessal-Wulf aaO Rdnr. 21). Die Heilung auch in diesem Fall folgt aus dem Verweis in § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG auf den gesamten Abs. 1 der Vorschrift (wie BGH aaO Rdnr. 16f).

(b) Weiter ist eine Reduktion der periodisch von den Klägern zu leistenden Zahlungen nicht eingetreten, da der Verstoß gegen die Angabepflichten nur solche Pflichtenangaben betrifft, die weder in § 6 Abs. 2 S. 2 noch S. 3 VerbrKrG sanktioniert sind.

Weil es sich nur um eine Änderung des Vergleichsdarlehens handelte, mussten nicht sämtliche Pflichtangaben erneut ausdrücklich erfolgen. Vielmehr genügte eine Bezugnahme auf die Angaben im Ausgangsdarlehensvertrag, soweit sich nichts änderte (Kessal-Wulf aaO Rdnr. 20f). Eine solche Bezugnahme lag hier stillschweigend vor: Beide Seiten waren bei der Änderung einig, dass der Vergleichsdarlehensvertrag an sich und damit die Pflichtangaben, soweit sie von der Umstellung nicht betroffen waren, ebenfalls unverändert bestehen bleiben sollten. Somit reduzierte sich die Pflicht zu erneuten Angaben auf die geänderte Art der Tilgung (§ 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 lit. c) und die Kosten der Lebensversicherung (lit. f - vgl. hierzu BGH Urteil vom 18. Januar 2005 XI ZR 17/04 S. 11 = BGHZ 162, 20, 27f). Der Gesamtbetrag (lit. b) hat sich zwar an sich auch verändert, seine Angabe war aber wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht erforderlich.

Weder ein Verstoß gegen lit. c noch gegen lit. d des § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG sind mit der Absenkung des Zinssatzes auf 4% p.a. in § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG sanktioniert. Und auch § 6 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG führt nicht dazu, dass die Kläger die an die Lebensversicherungsgesellschaft bezahlten Prämien nunmehr von der Bank zurückverlangen könnten. Zwar bestimmt diese Vorschrift, dass der Verbraucher und damit hier die Kläger die im (Änderungs-)vertrag nicht angegebenen Kosten auch nicht schulden. Die Regelung des § 6 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG betrifft aber nur das Verhältnis zwischen den Parteien des Darlehensvertrags und regelt nicht das zwischen Darlehensnehmer und Versicherungsgesellschaft. Für eine Auslegung des § 6 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG, dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer die im Drittverhältnis damit weiterhin geschuldeten Prämienzahlungen zu erstatten hat, gibt weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Vorschrift etwas her (vgl. hierzu BGH aaO S. 12 ff = BGHZ aaO S. 29).

II. Den Klägern steht weiter kein Anspruch auf Rückübertragung der Lebensversicherung zu.

Ist der Sicherungsvertrag wirksam, so gibt er den Klägern einen Anspruch auf Rückübertragung der Rechte aus der Lebensversicherung, sobald der Sicherungszweck entfallen ist. Zwar ist die erste Voraussetzung gegeben, weil der - im Zweifel konkludent im Zusammenhang mit der Umwandlung des Vergleichsdarlehens von einem Annuitäten- und in ein endfälliges Darlehen - zwischen den Parteien geschlossene Sicherungsvertrag über die Lebensversicherung nicht von einer Unwirksamkeit des Vergleichsdarlehens infiziert sein kann, da dieses wirksam ist, wie oben unter I 3 a bb (2) ausgeführt. Der Sicherungszweck ist aber nicht entfallen. Die Beklagte darf nämlich nicht nur die von den Klägern geleisteten Zinsen behalten, sondern kann von ihnen darüber hinaus Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangen:

Wie bereits ausgeführt, ist das Vergleichsdarlehen, das wegen der erstmaligen direkten Verpflichtung der Kläger trotz des Verweises auf Bedingungen in Zwischen- und Endfinanzierungsvertrag und trotz der weiteren Einwendungen der Klägervertreter auf jeden Fall auch nach dem Willen der Parteien einen eigenständigen Vertrag und nicht nur einen Nachtrag zum Endfinanzierungsdarlehen darstellt, als Rechtsgrundlage für den Rückforderungsanspruch der Beklagten wirksam. Die Kläger können dem Anspruch der Beklagten keine Gegenansprüche entgegen halten:

1. Eigene Gegenansprüche der Kläger im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vergleichsdarlehens bestehen nicht (siehe oben I 2, I 3 c iVm a bb (h), I 4 b bb).

2. Gegenansprüche, die der FondsGbR zustehen (siehe oben I 3 a bb (2) (d) ) und für deren Geltendmachung daher auch nur sie aktiv legitimiert ist, können die Kläger der Beklagten nicht nach § 129 HGB entgegen halten, weil sie von der Beklagten nicht in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter des Fonds unter Berufung auf § 128 HGB in Anspruch genommen werden, sondern aus einem eigenständigen Darlehensvertrag zwischen allein den Parteien.

3. Schließlich können die Kläger auch nicht daraus etwas herleiten, dass die Bank um die Darlehensvaluta ungerechtfertigt bereichert wäre, weil die mit der Auszahlung der Darlehensvaluta zugleich bezweckte Tilgung des Endfinanzierungsdarlehens durch die FondsGbR gegenüber der Beklagten nicht eingetreten wäre.

Allerdings würde eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei dieser Sachlage zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits erfolgen (Sprau in Palandt aaO § 812 Rdnr. 62 mwN). Die Leistung wurde aber nicht ohne rechtlichen Grund erbracht. Zwar ist es - wie in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörtert wurde, um den Klägern zu zeigen, dass sie sich ohne den Vergleich mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten keineswegs eindeutig besser stellen würden - nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass der Endfinanzierungsvertrag (zumindest schwebend) unwirksam war, weil an seinem Abschluss die nicht über eine Genehmigung nach dem RBerG verfügende xxx-Treuhand beteiligt war. Dann hätte mit der Valuta aus dem Vergleichsdarlehen auch keine Forderung der Beklagten gegen die FondsGbR aus Darlehensvertrag getilgt werden können. In diesem Fall hätte die FondsGbR als direkter Empfänger der Kreditmittel aus dem Endfinanzierungsdarlehen aber Rückzahlung der Darlehensvaluta (um Zinsen geht es wegen des Nachlasses im Vergleich ohnehin nicht) aus Bereicherungsrecht geschuldet. Und auf diese Schuld bezog sich die Leistung ebenfalls, denn die Tilgungsbestimmung der Kläger war nicht so hinreichend eindeutig auf die Tilgung nur einer Darlehensschuld gerichtet, dass sie nicht auch die Variante Tilgung einer Schuld aus Bereicherungsrecht gedeckt hätte.

An diesem Ergebnis würde sich i.Ü. auch dann nichts mehr ändern, wenn der FondsGbR Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der Kreditvergabe zustünden. Da die FondsGbR diese nicht geltend gemacht hatte, konnten die Kläger mit der Darlehensvaluta des Vergleichsdarlehens die noch bestehende Schuld der FondsGbR tilgen und diese müsste nunmehr aktiv gegen die Beklagte vorgehen, um ihre Ansprüche zu realisieren.

III. Dagegen ist die Widerklage begründet.

1. Dass der Beklagten ein Anspruch auf Darlehensrückzahlung zusteht, ist bereits unter II begründet worden.

2. Der Anspruch ist fällig.

Zwar würde das Darlehen bei vertragsgerechter Durchführung des Darlehensvertrags noch laufen. Die Beklagte hat aber durch die fristlose Kündigung vom 12. Dezember 2005 die vorzeitige Fälligkeit herbeigeführt. Dies allerdings nicht - wie die Beklagte das meint - nach Ziff. V b) der Finanzierungsbedingungen (Teil des Anlagenkonvoluts K 8 = Bl. 146ff). Die dortige Formulierung betrifft eine allgemeine Zahlungseinstellung des Darlehensnehmers im Sinne des Insolvenzrechts. Die Bank kann sich für die Kündigung auch nicht auf Ziff. V a) dieser Bedingungen stützen, die eigentlich den Zahlungsverzug (nur) gegenüber der Bank betrifft. Denn nach ihr wäre eine Nachfristsetzung mit Hinweis auf die Kündigungsmöglichkeit erforderlich. Deren Fehlen ist hier aber unschädlich. Eine solche Fristsetzung konnte nämlich wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung durch die Kläger entfallen. Nicht nur waren die Zinszahlungen der Kläger im Kündigungszeitpunkt bereits seit 1 1/2 Jahren eingestellt, ohne dass dies an der Beklagten gelegen hätte; die Kläger hatten auch unmittelbar vor der fristlosen Kündigung die vorliegende Klage erhoben (Klagezustellung: 8. Dezember 2005). Unter diesen Umständen konnte die Nachfristsetzung als pure Förmelei selbst dann entfallen, wenn die Beklagte wie hier über eine Lastschrifteinzugsermächtigung verfügte und diese nicht ausdrücklich widerrufen worden sein sollte (vgl. hierzu BGH Urteil vom 14. Februar 2006 XI ZR 255/04 Rdnr. 16 = NJW 2006, 1340, 1341).

3. Entgegen der Auffassung des Klägervertreters ist der Rückforderungsanspruch der Beklagten nicht verjährt.

Konsens dürfte insoweit bestehen, dass unabdingbare Voraussetzung für den Beginn der Verjährung die Fälligkeit der Forderung ist (auch wenn § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB den Begriff "entstanden" verwendet, vgl. hierzu Grothe in Münchener Kommentar zum BGB 5. Auflage § 199 Rdnr. 4). Sonst wäre angesichts der zwischenzeitlich kurzen Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195 BGB) die Hingabe von Darlehen mit einer Laufzeit von mehr als 3 Jahren für den Darlehensgeber ein nicht mehr kalkulierbares Risiko. Damit begann die Verjährungsfrist des geltend gemachten Anspruchs zum 31. Dezember 2005 zu laufen und die Frist wäre selbst ohne die Hemmung durch die Erhebung der Widerklage nicht abgelaufen.

Wenn der Klägervertreter meint, dass eine Fälligstellung des Endfinanzierungsdarlehens in den Jahren 1999 oder 2000 Einfluss auf die Verjährung des von der Beklagten geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs aus dem Vergleichsdarlehen gehabt habe, so kann dem nicht gefolgt werden (siehe auch schon oben I 3 a bb (2) (k) ). Schon wegen des Wechsels in der Person des Darlehensnehmers ist das Vergleichsdarlehen eigenständig zu beurteilen.

4. Die Kläger haben der Beklagten schließlich nicht nur die von der Beklagten ausgerechneten rückständigen Vertragszinsen bis zur Kündigung des Vergleichsdarlehens, sondern Zinsen auch für die Zeit nach der Kündigung des Darlehens zu bezahlen.

a. Wie das Landgericht zurecht ausgeführt hat, haften die Kläger aus Verzug (§§ 286, 288 BGB). Einer Mahnung nach Kündigung bedurfte es wegen der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung der Kläger nicht (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB).

b. Allerdings kann die Beklagte mangels Nachweises eines höheren Schadens lediglich den gesetzlichen Zinssatz verlangen, der bei Immobiliardarlehensverträgen nach § 497 Abs. 1 S. 2 in Abweichung von § 288 BGB nicht 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, sondern nur 2,5 Prozentpunkte über ihm beträgt und daher jedenfalls zur Zeit noch unter dem von der Beklagten beantragten Vertragszinssatz liegt.

Einen höheren Zinssatz kann die Beklagte nicht deswegen verlangen, weil die Kläger die Kündigung des Darlehensvertrags durch ihre pflichtwidrige Einstellung der Zahlungen auf das Darlehen schuldhaft verursacht haben und damit die Beklagte im Wege des Schadensersatzes wirtschaftlich so zu stellen hätten, als hätte der Vertrag ungestört zu Ende geführt werden können. Da die Kläger nämlich zu einer jederzeitigen vorzeitigen Tilgung des Darlehens ohne Anfall einer Vorfälligkeitsentschädigung berechtigt waren, hatte die Beklagte nie einen Anspruch auf Fortführung des Darlehens bis ins Jahr 2009 oder noch länger.

Für die Haftung auf die Zinsen spielt § 498 Abs. 2 BGB n.F. (iVm Art 229 § 5 S. 2 EGBGB) wegen § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB in der vom 1. Jan. 2002 bis 31. Juli 2002 geltenden Fassung (Art 229 § 9 Abs. 1 EGBGB) keine Rolle (siehe für die heute geltende Rechtslage: § 498 Abs. 3 BGB): Er gilt nicht für Immobiliardarlehensverträge. D.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 516 Abs. 3 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

E.

Die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) ist nicht veranlasst. Die Rechtsfragen des Falles sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt und der Senat weicht hiervon nicht in entscheidungserheblicher Weise ab. Eine grundsätzliche Bedeutung der Sache ergibt sich nicht schon daraus, dass die Beklagte mit der überwiegenden Zahl der Gesellschafter dieses Fonds wortgleiche Vergleiche abgeschlossen hat und sich die Sachverhalte auch sonst weitgehend gleichen dürften. Es wäre weiter erforderlich (Ball in Musielak ZPO 4. Auflage § 543 Rdnr. 5 und 5a), dass sich klärungsbedürftige Rechtsfrage stellen und das ist gerade wegen der Vielzahl von Entscheidungen des BGH zu allen Themenkreisen nicht der Fall.

Ende der Entscheidung