Judicialis Rechtsprechung

2. Die Haustürsituation ist der Bank, die den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds im Rahmen eines verbundenen Geschäfts im Sinne von § 9 VerbrKrG finanziert hat, nach § 123 Abs. 1 BGB zuzurechnen. Der Vermittler ist in diesem Fall nicht Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB.

3. Die Rückabwicklung des nach dem HWiG widerrufenen Darlehensvertrags erfolgt entsprechend dem Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 21.07.2003 (II ZR 387/02, veröffentlicht in NJW 2003, 2821) in der Weise, dass der Kreditnehmer zur Rückzahlung der Darlehensvaluta einschließlich einer marktüblichen Verzinsung verpflichtet ist, angesichts der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kann der Anleger (anders als in den vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteile vom 17.09.1996 entschiedenen Verfahren XI ZR 164/95 und 197/95, veröffentlicht in NJW 1996, 3414 und NJW 1996, 3416) die Rückzahlung nicht gänzlich verweigern. Die Bank muss sich jedoch den Wert des dem Anleger gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zustehenden Abfindungsguthabens zum Zeitpunkt des Widerrufs anrechnen lassen.

4. Bei einer Teilklage der Bank kann offen bleiben, ob die Zahlungen des Kreditnehmers ebenfalls zu verzinsen sind (ebenso in welcher Höhe), wenn feststeht, dass der Bank jedenfalls ein überschießender Zahlungsanspruch in Höhe der Teilklage zusteht.

- 6. Zivilsenat -

Geschäftsnummer: 6 U 166/03

Verkündet am 09.03.2004:

In Sachen

wegen Darlehensforderung

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 10.02.2004 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am OLG Dr. Kluge, des Richters am OLG Dr. Reder, des Richters am LG Dr. Mosthaf

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 01.08.2003 (8 O 132/03)

abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 01.12.2002 zu bezahlen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten beider Instanzen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert: bis 80.000,00 €

Gründe:

I.

Die Klägerin macht in Form einer Teilklage über 6.000,00 € (nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.12.2002) gegen den Beklagten Ansprüche auf Rückzahlung eines zur Finanzierung des Beitritts zu dem geschlossenen Immobilienfonds Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR xxx (WGS-Fonds Nr. xxx) aufgenommenen Darlehens geltend. Der Beklagte verlangt im Wege der Widerklage die Rückzahlung auf das Darlehen geleisteter Zahlungen in Höhe von 23.666,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 22.05.2003 sowie die Rückübertragung von sicherungshalber abgetretenen Ansprüchen aus einer Lebensversicherung, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile, außerdem beantragt er die Feststellung, dass der Klägerin keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag mehr zustehen.

1. Der Beklagte war Ende 1992 von seinem "Onkel" xxx (die Mutter des Beklagten war dessen Cousine) angesprochen worden, der den Beklagten unter im einzelnen streitigen Umständen dazu bewegte, am 09.12.1992 einen privatschriftlichen Eintrittsantrag für zwei Anteile an dem WGS-Fonds Nr. xxx mit einem Nennwert von 61.300,00 DM zu unterzeichnen (Anlage B 3). Nachdem der Beklagte ebenfalls am 09.12.1992 eine notariell beurkundete Vollmacht für den Erwerb dieser Anteile erteilt hatte, erklärte der durch eine bevollmächtigte Mitarbeiterin der Vertriebsgesellschaft vertretene Beklagte am 21.12.1992 durch notarielle Urkunde des Notars Altrichter in Stuttgart (Anlage B 2.2) den Beitritt zu der BGB-Gesellschaft und verpflichtete sich, die Einlage von 61.300,00 DM durch Anweisung an die finanzierende Bank auf das Konto der Treuhänderin xxx GmbH zu entrichten. Der Beklagte hatte zur Finanzierung des Anteilserwerbs am 09.12.1992 eine Kreditanfrage und eine Selbstauskunft (Anlagen B 4 und B 5) sowie ebenfalls am 09.12.1992 einen von der Klägerin am 11.02.1993 gegengezeichneten Darlehensantrag unterzeichnet (Bl. 14/16) über einen Gesamtbetrag von 70.476,00 DM zu einem bis 31.12.2002 festgeschriebenen Nominalzinssatz von 7,95 % (effektiv 9,95 %), der weisungsgemäß an die Treuhänderin ausgezahlte Nettokredit betrug (bei einem Disagio von 10 %) insgesamt 63.430,00 DM. Die Rückzahlung des endfälligen Darlehens sollte am "01.12.2012 durch fällige Lebensversicherung/en über 26.400,00 DM" erfolgen. Als Sicherheit trat der Beklagte alle Ansprüche aus der Lebensversicherung bei der xxx AG, die er am 06.12.1992 beantragt hatte (Anlage B 2.1), an die Klägerin ab und verpfändete seine Gesellschaftsanteile an dem Immobilienfonds. Der Darlehensvertrag enthält eine von dem Beklagten unterzeichnete Widerrufsbelehrung mit folgendem Inhalt:

"Als Darlehnsnehmer steht mir/uns das gesetzliche Recht zum Widerruf zu. Danach ist die auf den Abschluss dieses Darlehnsvertrags gerichtete Willenserklärung erst wirksam, wenn sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerrufen wird. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Lauf der Frist beginnt mit Aushändigung der Durchschrift dieser Information über das Recht zum Widerruf. Hat der Darlehnsnehmer das Darlehn empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn das Darlehn nicht binnen zweier Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehns zurückzahlt wird."

Die Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR xxx war durch notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag vom 21.10.1992 von den Gesellschaftern WGS Wohnungsbaugesellschaft mbH xxx (WGS GmbH) und xxx (gleichzeitig Geschäftsführer der WGS GmbH und der GbR) gegründet worden. Über das Vermögen der WGS GmbH, die auch die Funktion einer Mietgarantin für die Dauer von 5 Jahren übernommen hatte, wurde am 31.10.1997 das Konkursverfahren eröffnet. Der Beklagte widerrief mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 15.12.2001 (Anlage B 1) seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Erklärung. Der Beklagte hatte im November 2000 seine Zahlungen eingestellt. Die Klägerin kündigte deswegen den Darlehensvertrag mit Schreiben vom 04.11.2002 (Bl. 19).

Ergänzend wird wegen der tatsächlichen Feststellungen und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 01.08.2003 Bezug genommen, durch das die Klage abgewiesen und auf die Widerklage die Klägerin antragsgemäß verurteilt wurde, an den Beklagten 23.666,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 22.05.2003 zu bezahlen und die Ansprüche aus der bei der xxx bestehenden Kapitallebensversicherung an den Beklagten zurück zu übertragen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Beklagten gegen den WGS-Fonds Nr. xxx, außerdem wurde festgestellt, dass der Klägerin keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag mehr zustehen.

2. Die Klägerin beantragt, in Abänderung des Urteils des Landgerichts den Beklagten zur Zahlung von 6.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 01.12.2002 zu verurteilen und die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass das HWiG aus rechtlichen Gründen wegen des eindeutigen Wortlauts von § 5 Abs. 2 HWiG auf Personalkredite nicht anwendbar sei, eine richtlinienkonforme Auslegung entsprechend der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürgeschäfterichtlinie) sei insoweit nicht möglich. In tatsächlicher Hinsicht fehle es an einer Haustürsituation, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen xxx und xxx sei nicht bewiesen, dass der Beklagte aufgrund einer für ihn überraschenden Überrumpelungssituation den Darlehensvertrag abgeschlossen habe. Bei dem Gespräch am 06.12.1992 in der Wohnung des Zeugen xxx handele es sich nicht um anbieterorientierte Vertragsverhandlungen, außerdem seien Verhandlungen in der Privatwohnung des Vertragspartners nicht vom Schutzbereich des HWiG erfasst. Die erforderliche Kausalität liege ebenfalls nicht vor, da der Kausalzusammenhang durch die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsbeitritts unterbrochen worden sei. Das Landgerichts habe zu Unrecht eine Zurechnung einer Haustürsituation über § 123 Abs. 2 BGB angenommen, da der Klägerin die Vertriebsmethoden weder bekannt gewesen seien noch hätten bekannt sein müssen. Die Belehrung nach dem VerbrKrG genüge dem Schutzzweck des HWiG, zumindest sei ein Widerrufsrechts des Beklagten verwirkt, da er jahrelang die Gesellschafterposition wahrgenommen und Ausschüttungen sowie Steuervorteile vereinnahmt habe. Ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG liege nicht vor, da anders als in dem vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.07.2003 entschiedenen Fall der Vermittler keine hauseigenen Formulare der Bank verwandt habe; die Firmenbezeichnung der Klägerin sei erst nachträglich in das Formular eingefügt worden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum verbundenen Geschäft finde im Bereich des HWiG keine Anwendung. Weitergehende Einwendungen im Sinne von § 9 Abs. 3 VerbrKrG seien nicht ersichtlich.

Auf der Rechtsfolgenseite habe das Landgericht entgegen den Ausführungen im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.07.2003 die Grundsätze der faktischen Gesellschaft nicht hinreichend berücksichtigt. Da der Kreditnehmer weiterhin das Anlagerisiko trage, bestehe der Rückzahlungsanspruch der Bank fort und könne allenfalls durch das Abfindungsguthaben gegenüber der Gesellschaft, im vorliegenden Fall zum 31.12.2001 für zwei Anteile in Höhe von insgesamt 13.191,34 €, verringert werden, weshalb die Teilklage in jedem Falle begründet sei. Der Bank stehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Zinsanspruch in Höhe des marktüblichen Zinses zu, da der vertraglich vereinbarte Zinssatz geringer sei, sei dieser heranzuziehen. Der Kreditnehmer habe hingegen bei einem Widerruf nach dem HWiG keinen Anspruch auf Verzinsung. Auf der Rechtsfolgenseite bestünden auch keine europarechtlichen Vorgaben nach der Haustürgeschäfterichtlinie. Angesichts der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei wegen der Grundsätze der faktischen Gesellschaft die frühere Securenta-Rechtsprechung überholt, zumindest seien die Steuervorteile und Ausschüttungen zu berücksichtigen. Der Beklagte habe im Rahmen seiner Widerklage die von ihm geltend gemachten Zinszahlungen nicht hinreichend substantiiert dargelegt, die Widerklage sei auch nicht aus anderweitigen Gesichtspunkten gerechtfertigt.

3. Der Beklagte hält das Urteil des Landgerichts Stuttgart hingegen für zutreffend und beantragt die Zurückweisung der Berufung. Das Landgericht habe bindend festgestellt, dass der Darlehensvertrag aufgrund einer Haustürsituation zu Stande gekommen sei. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei zutreffend, ebenso die hieraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen. Die Haustürsituation sei ursächlich geworden, der Kausalzusammenhang sei nicht durch die notarielle Beurkundung des Beitritts zur Gesellschaft unterbrochen worden. Da es sich bei dem Darlehensvertrag und dem Gesellschaftsbeitritt um verbundene Geschäfte handele, sei der Bank die Haustürsituation zuzurechnen. Die Widerrufsbelehrung entspreche nicht den Anforderungen des HWiG, ein Widerrufsrecht des Verbrauchers sei auch nicht verwirkt.

Das Landgericht habe zu Recht eine Rückabwicklung nach den Grundsätzen der Securenta-Rechtsprechung angenommen, da es sich um verbundene Geschäfte handele. Nur diese Art der Rückabwicklung, bei der Verbraucher seine geleisteten Zahlung zurückerhalte und die Bank sich wegen der seinerzeit an den Treuhänder ausgezahlten Darlehensvaluta an die Fondsgesellschaft halten müsse, entspreche dem durch die Haustürgeschäfterichtlinie vom 20.12.1985 vorgegebenen Gebot des effektiven Rechtsschutzes. Bei einer Verzinsung der Leistungen der Bank seien auch bei Immobilienfonds nur die marktüblichen Zinsen für Realkredite zu Grunde zulegen, da es sich insoweit um Bereicherungsansprüche handele, in Höhe eines Durchschnittszinssatzes während der gesamten Laufzeit. Leistungen des Verbrauchers seien entgegen der Auffassung der Klägerin ebenfalls marktüblich zu verzinsen.

4. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Klägervertreters vom 05.11.2003 (Bl. 205 ff.), vom 28.01.2004 (Bl. 275 ff.) und vom 06.02.2004 (Bl. 316 ff.) und die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 18.11.2003 (Bl. 261 ff.), vom 03.02.2004 (Bl. 296 f.) und vom 07.02.2004 (Bl. 334 f.) verwiesen.

II.

In der Sache hat die zulässige Berufung der Klägerin Erfolg. Selbst wenn man die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Widerruf des Darlehensvertrags nach § 1 HWiG (in der bis 30.09.2000 geltenden Fassung, vgl. § 9 Abs. 3 HWiG und Art. 229 § 5 EGBGB) bejaht, besteht auf der Rechtsfolgenseite im Ergebnis noch ein überschießender Zahlungsanspruch der Bank, der den mit der Teilklage geltend gemachten Betrag von 6.000,00 € nicht ausschöpft. Damit gehen auch die mit der Widerklage geltend gemachten Anträge auf Rückübertragung der Lebensversicherung (die auch den Zahlungsanspruch der Bank nach § 3 HWiG absichert, vgl. BGH WM 2003, 64, 66; BGH WM 2003, 2410, 2411; BGH NJW 1996, 926, 929; OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1892) und auf negative Feststellung ins Leere.

1. Der vom Beklagten in erster Instanz noch erhobene Einwand, dass er Schadensersatzansprüche gegen die Bank aus culpa in contrahendo habe, wird in der Berufungserwiderung nicht mehr (auch nicht im Wege einer Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag) geltend gemacht. Im übrigen wären solche Schadensersatzansprüche auch nicht gegeben.

Eine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen (dazu zusammenfassend BGH NJW 2003, 422; BGH NJW 2003, 424, 425; BGH NJW 2003, 2529, 2530; BGH ZIP 2003, 1741, 1744; BGH NJW 2003, 2821, 2822 sowie die Entscheidungen des Senats OLGR 2001, 332, 333 f. und OLGR 2003, 69, 70 ff. mit Nachw.; vgl. auch BVerfG WM 2003, 2370, 2371) bejaht werden, nämlich wenn 1.) die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin überschreitet und quasi als Partner des Anlagegeschäfts in Erscheinung tritt oder 2.) die Bank einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Anleger über die allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Anlagegeschäfts hinaus geschaffen oder begünstigt hat oder 3.) eine Interessenkollision der Bank bei der Kreditvergabe an den Erwerber vorliegt oder 4.) bei einem spezifischen Wissensvorsprung der Bank in Bezug auf die speziellen Risiken des konkreten Vorhabens. Für ein etwaiges pflichtwidriges Verhalten des Anlagevermittlers haftet die Klägerin nach § 278 BGB nur, wenn Informations- und Aufklärungspflichten verletzt wurden, die im Zusammenhang mit dem Darlehen stehen; eine Haftung der Bank für Aufklärungspflichten hinsichtlich des konkreten Anlageobjekts besteht nach dem Grundsatz der rollenbedingten Verantwortlichkeit grundsätzlich nicht (vgl. OLGR Stuttgart 2001, 332, 335 f. und OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 829 mit Nachw.). Die vom Beklagten in erster Instanz ins Feld geführten Umstände beziehen sich auf die wirtschaftliche Rentabilität der Anlage und nicht auf das Darlehen und sind deshalb der Klägerin nach § 278 BGB nicht zuzurechnen; der Beklagte hat insoweit auf seinen "Onkel" vertraut, nicht jedoch auf die finanzierende Bank. Es kommt deshalb nicht auf die streitige Frage an, zu welchem Zeitpunkt die Prospektunterlagen I und II mit den darin enthaltenen Hinweisen für die Anleger übergeben wurden.

Für die eingangs genannten vier Fallgruppen einer Haftung der Bank wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen hat der Beklagte bereits in erster Instanz nicht substantiiert vorgetragen, außerdem ist keine Pflichtverletzung ersichtlich. Dies gilt insbesondere für die Aufklärung über weiche Kosten (versteckte Innenprovisionen); eine Aufklärungspflicht kommt nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung durch den Verkäufer ausgehen muss (BGH NJW 2003, 424, 425). Über eventuelle Nachteile einer Finanzierung über ein endfälliges Darlehens verbunden mit einer Lebensversicherung braucht die Bank nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ebenfalls nicht aufzuklären (ebenso BGH Urteil vom 14.10.2003, XI ZR 1343/02, S. 17 f.).

2. Dem Zahlungsanspruch der Klägerin steht kein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (in der vor 01.10.2000 maßgeblichen Fassung, vgl. § 19 VerbrKrG und Art. 229 § 5 EGBGB) entgegen, der Beklagte kann seine Zahlungen auch nicht im Wege des Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. BGH NJW 2003, 2821, 2823; anders zum Rückforderungsdurchgriff noch OLG Stuttgart OLGR 2001, 332, 338; OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 832; Staudinger/Kessal-Wulf § 9 VerbrKrG Rn. 99 mit Nachw.) erstattet verlangen.

a) Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowohl des II. Zivilsenats (Urteil vom 21.07.2003, BGH NJW 2003, 2821) als auch des XI. Zivilsenats (Urteil vom 23.09.2003, BGH NJW 2003, 3703), da kein grundpfandrechtlich abgesicherter Realkredit (für diesen Fall XI. Zivilsenat BGH NJW 2003, 422 und BGH ZIP 2003, 1741, 1743 mit Nachw.) vorliegt, von einem verbundenen Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG auszugehen. Es ist jedoch unter dem Blickwinkel der Akzessorietät des Einwendungsdurchgriffs nicht ersichtlich, auf welche Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft sich der Beklagte gegenüber der Bank berufen kann; dies räumt der Beklagtenvertreter in der Berufungserwiderung letztlich auch ein. Insbesondere besteht kein Schadensersatzanspruch gegen die GbR als Vertragspartnerin des finanzierten Beitritts. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, insbesondere haftet die Gesellschaft (und damit die übrigen Gesellschafter der Publikumsgesellschaft) nicht für Pflichtverletzungen oder Täuschungshandlungen eines vertretungsberechtigten Mitgesellschafters (BGH NJW 2003, 2821, 2822, 2824; BGHZ 63, 338, 345; BGH NJW 1976, 894; OLG München ZIP 2000, 2295; OLGR Karlsruhe 2002, 295, 297; OLGR Stuttgart 2001, 332, 337 mit weit. Nachw.). Die Zulassung eines Schadensersatzanspruches gegen die BGB-Gesellschaft würde die Gefahr heraufbeschwören, dass das Vermögen der Anlagegesellschaft auf diejenigen der getäuschten Anleger, die die Gesellschaft als erste in Anspruch nehmen, zu Lasten der übrigen Gesellschafter in ungerechtfertigter Weise verteilt würde (vgl. nunmehr auch BGH NJW 2003, 2821, 2822).

b) Das finanzierte Geschäft könnte allenfalls durch eine außerordentliche Kündigung zu Fall gebracht werden. Nach dem Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 21.07.2003 ist jedenfalls eine außerordentliche Kündigung gegenüber der Gesellschaft nicht notwendig; es genügt, wenn der Darlehensnehmer sich gegenüber der Bank auf eine entsprechende Kündigungsmöglichkeit beruft, weil über die Konstruktion des verbundenen Geschäfts die Kündigung im Verhältnis zur Bank gleichsam fingiert wird, wenn der Anleger der Bank seinen Gesellschaftsanteil anbietet (BGH NJW 2003, 2821, 2823; der XI. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass insoweit an den in WM 2000, 1685 und WM 2000, 1687 veröffentlichten Entscheidungen nicht mehr festgehalten werde). Der Anleger muss aber einen Grund für eine fristlose Kündigung nach § 723 Abs. 1 BGB haben. Hierzu ist von Beklagtenseite nichts vorgetragen, insbesondere keine arglistige Täuschung durch die Initiatoren, die ein außerordentliches Kündigungsrecht gerechtfertigt hätte (vgl. BGH NJW 2003, 2821, 2823 f.). Die weitergehende Frage einer Verfristung bzw. Verwirkung des Anfechtungs- oder Kündigungsrechts gegenüber der Gesellschaft (BGH NJW 2003, 2821, 2823: Ausbleiben der Mietausschüttungen ab Sommer 2000, die Anfechtung des Beitritts erfolgte im April 2001; vgl. hierzu auch BGH NJW 1966, 2160: 1 1/4 Jahre zu lang, im konkreten Fall keine Verwirkung mangels Vertrauenstatbestand; BGH NJW 1999, 2820: Bestätigung von BGH NJW 1966, 2160, aber im konkreten Fall erheblicher Vortrag vom Berufungsgericht übergangen, 1/2 Jahr Zuwarten wohl unschädlich; OLG München ZIP 2000, 2295, 2301; OLG Stuttgart OLGR 2001, 332, 338 mit Hinweis auf § 124 BGB; vgl. nunmehr OLG Karlsruhe Urteil vom 11.0.2004, 6 U 179/03, nach Zurückverweisung durch BGH NJW 2003, 2821) stellt sich deshalb nicht.

c) Ein Widerruf des Beitrittsvertrags nach dem HWiG (zum unmittelbaren Widerruf des Darlehensvertrags nach dem HWiG s. unten 3.) kann nicht mittelbar über den Einwendungsdurchgriff dem Rückzahlungsanspruch der Bank entgegengehalten werden. Der Gesellschaftsbeitritt wurde notariell beurkundet; damit ist der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG erfüllt. Die Entscheidung des Senats vom 30.03.1999 (OLG Stuttgart OLGR 1999, 231, 234) betrifft unter dem Gesichtspunkt des Umgehungsverbots (§ 5 Abs. 1 HWiG) eine notarielle Beurkundung des Darlehensvertrags und ist deshalb auf die notarielle Beurkundung des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrags nicht zu übertragen, selbst wenn diese Beurkundung bei der BGB-Gesellschaft nicht zwingend notwendig ist (vgl. BGH ZIP 2003, 1692, 1695: keine richtlinienkonforme Auslegung von § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG möglich); § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG spricht nicht davon, dass die Beurkundung erforderlich ist, sondern geht im Hinblick auf die Prüfung und Belehrung durch den Notar gemäß § 17 BeurkG davon aus, dass die notarielle Beurkundung tatsächlich erfolgt ist (zu der Divergenz zwischen dem nationalen Recht und der EG-Richtlinie vgl. Staudinger-Werner § 1 HWiG Rn. 147). Wenn der Beitritt infolge der Beurkundung nicht mehr nach dem HWiG widerrufen werden kann, besteht anders als bei einer außerordentlichen Kündigung des Gesellschaftsvertrags keine Einwendung, die im Wege des Durchgriffs dem Anspruch der Darlehensgeberin entgegengehalten werden könnte (Grundsatz der Akzessorietät) bzw. bereicherungsrechtlich gesehen kein Doppelmangel von Valuta- und Deckungsverhältnis (vgl. auch Entscheidung des Senats vom 24.11.2003 im Verfahren 6 U 35/03). Ein zu einem Erlöschen des Rückzahlungsanspruchs der Bank führender Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG lässt sich mit einem Widerruf des Beitrittsvertrags nach dem HWiG nicht begründen. Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG wird das finanzierte Geschäft zwar erst dann wirksam, wenn der Kreditvertrag nicht widerrufen wurde; ein Widerruf des Darlehensvertrags nach dem VerbrKrG scheitert jedenfalls an der Jahresfrist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG (hier nur eine Belehrung für unverbundenes Geschäft, nicht nach § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG; vgl. Staudinger/Kessal-Wulf § 9 VerbrKrG Rn. 52). Selbst wenn man im Rahmen der Prüfung eines Einwendungsdurchgriffs ein Kündigungsrecht im Gesellschaftsverhältnis wegen schwebender Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nach dem HWiG annehmen würde, würde dies nicht weiter führen als ein unmittelbares Vorgehen im Wege eines Widerruf des Kreditvertrags nach § 1 HWiG (dazu sogleich 3.).

3. Der Senat geht nach dem Ergebnis der nicht zu beanstandenden und damit nach § 529 Abs. 1 ZPO verbindlichen Tatsachenfeststellungen des Landgerichts davon aus, dass der Beklagte den Darlehensvertrag nach § 1 HWiG widerrufen konnte. Eine wirksame Belehrung nach § 2 HWiG wurde nicht erteilt, die Belehrung nach § 7 VerbrKrG kann wegen des Hinweises auf § 7 Abs. 3 VerbrKrG den Kreditnehmer vom Widerruf abhalten und deshalb die Belehrung nach dem HWiG nicht ersetzen, das Widerrufsrecht nach dem HWiG ist deshalb weder zeitlich befristet noch verwirkt (vgl. BGH NJW 2002, 1881 im Anschluss an EuGH NJW 2002, 281; BGH NJW 2003, 424, 425 f.). Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob im Anschluss an die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs eine richtlinienkonforme Auslegung von § 5 Abs. 2 HWiG auch auf durch Personalkredite finanzierte Beitritte zu geschlossenen Immobilienfonds angesichts der Entscheidung des deutschen Gesetzgebers bei der Umsetzung der Haustürgeschäfterichtlinie überhaupt möglich ist, kommt es letztlich nicht entscheidend an, da selbst ein wirksamer Widerruf nach dem HWiG dem Beklagten auf der Rechtsfolgenseite im Ergebnis kein Recht zur Verweigerung der Rückzahlung des eingeklagten Teilbetrags gibt.

a) Für die tatsächlichen Voraussetzungen einer Haustürsituation im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG (dazu BGH NJW 1994, 262, 265; BGH NJW 1996, 926, 928; OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1887) ist der Beklagte beweispflichtig (BGH NJW 1996, 926, 928; Staudinger-Werner § 1 HWiG Rn. 116; Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 89). Der von der Klägerin bestrittene (vgl. zum Bestreiten der Bank neuerdings BGH Urteil vom 18.11.2003, XI ZR 332/02, S. 16 f.) Vortrag des Beklagten in erster Instanz ging dahin, dass der Beklagte am 06.12.1992 zu einem privaten Besuch in der Wohnung seines "Onkels" in xxx eingeladen gewesen und dort von ihm auf die Möglichkeiten einer steuersparenden Anlage beim WGS-Fonds Nr. xxx angesprochen worden sei. Der Antrag auf Abschluss der Lebensversicherung sei noch am 06.12.1992 in der Wohnung des Zeugen xxx unterschrieben worden, die übrigen Formulare und Erklärungen seien dann am 09.12.1992 am Wohnort in xxx unterzeichnet worden. Sowohl nach dem Vortrag des Beklagten als auch nach dem Ergebnis der Beweisnahme ist zwar der Ablauf des Besuchs am 06.12.1992 geklärt, nicht jedoch, wo die weiteren Erklärungen am 09.12.1992 unterzeichnet wurden; in Betracht kommen die Wohnung des Beklagten oder die Amtsräume des Notars, jeweils in xxx (vgl. Vernehmung des Zeugen xxx, Verhandlungsprotokoll Bl. 159).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fällt die Privatwohnung des Unternehmers oder der für ihn handelnden Person nicht unter § 1 Nr. 1 HWiG, sofern der Verbraucher sie zum Zwecke von Vertragsverhandlungen aufsucht (BGH NJW 2000, 3498, 3499), Wohnungen von Dritten werden hingegen erfasst (OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1886 im Verfahren 6 U 40/02 betreffend Verhandlungen in der Wohnung des Bruders und der Schwägerin des Vermittlers). Andererseits hat der Bundesgerichtshof die Voraussetzungen des § 1 HWiG verneint, wenn ein Ehegatte dem anderen in der ehelichen Wohnung eine Vertragserklärung auf Veranlassung des Vertragsgegners zur Unterschrift vorgelegt hat (BGH NJW 1996, 191; vgl. auch OLGR Stuttgart 2001, 317: HWiG nicht dazu da, Verbraucher vor dem psychologischen Druck und den Überredungskünsten ihrer Angehörigen zu schützen; unabhängig davon, wie weit oder eng der Kreis "naher Angehöriger" zu ziehen ist, sind jedenfalls Geschwister nahe Angehörige in diesem Sinne, der hinter dieser Ausnahme stehende Gedanke, dass die Bereitschaft, Erklärungen zugunsten des Angehörigen abzugeben, auf der besonderen Qualität persönlicher Beziehungen beruht und nicht durch die in § 1 Abs. 1 HWiG genannten situativen Umstände hervorgerufen wird, trifft auf Geschwister ebenso zu wie auf in gerader Linie Verwandte). Dagegen liegt eine Wohnung im Sinne des HWiG vor, wenn ein Sohn seine Mutter in deren Privatwohnung anspricht (vgl. BGH NJW 1996, 3414 - Securenta). Die vorliegende Konstellation eines zunächst rein privaten Besuchs in der Privatwohnung des Vermittlers wurde soweit ersichtlich bislang noch nicht dezidiert entschieden (zum Streitstand in der Literatur vgl. Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 36 Fn. 80). Der Bundesgerichtshof stellt in der Entscheidung BGH NJW 2000, 3498, 3499 auf den Gesetzeszweck ab, wonach der Kunde in bestimmten Situationen vor übereilten Vertragsschlüssen geschützt werden solle; den vom Gesetzgeber geschaffenen Tatbeständen sei gemein, dass es dem Kunden schwer falle, den Verhandlungspartner abzuweisen, weil er sich der Situation nicht oder nur schwer entziehen könne. Vor diesem Hintergrund lag es nahe, den Kunden, der den Vertragspartner gezielt wegen Vertragsverhandlungen aufsucht, nicht anders zu behandeln als beim Besuch eines Geschäftslokals, zumal der Gesetzgeber gerade nicht allgemein Abschlüsse "außerhalb eines ständigen Geschäftsraums" erfassen wollte (BGH NJW 2000, 3498, 3499 unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien; ein weitergehender Antrag im Bundesrat wurde nicht aufgegriffen). Der vorliegende Fall ist jedoch anders gelagert, insbesondere war der Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auf ein entsprechendes Ansinnen seines Onkels vorbereitet, so dass der Gesetzeszweck dafür spricht, den Besuch vom 06.12.1992 unter den Schutzbereich des HWiG zu stellen, zumal sich der Beklagte aus Gründen der Höflichkeit gegenüber seinem Gastgeber der Situation nur schwer entziehen konnte (ähnl. Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 36; Staudinger-Werner § 1 HWiG Rn. 84 unter Hinweis auf "Partyverkäufe"). Den Zeugen xxx ist auch nicht als naher Angehöriger im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Senats (OLGR Stuttgart 2001, 317 unter Hinweis auf §§ 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, 1589 BGB) bezeichnen.

Weitere Voraussetzung ist, dass bereit am 06.12.1992 über bloße Informationsgespräche hinausgehende Verhandlungen stattgefunden haben müssen im Sinne von anbieterorientierten Gesprächen (Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 35) über eine konkrete Anlagemöglichkeit (vgl. Senatsrechtsprechung OLG Stuttgart MDR 2001, 1401; OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1887; OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 832). Hiervon ist nach der Aussage des Zeugen xxx und den Zeitabläufen auszugehen, denn anders wäre es nicht zu erklären, dass der Zeuge xxx bereits am 09.12.1992 nach xxx gekommen ist. Unabhängig davon, wo die weiteren Gespräche und Unterschriften in xxx stattgefunden haben, setzt dies jedenfalls voraus, dass über die Art der Anlage bereits am 06.12.1992 in wesentlichen Grundzügen gesprochen wurde, denn sonst würde der Zeuge xxx kaum die Mühe auf sich genommen haben, von xxx zu dem vereinbarten Notartermin nach xxx zu kommen; außerdem hatte der Beklagte bereits am 06.12.1992 den Lebensversicherungsantrag unterschrieben (Anlage B 2.1) und auch den handschriftlich ausgefüllten Eintrittsantrag (vgl. Aussage xxx Verhandlungsprotokoll Bl. 160; der maschinenschriftliche Eintrittsantrag Anlage B 3 datiert vom 09.12.1992).

Auf die Frage einer vorherige Bestellung im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG (dazu BGH NJW 1990, 181; BGH NJW 2001, 509, 510; Palandt-Heinrichs § 312 BGB n.F. Rn. 23 und Rn. 25; Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 81), die umgekehrt die Klägerin vortragen und beweisen müsste (Staudinger-Werner § 1 HWiG Rn. 151 f.; Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 90; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 506; OLG Köln MDR 2002, 751), kommt es deshalb hier nicht an.

Unproblematisch ist ebenfalls die Kausalität der Haustürsituation, für die zwar wiederum der Beklagte beweispflichtig ist, bei einem geringen zeitlichen Abstand besteht allerdings eine Indizwirkung für die Kausalität (Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 31 und Rn. 89; BGH NJW 1996, 926, 928; BGH NJW 2003, 1390, 1391). Auch nach der restriktiveren neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 2529, 2530: bei Abstand von drei Wochen zwischen Besuch des Vermittlers in der Privatwohnung und Unterzeichnung des Darlehensvertrags kann Kausalität entfallen; nach BGH NJW 1994, 262 auch bei Zeitabstand von 5 Monaten Kausalität noch gegeben) ist deshalb von der Kausalität auszugehen.

b) Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend die Haustürsituation im Rahmen von § 123 BGB der Klägerin zugerechnet. Nach Auffassung des Senats kommt es bei verbundenen Geschäften im Sinne von § 9 VerbrKrG anders als bei fremdfinanzierten Eigentumswohnungen nicht auf die Voraussetzungen von § 123 Abs. 2 BGB an (vgl. BGH NJW 2003, 424, 425; BGH NJW 2003, 1390, 1391; BGH ZIP 2003, 1741, 1743 und BGH Urteil vom 18.11.2003, XI ZR 332/02, S. 20 jeweils bei der Finanzierung von Eigentumswohnungen; insoweit einschränkender als OLG Stuttgart WM 1999, 2310, 2313; im Urteil des OLG Bamberg vom 01.10.2003, 3 U 19/03, wurde die Rechtsprechung des BGH ohne nähere Begründung auch auf geschlossene Immobilienfonds übertragen), vielmehr hat die Bank für die vom Vermittler geschaffene Haustürsituation im Rahmen von § 123 Abs. 1 einzustehen.

Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint. Dies ist bei verbundenen Geschäften der Fall. Ob der Verhandlungsführer diese Kriterien erfüllt oder ob er Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB ist, ist jeweils im Einzelfall abzugrenzen, wobei jeweils auch auf die parallele Wertung im Rahmen von § 278 BGB abzustellen ist (vgl. BGH NJW 1996, 451, 452 für Makler; BGH NJW 2001, 358, 359 für Bausparvermittler). Bereits die differenzierte Betrachtungsweise bei der Haftung der Banken wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen für Angaben der Vermittlers nach der rollenbedingten Verantwortlichkeit (vgl. BGH NJW 2003, 422 und BGH NJW 2003, 424, 425) spricht dafür, zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen den Vermittler im Bezug auf das Darlehn nach § 123 Abs. 1 BGB und nicht als Dritten zu behandeln. Im Rahmen der Haftung aus culpa in contrahendo wird wie ausgeführt (s.o. II. 1.), das Verhalten des Vermittlers der Bank zugerechnet, soweit es sich auf das vermittelte Darlehen bezieht, da der Vermittler insoweit Erfüllungsgehilfe der Bank ist. Wenn wie hier der Darlehensvertrag aufgrund der Haustürsituation zustande kommt, wird der Vermittler in den Fällen eines nicht grundpfandrechtlich gesicherten Darlehens, in denen der II. Zivilsenat und der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs nunmehr übereinstimmend ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG annehmen, nicht als Dritter tätig. Die gesetzlich vorgesehenen Kriterien für ein verbundenes Geschäft (wirtschaftliche Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG; unwiderlegliche Vermutung in § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG) erzwingen eine Zurechnung, wenn sich wie hier der Kreditgeber entweder bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrags derselben Person bedient, die auch den Vertrieb des zu finanzierenden Geschäfts für den Verkäufer übernommen hat. Im Bezug auf Vorbereitung und Abschluss des Darlehensvertrags tritt der Vermittler deshalb aus der maßgeblichen Perspektive des Verbrauchers als Beauftragter der finanzierenden Bank, zu der zuvor der Anleger in der Regel nicht in Geschäftsbeziehung stand, auf.

Es kann deshalb die Frage offen bleiben, ob das Verhalten des Vermittlers im vorliegenden Fall im Rahmen von § 123 Abs. 2 HWiG zuzurechnen wäre. Wenn der Verhandlungsführer lediglich Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB wäre, wäre sein Handeln nur zuzurechnen, wenn der Erklärungsempfänger dieses kannte oder kennen musste; dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, dass die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mussten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Gegebenheiten die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (BGH NJW 2003, 424, 425). Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank nicht bereits deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, dass die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern über einen gewerblich tätigen Vermittler verkauft wird; allein dieser Umstand lässt nicht den Schluss zu, dass die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privatwohnung beruht, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (BGH NJW 2003, 424, 425). Es erscheint diskussionswürdig, ob die für Eigentumswohnungen dargestellten Grundsätze des Bundesgerichtshofs auf Immobilienfonds anzuwenden wären; Eigentumswohnungen werden auch auf anderen Wegen vertrieben, während bei Immobilienfonds der Direktvertrieb (auch nach dem Kenntnisstand der finanzierenden Banken) weitaus häufiger vorkommen und die Regel sein dürfte. Nach dem vorliegenden Vernehmungsprotokoll des als Rechtshilfegericht eingeschalteten Amtsgerichts Heilbronn vom 09.05.2003 (Anlage B 17) über die Vernehmung von Klaus Neuschwandner, dem Geschäftsführer der WGS GmbH, spricht viel dafür, dass den finanzierenden Banken (wenn auch nicht notwendigerweise der Klägerin) die Vertriebswege bekannt waren. Auf der anderen Seite ist aber auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Bank nach der Rechtslage vor den "Heininger-Entscheidungen" des EuGH vom 13.12.2001 (NJW 2002, 281) und des BGH vom 09.04.2002 (NJW 2002, 1881) gar keine Veranlassung hatte, wegen der damals ganz überwiegend angenommenen Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG sich nach eventuellen Haustürsituationen zu erkundigen (vgl. dazu Urteil des Senats vom 24.11.2003 im Verfahren 6 U 35/03).

4. Wenn man zugunsten des Beklagten von der Wirksamkeit des Widerrufs nach dem § 1 HWiG ausgeht, könnte er im Ausgangspunkt im besten Fall eine Rückabwicklung erreichen, die den Grundsätzen der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 2821) entspricht. Zwar ist diese Entscheidung zu der Konstellation ergangen, dass der Gesellschaftsbeitritt wegen arglistiger Täuschung angefochten oder fristlos gekündigt werden kann. Aus einem Widerruf nach dem HWiG können jedoch angesichts der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaften keine weitergehenden Rechtsfolgen als im Fall der Täuschung hergeleitet werden (vgl. Urteil des II. Zivilsenats BGH NJW 2001, 2718, 2720 für den Fall des Widerrufs des Gesellschaftsbeitritts nach dem HWiG).

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat eine Rückabwicklung nicht zur Folge, dass nach der sogenannten Securenta-Rechtsprechung des XI. Zivilsenats (BGH NJW 1996, 3414; BGH NJW 1996, 3416) der Anleger die Rückzahlung aller geleisteten Zahlungen verlangen könnte und die Bank wegen der Rückgewähr der Einlage sich ausschließlich an die Fondsgesellschaft halten müsste (vgl. auch Rechtsprechung des Senats OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1892; BKR 2002, 828, 833 f.; OLGR 2003, 69); insbesondere kann sich der Beklagte im Ergebnis wegen der entsprechend anwendbaren Regelung in § 819 BGB nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen, da er weiß, dass er das ihm zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital nicht auf Dauer behalten darf (BGH NJW 1999, 1636). Gerade der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte die Prämisse aufgestellt, dass die Rechtsfolgen eines Widerrufs nach dem HWiG und dem VerbrKrG gleich sind (für die Zeit vor Inkrafttreten des VerbrKrG BGH NJW 1996, 3414; BGH NJW 1996, 3416, danach § 7 Abs. 4 VerbrKrG); dieser Gleichlauf wird nur dann gewahrt, wenn die vom II. Zivilsenat (BGH NJW 2003, 2821) für das verbundene Geschäft entwickelten Grundsätze herangezogen werden. Die den Securenta-Entscheidungen des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1996, 3414; BGH NJW 1996, 3416) zugrundeliegende Sondersituation, wonach ausnahmsweise eine finanzierende Bank vom Darlehnsnehmer nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangen kann, sondern sich im Wege der bereicherungsrechtlichen Direktkondiktion an die Anlagegesellschaft halten muss, da der Anleger gerade nicht Gesellschafter geworden sei, ist auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Eine solche Direktkondiktion würde unter bereicherungsrechtlichen Aspekten voraussetzen, dass sowohl der Darlehnsvertrag (als Deckungsverhältnis) als auch der Gesellschaftsbeitritt (als Valutaverhältnis zwischen Anleger und Anlagegesellschaft) unwirksam sind und keinerlei rechtliche Wirkungen entfalten. Dem stehen aber die seit Jahrzehnten anerkannten Grundsätze der Behandlung von Gesellschaften auf fehlerhafter Vertragsgrundlage (BGHZ 55, 5, 8; BGHZ 63, 338, 345 f.; BGH NJW 1993, 2107; BGH NJW 1992, 2696, 2698) entgegen, wonach auch der Widerruf des Beitrittsvertrags unmittelbar gegenüber der GbR lediglich die Wirkung hat, dass der Gesellschafter nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschafterbeitritts mit Wirkung ex nunc aus der Gesellschaft ausscheidet (ausdrücklich BGH NJW 2001, 2718, 2720 für Widerruf des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds nach dem HWiG sowie BGH NJW 2003, 2821 für die Täuschungsanfechtung). Die Einlage steht mithin der Gesellschaft zunächst weiterhin mit Rechtsgrund zu, ein Widerruf oder eine Anfechtung des Anlegers hat wie bei einer fristlosen Kündigung nach § 723 BGB ein Ausscheiden des Kündigenden (§ 736 BGB) verbunden mit einem Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft (§ 738 BGB) zur Folge.

b) Diese gesellschaftsrechtlichen Grundsätze, die zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft und zum Schutz der übrigen Mitgesellschafter (vgl. Westermann ZIP 2002, 240, 243, 245) entwickelt worden sind, können nicht mit dem Argument beiseite geschoben werden, dass der effektive Schutz des konkreten Verbrauchers vorrangig vor den Interessen seiner übrigen Mitgesellschafter eine direkte Rückabwicklung zwischen Bank und Gesellschaft ohne Beteiligung des Anlegers erfordere. In den Sachverhalten, die den Entscheidungen BGH NJW 1996, 3414 und BGH NJW 1996, 3416 zugrunde lagen, sollte das Darlehn nach dem von der dortigen "Klägerin und den Gründungsgesellschaftern der S.-GmbH gemeinsam entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung der Gesellschaftsbeteiligung" der dortigen Beklagten dienen; Bank und Beteiligungsgesellschaft traten (unabhängig von der juristischen Trennung) nach außen deutlich erkennbar als wirtschaftliche Einheit auf. Außerdem waren die Anleger nicht unmittelbar, sondern nur über einen Treuhänder an der Gesellschaft beteiligt. Der hier zu entscheidende Sachverhalt einer Finanzierung des Beitritts durch ein nach außen von der Anlagegesellschaft deutlich abgrenzbares Kreditinstitut ist aber anders gelagert; Bank und Beteiligungsgesellschaft sind für die Anleger erkennbar als getrennte Rechtssubjekte mit nicht deckungsgleichen wirtschaftlichen Interessen in Erscheinung getreten (Westermann ZIP 2002, 189, 200).

c) Die Auffassung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 2821, 2824) ist insbesondere deshalb vorzugswürdig, weil sowohl für die Fälle der fristlosen Kündigung als auch für den hier interessierenden Fall des Widerrufs nach dem HWiG die maßgeblichen Risikosphären (das beim Darlehensnehmer verbleibende Anlagerisiko und das der Bank zuzuweisende Aufspaltungsrisiko) sachgerecht verteilt sind. Außerdem können in diesem Rahmen die dargestellten Grundsätze des Anfechtungsrechts, des Allgemeinen Schuldrechts, des Bereicherungsrechts und des Gesellschaftsrechts berücksichtigt werden, ohne dass unüberwindliche Wertungswidersprüche aufgeworfen werden.

Diesem nach den Grundsätzen des Bereicherungs- und Gesellschaftsrecht vorgegebenen Ergebnis stehen keine europarechtlichen Vorgaben entgegen, da Art. 7 der Haustürgeschäfterichtlinie auf der Rechtsfolgenseite solche Vorgaben für die Abwicklung nach einem Widerruf gerade nicht enthält (BGH NJW 2003, 422, 423; BGH NJW 2003, 424, 426; BGH WM 2003, 2186 gegen LG Bochum NJW 2003, 2612). Dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes für den Verbraucher wird dadurch Rechnung getragen, dass die Bank sich das Abfindungsguthaben aus Gesellschaftsanteilen, für die kein funktionierender Sekundärmarkt für eventuelle Zweiterwerber existiert, anrechnen lassen muss; außerdem trägt die Bank insoweit die Beweislast (BGH NJW 2003, 2821). Art. 5 der Haustürgeschäfterichtlinie verlangt nicht, dass ein aufgrund einer Haustürsituation in seiner Willensfreiheit tangierter Verbraucher besser gestellt wird als ein arglistig getäuschter Darlehensnehmer; bei einer arglistigen Täuschung wird die Willensfreiheit in weitaus stärkerem Maße beeinträchtigt als bei einem abstrakt gefassten situationsgebundenen Tatbestand, bei dem es auf die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Verbrauchers (geschützt wären sogar im privaten Bereich handelnde Rechtsanwälte und Richter) gerade nicht ankommt.

5. Im Ergebnis ist die Bank bei einem verbundenen Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG verpflichtet, das Auseinandersetzungsguthaben (nicht aber die geleistete Einlage in voller Höhe) zugunsten des Darlehensnehmers in die Abrechnung des (unwirksamen) Darlehensvertrags einzustellen.

a) Die Klägerin hat danach einen Anspruch auf Rückzahlung des Nettokreditbetrags in Höhe von 63.430,00 DM und zwar zunächst ohne Bearbeitungskosten und Disagio (BGH NJW 2003, 422; vgl. auch BGH WM 2003, 64, 66; BGH ZIP 2003, 1741, 1744).

Außerdem kann die Bank als Nutzungsentschädigung marktübliche Zinsen verlangen (BGH NJW 2003, 422; BGH WM 2003, 64; BGH ZIP 2003, 1741; BGH NJW 2003, 2821; aus dem Schrifttum nach Staudinger/Kessal-Wulf § 7 VerbrKrG Rn. 74; Erman-Saenger § 7 VerbrKrG Rn. 84; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt § 7 VerbrKrG Rn. 68; von Westphalen-Emmerich-von Rottenburg § 7 VerbrKrG Rn. 112; Bülow § 7 VerbrKrG Rn. 167 durchschnittliche Marktzinsen für die jeweilige Kreditart; nach Münchener Kommentar-Ulmer § 7 VerbrKrG Rn. 68 und Ulmer-Habersack § 7 VerbrKrG Rn. 62 Refinanzierungskosten, nicht aber für verzugsbedingte Verwaltungskosten).

Im vorliegenden Fall ist der Nettokreditbetrag mit dem vertraglich vereinbarten Effektivzinssatz zu verzinsen. Bearbeitungskosten, die herauszurechnen wären, sind im Darlehensvertrag nicht vorgesehen. Zu berücksichtigen ist, dass Disagio und Zinsen austauschbare Entgeltbestandteile sind und das Disagio integraler Bestandteil der Zinskalkulation ist (BGH NJW 2000, 2816, 2817). Deshalb ist eine Umrechung auf die sogenannte 100 %-Kondition vorzunehmen (bei dieser Betrachtungsweise stehen die beiden Entscheidungen des XI. Zivilsenats in BGH NJW 2000, 2816 und in BGH NJW 2003, 422 nicht in Widerspruch zueinander). Der vertraglich vereinbarte Effektivzinssatz von 9,95% (in dem keine Bearbeitungskosten enthalten sind) liegt nicht über dem marktüblichen Zinsniveau im Dezember 1992. Außerdem entspricht dieser Zinssatz nach den aus einer Vielzahl von Fällen gewonnen Erkenntnissen des Senats auch den üblichen Bedingungen bei der Finanzierung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds (unterstellt es gäbe hierfür ein entsprechendes Marktsegment). Entgegen der Auffassung des Beklagten kann nicht auf die Zinssätze für Realkredite (im Dezember 1992 nach den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank durchschnittlicher Effektivzinssatz 8,55 %) abgestellt werden, da diese geringeren Zinssätze auf der (hier nicht vorhandenen) grundpfandrechtlichen Absicherung des konkreten Kredits beruhen. Auf der anderen Seite kann dahingestellt bleiben, ob die Zinssätze für Personalkredite (im Dezember 1992 nach den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank durchschnittlicher Effektivzinssatz 15,39 %) oder gar für Überziehungskredite heranzuziehen wären, da wegen des Schutzzweckes der verbraucherrechtlichen Widerrufsbestimmungen der Zinssatz nach oben begrenzt ist durch den Vertragszins (Erman-Saenger § 7 VerbrKrG Rn. 78; von Westphalen-Emmerich-von Rottenburg § 7 VerbrKrG Rn. 113; Münchener Kommentar-Ulmer § 7 VerbrKrG Rn. 69; Staudinger/Kessal-Wulf § 7 VerbrKrG Rn. 74). Da es sich bei dem Rückgewähranspruch aus § 3 HWiG um einen besonders ausgestalteten Bereicherungsanspruch handelt (BGH NJW 1996, 57, 58; OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 835), ist für die Bestimmung des marktüblichen Zinssatzes auf den Zeitpunkt der Ausreichung der Darlehensvaluta abzustellen, denn zu diesem Zeitpunkt ist dem Darlehensnehmer die geldwerte Leistung (wegen der schwebenden Unwirksamkeit gemäß § 1 Abs. 1 HWiG in der bis 30.09.2000 geltenden Fassung rechtsgrundlos) zugeflossen. Spätere Veränderungen des marktüblichen Zinses (nach unten oder zu Lasten des Verbrauchers auch nach oben) sind deshalb nicht mehr relevant, weil im Fall der rechtsgrundlosen Darlehensgewährung das primär erlangte Etwas in der Überlassung der Nutzungsmöglichkeit des Kapitals besteht (vgl. zum Bereicherungsrecht Münchener Kommentar-Lieb § 818 BGB Rn. 13 und Rn. 146).

Dem Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta wird vom Beklagten in zweiter Instanz nicht mehr entgegengehalten, dass der Darlehensantrag des Beklagten nach § 147 Abs. 2 BGB (dazu BGH NJW 1996, 919, 921; Münchener Kommentar-Kramer § 147 BGB Rn. 7) nicht fristgerecht angenommen worden sei, dass die Annahme nicht in der Schriftform erfolgt sei (dazu BGH NJW 1999, 2664, 2667; BGH NJW 1997, 3169; BGH NJW 2000, 3133; Staudinger/Kessal-Wulf § 4 VerbrKrG Rn. 17) bzw. dass die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG (maßgeblich ist § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG in der Fassung vor der am 01.05.1993 in Kraft getretenen technischen Novelle, vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, Einl. VerbrKrG Rn. 20 f. und § 4 VerbrKrG Rn. 6 f.; die in BGH NJW 2002, 957 und OLG Stuttgart OLGR 2003, 492 aufgeworfene Problematik ist hier nicht relevant) nicht vollständig seien. Zu dieser in erster Instanz mehrfach angesprochenen Thematik hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung beim Landgericht am 11.07.2003 ausdrücklich seinen Vortrag, der Beklagte habe den Darlehensvertrag blanko (dazu Staudinger/Kessal-Wulf § 4 VerbrKrG Rn. 10) unterzeichnet, aufgegeben (Verhandlungsprotokoll Bl. 161) und dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich bekräftigt. Das Darlehen wurde ausweislich des vorgelegten Kontoauszugs mit Rechnungsabschluss per 30.12.1992 ausbezahlt (Anlage B 6; außerdem schriftliche Kreditzusage an den Beklagten mit Schreiben vom 28.12.1992, Anlage K 6), deshalb laufen die Zinsansprüche der Klägerin ab diesem Zeitpunkt.

Von Januar 1993 nach Ausreichung des Darlehens bis zum Widerruf des Darlehensvertrags im Dezember 2001 wäre in 9 Jahren für einen Nettokreditbetrag von 63.430,00 DM bei einer Verzinsung von 9,95% damit eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 56.801,56 DM angefallen.

Bis zum Widerruf stünde der Bank also ein aus der Nettokreditsumme und Nutzungsentschädigung zusammengesetzter Gesamtbetrag in Höhe von 120.231,56 DM zu.

b) Der Anleger kann seine Zins- und Tilgungsraten zurück verlangen. Hierbei kann trotz des Bestreitens der Klägerin zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass er entsprechend seinem Zahlungsantrag bis November 2000 insgesamt Zahlungen in Höhe von 46.288,06 DM (entspricht dem vom Landgericht titulierten Betrag von 23.666,71 €) erbracht hat.

Offen bleiben kann jedenfalls im vorliegenden Fall einer Teilklage der Bank die nicht abschließend geklärte Frage, ob und ggf. in welcher Höhe die Leistungen des Verbrauchers zu verzinsen sind. Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat wiederholt, allerdings ohne nähere Details zur Höhe und zur Ausgestaltung der wechselseitigen Rückgewähransprüche, ausgeführt, dass die Leistungen des Verbrauchers ebenfalls marktüblich zu verzinsen seien und dass die Ansprüche nach §§ 3, 4 HWiG Zug um Zug abzuwickeln seien (BGH NJW 2003, 422; vgl. auch BGH WM 2003, 64, 66; BGH ZIP 2003, 1741, 1744; Urteil vom 18.11.2003, XI ZR 322/01, S. 21). Der II. Zivilsenat hat sich in der Entscheidung vom 21.07.2003 (BGH NJW 2003, 2821) nicht mit den Entscheidungen des XI. Zivilsenats zur Verzinsungspflicht zugunsten des Verbrauchers auseinandergesetzt, außerdem musste der II. Zivilsenat sich mit der Ausgestaltung der Rückabwicklung Zug um Zug nach §§ 3, 4 HWiG (dazu im Rahmen der Rechtsfolgenverweisung durch § 7 Abs. 4 VerbrKrG Staudinger/Kessal-Wulf § 7 VerbrKrG Rn. 67; Münchener Kommentar-Ulmer § 7 VerbrKrG Rn. 71, Erman-Saenger § 7 VerbrKrG Rn. 66; Ulmer-Habersack § 7 VerbrKrG Rn. 65; von Westphalen-Emmerich-von Rottenburg § 7 VerbrKrG Rn. 93) nicht befassen, da nach Anfechtung/Kündigung des Gesellschaftsbeitritts die Abwicklung nach Bereicherungsgrundsätzen erfolgen kann, so dass eine Saldierung ohne weiteres möglich ist. In der Entscheidung BGH NJW 2001, 2718, 2720, betreffend einen geschlossenen Immobilienfonds, hat der II. Zivilsenat eine Verzinsung unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien BT-Drucksache 10/2876 S. 14 abgelehnt und nur Rechtshängigkeitszinsen zugesprochen. Im Fall BGH NJW 2001, 2718 waren zwischen Beitritt und Widerruf ebenfalls 10 Jahre vergangen, allerdings ging es hier nicht um einen Rückforderungsanspruch gegen die finanzierende Bank, sondern gegen die Gründungsgesellschafterin; in diesem Verhältnis waren die Grundsätze der faktischen Gesellschaft unmittelbar von Bedeutung. Der Hinweis auf die Gesetzesmaterialien zum HWiG (BT-Drucksache 10/2876 S. 14 zu § 3 Abs. 3 HWiG, der in Anlehnung an § 1 d Abs. 3 AbzG formuliert ist; vgl. BGH NJW 2001, 2718, 2720; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt § 7 VerbrKrG Rn. 72) ist nicht ohne weiteres zwingend. Bereits der Wortlaut von § 3 Abs. 3 HWiG spricht nicht dagegen, auch die Zahlungen des Verbrauchers zu verzinsen (vgl. Münchener Kommentar-Ulmer § 7 VerbrKrG Rn. 70 mit Verweisung auf Rn. 68; Ulmer-Habersack § 7 VerbrKrG Rn. 64; Bülow § 7 VerbrKrG Rn. 171; von Westphalen-Emmerich-von Rottenburg, § 7 VerbrKrG Rn. 115), da auch der Bank eine Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich der Leistungen des Verbrauchers eingeräumt wird. Der Gedanke aus den Gesetzesmaterialien, es handele sich um geringe Zinsbeträge, greift in Fällen der vorliegenden Art bei über einen längeren Zeitraum geleisteten Darlehensraten nicht. Man könnte die Gesetzgebungsmaterialien auch dahingehend interpretieren, dass der Gesetzgeber in erster Linie daran gedacht hat, dass der Widerruf innerhalb der Wochenfrist des § 1 Abs. 1 HWiG bzw. des § 7 Abs. 1 VerbrKrG oder jedenfalls innerhalb der Jahresfrist nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG allenfalls geringe Verzinsungen zur Folge hätte. Wenn man zu einer planwidrigen Lücke des Gesetzes käme, läge eine analoge Anwendung von § 3 Abs. 3 HWiG nicht ferne, zumal diese Bestimmung in der Passivform formuliert ist und deshalb keine explizite Beschränkung auf den "Kunden" (so die im HWiG übliche Terminologie; § 3 Abs. 4 HWiG behandelt nur notwendige Aufwendungen des Kunden) enthält.

Ungeklärt ist auch die Höhe einer Verzinsung von Zahlungen des Kreditnehmers (entgangene Anlagezinsen aus der Sicht des Kreditnehmers oder von der Bank ersparte Refinanzierungszinsen - so Münchener Kommentar-Ulmer § 7 VerbrKrG Rn. 70 mit Verweisung auf Rn. 68; Ulmer-Habersack § 7 VerbrKrG Rn. 64 - oder in Anlehnung an BGH NJW 1993, 1260 Zinssatz, zu dem sie die eingehenden Gelder anderweitig verleihen konnte - so Bülow § 7 VerbrKrG Rn. 171; von Westphalen-Emmerich-von Rottenburg, § 7 VerbrKrG Rn. 115; von BGH NJW 2003, 422 offen gelassen, von BGH NJW 2003, 2821 nicht erwähnt) oder ob eine fälligkeitskongruente Verrechnung von Zahlungen vorzunehmen ist (OLG Dresden OLGR 2003, 190; Revisionsverhandlung am 20.01.2004, XI ZR 460/02). Auch hierüber muss der Senat im vorliegenden Verfahren nicht abschließend entscheiden.

Selbst wenn man großzügig zugunsten des Beklagten rechnet und ebenfalls einen Zinssatz von 9,95% (vgl. Meinhardt-Klein BKR 234, 238) zugrunde legt, würde dies dazu führen, dass bis zum Zeitpunkt des Widerrufs im Dezember 2001 bei Zahlungen des Beklagten von Januar 1993 bis November 2000 zu seinen Gunsten allenfalls Zinsen in einer Größenordnung von etwa 25.000,00 DM angefallen wären.

Hinzu käme nach der Abrechnungsweise des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 2821) noch der Abfindungsanspruchs (§ 738 BGB). Die Klägerin hat hierzu nunmehr in zweiter Instanz per 31.12.2001 für zwei Anteile ein Abfindungsguthaben von 25.800,00 DM (13.191,34 €) vorgetragen, vom Beklagten wurden diese Werte nicht bestritten. Zugunsten des Beklagten wird weiter unterstellt, dass der Abfindungsanspruch sofort und nicht (wie teilweise in den Gesellschaftsverträgen der WGS-Fonds vorgesehen) in Raten fällig wurde.

Insgesamt stünde dem Beklagten deshalb in dem für ihn günstigsten Fall ein Gesamtbetrag von etwas über 97.000,00 DM (Zahlungen 46.288,06 DM, Abfindungsguthaben 25.800,00 DM, eventuelle Zinsen ca. 25.000,00 DM). Da der Anspruch der Bank sich auf insgesamt 120.231,56 DM beläuft, verbliebe zu ihren Gunsten zum 31.12.2001 immer noch ein Überschuss von ca. 23.000,00 DM. Die Teilklage über 6.000,00 € ist deshalb in jedem Fall begründet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Der Senat lässt insbesondere wegen der von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beantworteten und von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht abschließend geklärten Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei einem durch Darlehen finanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds die vom Vermittler geschaffene Haustürsituation der Bank zuzurechnen ist und welche Rechtsfolgen sich aus einem Widerruf nach dem HWiG ergeben, nach § 543 ZPO die Revision zu.

Ende der Entscheidung