Judicialis Rechtsprechung

1. Der Beitritt zu einem Anlage-Fonds und der Darlehensvertrag zu seiner Finanzierung können ein verbundenes Geschäft i.S. v. § 9 III VerbrKrG sein.

2. Täuschungshandlungen des Initiators sind der Fondsgesellschaft jedoch nicht ohne weiteres zurechenbar und berechtigen daher nicht in jedem Fall zu Kündigung der Fonds-Mitgliedschaft.

Geschäftsnummer: 6 U 57/2000 3 O 346/99 LG Ulm

Verkündet am: 08.01.2001

In Sachen

wegen Darlehensrückzahlung

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung

des Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Hub, des Richters am Oberlandesgericht Görlich und des Richters am Oberlandesgericht Ellinger

auf die mündliche Verhandlung vom 04. Dezember 2000

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ulm vom 11.02.2000 - 3 O 346199 - wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 130.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Streitwert in zweiter Instanz und Beschwer des Beklagten: 181.821,73 DM.

Tatbestand:

Der Beklagte erwarb 1992 eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds, die er bei der Klägerin finanzierte. Nach Kündigung des Kredites verlangt die Klägerin Rückzahlung der Darlehensvaluta. Der Beklagte macht geltend, die Klägerin habe sich im Zusammenhang mit der Darlehensvergabe schadensersatzpflichtig gemacht. Ein Darlehensrückzahlungsanspruch bestehe daher nicht. Vorsorglich rechnet der Beklagte gegen eventuelle Ansprüche mit dem Schadensersatzanspruch auf und verlangt widerklagend die Rückzahlung aller bisher geleisteten Zinszahlungen und die Freigabe aller Kreditsicherheiten.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Fa. Stuttgart (künftig: ), deren Geschäftsführer war, erwarb Immobilien, die sie an bürgerlich-rechtliche Gesellschaften, deren Gründungsgesellschafter die V und N waren, veräußerte. Zweck der so zustande gekommenen Fonds-Gesellschaften war neben dem Erwerb die wirtschaftliche Ausnutzung und Verwaltung der jeweils erworbenen Immobilien. Der Erwerb der Immobilie wurde nach Schließung des jeweiligen Fonds aus dem Fonds-Gesellschaftsvermögen durchgeführt. Die Beteiligungssumme betrug je Anteil 30.650,00 DM. Den Vertrieb der Anteile übernahm u. a. die Fa. A Anlageberatung. Die W befindet sich seit 31.10.1997 in Konkurs.

Durch Vermittlung der Mitarbeiter und D der Fa. A unterzeichnete der Beklagte am 10.09.1992 einen "Eintrittsantrag", mit dem er sich in Höhe von 91.950,00 DM, entsprechend drei Anteilen, an der G, V und V G Stuttgart M beteiligte. Der Beitritt zu dieser Gesellschaft war verbunden mit dem Abschluß eines notariellen Eintrittsvertrages, wozu der Beklagte am gleichen Tage zwei Mitarbeiterinnen der Fa. A bevollmächtigte. Ferner sollte nach dem Vertriebskonzept ein Treuhandvertrag, ein Mietgarantievertrag mit der W als Mietgaranten und ein Auftrag zur Finanzierungsvermittlung abgeschlossen werden. Der notarielle Eintrittsvertrag wurde am 18.09.1992 durch die Bevollmächtigte geschlossen.

Nach dem dem Erwerb zugrunde liegenden Konzept sollte aus steuerlichen Gründen eine 100 %ige Fremdfinanzierung des Anteilserwerbs erfolgen, ohne daß dies jedoch zur Bedingung gemacht wurde. Bereits am 19.08.1992 hatten die genannten Vertriebsmitarbeiter der Fa. A in einer persönlichen Berechnung für den Beklagten unter Zugrundelegung seiner individuellen wirtschaftlichen Situation einen monatlichen Gesamtfinanzierungsaufwand, ohne Berücksichtigung eventueller Lebensversicherungsprämien, von ca. 400,00 DM errechnet, bei dem die prospektierten Mieteinnahmen bereits berücksichtigt waren. Auf der Basis dieser Erhebungen erfolgte über die Vertriebsmitarbeiter, ohne weitere Mitwirkung des Beklagten, eine Kreditanfrage bei der Klägerin. Zugleich trat der Beklagte sicherungshalber seinen Auszahlungsanspruch an der zur Finanzierung abgeschlossenen Lebensversicherung an die Klägerin ab und verpfändete seine G Anteile einschließlich der Mietzinsansprüche. Am 18.09.1992 unterzeichnete der Beklagte einen Kreditantrag an die Klägerin, die diesen am 04.10.1992 angenommen hat. Die Darlehenssumme betrug 105.714,00 DM, von denen antragsgemäß 90 % zur Auszahlung kommen sollten und war mit 7,95 %, festgeschrieben bis zum 31.12.2002, zu verzinsen.

Mitte 1998 kam der Beklagte mit seinen Zinszahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensvertrag in Verzug, nachdem infolge des Konkurses der W keine Mietgarantiebeträge mehr gezahlt worden waren. Nach mehreren Mahnungen kündigte die Klägerin das Darlehen am 20.07.1999 und forderte den Beklagten zur Rückzahlung der Darlehenssumme nebst Zinsen, insgesamt 111.821.37 DM auf.

Über diese Forderung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweilige Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank aus der Summe von 105.714,00 DM erwirkte die Klägerin am 14.10.1999 ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten.

Nach rechtzeitigem Einspruch des Beklagten hat die Klägerin beantragt,

dieses Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte hat beantragt

das Versäumnisurteil vom 14.10.1999 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Er erhob Widerklage mit folgenden Anträgen:

I. Die Klägerin/Widerbeklagte wird verurteilt,

1.

sämtliche vom Beklagten an die Klägerin abgetretenen Ansprüche aus der Lebensversicherung mit der Nr. 0, die der Beklagte bei der N Lebensversicherung AG mit der Versicherungssumme von 250.000,00 DM abgeschlossen hat, an den Beklagten zurückabzutreten,

2.

an den Beklagten und Widerkläger DM 50.425,20 nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,

3.

die Verpfändung der drei GbR-Anteile des Beklagten am Objekt Stuttgart (Fonds-Nr. der W ) freizugeben.

Zug um Zug gegen

1.

Übereignung von drei GbR-Anteilen am Objekt Stuttgart N (Fonds-Nr. der W i.K.)

2.

Rückzahlung der bisher vereinnahmten Mietüberschüsse in Höhe von 14.440,00 DM.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen,

mit dem Hilfsantrag,

daß Zahlung durch die Klägerin nur Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile des Beklagten an der G, V und W GbR Stuttgart M (W Fonds-Nr. ) auf die Klägerin zu erfolgen hat.

Der Beklagte hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Klägerin hafte wegen eigener Aufklärungspflichtverletzung und ihr zurechenbaren Fehlverhaltens der Anlagevermittler auf Schadensersatz und dazu vorgetragen:

Er sei von den Vermittlern mit den Argumenten geworben worden, er erwerbe eine wertbeständige Immobilie, deren im übrigen sichere Finanzierung sich weitgehend durch Mieterlöse und Steuerersparnis "selbst tragen" würde. Die Mieteinnahmen seien durch Erstvermietungs- und Langzeitgarantien seitens der W gesichert. Die Mietlaufzeiten betrügen 5 bis 10 Jahre mit der Option einer Staffelmiete von 4 bis 5 % jährlich ab dem zweiten Jahr, ohne jegliche Mietsubventionierung. Tatsächlich habe sich nach dem Wegfall der Mietgarantin infolge des Konkurses der W gezeigt, daß die prospektierten Mieten geschont gewesen seien und die Ausschüttungen zum großen Teil auf Subventionen beruhten. Die Vermietungssituation sei von Anfang an katastrophal gewesen. Der Immobilienanteil sei überdies überteuert erworben worden. Anstelle der im Prospekt ausgewiesenen 6 %igen Vermittlungsprovision seien tatsächlich 9 % geflossen. Damit sei auch das Darlehen teilweise zweckwidrig verwendet worden. Von diesen Umständen habe die Klägerin Kenntnis gehabt, oder zumindest haben müssen.

Aufgrund der ihr bekannten Einkommenssituation des Beklagten habe sie erkennen müssen, daß in seiner wirtschaftlichen Lage nennenswerte Steuerspareffekte illusorisch gewesen seien. Die Klägerin habe daher gewußt oder wissen müssen, daß die Kapitalanlage für den Beklagten von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen sei. Sie hätte den Beklagten daher entsprechend aufklären müssen.

Ferner habe die Klägerin den Beklagten über die Risiken der gewählten Finanzierungsform pflichtwidrig nicht unterrichtet. Der Einsatz einer Lebensversicherung zu Tilgungszwecken sei mit Rückzahlungsrisiken für das Darlehen behaftet, da die Auszahlungssumme nicht von vornherein feststehe und durch die lange Laufzeit des tilgungslosen Kredites erhebliche Zinszahlungen zu erbringen seien. Auch die Gefahr der Nominalzinserhöhung nach Ablauf der Zinsbindungsfrist sei dem Beklagten verschwiegen worden.

Die Klägerin müsse sich ferner die unzutreffenden Angaben der Anlagevermittler gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Deren Angaben über die Rückzahlbarkeit des Darlehens seien aufgrund unrealistischer Ausgabe- und Einnahmeangaben täuschend gewesen. Die Vermittler hätten bei pflichtgemäßer kritischer, auf die wirtschaftliche Situation des Beklagten zugeschnittener Beurteilung des Fonds dessen Risiken erkennen können und offenbaren müssen; das gelte auch für die überhöhte Innenprovision.

Für diese Aufklärungspflichtverletzungen hafte die Klägerin ferner deshalb, weil sie der W bereits im voraus eine pauschale Finanzierungszusage gegeben habe und mit dem Initiator und dessen Vertriebsorganisation von Anfang an beim Vertrieb der Anteile und Verkauf ihrer Finanzierung eng zusammengearbeitet habe. Die Anlage sei von der Vertriebsfirma als von der Klägerin geprüft angepriesen worden. Die Klägerin habe der Vermittlerin die Erstellung des Finanzierungsplans in eigener Verantwortung überlassen. Aufgrund dieser Umstände hafte die Klägerin auch nach den in § 31 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes aufgestellten Sorgfaltsmaßstäbe.

Schließlich habe die Klägerin an der Schließung des Fonds wegen der Rücktrittsrechte der Fonds-Erwerber bis zur Schließung ein eigenes wirtschaftliches Interesse gehabt. Daher und wegen der generellen Finanzierungszusage gegenüber der Initiatorin habe bei der Klägerin eine Interessenkollision bei der Vergabe der Kredite vorgelegen, die gleichfalls zur Haftung der Klägerin führe.

Die Klägerin habe sich letztlich durch die Verpfändung des GbR-Anteils, die Abtretung der Lebensversicherungssumme und des Gehalts des Beklagten sowie die Mithaftung eventueller Ehepartner in unangemessenem Umfang abgesichert.

Der Beklagte könne dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin ferner gem. § 9 Abs. 3 VerbrKrG die erwähnten Aufklärungspflichtverletzungen der Anlageberater sowie Prospekthaftungsansprüche und Ansprüche aus c gegen die W entgegenhalten. Zu diesen Einwendungen zähle auch die Unwirksamkeit des Beitrittsvertrages wegen formunwirksam erklärter Bevollmächtigung und die Anfechtung des Beitrittsvertrages wegen arglistiger Täuschung durch die W über eine Verseuchung des Fonds-Grundstücks.

Der Darlehensvertrag sei im übrigen unwirksam, weil der Darlehensantrag des Beklagten von der Klägerin nicht gem. § 147 Abs. 2 BGB in angemessener Frist angenommen worden sei. Daher bestünden allenfalls bereicherungsrechtliche Ausgleichsansprüche.

Die Klägerin bestreitet jegliche Schadensersatzverpflichtung. Sie vertritt die Auffassung, sie sei zu keiner Aufklärung über die Risiken des Fonds-Erwerbs

verpflichtet gewesen. Sie hat im wesentlichen vorgetragen:

Sie habe lediglich die Finanzierung von Fonds-Anteilen im Einzelfall aufgrund einer Bonitätsprüfung der Anleger übernommen. Die Fa. A und deren nachgeordnete Mitarbeiter seien nicht in ihrem Auftrag tätig geworden und hätten im übrigen auch in keiner Weise fehlerhaft aufgeklärt. Mit der W hätten keinerlei Finanzierungs- und Vertriebsabsprachen bestanden. Die Klägerin sei in den Vertrieb der Anteile in keiner Weise eingeschaltet gewesen. Ihre Kenntnisse über den Fonds Nr. habe sie lediglich dem auch dem Beklagten ausgehändigten Prospekt entnommen. Weitergehende Kenntnisse habe sie nicht gehabt, insbesondere keine Überprüfung der Kapitalanlage und des Fonds-Objekts vorgenommen. In dem Prospekt seien sämtliche relevanten Risiken der Kapitalanlage dargestellt worden, insbesondere bezüglich der Veräußerung und der Vermietung einschließlich der Befristung der Mietgarantie. Die behauptete fehlende Werthaltigkeit und dauerhafte Unrentabilität des Fonds sei zu bestreiten. § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei nicht anwendbar, da kein verbundenes Geschäft vorliege und im übrigen Einwendungen aus dem Fonds-Erwerb, die ohnehin verjährt seien, nicht bestünden. Schließlich sei einzuwenden, daß der Beklagte bei seiner Schadensberechnung Erträge aus der Anlage und Steuervorteile unberücksichtigt gelassen habe.

Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivortrages in erster Instanz wird auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht das Versäumnisurteil vom 14.10.1999 aufrechterhalten, mithin der Klage stattgegeben, und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, daß die Klägerin keine Aufklärungspflichten getroffen habe. Ein relevanter Wissensvorsprung habe nicht vorgelegen, die Klägerin sei weder über ihre Rolle als bloßer Kreditgeber hinausgegangen, noch habe eine Interessenkollision vorgelegen. Die Klägerin hafte auch nicht für eventuelle Aufklärungspflichtverletzungen der Vertriebsmitarbeiter. Relevante Aufklärungspflichtverletzungen im Pflichtenkreis der Klägerin lägen nicht vor, und im übrigen seien die Anlagevermittler im Verhältnis zur Klägerin Dritte im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB. Daß die Klägerin selbst Kenntnis von versteckten Innenprovisionen gehabt habe, sei nicht substantiiert dargelegt. Ansprüche aus Prospekthaftung scheiterten am Fehlen eines Vertrauenstatbestandes und Einwendungen gem. § 9 Abs. 3 VerbrKrG daran, daß Darlehensvertrag und Fonds-Erwerb keine verbundenen Geschäfte seien. Daß das Darlehen nichtig sei, sei nicht ersichtlich.

Wegen der weitergehenden Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses, dem Beklagten am 21.02.2000 zugestellte Urteil richtet sich die form- und fristgerecht am 09.03.2000 eingelegte und am 10.04.2000, einem Montag, begründete Berufung, mit der der Beklagte sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt.

Dazu trägt er ergänzend vor:

Die Auffassung des Landgerichts, wirtschaftliche Einheit zwischen dem Darlehensvertrag und dem Fonds-Erwerb läge nicht vor, sei bereits aus Rechtsgründen unzutreffend. Tatsächlich habe im übrigen zwischen der Klägerin und der W ein Rahmenabkommen über die Erwerberfinanzierung bestanden. Nur durch diesen Umstand sei auch der Abschluß des notariellen Beitrittsvertrages fast einen Monat vor Abschluß des Darlehensvertrages erklärbar.

Der Beklagte sei durch die W und die Vermittler insbesondere über die Mietsubventionierung, die Grundstückskontaminierung, den überhöhten Ankaufspreis und die überhöht kalkulierten Mieten sowie die Höhe der versteckten "weichen Kosten", der Provisionen und die sofortige Vollvermietbarkeit getäuscht und über die Risiken der Finanzierungsform nicht aufgeklärt worden. Die sich daraus ergebenden Ansprüche könne er der Klägerin entgegenhalten.

Im übrigen stützt sich der Beklagte auch im Berufungsrechtszug auf die von ihm bereits in erster Instanz zur Eigenhaftung der Bank vorgetragenen Umstände und vertritt weiterhin die Auffassung, Aufklärungspflichtverletzungen der Anlagevermittler seien der Klägerin zuzurechnen.

Ergänzend trägt er vor, die Finanzierung durch Lebensversicherungen sei neben ihrer allgemeinen Problematik vorliegend auch deshalb für den Beklagten besonders risikoreich gewesen, weil der Fälligkeitszeitpunkt der Darlehensrückzahlung vor dem Auszahlungszeitpunkt der Lebensversicherungssumme liege.

Nachdem das Verfahren im Hinblick auf die Revisionsverfahren BGH XI ZR 174/99 und XI ZR 328/99 geruht hatte, kündigte der Beklagte nach den Revisionsentscheidungen seine Fonds-Beteiligung mit Schreiben vom 23.08.2000 (Bl. 279). Er hält diese Kündigung sachlich für begründet und sein Kündigungsrecht weder für verwirkt noch für verjährt. Der Beklagte habe erst durch die Anklageerhebung gegen den damaligen Geschäftsführer der W, Herrn N, gesicherte Kenntnis vom Kündigungsgrund erlangt. Dessen Fehlverhalten vor Abschluß des Beitrittsvertrages sei der Fonds-Gesellschaft zuzurechnen, ansonsten laufe der Schutz des Verbraucherkreditgesetzes bei Erwerbskonstellation wie der vorliegenden leer.

Aus den beiden Revisionsentscheidungen des BGH ergebe sich im übrigen, daß vorliegend von einem verbundenen Geschäft auszugehen sei. Bestätigt werde dies durch die in den "Securenta"-Entscheidungen des BGH zum Haustürwiderrufsgesetz zum Ausdruck kommenden Wertungen, die auf § 9 VerbrKrG zu übertragen seien. Dem stehe auch nicht Art. 2 Abs. 1 lit. a) der EG-Richtlinie des Rates vom 22.12.1986 (87102 EWG) entgegen, da es den Mitgliedsstaaten gestattet sei, weitergehende Vorschriften zu erlassen. Davon habe der Bundesgesetzgeber Gebrauch gemacht.

Der Beklagte/Berufungskläger beantragt,

I. Das am 11.02.2000 verkündete Urteil des Landgerichts Ulm, AZ 3 O 346/99, wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

III. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt:

1. Sämtliche vom Beklagten an die Klägerin abgetretenen Ansprüche aus der Lebensversicherung mit der Nr. 0 die der Beklagte bei der N Lebensversicherung AG mit einer Versicherungssumme von 250.000,00 DM abgeschlossen hat, an den Beklagten rückabzutreten.

2. An den Beklagten und Widerkläger DM 50.425,20 nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

3. Die Verpfändung der drei GbR-Anteile es Beklagten am Objekt Stuttgart N (Fonds-Nr. der W i.K.) freizugeben.

Zug um Zug gegen

1. Übereignung von drei GbR-Anteilen am Objekt Stuttgart-M (Fonds-Nr. der W i.K.).

2. Rückzahlung der bisher vereinnahmten Mietüberschüsse in Höhe von 14.440,00 DM. Die Klägerin/Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

Sie hält das Urteil des Landgerichts für richtig und nimmt zum Berufungsvortrag wie folgt Stellung:

§ 9 Abs. 3 VerbrKrG beträfe lediglich Kaufverträge. Bei einem Gesellschaftsbeitritt handle es sich um eine unternehmerische Tätigkeit, bei der eine Aufspaltung von Beitritt und Finanzierung aus steuerlichen Gründen gerade gewünscht und erforderlich sei. Im übrigen sei es auch dem rechtskundigen Laien klar, daß er in diesem Fall zwei völlig verschiedene Vertragsverhältnisse mit verschiedenen Vertragspartnern mit jeweils unterschiedlichen Interessen eingehe. Das zeige auch das zeitliche Auseinanderfallen von Fonds-Beitritt und Darlehensvertrags-Abschluß. Die Kündigung des Beklagten vom 28.03.2000 sei unwirksam. Die G-Hausverwaltungs mbH als Kündigungsempfängerin sei wegen des Verbots der Fremdgeschäftsführung nicht empfangsberechtigt gewesen. Die Kündigung hätte vielmehr allen Gesellschaftern zugehen müssen. Ein eventuelles Kündigungsrecht des Beklagten sei wegen Zeitablaufs verwirkt. Soweit der Beklagte von den Initiatoren beim Fonds-Erwerb getäuscht worden sei, könne dies der Fonds-Gesellschaft nicht zugerechnet werden. Ein Kündigungsgrund, der sich lediglich auf Umstände zum Eintrittszeitpunkt beziehe, genüge im übrigen zur Kündigung nicht; es müsse vielmehr ein aktueller Grund vorliegen. Selbst bei berechtigter Kündigung könne der Beklagte der Klägerin gegenüber allenfalls sein Ausscheidungsguthaben einwenden.

Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivortrages in zweiter Instanz wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Das Landgericht hat der Klage zurecht stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Der Berufungsvortrag führt zu keiner abweichenden Entscheidung.

Der Beklagte ist aufgrund des Darlehensvertrages verpflichtet, die offene Darlehenssumme zurückzuzahlen (s. unten 1). Er kann der Klägerin gegenüber aufgrund der Finanzierung des Fonds-Erwerbs unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatzansprüche geltend machen oder Einwendungen erheben, die ihn berechtigen würden, die Rückzahlung des Darlehens zu verweigern oder die Freigabe von Sicherheiten zu verlangen.

Die Klägerin hat sich weder selbst durch Verletzung eigener Aufklärungspflichten aus c.i.c. schadensersatzpflichtig gemacht (s. unten 2), noch hat sie für eventuelle Aufklärungspflichtverletzungen der Anlagevermittler gem. c.i.c. in Verbindung mit § 278 BGB einzustehen (s. unten 3). Der Beklagte kann dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin auch über § 9 Abs. 3 VerbrKrG keine Schadensersatz- oder sonstigen Ansprüche aus dem zugrunde liegenden Gesellschaftsbeitritt entgegenhalten (s. unten 4 und 5).

1.

Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen ist. Die Annahmeerklärung der Klägerin ca. 16 Tage nach dem Angebot des Beklagten war den Umständen entsprechend rechtzeitig im Sinne des § 147 Abs. 2 BGB. Die Klägerin benötigte diesen Zeitraum zur Bonitätsprüfung und internen Abklärung der Darlehensgewährung (vgl. Palandt, 60. Aufl. § 147 Rn. 7; OLG Ffm NJW RR 96, 329). Der Beklagte greift insoweit in der Berufung die Entscheidung des Landgerichts auch nicht an.

2.

Nach der auch vom Landgericht zugrundegelegten gefestigten Rechtsprechung des BGH ist eine kreditgebende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Darlehensnehmer über die Risiken der von ihm beabsichtigten Verwendung des Darlehens aufzuklären oder zu beraten. Sie ist daher weder verpflichtet, die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit der Kreditaufnahme, noch die Vor- und Nachteile des zu finanzierenden Geschäftes unter wirtschaftlichen, insbesondere steuerlichen Gesichtspunkten zu prüfen und den Kreditnehmer zu warnen.

Das schließt grundsätzlich auch die Prüfung der Werthaltigkeit, einer etwaigen Wertentwicklung und erreichbarer Einnahmen aus dem finanzierten Objekt ein (vgl. OLG Stuttgart WM 2000, 292; OLG-Report Karlsruhe-Stuttgart 1999, 300; WM 2000, 2146; BGH WM 90, 920; 91, 85; 92, 216; OLG Köln, WM 2000, 2139).

a) In Einschränkung dieses Grundsatzes hat die Rechtsprechung in eng begrenzten Ausnahmefällen aus § 242 BGB eine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank hergeleitet, nämlich wenn:

- die Bank bei Durchführung und Vertrieb des Objekts über ihre Rolle als Kreditgeber hinausgegangen und dem Anleger quasi als Partners des Anlagegeschäfts entgegengetreten ist,

- die Bank einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken eines solchen Geschäfts hinzutretenden, besonderen Gefährdungstatbestand für den Anleger geschaffen oder begünstigt hat,

- die Bank bei Kreditvergabe an den Erwerber sich in eine Interessenkollision verwickelte

- die Bank in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen spezifischen Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat (OLG Stuttgart, WM 2000, 295; BGH WM 88, 561; 92, 901, 1310; 99, 678; OLG Hamm, WM 98, 1230; BGH NJW RR 92, 880).

Im vorliegenden Fall liegt keiner dieser Ausnahmetatbestände vor:

aa) Die Klägerin hat ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten.

Das ist nur der Fall, wenn die Bank in zurechenbarer Weise den Anschein einer weitgehenden Zusammenarbeit mit dem Initiator erweckt und dadurch einen Vertrauenstatbestand zugunsten des Anlegers schafft (BGH NJW RR 92, 879). Dies liegt etwa dann vor, wenn sich die Bank mit Wissen und Wollen in der Werbung als Referenz benennen läßt. Dagegen ist es unschädlich, wenn sie lediglich als "Finanzierer des Projekts" auftritt oder dem Vertrieb ihre Darlehensformulare zur Verfügung stellt (vgl. Schimanski/Bunte, Bankrechtshandbuch, § 44 Rn. 31; OLG Köln aaO m.w.N.).

Selbst wenn die Klägerin daher der W oder der Fa. A eigene Darlehensformulare überlassen und die A Mitarbeiter der A die persönlichen Daten der Anleger erhoben und der Klägerin übermittelt hatten, wäre dies unerheblich. Allein dadurch treten die finanzierende Bank und der Initiator dem Anleger gegenüber noch nicht als einheitlicher Vertragspartner gegenüber. Auch die generell erklärte Bereitschaft einer Bank, bei Bonität der Anleger die Anlage zu finanzieren, führt zu keiner Aufklärungspflicht. Die Behauptung, die Anlageberaterin habe eigenverantwortlich den Finanzierungsplan erstellt, ist unerheblich. Damit hat sie keine im Pflichtenkreis der Bank wurzelnde Tätigkeit übernommen, sondern lediglich eine Kalkulation der wirtschaftlichen Durchführbarkeit des Anteilerwerbs, wenn auch unter Einbeziehung der Fremdfinanzierung, durchgeführt. Daß die W das Formular zur Verpfändung des Gesellschaftsanteils erstellt haben mag und die Klägerin der W Ausfertigungen der für das Darlehen gewährten Sicherheiten überlassen hat, ist unerheblich. Damit hat die Klägerin weder einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen, noch gibt dies Anlaß zur Annahme, die Klägerin habe an der Konzeption der Kapitalanlage in irgendeiner Weise mitgewirkt. Auch die Behauptung, die Anlagevermittler hätten erklärt, die finanzierende Bank habe das Objekt geprüft, führt zu keiner Aufklärungspflicht, da die Klägerin die Vermittler zu dieser Aussage nicht ermächtigt hat und sonstige Gründe für eine Zurechnung dieser Aussage nicht vorliegen.

bb) Die Klägerin war auch nicht wegen Vorliegens einer Interessenkollision aufklärungspflichtig. Wie bereits dargelegt, überschreitet die Bank weder durch ihre Bereitschaft noch ihre Zusage der Finanzierung der Anteilserwerber ihre Rolle als Kreditgeber. Ohne weitere hinzutretende Umstände, etwa das Risiko der Insolvenzverlagerung infolge gleichzeitiger Finanzierung des Objektes oder Initiators begründet dieser Umstand auch keine Interessenkollision. Das gilt auch für das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Schließung des Fonds. Dieses Interesse geht nicht in signifikanter Weise über das allgemeine, für eine Aufklärungspflicht unerhebliche Interesse einer Bank an der Vergabe von Darlehen hinaus.

cc) Die Klägerin hatte auch keinen relevanten Wissensvorsprung, der sie zur Aufklärung verpflichtet hätte.

Eventuelle Kenntnisse der Klägerin darüber, ob der Anteilserwerb für den Beklagten wirtschaftlich, insbesondere in steuerlicher Hinsicht sinnvoll ist, begründen jedenfalls dann keine Aufklärungspflicht, wenn sich der Klägerin nicht aufdrängen mußte, daß die gesamte Kapitalanlage von vornherein zum Scheitern verurteilt war. Entsprechende Prüfungspflichten treffen die Bank grundsätzlich nicht (vgl. OLG Stuttgart OLG-Report Karlsruhe-Stuttgart, 99, 300; BGH WM 2000, 1685 u. 1687; OLG Köln aaO). Das gilt insbesondere für die Werthaltigkeit des Fonds-Objekts, bis zur Grenze der sittenwidrigen Übervorteilung des Anlegers (BGH Urteil vom 18.04.2000 XI ZR 193/99) und für die erreichbaren Mieterträge (BGH WM 92, 602) mit Ausnahme der Kenntnis der Bank von einer beabsichtigten arglistigen Täuschung des Anlegers durch den Initiator oder Vertreiber.

(1.) Der Vortrag des Beklagten. die Klägerin habe gewußt oder erkennen können, daß das Fonds-Objekt überteuert gewesen sei und sich wegen zu hoher Mietansätze und nur geringer Steuerspareffekte nicht selbst würde "tragen können", rechtfertigt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht die Annahme, die Kapitalanlage sei von vornherein erkennbar zum Scheitern verurteilt gewesen. Die Rentabilität eines Immobilienerwerbs ist regelmäßig unter langfristigen Aspekten zu beurteilen. Zum Zeitpunkt des Erwerbs 1992 war weder der allgemeine Einbruch auf dem Immobilienmarkt, noch der Konkurs der W insbesondere als Mietgarantin, erkennbar. Der Beklagte trägt selbst vor (Schriftsatz vom 23.11.1999, S. 26), daß erst 1996 erkennbar gewesen sei, daß die W die Bilanzen wegen der erheblichen Mietzuschüsse geschont habe. Auf der Basis der 1992 bekannten Wertentwicklung in den vorangegangenen Jahren konnte das Anlageobjekt langfristig betrachtet selbst bei nur geringen Steuerspareffekten und evtl. geringeren Mieteinnahmen, insbesondere infolge der fünfjährigen Mietgarantie, die evtl. geringere Mieten in der Anfangsphase ausglich, zum Erfolg führen.

(2.) Die Behauptung, die Klägerin habe gewußt, daß 9 % statt 6 % Provisionen - wie im Prospekt ausgewiesen - bezahlt worden seien, ist unsubstantiiert. Darauf hat bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil zurecht hingewiesen.

Im Berufungsrechtszug wird dieser Vortrag dennoch nicht näher erläutert.

Im übrigen ist es durchaus fraglich, ob diese zusätzliche Provision - unterstellt, sie wäre der Klägerin bekannt gewesen - aufklärungspflichtig gewesen wäre. Das OLG Stuttgart (WM 2000, 292) hat die Auffassung vertreten, entscheidend für den Anleger sei der finanzielle Gesamtaufwand, nicht seine Zusammensetzung im einzelnen. Letztlich kann dies aufgrund des insoweit unsubstantiierten Vortrags offenbleiben.

(3.) Die Behauptung des Beklagten, das Fonds-Grundstück sei kontaminiert gewesen, würde - als wahr unterstellt - evtl. eine Aufklärungspflicht begründen, weil dadurch das grundsätzliche Gelingen der Kapitalanlage unter Umständen entscheidend in Frage gestellt würde. Es ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die Klägerin von diesem Umstand Kenntnis gehabt hätte oder hätte haben müssen.

(4.) Soweit der Beklagte anklingen läßt, die Klägerin habe wegen "erkennbarer geschäftlicher Unerfahrenheit" des Beklagten eine weitergehende Aufklärungspflicht getroffen, trifft dies nicht zu. Der Beklagte trägt substantiiert nichts dazu vor, aus welchem Grunde er in besonderem Maße geschäftlich unerfahren gewesen sein soll. Davon abgesehen, hat die Rechtsprechung aus "erkennbarer Geschäftsunerfahrenheit" bisher keine weitergehenden Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank abgeleitet (vgl. OLG Stuttgart WM 2000, 298; OLG Köln aaO; BGH WM 2000, 2353; OLG München ZIP 2000, 2295). Dem steht der bereits erwähnte Grundsatz entgegen, daß die Anlageentscheidung selbst ausschließlich in den Risikobereich des Bankkunden fällt und er sich bei evtl. vorhandenen Unsicherheiten und Unklarheiten jederzeit fachlichen Rat holen kann. Ob dies in krassen Fällen anders zu beurteilen sein mag, kann dahinstehen. Ein derart krasser Fall ist vorliegend nicht ersichtlich.

(5.) Die Auffassung, die Klägerin sei wegen ihrer überlegenen Kenntnis über die spezifischen Risiken einer Finanzierung mittels einer Lebensversicherung zur Aufklärung verpflichtet, ist zwar grundsätzlich zutreffend. Insoweit vorhandene Aufklärungsdefizite führen jedoch zu keinem umfassenden Schadensersatz- oder Freistellungsanspruch, der die Klägerin an der Geltendmachung ihres Darlehensrückzahlungsanspruchs hindern oder diesem insgesamt entgegengesetzt werden könnte, sondern nur zu einem auf den sogenannten Differenzschaden gerichteten Anspruch (BGH NJW 98, 302; OLG Koblenz WM 99, 2353; BGH WM 89, 666; BGHZ 111, 124; OLG München, aaO). Daß ein solcher Vermögensschaden tatsächlich eingetreten ist oder eintreten wird, hat der Beklagte weder dargelegt, noch ist dies offensichtlich.

(6.) Dasselbe gilt für die behauptete Nichtaufklärung über die unterschiedlichen Zeitpunkte der Darlehensfälligkeit und der Auszahlung der Lebensversicherungssumme und deren Folgen. Auch insoweit steht bislang ein Schaden nicht fest. Vielmehr steht nach den banküblichen Gepflogenheiten zu erwarten, daß der Kredit entsprechend verlängert werden wird. Alternativ könnte, insbesondere bei einer Lebensversicherung die mit einer Ablaufsumme von 250.000,00 DM weit höher ist als der Darlehensbetrag, auch eine Verkürzung der Laufzeit dieser Versicherung erfolgen. Ob und in welchem Umfang der Beklagte dadurch Vermögenseinbußen erleidet, ist nicht dargelegt und durchaus ungewiß. Da es sich bei dieser Aufklärungsrüge um einen Sonderfall der Risiken durch die Tilgung mittels seiner Lebensversicherung handelt, wäre ein entsprechender Schadensersatzanspruch lediglich auf Ersatz des Schadens gerichtet, der durch diese zeitliche Divergenz entsteht. Dazu fehlt jedoch jegliche Darlegung.

(7.) Der Senat teilt die Auffassung des Beklagten, die Klägerin habe auf das Risiko einer Erhöhung des Nominalzinses nach Ablauf der Zinsfestschreibung ausdrücklich hinweisen und darüber belehren müssen, nicht. Dieses Risiko ist - worauf bereits das Landgericht zurecht hingewiesen hat - für jeden am Wirtschaftsleben in durchschnittlichem Umfang Beteiligten offensichtlich und bedarf keiner besonderen Hervorhebung. Im übrigen wird dieses "Zinsänderungsrisiko" im Prospektteil I auf S. 4 (Bl. 89 d. A.) ausdrücklich erwähnt. Insoweit bedurfte es keines weiteren Hinweises der Klägerin (BGH, WM 1990, 1977; 2000, 1685 u. 1687).

dd) Daß die Klägerin im Rahmen der Kreditvergabe besondere Risiken für den Beklagten geschaffen oder ihr Entstehen begünstigt hätte, trägt der Beklagte nicht vor. Umstände, die darauf hindeuten, sind nicht ersichtlich.

3.

Die Klägerin haftet auch nicht für etwaiges pflichtwidriges Verhalten der Anlagevermittler aus zuzurechnendem Fremdverschulden (c.i.c. in Verbindung mit § 278 BGB).

Es kann offenbleiben, ob die Anlagevermittler, wie der Beklagte meint, auch Erfüllungsgehilfen der Klägerin beim "Verkauf" ihrer Kredite waren, wofür allerdings wenig spricht, denn die behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen gehören - mit Ausnahme der Aufklärung über die Risiken einer Finanzierung mittels Lebensversicherung - nicht zum Pflichtenkreis der Klägerin im Rahmen der Anbahnung und des Abschlusses eines Darlehensvertrags. Die Klägerin haftet nach dem Grundsatz der "rollenbedingten Verantwortlichkeit" für Fehlverhalten der Anlagevermittler nur insoweit, als es um die Erfüllung von Informations- und Aufklärungspflichten geht, die im Zusammenhang mit dem Darlehen stehen, nicht dagegen für solche, die das Anlageobjekt betreffen (vgl. BGHZ 114, 263; NJW 92, 555; OLG Stuttgart ZIP 99, 529; BGH WM 92, 602; 96, 2105; BGH WM 2000,1685; OLG Köln WM 2000, 2139).

Zum Kreis der Aufklärungspflichten einer nicht über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgehende Bank zählen, wie bereits ausgeführt, nicht die Frage der Rentabilität der Anlage und der wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit einer Kreditaufnahme, die Werthaltigkeit des zu erwerbenden Objekts und der Umfang zu erwartender Mieteinnahmen und Steuervorteile.

a) Der Vortrag des Beklagten, er sei über die Mietsubventionierung getäuscht worden, ist daher irrelevant. Es handelt sich hierbei nicht um einen Umstand, der im inneren Zusammenhang mit der Darlehensgewährung steht, sondern allenfalls um eine Irreführung über die Ertragskraft des Objektes. Davon abgesehen ist insoweit eine Täuschung ohnehin fraglich, da eines der beiden Fonds-Objekte unstreitig bereits errichtet war und Mieterträge abwerfen konnte und im Prospektteil II S. 10 eine "Mietausschüttung" für den Zwischenfinanzierungszeitraum (vor Besitzübergabe) ausdrücklich dargestellt ist.

b) Die behauptete Grundstückskontaminierung war der Klägerin - wie bereits dargelegt - nicht bekannt. Sofern sie der W bekannt gewesen sein sollte, wäre deren Wissen der Klägerin nicht zurechenbar (§§ 278, 166 BGB), da dieser Umstand lediglich die Werthaltigkeit und Rentabilität des Anlageobjekts betraf. Ob dieser Umstand den Anlagevermittlern bekannt war, ist unerheblich, weil deren Kenntnisse der Bank nur im Rahmen des die Kreditvergabe betreffenden Pflichtenkreises zugerechnet werden können.

c) Dasselbe gilt aus den bereits oben (2 a cc [1.]) dargestellten Gründen für evtl. unrichtige Angaben über den Objektwert, die zu erwartenden Mieteinnahmen und die Frage der sofortigen Vollvermietung. Auch diese Umstände betreffen nur die Werthaltigkeit der Anlage, für die die Klägerin keine Aufklärungspflicht trifft. Der Beklagte beruft sich insoweit zu Unrecht auf die sogenannte "Erfüllungsgehilfenentscheidung" (Bausparkassenfall) des BGH (NJW RR 97, 116). Die dort vom BGH beanstandete Handlungsweise des Vermittlers betraf gerade Aufklärungspflichten, die im Zusammenhang mit der Kreditvergabe standen (BGH WM 2000,1685; Westermann WuB I G 5.17.00).

d) Die Nichtaufklärung über "weiche Kosten" (versteckte Innenprovisionen) betrifft gleichfalls nicht den Pflichtenkreis der kreditgewährenden Bank. Dabei geht es vielmehr um Umstände, die die Werthaltigkeit und Rentabilität des Anlageobjektes tangieren.

e) Der Vorwurf des Beklagten, die Vermittler hätten ihn unvollständig über die Risiken einer Finanzierung mittels Lebensversicherung aufgeklärt, betrifft zwar den Pflichtenkreis der Bank, da es unmittelbar um die Darlehenstilgung geht. Aus den bereits oben (2 a cc [4.]) erörterten Gründen kann eine derartige eventuelle Pflichtverletzung nur zum Ersatz des sogenannten Differenzschadens führen, der - wie bereits erörtert - nicht dargetan ist.

Auch die Erwägung, die Darstellung entsprechender Steuervorteile und Mieteinnahmen habe den Beklagten erst zur Kreditaufnahme veranlaßt und sei daher dem Kernbereich der Aufklärungspflichten der Bank zuzurechnen, trifft nicht zu. Wie bereits ausgeführt, schuldet die kreditgebende Bank keine Beratung darüber, ob die beabsichtigte Kreditaufnahme und -verwendung wirtschaftlich und in ihren steuerlichen individuellen Auswirkungen sinnvoll ist. Der Zweck der Anlageentscheidung liegt nicht darin, aus steuerlichen Gründen Kreditverbindlichkeiten einzugehen, sondern Grundeigentum zu erwerben und im Zusammenhang damit an wirtschaftlichen Vorteilen - Mieteinnahmen und Steuererleichterungen - zu partizipieren. Es ist daher nicht richtig, Steuerersparnis und Mieteinnahmen als bloße Finanzierungsfaktoren aufzufassen. Dabei handelt es sich vielmehr um Umstände, die für die Realisierung der individuellen Gewinnerwartungen und damit das wirtschaftliche Gelingen der Kapitalanlage Bedeutung haben und daher dem wirtschaftlichen Anlagerisiko zuzurechnen sind, das allein den Anleger trifft und das nicht Gegenstand von Aufklärungspflichten der Bank ist (vgl. OLG Stuttgart, WM 2000, 2150).

4.

Der Beklagte kann dem Darlehensrückzahlungsanspruch auch über § 9 Abs. 3 VerbrKrG keine Einwendungen aus der Anbahnung und dem Abschluß des finanzierten Geschäfts, dem Gesellschaftsbeitritt, entgegenhalten.

a) Ein Einwendungsdurchgriff in diesem Sinne dürfte allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht am Fehlen eines verbundenen Geschäfts im Sinne von § 9 Abs. 3 VerbrKrG scheitern. Zwar hat der BGH - soweit ersichtlich - diese Frage im Anwendungsbereich des § 9 Abs. 3 VerbrKrG noch nicht entschieden. Dem Beklagten ist indessen zuzugeben, daß es naheliegt, die in den sogenannten "Scurentaentscheidungen" (BGHZ 133, 254) im Bereich des Haustür widerrufsgesetzes getroffene Wertung auf § 9 VerbrKrG zu übertragen (vgl. Westermann aaO). In der Instanzrechtsprechung ist diese Frage umstritten. Soweit ersichtlich, haben sich insbesondere das OLG Hamm (WM 99, 1056), das OLG Köln (WM 94, 197) und das OLG Braunschweig (WM 98, 1223) gegen eine wirtschaftliche Einheit des Fonds-Erwerbs und des Darlehensgeschäfts ausgesprochen, allerdings in Fällen, in denen es um den allgemeinen Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB ging und nicht speziell um die Anwendung von § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf einen derartigen Sachverhalt. Für die Anwendung von § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf den finanzierten Fonds-Erwerb haben sich dagegen das Oberlandesgericht Karlsruhe (NJW RR 99, 124) sowie das Oberlandesgericht München (Entscheidung vom 26.10.2000, 24 U 368/99 ZIP 2000, 2295) und das Oberlandesgericht Braunschweig (Entscheidung vom 19.09.2000, 15 U 1287/2000) ausgesprochen. Für diese Entscheidungen spricht der Gesetzeswortlaut.

Letztlich braucht die Frage vorliegend aber nicht entschieden zu wer den, denn ein Einwendungsdurchgriff scheitert aus anderen Gründen.

b) Der Beklagte hat im Hinblick auf die Entscheidungen des BGH vom 27.06.2000 (WM 2000, 1685, 1687) seine Mitgliedschaft gegenüber der Fonds-Gesellschaft mit Schreiben vom 23.08.2000 fristlos gekündigt bzw. den Beitrittsvertrag wegen arglistiger Täuschung beim Eintritt angefochten.

Weder die Kündigung noch die Anfechtung ermöglichen es dem Beklagten jedoch, gegenüber der Klägerin eventuelle Täuschungshandlungen des Initiators bei der Anbahnung und dem Abschluß des Gesellschaftsbeitritts einzuwenden.

aa) Der BGH hat in den erwähnten Entscheidungen aus den zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Rechtsgrundsätzen, die auch für einen Beitritt zur BGB-Gesellschaft gelten, abgeleitet, daß ein Gesellschafter an der Durchsetzung etwaiger Ansprüche gegen die Gesellschaft aus c.i.c. im Zusammenhang mit seinem Beitritt vor Beendigung seiner Gesellschafterstellung durch außerordentliche Kündigung gehindert ist. Da das Einwendungsrecht nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG akzessorischer Natur sei, bestehe die Möglichkeit des Einwendungsdurchgriffes erst, wenn die Einwendungen auch dem Partner des finanzierten Geschäfts entgegengehalten werden könnten. Daher sei die Kündigung der Gesellschaftsmitgliedschaft Voraussetzung eines jeden Einwendungsdurchgriffes, der seine Ursache in einem evtl. fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt habe. Die jeweilige Einwendung könne in einem Drittverhältnis keine stärkere Wirkung entfalten, als in dem Rechtsverhältnis, dem sie entspringe. Der das Aufspaltungsrisiko tragende Kunde sei dadurch nicht unangemessen benachteiligt, da diese Rechtsfolge jederzeit durch Abgabe einer entsprechenden Gestaltungserklärung (Kündigung) gegenüber dem Vertragspartner herbeigeführt werden könne.

Diese Grundsätze gelten auch für die Anfechtung des Gesellschaftsbeitritts wegen arglistiger Täuschung, da die grundsätzlich zulässige Anfechtung (BGH NJW 73, 1604) nach ständiger Rechtsprechung des BGH im Regelfall nur zu einem Ausscheiden des Gesellschafters ex nunc führt (BGH BB 70, 1460; BGHZ 55, 5; WM 92, 490; WM 2000, 1685). Rückwirkung auf den Eintrittszeitpunkt kommt der Anfechtung nur ausnahmsweise dann zu, wenn ganz überwiegende Interessen der Allgemeinheit oder überragende schutzwürdige Belange einzelner Personen in Rede stehen (BGH BB 70, 1460). Davon ist vorliegend nicht auszugehen.

bb) Die vom Bundesgerichtshof angesprochene "jederzeitige Kündigungsmöglichkeit" führt indessen nicht ohne weiteres zu einem erfolgreichen Einwendungsdurchgriff. Voraussetzung dafür ist wie dargelegt - ferner ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Gesellschaft (vgl. Westermann aaO). Ein solcher Anspruch besteht vorliegend aber nicht.

Nach gefestigter Rechtsprechung ist die Täuschung eines Gesellschafters durch den Initiator im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsbeitritt jedenfalls bei Publikumsgesellschaften den Gesellschaftern nicht zurechenbar und führt daher nicht zu einem Schadensersatzanspruch aus c.i.c. gegen die Gesellschaft. Das gilt selbst dann, wenn der täuschende Mitgesellschafter vertretungsberechtigt war (BGHZ 26, 330; BGHZ 63, 338; NJW 73, 1604; NJW 76, 894; OLG Hamm NJW 78, 225; OLG Celle ZIP 99, 1128; OLG München Entscheidung vom 26.10.2000, 24 U 368/99, aaO; Soergel, Kommentar zum BGB 12. Aufl. vor § 275 Rn. 334; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts § 7 Rn. 53 ff.). Begründet wird dies mit der Erwägung, daß bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen der einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und demgemäß die Gesellschafter dem am Beitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten. Der (getäuschte) Beitrittswillige bringe regelmäßig nur dem die Verhandlungen führenden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft Vertrauen entgegen. Daher sei es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen Gesellschafter oder die Gesellschaft haften zu lassen. Bestätigt wird dieser Ausschluß der Haftung der Gesellschafter durch die Erwägung, daß sich ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft wirtschaftlich gegen die Mitgesellschafter des getäuschten Gesellschafters richten würde, die in Fällen der vorliegenden Art, bei denen ein großer Teil oder gar sämtliche Anleger mit denselben falschen Versprechungen geworben wurden, als ebenfalls getäuschte Kapitalanleger in derselben Situation wie der kündigende bzw. anfechtende Gesellschafter sind und mit ihm "in einem Boot sitzen" und daher als Schicksalsgemeinschaft zu behandeln sind (BGHZ 26, 330 [336]; OLG München, aaO). Dem entgegen würde die Zulassung eines Schadensersatzanspruches gegen die Gesellschaft die Gefahr heraufbeschwören, daß das Vermögen der Anlagegesellschaft auf diejenigen der getäuschten Anleger, die die Gesellschaft als erste in Anspruch nehmen, in ungerechtfertigter Weise verteilt würde (OLG München, NJW RR 2000, 624; OLG Celle, ZIP 99, 1128). Da durch die nach der Rechtsprechung des BGH erforderliche Kündigung der Mitgliedschaft der Anteil nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen der Gesellschaft zuwächst und nicht auf Dritte (etwa die in Anspruch genommene Bank) übergeht oder vom anfechtenden oder kündigenden Gesellschafter noch übertragen werden kann, ist die Annahme, daß sich unter dieser Voraussetzung am Ende der Schaden auf einige wenige verbleibende Gesellschafter konzentriert, nicht unbegründet (vgl. Westermann aaO).

Der Beklagte kann daher Schadensersatzansprüche gegen die Fonds-Gesellschaft weder aus Prospekthaftungs- noch aus c.i.c.-Ansprüchen gegenüber dem damaligen Geschäftsführer der Initiatorin, Herr N bzw. der W und ihrer Vertriebsorganisation herleiten. Daran ändert auch der Umstand, daß Herr N vertretungsberechtigter Fonds-Gründungsgesellschafter war, aus den dargelegten Gründen nichts.

cc) Daß sich der Schutz des Verbraucherkreditgesetzes auf Kapitalbeteiligungen, die sich nach dem vorliegenden Muster vollziehen, nicht erstreckt, beruht auf den eingreifenden gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen, die ihrerseits den Verkehrsschutz und den Schutz der gesamten Gesellschafter (Anleger) im Auge haben. Eine Umgehung des Verbraucherkreditgesetzes und des von ihm gewährten Schutzes liegt daher nicht vor. Die Annahme, nicht der Gesellschaftsbeitritt, sondern der finanzierte Anteilserwerb vom Initiator sei das zugrundeliegende Rechtsgeschäft, auf das entscheidend abzustellen sei, widerspricht der Rechtsprechung des BGH, nach der die Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung die Voraussetzung für das Entstehen eines einwendungsfähigen Anspruches ist. Daraus folgt, daß es nur um Ansprüche gegen die Gesellschaft aus dem Gesellschaftsbeitritt gehen kann, nicht aber um Ansprüche gegen den Initiator, deren Geltendmachung von einer Kündigung der Beteiligung nicht abhängen kann.

dd) Der Beklagte hat der Gesellschaft gegenüber keine von der behaupteten Täuschung durch den Initiator unabhängigen weiteren Ansprüche, die er dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin über § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegenhalten könnte.

(1.) Der Beitrittsvertrag ist nicht aufgrund fehlender Bevollmächtigung unwirksam. Nach den dargelegten Grundsätzen zur fehlerhaften Gesellschaft hätte eine fehlende Bevollmächtigung ohnehin nur ein außerordentliches Kündigungsrecht und nicht die Unwirksamkeit des Beitritts ex tunc zur Folge. Davon abgesehen, kommt es auf die Beurkundung der Vollmacht (B 5/Bl. 105) nicht an. Die Vollmacht bedarf gem. § 167 Abs. 2 BGB keiner Form. Ferner stellt sich die Frage, ob ein evtl. vollmachtloser Beitritt nicht durch den jahrelangen Vollzug der Gesellschaft gem. § 177 Abs. 1 BGB konkludent (vgl. BGHZ 109, 177) genehmigt worden wäre; die Genehmigung bedarf gem. § 182 Abs. 2 BGB keiner Form (vgl. Palandt 60. Aufl. §§ 177, 178 Rn. 7).

(2.) Der Beklagte kann auch nicht einwenden, der Beitritt sei wegen arglistiger Täuschung über die Grundstückskontaminierung durch die W wirksam angefochten und aus diesem Grunde nichtig. Der Beklagte trägt bereits nicht vor, daß eine derartige Anfechtung der W oder der Fonds-Gesellschaft gegenüber tatsächlich ausgesprochen worden ist. Soweit sie dem an die Klägerin gerichteten Prozeßschriftsatz vom 02.02.2000 (Bl. 210) zu entnehmen ist, kann sie mangels Zugangs an den Anfechtungsgegner keine Wirkung entfalten. Entscheidend ist aber, daß nach den dargelegten Gründen zur fehlerhaften Gesellschaft diese Anfechtung keine Rückwirkung hat. Sie könnte allenfalls zur Beendigung der Mitgliedschaft ex nunc führen. Aus den bereits dargestellten Gründen können sich daraus aber keine Schadensersatzansprüche gegen die Fonds-Gesellschaft ergeben, da auch hier eine behauptete Täuschungshandlung des Initiators, die der Gesellschaft nicht zuzurechnen ist, als Anfechtungsgrund geltend gemacht wird.

c) Die Kündigung vom 23.08.2000 ist ferner unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung des Kündigungsrechts problematisch. Nach der Rechtsprechung (BGH NJW 66, 2160; WM 65, 976; OLG München aaO) ist ein gewisser zeitlicher Zusammenhang zwischen der Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund und dem Ausspruch der Kündigung erforderlich.

Begründet wird dies im wesentlichen damit, daß ein Gesellschaftsverhältnis eine vertrauensvolle Zusammenarbeit voraussetzt und es sich damit nicht vertrage, daß trotz Zerstörung dieser Vertrauensgrundlage das Gesellschaftsverhältnis in der Schwebe gehalten werde; ferner mit dem Gedanken, daß dem Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund der Gedanke zugrunde liege, daß einem Gesellschafter nicht zugemutet werden könne, die Zusammenarbeit fortzusetzen. Es sei daher regelmäßig ein Widerspruch in sich, wenn zugunsten des kündigungsberechtigten Gesellschafters, der trotz Kenntnis vom Kündigungsgrund noch lange Zeit am Gesellschaftsverhältnis festhält, angenommen würde, es sei ihm dennoch nicht zuzumuten, die Gesellschaft fortzusetzen (vgl. BGH NJW 66, 2161; vgl. hierzu auch Westermann aaO).

Das OLG München (aaO) weist zutreffend darauf hin, daß nicht anzunehmen ist, daß der BGH mit den Entscheidungen vom 27.06.2000 (WM 2000, 1685, 1687) von diesem Erfordernis abgerückt sei und ohne Rücksicht darauf ein "jederzeitiges" Kündigungsrecht begründet habe. Kenntnis vom Kündigungsgrund, der behaupteten Täuschung des Initiators beim Gesellschaftsbeitritt hatte der Beklagte nach seinem eigenen Vortrag aber spätestens erlangt, als im Zuge des Konkurses der W die Mietgarantiebeträge ausblieben und die von ihm gerügten falschen Werbeaussagen deutlich wurden. Auf die Anklageerhebung gegen den damaligen Geschäftsführer N oder gar dessen Verurteilung kommt es nicht an (vgl. OLG München aaO).

Diese Grundsätze gelten auch für eine Anfechtung des Beitritts, die wie dargelegt - rechtlich lediglich die Kündigungsfolgen auslöst, bereits aufgrund der in § 124 BGB zum Ausdruck kommenden Wertung. Die Kündigung vom 23.08.2000 ist daher unwirksam.

5.

Mit der Rückforderung sämtlicher auf den Kredit geleisteter Zinsen macht der Beklagte nicht nur ein künftiges Leistungsverweigerungsrecht geltend, sondern leitet aus § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch das Recht zum sogenannten "Rückforderungsdurchgriff" ab. Soweit ersichtlich, hat der Bundesgerichtshof zu dessen Zulässigkeit noch nicht Stellung genommen. Nach Auffassung des Senats ist der Rückforderungsdurchgriff mit der wohl herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur abzulehnen.

In der Rechtsprechung ist er umstritten (vgl. Palandt, 60. Aufl. VerbrKrG § 9 Rn. 17). Das OLG Düsseldorf (NJW RR 96, 1265) vertritt die Auffassung, daß beim Verbundkredit mit der Vollziehung der Wandlung des zugrundeliegenden Geschäfts die Geschäftsgrundlage für das Darlehen entfallen sei und die erbrachten Leistungen bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln seien. Diese Auffassung wird von Brochner (VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rn. 128 ff.) geteilt, der sich insoweit auf die Rechtslage beim Finanzierungsleasingvertrag bezieht. Der Bundesgerichtshof hat allerdings (BGHZ 109, 139 [146]) ausdrücklich festgestellt, daß die Rechtslage beim finanzierten Abzahlungskauf und beim Finanzierungsleasingvertrag nicht vergleichbar sei, weil der Leasingnehmer nur einen Vertragspartner, nämlich den Leasinggeber habe und darüber hinaus der Leasinggeber neben der Finanzierung auch zur Gebrauchsüberlassung verpflichtet sei, was für die finanzierende Bank nicht zutreffe. Von Westphalen (VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rn. 196) erwägt allenfalls eine Aufrechnung gegenüber der Bank mit dem Schadensersatzanspruch gegen den Verkäufer zuzulassen. Im Münchner Kommentar (3. Aufl. VerbrKrG § 9 Rn. 132) wird unter Hinweis auf die bereits erwähnte BGH-Entscheidung die Auffassung vertreten, daß wegen der reinen Finanzierungsfunktion beim Verbraucherkredit die Bank keine einem Leasinggeber vergleichbare Einstandspflicht für die Mangelfreiheit der Kaufsache treffe. Daher könne bei Mängeln der Kaufsache auch der Kreditvertrag nicht ex tunc in Wegfall geraten, sondern lediglich eine Änderung der Geschäftsgrundlage mit Wirkung ex nunc eintreten. Der Verbraucher könne bei Wandlung des Kaufvertrages lediglich gem. § 813 Abs. 1 S. 1 BGB die danach geleisteten Raten zurückfordern, nicht aber die vorangegangenen. Diese Auffassung wird von Staudinger, Verbraucherkreditgesetz 1998 § 9 Rn. 98 ff. geteilt. Er vertritt die Auffassung, daß ein Rückforderungsdurchgriff zu einer Verlagerung des Insolvenzrisikos des Verkäufers auf die Bank führen würde, woraus sich ein Aufspaltungsvorteil zugunsten des Käufers ergeben würde, der vom Verbraucherkreditgesetz, das lediglich die Nachteile einer Aufspaltung vermeiden wolle, nicht beabsichtigt sei. Dieser Gesichtspunkt ist nach Auffassung des Senats ausschlaggebend. Daraus folgt, daß lediglich bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes bezüglich des finanzierten Geschäfts ein Leistungsverweigerungsrecht im Rahmen des Kreditvertrages von Anfang an mit der Folge eines Rückforderungsrechtes gegeben ist. Bei Kündigung, Rücktritt oder Schadensersatz dagegen liegt lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht ex nunc vor. Bereits vor der Kündigung geleistete Zahlungen können daher nicht zurückgefordert werden.

6.

Die mit den Widerklaganträgen Ziff. 1 und 3 geltend gemachten Freigabeansprüche sind auch aus sonstigen Gründen nicht begründet. Die Klägerin ist, unabhängig von sämtlichen vorstehenden Erwägungen, nicht zur - auch nur teilweisen - Freigabe von Sicherheiten verpflichtet, solange der Darlehensrückzahlungsanspruch noch nicht erfüllt ist. Bei wertender Betrachtung der einzelnen Sicherheiten ist eine Übersicherung entgegen der Auffassung des Beklagten nicht feststellbar. Der Wert der abgetretenen Lebensversicherung hängt von der Beitragszahlung und -dauer ab und hat daher, insbesondere zu Beginn der Vertragslaufzeit, unabhängig von der Abschlußsumme im Erlebensfall nur relatives Gewicht. Auch die Gehaltsabtretung bietet keine gesicherten Ansprüche. Dasselbe gilt für die Mitverpflichtung des Ehegatten, wobei insoweit ohnehin nicht dargelegt ist, daß sie im Fall des Beklagten tatsächlich verlangt wurde. Aufgrund dieser Umstände kann, trotz der verschiedenen zur Sicherheit abgetreten Ansprüche, von einer Übersicherung nicht ausgegangen werden. Der Beklagte macht diesen Gesichtspunkt im übrigen in der Berufung auch nicht mehr substantiiert geltend.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 der ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 und 711 der ZPO.

Ende der Entscheidung