Judicialis Rechtsprechung

Die Vorschrift ist bei verbundenen Geschäften dahingehend auszulegen, dass für die beiderseits vollständige Erbringung der Leistungen lediglich auf die Leistungen in dem Vertrag abzustellen ist, der widerrufen werden soll, nicht dagegen auch auf die Leistungen in dem verbundenen anderen Vertrag.

2. Zum kleinen Rückforderungsdurchgriff (Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft):

a. Für die Anwendung der Grundsätze des kleinen Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG oder § 813 BGB iVm § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Falle des finanzierten Erwerbs von Gesellschaftsanteilen ist es nicht erforderlich, dass der Anleger bei der Werbung zum Beitritt zur Gesellschaft vorsätzlich getäuscht wurde; Fahrlässigkeit genügt.

b. Fondsausschüttungen, die der Darlehensnehmer nach Geltendmachung der Schadensersatzansprüche gegenüber der Bank vereinnahmt hat, hat er dieser nach § 818 Abs. 2 BGB herauszugeben.

3. Zur Innenprovision:

a. Der versteckte Teil der Vertriebskosten wurde bei den WGS-Fonds 18 - 41 aus den Einlagen der Anleger bezahlt und war daher als Provisionszahlung offenbarungspflichtig, soweit er über 15% lag (zumindest bis WGS-Fonds Nr. 29), sonst soweit der Anleger mit Angaben über den ausgewiesenen Teil der Vertriebskosten geworben wurde (Abweichung von OLG Karlsruhe 7 U 209/07 Urteil vom 12.3.2008).

b. Der Fondsinitiator Neuschwander unterlag zumindest bis WGS-Fonds 29 einem (allerdings nur Vorsatz, nicht auch Fahrlässigkeit ausschließenden) Rechtsirrtum über die Offenlegungspflicht hinsichtlich des versteckten, von der WGS bezahlten Teils der Vertriebskosten (wie OLG Karlsruhe 7 U 209/07 Urteil vom 12.3.2008).

4. Zur Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds:

Die Hinweise der WGS in den Prospekten für den Fonds Nr. 29 genügen den Anforderungen an eine zutreffende Aufklärung des künftigen Anlegers.

5. Der Senat gibt seinen Widerstand gegen die Abschaffung des großen Rückforderungsdurchgriffs (also dass der Bank Ansprüche gegen Fondsinitiatoren über § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegengehalten werden können) durch den XI. Zivilsenat des BGH auf.

Geschäftsnummer: 6 U 8/06

Verkündet am 15. Juli 2008

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juni 2008 unter Mitwirkung von

Vors. Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kluge Richter am Oberlandesgericht Bross Richter am Oberlandesgericht Schreiber

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23. September 2005 (8 O 694/04) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.060,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich

- aus 8.481,10 € vom 4. Januar 2005 bis 6. März 2005,

- aus 11.096,36 € vom 7. März 2005 bis 31. März 2005,

- aus 10.961,36 € vom 1. April 2005 bis 30. Juni 2005,

- aus 10.826,36 € vom 1. Juli 2005 bis 30. September 2005,

- aus 10.691,36 € vom 1. Oktober 2005 bis 31. Dezember 2005,

- aus 10.556,36 € vom 1. Januar 2006 bis 6. März 2006,

- aus 13.122,75 € vom 7. März 2006 bis 31. März 2006,

- aus 12.987,75 € vom 1. April 2006 bis 30. Juni 2006,

- aus 12.852,75 € vom 1. Juli 2006 bis 30. September 2006,

- aus 12.690,75 € vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2006,

- aus 12.528,75 € vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2007 und

- aus 12.060,75 € seit 1. Januar 2008 zu bezahlen Zug um Zug gegen Abtretung der

- Ansprüche der Klägerin gegen die G. (W.-Fonds XX) aus ihrer ursprünglichen Beteiligung mit 3 Anteilen und der

- Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Gründungsgesellschafter dieses Fonds und die für dessen Prospekt Verantwortlichen, insb. gegen Herrn N., F.-Str. XX, S..

2. I.Ü. wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 91 % und die Beklagte 9 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich des Verfahrens C - 412/06 des EuGH tragen die Klägerin 83 % und die Beklagte 17 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 80.000 €

Streitwert des Verfahrens vor dem Landgericht:

bis zur Teilrücknahme im Termin vom 8. Juli 2005: bis 140.000 €

danach: bis 95.000 €

Gründe:

A.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von Leistungen, die sie an die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Ne. (im Weiteren zur Vereinfachung ebenfalls: "die Beklagte"), auf einen mit ihr geschlossenen Darlehensvertrag erbracht hatte. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Klägerin an einem geschlossenen Immobilienfonds gedient. Die Klägerin stützt sich hierzu auf einen Widerruf nach dem HWiG und auf Schadensersatzansprüche. Sie hatte das Darlehen vor dem Widerruf zurückgezahlt.

I.

1. Die "W." (im Weiteren: "W."), in deren Beirat später zwei Wirtschaftsprüfer und ein Rechtsanwalt sitzen sollten, und ihr Alleingesellschafter-Geschäftsführer N. hatten seit Mitte der 80-iger Jahre des 20. Jahrhunderts geschlossene Immobilienfonds initiiert. Hierzu hatten die W. und N. pro Fonds eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet, der die Anleger beitreten sollten.

Die W. schloss mit dem jeweiligen Fonds unmittelbar nach dessen Gründung u.a. einen Mietgarantievertrag und bot ihm einen oder mehrere Kauf- oder Bauträgerverträge über den Erwerb der Fondsimmobilie(n) von der W. zum Festpreis bindend an. Die W. trat dabei anfangs als Bauträger, in späteren Jahren aber teilweise nur noch als Zwischenerwerber der Immobilie auf. Der Fonds sollte die Angebote nach seiner Schließung annehmen. Daher zahlte der Fonds (über eine Treuhänderin) den Preis für die Immobilie auch immer erst nach Schließung des Fonds und Annahme der Kaufvertragsangebote durch den Fonds, ggfs. in Raten nach der MaBV. Weitere geschäftliche Aktivitäten als die Initiierung der Fonds und Lieferung der Fondsimmobilien entfaltete die W. bis zum hier entscheidenden Jahr 1992 nicht.

Zum Konzept gehörte es weiter, dass die W. mit Banken Finanzierungsabsprachen traf, nach denen die Banken - meist waren es mehrere pro Fonds - Anleger in einem vorher pro Fonds festgelegten Gesamtumfang bei einem vorgegebenen Finanzierungsraster zu bei Fondsauflegung zentral von der W. ausgehandelten Konditionen Darlehen zur Verfügung stellen sollten. Im hier interessierenden Jahr 1992 erreichte die W. bei den Verhandlungen mit den Banken für ihre Anleger marktübliche Zinsen. Der Vertrieb der Fondsanteile wurde über lange Zeit exklusiv von der Fa. "A." (im Weiteren "A.") organisiert, die pro vertriebenem Anteil im Wert von 30.650 DM zumindest bis Fonds 17 eine Provision von 5.250 DM erhielt, die alsbald nach der Werbung des Anlegers fällig und die in den Fondsprospekten bis zu dem des im Juli 1990 aufgelegten Fonds 17 auch so ausgewiesen war. Im Sommer 1990 erging der vierte Bauherrenerlass (BStBl 1990 I 366), der u.a. die steuerliche Absetzbarkeit von Aufwendungen für die Eigenkapitalbeschaffung bei geschlossenen Immobilienfonds auf 6% beschränkte. Ab dem Fonds 18, der im November 1990 aufgelegt wurde, waren im Prospekt nur noch 1.839 DM Vertriebskosten aufgeführt. Die W. zahlte ab diesem Zeitpunkt von eigenen Konten nochmals mindestens weitere 1.839 DM an den Vertrieb.

Im August 1992 setzte sich G. ("Straftaten beim Immobilienvertrieb" wistra 1992, 289, 292f) mit der Offenlegungspflicht von Innenprovisionen bei Immobilienverkäufen auseinander und sah für die hier vorliegende Konstellation, dass die Außenprovision angegeben, weitere Provisionszahlungen aber verschwiegen wurden, den Täuschungstatbestand des Betrugs nach § 263 StGB für gegeben an.

Die Fachzeitschrift "k." (im Weiteren: "k.") meldete in der Kalenderwoche 44 des Jahres 1992 in der Ausgabe 44/92 Zweifel an, ob die harten Kosten bei W.-Fonds in den Prospekten nunmehr noch korrekt angegeben waren. Darauf meldeten sich bei ihrer Redaktion mehrere ehemalige Vertriebsmitarbeiter, die mitteilten, dass sie von der A. mehr als die ausgewiesenen 1.839 DM pro Anteil erhalten hätten.

2. a. Zwischenzeitlich hatten die W. und N. am 17. September 1992 mit je einem Anteil die G. (W.-Fonds XX) gegründet. Zum Geschäftsführer wurde N. bestimmt. Der Fonds sollte nach Platzierung von weiteren 2.098 Anteilen zu je 30.650 DM geschlossen werden. Für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters, zum Beispiel durch ordentliche Kündigung, die nach § 10 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags jeweils zum Jahresende, erstmals zum 31.12.1993 möglich ist, sieht § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags (Prospektteil I S. 23 = Anlage BK 1 = Bl 168 d.A.) die Fortsetzung der Gesellschaft vor und § 12 Abs. 3, dass das Abfindungsguthaben ab dem Ausscheiden mit 5% im Jahr zu verzinsen und in sechs gleichen Jahresraten nebst jeweils angefallenen Zinsen zu tilgen ist, wobei die erste Rate 6 Monate nach dem Ausscheiden fällig wird.

b. Die Beklagte hatte sich im Vorfeld der Auflage des Fonds gegenüber dem Mitinitiator N. bereit erklärt, bei entsprechender Bonität die Beteiligung von Anlegern des Fonds im Umfang von zumindest 315 Anteilen (15% von 2.100 Anteilen) zu finanzieren. Es handelte sich um den ersten W.-Fonds, dessen Anleger die Beklagte finanzierte.

c. Die Mitinitiatorin W. legte Ende September 1992 einen aus zwei Teilen bestehenden Prospekt für den Fonds auf, den der Mitinitiator N. gestaltete (Teil I des Prospekts: Anlage BK 4 = Bl. 168 d.A.; Teil II in Auszügen: Teil des Anlagenkonvoluts K 1 nach Bl. 14 d.A.).

Im Prospektteil I sind eine Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (S. 7) und zahlreiche Verträge (S. 8ff), darunter der Gesellschaftsvertrag (S. 11ff), abgedruckt, aber auch ein "Chancen/Risiko Raster" (S. 67ff) sowie Wohn- und Nutzflächenberechnungen (S. 103ff) und ein Wirtschaftsplan (S. 77).

In der Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (Prospektteil I S. 7) ist eine Aufstellung "Mittelverwendung durch Treuhänder" enthalten, die vorsieht, dass von der Einlage von 30.650 DM pro Anteil auf "Grunderwerb incl. Kücheneinbau" 26.000 DM und vom Rest auf "Vertriebskosten" 1.839 DM entfallen sollen. Im Chancen/Risiko Raster heißt es unter der Überschrift "Risiko des Verlustes bei Anteilskauf" (S. 72) u.a.:

"Es besteht derzeit kein funktionierender Anteilsmarkt für die Veräußerung von Anteilen. Auf die eingeschränkte Mobilität von Anteilen wurde hingewiesen. Darüber hinaus trägt der Anleger das Risiko, daß ein Verkauf seines Anteils gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag (Verlust) möglich ist ...."

Der Wirtschaftsplan sieht auf S. 77 monatliche Mieteinnahmen für 6.971,41 qm vermietbare Wohn-/Nutzfläche von (ohne Nebenkosten) 214.647 DM vor. Sie sollen sich ergeben aus qm-Preisen für die 182 Appartements der Fondsimmobilien von "ca. DM 18,-- bis DM 23,--", für die zwei Büros von "ca. DM 23,--" und für das Lager von "ca. 10 DM" sowie aus den Einnahmen aus der Vermietung von 234 Tiefgaragenstellplätzen à DM 180,--. In der Zusammenstellung der Wohn- und Nutzflächen auf S. 113 sind die "Wohn- und Nutzflächen" dagegen mit 6.922,01 qm angegeben, unter der Bezeichnung "vermietbare Nutz- und Wohnflächen" allerdings ebenfalls 6.971,41 qm. Die Differenz beruht darauf, dass bei einem der Fondsobjekte eine "Verk.Fl/AR" von 71,65 qm aufgeführt ist, von der 49,40 qm als vermietbar angesehen werden, das sind die Verkehrsflächen in EG, Kellergeschoß und 1. OG (S. 103).

Im Prospektteil II sind u.a. die "Partner" des Anlegers (S. 6) sowie "Punkte" aufgeführt, "die für den Erwerb sprechen sollen" (S. 7), Angaben zur künftigen Vermietung der Fondsobjekte (S. 9f) enthalten sowie Liquiditätsberechnungen (S. 13; sog. "abstraktes Berechnungsbeispiel").

Unter "Punkte, die für den Erwerb sprechen", heißt es unter anderem:

"1. Sie erwerben Eigentum ohne Belastungen wie beim Erwerb eines Hauses oder einer Eigentumswohnung....

3. Sie erwerben eine wertstabile Immobilie...

8. Sie können ihren Immobilienanteil veräußern. Auf die allgemein eingeschränkte Mobilität von Anteilen wird hingewiesen.

...

Auf die Risiken einer Beteiligung im Sinne eines Chancen-Risiko-Rasters ist in Pos. 6 im Prospektteil I hingewiesen."

In der allgemeinen Beschreibung der Fondsobjekte heißt es auf S. 9 mittlere Spalte oben:

"Mit der Vermietung werden wir erst Mitte 94 beginnen. Durch die hohe Anzahl von 1- und 2-Zimmer-Appartements (90%) ist mit einer starken Nachfrage zu rechnen".

Im abstrakten Berechnungsbeispiel sind für das Erwerbsjahr 1992 unter "IV. Steuerliche Betrachtung 1. Werbungskosten" u.a. "Vertriebskosten" von 1.839 DM aufgeführt.

3. Die Klägerin ist eine in Würzburg wohnende Lehrerin, die mit Ablauf des Schuljahres 2004/2005 in den Ruhestand trat. Sie hatte sich bei ihren Steuererklärungen von ihrer Nachbarin Fr., einer Juristin, helfen lassen.

Die Nachbarin Fr. war von Bl. für die Beteiligung am W.-Fonds XX geworben worden und zusammen mit ihrem Ehemann mit drei Anteilen beigetreten. Sie trat an die Klägerin heran, ob nicht auch sie einem W.-Fonds beitreten wolle. Da die Klägerin Interesse zeigte, beriet Frau Fr., die die erforderlichen Unterlagen von Bl. erhielt, die Klägerin anhand des Prospektes zum W.-Fonds XX, die die Klägerin und Frau Fr. gemeinsam durchgingen, und anhand eines mit Hilfe eines zentral zur Verfügung gestellten Berechnungsprogramms erstellten persönlichen Berechnungsbeispiels. In diesem findet sich auf S. 1 unter anderem folgender

"Hinweis:

Diese unverbindliche Beispielrechnung beruht auf ...."

Auf der letzten Seite des persönlichen Berechnungsbeispiels wird eine Prognose über die Entwicklung der Ausschüttungen des Fonds ("Miete") und der Wertentwicklung der Fondsanteile über die nächsten 13 Jahre angestellt. Die Ausschüttungen steigen von 3.600 DM für das Jahr 1993 (entspricht 100 DM/Monat und Anteil, die aufgrund einer Garantie der W. unabhängig vom Beginn der Vermietung der Fondsimmobilien bereits ab dem Beitritt ausgeschüttet wurden) auf 5.283 DM für das mit 11 Monaten berechnete Jahr 2005, was einer jährlichen Steigerung von 7% entspricht, die auf der ersten Seite ausgewiesen ist. Für die Wertentwicklung wird für das Jahr 1992 ein "Immo-Wert" von 91.950 DM angenommen (entspricht drei Anteilen) und von da ab mit einer jährlichen Wertsteigerung von 6,5% gerechnet. Für das Jahr 2005 wird so ein Wert von 207.436 DM erreicht. Unter den Zahlenkolonnen steht dann:

"Mit einem Aufwand von 8.999 DM (und den Aufwendungen für Ihre Lebensversicherung) haben Sie sich in 13 Jahren mit Hilfe von Mieteinnahmen und Steuerrückflüssen theoretisch ein Immobilienvermögen von cirka DM 207.435 erwirtschaftet."

Am 17. November 1992 erteilte die Klägerin in Begleitung ihrer Nachbarin Fr. den Mitarbeiterinnen der A.L. und Sch. notariell beglaubigt eine Vollmacht, für sie den Beitritt mit drei Anteilen zum Fonds zu erklären (letzter Teil der Anlage K 3 nach Bl. 14 d.A.). Am gleichen Tag unterschrieb die Klägerin u.a.

- eine "Kreditanfrage für Anteilserwerb an G., W.-Fonds XX", ein Formular der W. (Anlage K 2 nach Bl. 14 d.A.), sowie

- einen weiteren von der W. stammenden Vordruck "Zuzahlungsbescheinigung" (ebenfalls Anlage K 2 nach Bl. 14 d.A.), in dem als monatliche Belastung aus der Fondsbeteiligung bei der Beteiligung mit 3 Anteilen ein Betrag von 400,35 DM angegeben ist, der sich aus "Zins/Bruttobetrag" von 700,35 DM und "./. Mietausschüttung" von 300 DM zusammensetzt. Der Vordruck enthält auch eine Bestätigung für den Erhalt der Prospektmappe Teil I und Teil II.

- einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über 105.714 DM (Anlage K4 nach Bl. 14 d.A.) zu einem Effektivzinssatz von 9,95 % p.a. Der nach Abzug eines Disagios von 10.569 DM verbleibende Darlehensnettobetrag in Höhe von 95.145 DM sollte "dem Girokonto Nr. 18 999 000 des Treuhänders ... gutgeschrieben" werden. Die Tilgung sollte durch eine "am 1. März 2007 fällige Lebensversicherung" erfolgen. Als Sicherheiten sind im Darlehensvertrag die Verpfändung der finanzierten Fondsanteile und die Abtretung der Lebensversicherung vorgesehen, die die Klägerin auch stellte. Der Vertrag enthält folgende Widerrufsbelehrung:

"Hat der Darlehnsnehmer das Darlehn empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehn nicht binnen zweier Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehns zurückzahlt."

4. Am 26. November 1992 verfasste der Prokurist Sp. der W. eine Aktennotiz, in der es u.a. heißt:

"1. a) Die W. zahlt nach Beurkundungsdatum einmal wöchentlich getrennt nach Fonds die Gesammtvertriebsprovision in Höhe von DM 5.250,- je Anteil (DM 3.411,- Innenprovision und 1.839 DM Aussenprovision) an die A. ...

b) Nach Valutadatum (Information des Treuhänders) wird einmal wöchentlich durch die W. eine Liste der fälligen Außenprovisionen je Fonds erstellt. Das ist der Auslöser für den Treuhänder, von den verschiedenen Banktreuhandkonten je Fonds die Zahlungen der Außenprovision auf die Bankkonten der jeweiligen Fonds-Gesellschaften vorzunehmen (per Überweisung).

Die anschließend notwendigen Zahlungen der Aussenprovision der jeweiligen Fondsgesellschaft an die A. erfolgt per Verrechnungsscheck; wobei diese Schecks seitens der A. direkt an die W. zu girieren sind und die W. die Schecks einlöst. Somit wird sukzessive die als Darlehen gezahlte Aussenprovision - siehe Position 1 a) - wiederum ausgeglichen.

...

7. Insgesamt ist darauf zu achten, daß aus steuerlichen Gründen die Zahlungen gemäß Position 1 b) bis Fonds Nr. XX einschließlich in 1992 abgewickelt sein müssen.

8. In den Fällen bis einschließlich Fonds-Nr. XX ist die gesammte Innenprovision von DM 3.411,- pro Anteil (seitens der W.) bereits gezahlt. ..."

5. Am 4. Dezember 1992 schlossen die Klägerin, vertreten durch Frau L., und die Fondsgesellschaft einen notariell beurkundeten Vertrag, in dem die Klägerin der Gesellschaft mit 3 Anteilen beitrat. Unter dem gleichen Tag hat ein "Mitarbeiter" Bl. unter der Ortsangabe S. die Legitimationsprüfung unter dem Darlehensvertrag unterschrieben.

Die Bank zeichnete den Darlehensvertrag mit der Klägerin am 16. Dezember 1992 gegen und valutierte das Darlehen in Höhe von 95.145 DM zum Jahresende 1992 durch Auszahlung auf das im Darlehensvertrag angegebene Konto der Treuhänderin. Ab Januar 1993 zahlte die Klägerin Zinsen in monatlichen Raten von 700,35 DM an die Beklagte.

6. Im Herbst 1997 fiel die W., die für fünf Jahre ab dem 1. November 1992 eine Mietgarantie übernommen hatte, in Konkurs. Außerdem wurde der Mitinitiator N. als Geschäftsführer der Fondsgesellschaft abberufen und durch eine "GVV" ersetzt.

Infolge des Konkurses der W. blieben deren Mietgarantiezahlungen aus. Dies hatte eine Verringerung der monatlichen Ausschüttungen des Fonds von 100 DM auf 30 DM pro Anteil zur Folge, was wegen der Vollfinanzierung zu einer erheblichen monatlichen Höherbelastung der Klägerin führte. Sie entschloss sich daher, die Zinslast durch eine Umschuldung zu verringern. Dazu kündigte sie das Darlehen bei der Beklagten vorzeitig und zahlte es - nach der anteiligen Gutschrift des Disagios (Anlage K 7 nach Bl. 14 d.A.) - in Höhe von 100.862 DM Ende April 1998 dadurch vollständig zurück, dass sie bei einem anderen Institut einen Bausparvertrag abschloss und ein Zwischendarlehen bis zu seiner Zuteilung aufnahm. Unmittelbar nach der Rückzahlung der Valuta durch die Klägerin gab die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Sicherheiten für das Darlehen zurück (Anlage B4 nach Bl. 25 d.A.). Die von der Klägerin bis dahin an die Beklagte erbrachten Zinsleistungen beliefen sich auf 44.822,40 DM.

7. Die Klägerin trat der von einem früheren Vermittler von Fondsanteilen der W. ins Leben gerufenen An. bei. Mit Schreiben vom 5. September 2000 (Anlage BK 2 = Bl. 333ff d.A.), das der Beklagten am 6. September 2000 zuging, schrieb die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte an und machte u.a. geltend, dass die Klägerin bei der Werbung für die Beteiligung am Fonds nicht auf "irgendwie geartete Risiken" hingewiesen worden sei und damit darüber getäuscht worden sei, dass es sich um eine risikolose Anlageform handele. Dafür habe die Beklagte einzustehen. Auf der vorletzten Seite des Schreibens heißt es dann:

"Nach diesseitiger rechtlicher Auffassung ist Ihr Kreditinstitut zum Schadensersatz verpflichtet dergestalt, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem notariellen Vertrag, sämtliche Leistungen unserem Mandanten zurückzugewähren und insbesondere die Lebensversicherung unseres Mandanten freizugeben".

Zu diesem Zeitpunkt war ein Anteil an der Fondsgesellschaft 9.300 DM wert. Die Bank wies die Ansprüche zurück.

Die Klägerin erhielt daher auch weiterhin die Ausschüttungen der Fondsgesellschaft, die pro Anteil für das IV. Quartal 2000 bis einschließlich III. Quartal 2001 je 90 DM, für das IV. Quartal 2001 105 DM, für das I. und II. Quartal 2002 je 54 €, für das III. Quartal 2002 bis einschließlich IV. Quartal 2004 je 60 €, für das I. Quartal 2005 bis einschließlich II. Quartal 2006 je 45 €, für das III. und IV. Quartal 2006 je 54 € und für das Kalenderjahr 2007 156 € betrugen. Sie machte ihre Verluste aus der Beteiligung auch weiterhin in ihren Einkommensteuererklärungen geltend.

8. Ebenfalls im September 2000 wurden der Mitinitiator N., der Geschäftsführer der Treuhänderin F. und der Prokurist der W. Sp. angeklagt, u.a. weil die Vertriebsbeihilfe der W. in den Prospekten nicht ausgewiesen war (Anklageschrift S. 160ff). Die Anklage beschränkte sich allerdings auf die Fonds Nr. XX, XX, XX bis XX. Zudem finden sich im Strafurteil zum Komplex Innenprovisionen keine Ausführungen.

9. Nachdem der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 9. April 2002 (XI ZR 91/99 = BGHZ 150, 248ff) die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13. Dezember 2001 (C-481/99 - Heininger = EuGHE I 2001, 9945ff) ins nationale deutsche Recht umgesetzt hatte, hat die Klägerin am 16. Mai 2002 den Darlehensvertrag mit der Beklagten aus dem Jahre 1992 widerrufen (Anlage K 11 nach Bl. 42 d.A.) und am 27. Dezember 2004 Klage u.a. auf Rückzahlung ihrer an die Rechtsvorgängerin der Klägerin geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen erhoben, die der Beklagten am 4. Januar 2005 zugestellt wurde.

10. Zum Jahresende 2007 war ein Anteil am W. Fonds XX 3.300 € wert. Die Beklagte beruft sich auf Verjährung.

II.

Wegen des streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

III.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Klägerin könne von der Beklagten im Wege des großen Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 2 S. 4 iVm § 9 Abs. 3 VerbrKrG ihre (auch an die B.-kasse bezahlten) Zins- und Tilgungszahlungen abzüglich Fondsausschüttungen und verbleibender Steuervorteile aus Afa gegen gemäß § 255 BGB erforderliche Abtretung ihrer Schadensersatzansprüche gegen Gründungsgesellschafter und Prospektverantwortliche zurückverlangen. Sie habe nämlich gegenüber der Vertriebsfirma des Immobilienfonds einen Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Schlechterfüllung des konkludent zustande gekommenen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrags, der gegenüber der Beklagten durchgreife, weil Beitritt zum Immobilienfonds und Kreditvertrag mit der Beklagten ein verbundenes Geschäft entsprechend § 9 Abs. 1 und 4 VerbrKrG bildeten. Die im Prospekt angegebene Vertriebsprovision von 1.839 DM je Anteil habe die von der Fondsinitiatorin W. zusätzlich bezahlte Vertriebsunterstützung (Innenprovision) von weiteren ca. 9% verschwiegen. Diese Innenprovision habe - wie der BGH in NJW 2004, 1732, 1734 l. Sp. entschieden habe - auch dann angegeben werden müssen, wenn sie nicht vom Fonds selbst, sondern vom Verkäufer, von dem die Fondsgesellschaft erworben habe, aus dem Verkaufserlös selbst bezahlt worden sei. Es spreche eine Vermutung dafür, dass die irreführende Angabe in Prospekt und persönlichem Berechnungsbeispiel für die Anlageentscheidung der Klägerin ursächlich geworden sei. Der Anspruch sei nicht verjährt, da die Klage gegen die Beklagte noch im Jahr 2004 eingereicht worden sei, § 197 BGB aF bei Schadensersatzansprüchen nicht greife und die Klägerin keine verjährungshemmende Maßnahmen gegenüber dem schadensersatzpflichtigen Partner der Anlagevermittlung habe ergreifen müssen.

Darüber hinausgehende Ansprüche nach § 3 HWiG bestünden wegen § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG nicht, weil das Widerrufsrecht einen Monat nach Rückzahlung des Darlehens an die Beklagte erloschen sei.

IV.

Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 28. September 2005 zugestellte Urteil am 27. Oktober 2005 Berufung einlegen und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 28. Dezember 2005 begründen lassen.

1. Die Beklagte ist der Auffassung, dass einer Wirksamkeit des Widerrufs der Klägerin § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG entgegenstehe. Die Vorschrift sei entsprechend der Vorabentscheidung des EuGH dahin auszulegen, dass das Erlöschen des Widerrufsrechts auch im Falle einer Verbundfinanzierung schon dann eintrete, wenn sämtliche Leistungen im Finanzierungsvertrag erbracht seien, und nicht erst dann, wenn auch alle Leistungen im finanzierten Vertrag erbracht seien.

Schadensersatzansprüche nach der neueren Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH würden jedenfalls deshalb ausscheiden, weil der Verbund durch die Rückzahlung aufgelöst sei (Rechtsprechung vom 25. April 2006) und ein institutionalisiertes Zusammenwirken (Rechtsprechung vom 16. Mai 2006) nie vorgelegen habe. Außerdem sei es der Klägerin ohnehin nur darauf angekommen, dass das Geld angesichts der Lage der Fondsimmobilien "gut angelegt" sei, dass eine "regelmäßige Miete" eingehe und dass es sich um eine "Altersvorsorge" handele. Deshalb hätten die vorgeworfenen Pflichtverletzungen für die Anlageentscheidung keine Rolle gespielt. Was speziell die Frage der Innenprovision anbelange, so habe die W. mit ihrem Gewinn, aus dem sie die Vertriebsbeihilfe bezahlt habe, machen können, was sie wollte. Auch sei der Wert des Fondsvermögens durch die Zahlung der Vertriebsbeihilfe nicht beeinträchtigt worden. Außerdem sei die Gesamtprovision schon nach dem Vortrag der Klägerin unter 15% geblieben und dann scheide jede Haftung aus. Zumindest sei der Mitinitiator N. aber davon ausgegangen, dass er die Vertriebsbeihilfe nicht offen legen müsse, und dann scheide infolge Rechtsirrtums jegliche arglistige Täuschung aus. Zudem habe sie, die Beklagte, von solchen Zahlungen nichts gewusst, und dies habe sich ihr mangels Offensichtlichkeit auch nicht aufdrängen müssen, zumal sie (unstreitig) keine Anleger der Fonds X - XX finanziert habe, bei denen die höheren Provisionen offen ausgewiesen gewesen waren. Genauso wenig habe sie die spätere Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht gekannt und daher die Arglist einer Täuschung nicht erkennen können. Soweit die Klägerin ihre Ansprüche auf Angaben zu den Mieteinnahmen stütze, habe es sich um Mischmietverhältnisse gehandelt, bei denen eine Prospektprüfung - wenn sie denn insoweit vorgenommen worden wäre - mangels Vergleichsmaterials und angesichts des völlig überhitzten Immobilienmarkts wenig erbracht hätte.

Ein Rückforderungsdurchgriff im Sinne der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH vom 21. Juli 2003 scheide schon deshalb aus, weil der Verbund mit der Rückzahlung des Darlehens durch die Klägerin erloschen sei und diese sich noch heute gegenüber der Fondsgesellschaft so geriere, als ob es den vorliegenden Rechtsstreit nicht gebe. Außerdem habe die Klägerin das Kündigungsrecht im September 2000 bereits verwirkt gehabt, denn im Rechtsstreit II ZR 374/02 des BGH habe die dortige Anlegerin nach dem Ausbleiben der Ausschüttungen nur ein 3/4 Jahr bis zur Geltendmachung ihrer Ansprüche gewartet. Eine Verwirkung folge auch daraus, dass die Klägerin ihr gegenüber bis heute keine eindeutige und unmissverständliche Erklärung abgegeben habe, an der Fondsbeteiligung nicht festhalten zu wollen. Eine solche ergebe sich insb. nicht aus dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 5. September 2000. In ihren Abrechnungen eines eventuellen Anspruchs der Klägerin nach der Methode des II. Zivilsenats hat sie ausdrücklich die Fondsausschüttungen nach September 2000 eingestellt.

Für einen Rückforderungsdurchgriff gegen eine Bank anhand von Ansprüchen gegen Fondsinitiatoren und Prospektverantwortlichen, wie dies der II. Zivilsenat des BGH in seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 angenommen und was das Landgericht angewendet habe, obwohl die Ansprüche gegenüber ihnen als den eigentlichen Schuldnern schon beim Erlass seines Urteils verjährt gewesen seien, fehle es zudem an der erforderlichen gesetzlichen Anspruchsgrundlage.

I.Ü. seien alle Ansprüche wegen Ablaufs der handelsrechtlichen Aufbewahrungspflichten verwirkt.

2. Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23.09.2005 (Az.: 8 O 694/04) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt:

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts.

Allerdings stehe ihr die Rückzahlung des zugesprochenen Betrags schon aufgrund des Widerrufs des Darlehensvertrags wegen ihrer Werbung in einer Haustürsituation zu.

Aber auch auf der Basis der vom Landgericht angewendeten Schadensersatzansprüche sei das Urteil zutreffend. Die Beklagte habe sich die arglistige Täuschung des Vermittlers der untersten Stufe zurechnen zu lassen wie auch die arglistige Täuschung höherer Vermittlerstufen bis hinauf zur W. und zum Mitinitiator N., die beide als Kopf des Vertriebs tätig gewesen seien. Die Täuschung habe darin gelegen, dass

- der im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltene monatliche Finanzierungsaufwand nach Rückgang der Fondsausschüttungen nach dem Konkurs der W. zu niedrig gewesen sei,

- die Vermittlerin Fr. damit geworben habe, dass Immobilienbesitz sicher bzw. wertstabil sei,

- (so der schriftsätzliche Parteivortrag im Gegensatz zu den Angaben der Klägerin bei ihrer Anhörung) die Vermittlerin Fr. ihr weiß gemacht habe, dass sie eine Immobilie erwerbe,

- sie nicht über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils aufgeklärt worden sei, sondern vielmehr aufgrund widersprüchlicher Prospektangaben hierzu im Prospektteil II massiv getäuscht worden sei,

- im Wirtschaftsplan Flächen eingestellt seien, die nicht vermietbar seien, und zudem mit einem überhöhten Quadratmeterpreis (nämlich bezogen auf den Zeitraum der Prospektherausgabe um mindestens ca. 30%) und ohne Mietausfallrisiko gerechnet sei, wobei sich zudem die angesetzten monatlichen Mieteinnahmen nicht einmal aus dem Produkt von als vermietbar bezeichneten Flächen und angenommenen Mietpreisen pro qm ergeben würden,

- sie mit unzutreffenden Angaben zu den Vertriebskosten, nämlich dass diese 6% betragen würden, geworben worden sei, während diese in Wirklichkeit 19,4 % betragen hätten, weil auch die Vertriebsbeihilfe aus den Einlagen der Anleger geflossen sei. Der Mitinitiator N. habe die Innenprovision selbst versteckt und gewusst, dass kontroverse Ansichten zur Offenlegungspflicht bestanden hätten. Dann sei es kein Entschuldigungsgrund, wenn er sich keinen ausreichenden Rechtsrat eingeholt habe. Die Beklagte habe die Bilanzen der W. gehabt und habe deshalb Kenntnis gehabt bzw. hätte sie haben müssen. Außerdem folge die Kenntnis der Beklagten aus entsprechenden Veröffentlichungen in k. Nr. XX+XX/XX und in einer Nummer des g-reports 1993,

- erstmaliger Vortrag in der Berufung - das von der Vermittlerin Fr. verwendete persönliche Berechnungsbeispiel mit einer unrealistischen und nicht erreichbaren Steigerung des Wertes des Anteils von 6,5% p.a. gearbeitet habe und auch die prognostizierte Mietsteigerung von 50% in 13 Jahren sowie der sich aus beidem ergebende Vervielfältiger unrealistisch und nicht zu erzielen gewesen seien.

- ebenfalls erstmaliger Vorwurf in der Berufung, der Vortrag ist unstreitig - die weichen Kosten im persönlichen Berechnungsbeispiel bei der Wertzuwachsberechnung ebenfalls an dieser jährlichen Steigerung teilgenommen haben.

Der Vorsatz von Frau Fr. ergebe sich daraus, dass sie, die - neuer Vortrag in der Berufung - gründlich eingearbeitet worden sei, wegen des Anlagevermittlungsvertrags die Prospektangaben und die Angaben im persönlichen Berechnungsbeispiel zu prüfen gehabt habe, statt dessen aber Angaben ins Blaue hinein gemacht habe und als - unstreitig - Juristin wisse, dass dies vorsatzbegründend sei. Gerade dass die Nachbarin Fr. selbst von der Anlage begeistert gewesen sei, begründe ihren Vorsatz. Was die Täuschung über die Vertriebskosten anbelange, so sei Frau Fr. als Zeugin unglaubwürdig. Sie habe selbst 6% Provision erhalten und daher gewusst, dass die Angaben im Prospekt falsch gewesen seien.

V.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 18. September 2006 die Nachbarin Fr. der Klägerin als Zeugin und in der vom 16. Juni 2008 den Fondsmitinitiator N. als Zeugen gehört. Hierzu wird auf die Protokolle verwiesen. Die Zeugin Fr. hat am 6. Juni 2008 eine schriftliche Erklärung zu den Akten gereicht (Bl. 509ff d.A.). Außerdem hat der Senat dem EuGH zwei Fragen zur Auslegung der Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 (1) der Richtlinie 85/577/EWG vorgelegt.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten führt zur Abänderung des Urteils des Landgerichts. Die Klage ist nur zum geringeren Teil begründet. Zwar kann die Klägerin im Wege des kleinen Rückforderungsdurchgriffs von der Beklagten teilweise eine Rückzahlung verlangen, bei deren Berechnung das Abfindungsguthaben der Klägerin gegenüber der Fondsgesellschaft den wichtigsten Einzelposten darstellt (nachstehend I.). Darüber hinausgehende Rückzahlungsansprüche stehen ihr aber weder nach § 3 HWiG (nachstehend II.) noch als Schadensersatzansprüche gegen die Bank (nachstehend III.) noch im Wege des großen Rückforderungsdurchgriffs (nachstehend IV.) noch aus Bereicherungsrecht (nachstehend V.) zu.

I.

Der Klägerin steht - auf diese mögliche Anspruchsgrundlage hatte der Senat in der Verfügung vom 17. April 2008 S. 4 (= Bl. 318 d.A.) hingewiesen - nach den Grundsätzen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs im Wesentlichen ein Anspruch auf Zahlung eines Betrags in Höhe ihres Abfindungsguthabens gegen die Fondsgesellschaft zum Zeitpunkt ihrer Kündigung im September 2000 zu. Die Gesamtabrechnung ergibt geringfügige Abweichungen hiervon.

1. Offen bleiben kann, ob der kleine Rückforderungsdurchgriff - wie vom II. Zivilsenat des BGH am 21. Juli 2003 (II ZR 387/02 = BGHZ 156, 46, 54f) entschieden - auf einer Analogie zu § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG beruht oder ob er - wie dies der XI. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 4. Dezember 2007 (XI ZR 227/06 Rdnr. 30 = ZIP 2008, 304, 307) meint - auf § 813 BGB zu stützen ist. Denn nach den Ausführungen des XI. Zivilsenats des BGH soll sich an der Handhabung des kleinen Rückforderungsdurchgriffs durch die unterschiedliche Herleitung nichts ändern.

2. Die Tatbestandsvoraussetzungen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs liegen vor. Denn die Klägerin hätte vor ihren Zahlungen an die Beklagte dem auf den Darlehensvertrag zwischen den Parteien gestützten Rückzahlungsanspruch der Beklagten nach § 9 Abs. 3 und 4 VerbrKrG wenigstens teilweise erfolgreich Einwendungen entgegen setzen können.

a. Wie auch die Beklagte nicht in Abrede stellt, findet § 9 Abs. 3 VerbrKrG über § 9 Abs. 4 auf Finanzierungen von Gesellschaftsbeteiligungen entsprechende Anwendung, jedenfalls wenn sie wie hier nur Kapitalanlagezwecken dienen (BGH Urteil vom 21. Juli 2003 aaO S. 7 = BGHZ 156, 46, 50).

b. Zu Recht und von der Berufung nicht angegriffen hat das Landgericht festgestellt, dass der Darlehensvertrag der Parteien und der Fondsbeitritt im Verbund stehen.

Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG und damit der unwiderleglichen Vermutung für ein Verbundgeschäft (vgl. hierzu z.B. BGH Urteil vom 18. Dezember 2007 XI ZR 324/06 R 21f = ZIP 2008, 962, 964) liegen vor. Die Beklagte hatte sich - wie zwischen den Parteien nur hinsichtlich der konkreten Anzahl streitig ist, nämlich ob 784,5 Anteile (so Klägerin) oder 315 Anteile (so Beklagte) - gegenüber dem Mitinitiator N. zur Finanzierung einer größeren Anzahl von Anlegern bereit erklärt und die Vermittlerin Fr. hatte der Klägerin zeitnah sowohl den Fondsbeitritt vermittelt als auch den Darlehensvertrag. Die Nachbarin der Klägerin Fr. hat nach ihren jedenfalls insoweit glaubwürdigen Angaben bei der Vernehmung durch den Senat am 18. September 2006 von der Klägerin am 17. November 1992 für beide Geschäfte Unterlagen unterschreiben lassen, nämlich u.a. den Darlehensvertrag und die im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt zu sehende Zuzahlungsbescheinigung. Noch am gleichen Tag ließ die Klägerin zudem ihre Unterschrift unter eine Vollmacht notariell beglaubigen, die Mitarbeiterinnen der A. zu ihrer Vertretung beim Abschluss des notariellen Beitrittsvertrags zur Fondsgesellschaft ermächtigte. Diese, einen Verbund begründende Vorgehensweise deckt sich mit den dem Senat aus anderen Fällen bekannten Abläufen beim Vertrieb von W.-Fonds, die der Mitinitiator N. bei seiner Vernehmung durch den Senat auch nochmals bestätigt hat.

Auf diesen Verbund lassen sich Rückzahlungsansprüche der Klägerin selbst nach der Rückführung des Darlehens stützen. Er ist nämlich weder von vorneherein auf die Laufzeit des Darlehens beschränkt noch erlischt er nachträglich mit der vollständigen Erbringung der Leistungen im Darlehensvertrag, wie der Senat im Urteil vom 26. September 2005 (6 U 92/05 S. 11f = ZIP 2005, 2152, 2153f) eingehend begründet hat und woran er festhält (so ohne Auseinandersetzung mit der Problematik auch der XI. Zivilsenat des BGH: Urteile vom 5. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 14 = ZIP 2007, 1401, 1403 sowie vom 4. Dezember 2007 XI 227/06 Rdnr. 21ff = ZIP 2008, 304, 306).

c. Gegenüber der Fondsgesellschaft hat die Klägerin aufgrund der von ihr ausgesprochenen Kündigung vom 5. September 2000 (nachstehend aa.) einen Abfindungsanspruch, den sie wegen des Verbundes der Beklagten entgegenhalten kann. Die Fondsgesellschaft ist bei der Werbung der Klägerin ihren Aufklärungspflichten nämlich nicht nachgekommen, wodurch die Klägerin zum Beitritt veranlasst wurde (nachstehend bb.). Daher konnte die Klägerin die Gesellschaftsbeteiligung, wenn sie schon nicht mit Wirkung ex tunc ausscheiden konnte, wenigstens mit Wirkung ex nunc außerordentlich kündigen. Soweit ein Kündigungsgrund im Kündigungsschreiben überhaupt anzugeben ist, steht das der wirksamen Kündigung mit Schreiben vom 5. September 2000 nicht entgegen (nachstehend cc.). Das Kündigungsrecht war bei seiner Ausübung nicht verwirkt (nachstehend dd.).

aa. Was zunächst die Frage der von der Beklagten vehement in Abrede gestellten Kündigungserklärung der Klägerin anbelangt, so liegt diese darin, dass sie gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 5. September 2000 (Anlage BK 2 vorletzte Seite unterer Teil = Bl. 338 d.A.) eine Täuschung geltend gemacht und dieser die Rechte aus der Gesellschaftsbeteiligung zur Übernahme angeboten hat.

Nach der Rechtsprechung des II Zivilsenats des BGH vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02 Urteil S. 11 = BGHZ 156, 46, 53; so i.Ü. auch der XI. Zivilsenat des BGH im Urteil vom 21. November 2006 XI ZR 347/05 Rdnr. 18 = ZIP 2007, 264, 265f), mit der die vorherige Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH (Urteile vom 27. Juni 2000 XI ZR 174/99 = ZIP 2000, 1430, 1432 und XI ZR 210/99 = ZIP 2000, 1483, 1485) aufgegeben wurde, genügt es nämlich, wenn der Anleger im Fall verbundener Geschäfte seine Einwendungen gegenüber der Bank geltend macht, wobei er - anders als die Beklagte meint - die Kündigung wie auch sonst bei Kündigungen nicht ausdrücklich erklären muss.

An der Empfangszuständigkeit der Bank für die Kündigung hat die bereits zuvor erfolgte Rückzahlung des Darlehens nichts geändert. Sie beruht, wie bereits ausgeführt, auf dem Verbund und dieser wird durch die Rückzahlung nicht wieder aufgelöst (s.o. b.).

bb. Die materiellen Voraussetzungen für eine wirksame außerordentliche Kündigung liegen ebenfalls vor. Sie lässt sich auf die fahrlässig falschen Angaben der Fondsgesellschaft zur Vertriebsprovision stützen. Daher kommt es nicht darauf an, ob - wie die Klagebegründung meinte - der Klägerin auch deshalb nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (nur) ein außerordentliches Kündigungsrecht zustand, weil der Beitritt der Klägerin zur Fondsgesellschaft nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unwirksam gewesen sei, da sie durch Frau L. nicht wirksam vertreten worden sei, weil die Vollmacht infolge Verstoßes der Geschäftsbesorgung gegen das RBerG unwirksam gewesen sei.

Zur außerordentlichen Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung wegen der falschen Angaben zu den Vertriebskosten:

(1) Entgegen teilweise vertretener Ansicht (Nobbe: Schrottimmobilien - eine unendliche Geschichte ? (Stand 9. Juni 2008) S. 95; derselbe WM Sonderbeilage Nr. 1/2007 S. 33) setzt eine außerordentliche Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung mit der Wirkung, dass dies der Bank entgegen gehalten werden kann, nicht voraus, dass der Gesellschafter beim Beitritt vorsätzlich getäuscht worden wäre. Vielmehr ist der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 21. Juli 2003 (aaO Urteil S. 10 unter 2 c cc): "unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder sogar unter arglistiger Täuschung zur Beteiligung veranlasst" = BGHZ 156, 46, 53; so auch Strohn WM 2005, 1441, 1442 und 1445) darin zu folgen, dass jede zumindest schuldhafte Verletzung der Aufklärungspflicht genügt. Dies lässt sich unter zwei Gesichtspunkten rechtfertigen:

(a) Schon wenn man bei der herkömmlichen Dogmatik zum Schadensersatzanspruch gegenüber einer Publikumsgesellschaft bleibt, kann der Gesellschafter der Bank seine infolge außerordentlicher Kündigung gegen die Fondsgesellschaft erlangten Ansprüche entgegen halten.

Dabei braucht der Frage nicht näher nachgegangen zu werden, ob auch solche Einwendungen zum Einwendungsdurchgriff führen können, die zum Zeitpunkt der Begründung des finanzierten Vertrags noch nicht bestanden, ob also z.B. ein Verbraucher die Rückzahlung des Darlehens auch damit begründen könnte, dass es später zu einem Zerwürfnis gekommen sei und er die Gesellschaftsbeteiligung deshalb nach § 723 Abs. 1 S. 2 BGB aus wichtigem Grund gekündigt habe. Denn die Umstände, die die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung veranlasst haben, lagen alle im Zeitraum vor der Begründung der Gesellschaftsbeteiligung. Und dass jedenfalls ein solcher Zusammenhang genügt, ist für die Anwendung der Grundsätze der Geschäftsgrundlage (Kessal-Wulf in Staudinger BGB Bearb. 2001 § 9 VerbrKrG Rdnr. 73; dieselbe aaO Bearb. 2004 § 359 Rdnr. 8) oder für einen Rücktritt (Habersack in Münchener Kommentar zum BGB 5. Auflage § 359 Rdnr. 43) allseits anerkannt (zu den Rechtsfolgen in diesen Fällen noch unten d.).

Dies lässt sich speziell für den vorliegenden Fall einer finanzierten Gesellschaftsbeteiligung auch damit begründen, dass dem Anleger dieses Kündigungsrecht von Anfang an zusteht und dass allein der Umstand, dass der Anleger es - insb. infolge Unkenntnis der Täuschung - erst später ausübt, es nicht zu einem Rechtsbehelf macht, der erst später entstanden wäre. Dies gilt erst recht dann, wenn die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht in einen Beitrittsmangel und eine Kündigung aufgespalten werden, sondern so verstanden werden, dass zentral auf die außerordentliche Kündigung abgestellt wird und für sie nur die Gründe, die zeitlich im Zusammenhang mit der Werbung stehen, besonderes Gewicht haben (dementsprechend sieht die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH in der Fehlerhaftigkeit der Gesellschaft immer einen wichtigen Grund für eine Kündigung: st. Rspr. seit BGHZ 3, 285, 291f). Das könnte sogar dafür sprechen, dass die Aufklärungspflicht nicht einmal schuldhaft verletzt sein muss, was hier aber offen bleiben kann, weil - wie unten noch auszuführen sein wird - Fahrlässigkeit vorliegt.

(b) Daneben kann auf die Rechtslage nach allgemeinen Grundsätzen abgestellt werden.

Zutreffend weist N. allerdings auf die vom II. Zivilsenat des BGH entwickelten Grundsätze hin, dass Publikumsgesellschaften nicht nach § 278 BGB für Verschulden der Gründungsgesellschafter auf Schadensersatz haften sollen und dass der Gesellschaft ohne diese Zurechnungsnorm Fehler bei der Werbung neuer Gesellschafter nicht zugerechnet werden können (anderes mag uU bei Vorsatz gelten, wenn auch insoweit auf § 123 BGB zurückgegriffen werden sollte). Dies hat der II. Zivilsenat des BGH im Urteil vom 21. Juli 2003 Urteil S. 8f (= BGHZ 156, 46, 51f) auch noch einmal ausdrücklich betont.

Allerdings erfordert es der vom II. Zivilsenat des BGH aaO betonte Schutz der Gesellschaft und damit der übrigen Gesellschafter nur, dass der getäuschte Gesellschafter nicht im Wege des Schadensersatzes so gestellt wird, dass er mit Wirkung ex tunc ausscheiden kann. Dagegen ist dieser Schutzzweck auch dann gewahrt, wenn der Schadensersatzanspruch dahin gehend begrenzt wird, dass der (fahrlässig) getäuschte Gesellschafter nur verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob er im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs aus der Gesellschaft ausscheidet. Wird der Schadensersatz solchermaßen aus Normzweckgesichtspunkten bei Personalgesellschaften darauf begrenzt, dass nur verlangt werden kann, für die Zukunft nicht weiter aus der Gesellschaftsbeteiligung in Anspruch genommen werden zu können, so ist es auch nicht erforderlich, § 278 BGB entgegen den außerhalb des Gesellschaftsrechts geltenden Grundsätzen schon dann für nicht anwendbar zu erklären, wenn der Vertragspartner zwar weiß, dass er mit einem Dritten abschließt, sein Vertrauen aber nur dem Vertreter (hier: Gründungsgesellschafter) entgegenbringt.

Folgt man dieser Ansicht, so bestehen erst recht keine Bedenken, dass auch fahrlässige Täuschung dazu führt, dass der Anleger der Bank seine Ansprüche entgegenhalten kann.

(2) Eine fahrlässige Täuschung der Klägerin lag darin, dass die Fondsgesellschaft u.a. im Prospekt eine Vertriebsprovision von 1.839 DM, somit also 6% des Anteilswerts, ausgewiesen hatte, während die tatsächlichen direkten und indirekten Zahlungen an den Vertrieb 5.250 DM pro Anteil betrugen, also 17,13 % des Anteilswertes (nachstehend (a)). Das "Verstecken" des Differenzbetrags von 3.411 DM pro Anteil war fahrlässig (nachstehend (b)) und wurde für die Beitrittsentscheidung der Klägerin ursächlich (nachstehend (c)).

(a) Die Fondsgesellschaft handelte objektiv pflichtwidrig, als sie die Gesamtzahlungen an den Vertrieb von 5.250 DM/Anteil im Prospekt nicht auswies.

Im Prospekt sind sowohl im sog. abstrakten Berechnungsbeispiel (Prospektteil II S. 13) als auch in der abgedruckten Zahlungsanweisung an den Treuhänder (Prospektteil I S. 7) Vertriebskosten von 1.839 DM/Anteil abgedruckt. Dass damit - auch im Zusammenhang mit dem abstrakten Berechnungsbeispiel - nicht nur die steuerlich absetzbaren Kosten, wie sie die Finanzverwaltung im 4. Bauherrenerlass vom 31. August 1990 unter Ziff. 7.1 (BStBl 1990 I 366, 372) festgelegt hatte, gemeint sind, sondern der tatsächliche Gesamtaufwand, wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt und entspricht auch der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 22. März 2007 III ZR 218/06 = ZIP 2007, 871, 872).

Dass demgegenüber die vom Fonds direkt und indirekt an den Vertrieb erbrachten Provisionszahlungen mindestens doppelt so hoch waren als im Prospekt ausgewiesen, war bereits vor der in diesem Rechtsstreit erfolgten Vernehmung des Fondsmitinitiators N. als Zeuge gerichtsbekannt (z.B. Senat Urteil vom 26. September 2005 6 U 92/05 S. 15 = ZIP 2005, 2152, 2155), das kurzzeitige Bestreiten der Beklagten während des Berufungsverfahrens hat diese im Termin vom 3. Juni 2008 zudem wieder fallen lassen. Im Zuge der Vernehmung des Zeugen N. hat sich dann herausgestellt, dass die Gesamtzahlungen an den Vertrieb beim hier betroffenen Fonds Nr. XX darüber hinausgehend immer noch 17,13 % betrugen, also die bis Fonds XX im Pro-spekt ausgewiesenen 5.250 DM/Anteil nach wie vor bezahlt wurden. Der Zeuge hat angegeben, dass sich während der Zeit der Zusammenarbeit der Fondsinitiatorin W. mit der Vertriebsgesellschaft A. an der Höhe der Vertriebskosten nichts geändert habe und beim Vertrieb des hier betroffenen Fonds Nr. XX lag die Vertriebskoordination immer noch in ihren Händen. Das ergibt sich sowohl aus den Angaben im Prospekt (Teil II S. 6 = Teil des Anlagenkonvoluts K 1 nach Bl. 14 d.A.) als auch den Angaben des Zeugen N., der das Ende der Zusammenarbeit auf 1993 taxiert hatte, während der Vertrieb des hier betroffenen Fonds Nr. 29 noch 1992 erfolgte. Dass sich an der Zahlung der 5.250 DM/Anteil nach Fonds Nr. 17 zunächst nichts geändert hatte, legte i.Ü. auch die Aktennotiz des Prokuristen der W. Sprenger vom 26. November 1992 nahe, in der er zwar eine Absprache über die Änderung der technischen Zahlungsströme an die A. festhielt, es aber immer noch um Zahlungen von 1.839 DM + 3.411 DM = 5.250 DM/Anteil ging. Zu diesem Ergebnis waren auch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gelangt.

Die Zahlung der weiteren 3.411 DM/Anteil war offenbarungspflichtig. Sie erfolgte zwar nicht direkt von der Fondsgesellschaft über die Treuhänderin an die A., vielmehr zahlte sie die Mitinitiatorin W. an diese. Auch diese Zahlung ist aber als Provisionszahlung zu behandeln. Wie der Senat bereits im Urteil vom 26. September 2005 (6 U 92/05 Urteil S. 15f = ZIP 2005, 2152, 2155; insoweit im Revisionsverfahren vom BGH nicht beanstandet: Urteil vom 5. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 16 = ZIP 2007, 1401, 1403) entschieden und ausführlich begründet hat, ist die Zahlung bei Anwendung der vom III. Zivilsenat des BGH in seinen Urteilen vom 12. Februar 2004 (III ZR 355/02 und III ZR 359/02 = BGHZ 158, 110, 116ff) zu einem Fonds eines anderen Initiators aufgestellten Grundsätze deshalb keine eigene Angelegenheit der Initiatorin, die nicht offenbarungspflichtig wäre, weil Fondsinitiatorin und Fonds eng verwoben sind und ein Prospekt verwandt wurde. Vielmehr besteht dann eine so enge Verbindung zwischen den Einlagen der Gesellschafter der Fondsgesellschaft und der Zahlung der Mitinitiatorin, dass letztere als Zahlung der Gesellschafter zu behandeln ist (so dann auch der III. Zivilsenat des BGH speziell für die Fonds der W. in Rdnr. 9 des Urteils vom 22. März 2007 III ZR 218/06 = ZIP 2007, 870, 872 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Urteil des erkennenden Senats vom 26. September 2005). Zwar hat der erkennende Senat im Hinblick auf die Ausführungen in Rdnr. 15f der weiteren Entscheidung des XI. Zivilsenats des BGH vom 10. Juli 2007 (XI ZR 243/05 = ZIP 2007, 1852, 1853) den Mitinitiator N. ausdrücklich auch dazu vernommen, aus welcher Quelle die Mittel stammten, mit denen die W. die 3.411 DM/Anteil an die A. zahlte. Im Gegensatz zum 7. Zivilsenat des OLG Karlsruhe (Urteil vom 12. März 2008 7 U 209/07) vermag der Senat seinen Aussagen aber nichts zu entnehmen, was eine andere rechtliche Beurteilung zur Folge hätte. Zwar hat der Mitinitiator N. häufiger betont, dass die W. diese "Vertriebsbeihilfe" aus ihrem Gewinn bezahlt habe und "Quelle" auch nicht die Einlagen der Anleger des Fonds gewesen sei, zu dessen Platzierung die Vertriebsbeihilfe verwendet wurde. Bei näherer wertender Betrachtung der Aussagen ergibt sich indes bezüglich der Behauptung "Gewinn der W." das genaue Gegenteil: Zwar legte die W. einen Fonds nur dann auf, wenn die vorherige Kalkulation eine Gewinnmarge von 6 - 8 % ergab. Die Vertriebshilfe ist indes in dieser Gewinnmarge nicht enthalten (sonst bliebe nach ihrem Abzug kein Gewinn mehr), sondern sie stellt einen der zahlreichen Unkostenposten dar, nach deren Abzug die Gewinnmarge 6 - 8 % betragen sollte. Bei dieser Kalkulation ist es dann nachrangig, dass die Vertriebsbeihilfe nicht unmittelbar aus dem Verkaufserlös der W. aus dem Verkauf der Fondsimmobilie an den Fonds und damit aus den Einlagen der Anleger dieses Fonds stammen konnte, weil die W. die Vertriebsbeihilfe bereits zahlen musste, bevor der Fonds nach seiner Schließung und nach Baufortschritt entsprechend der MaBV den Kaufpreis an die W. bezahlte. Denn die W. hatte von vorneherein einkalkuliert, dass sie mit der Zahlung an den Vertrieb nur in Vorlage gehen und sich das dafür erforderliche Geld aus dem Verkaufserlös der Fondsimmobilie und damit den Einlagen der Anleger wieder zurückholen würde und zwar unabhängig davon, ob die W. wegen der Zeitverschiebung (auch deshalb) einen Kredit aufnehmen musste oder ob sie auf ihr Eigenkapital zurückgreifen konnte. Die Richtigkeit dieser Überlegungen zeigt sich auch daran, dass der Mitinitiator N. sowohl bei seiner Vernehmung vor dem Senat (Protokoll vom 16. Juni 2008 S. 4 = Bl. 516 d.A.) als auch vor anderen Gerichten (z.B. vor dem Landgericht Gera am 14. Juli 2006 im Rechtsstreit 4 O 874/05, dortiges Protokoll S. 9) bei der verkürzten Sachverhaltsdarstellung angab, dass der Fonds den Preis für die Fondsimmobilien an die W. bezahlte und diese daraus die Vertriebsbeihilfe an den Vertrieb. Angesichts dieser Überlegungen kommt es nicht darauf an, ob ein Kostenkarussell nicht ebenfalls zur Offenbarungspflicht führen würde, nämlich wenn Teile der Einlagen der Anleger des vorherigen Fonds immer in den Vertrieb des nächsten fließen und damit auch von vorneherein zu rechnen ist.

Eines konkreten Nachweises, dass die W. die Fondsimmobilien wegen der "Vertriebsbeihilfe" zu teuer an den Fonds verkauft hätte, bedarf es nicht. Der III. Zivilsenat des BGH spricht diese Problematik in seinen Urteilen vom 12. Februar 2004 zwar an. Dies allerdings nur vor dem Hintergrund, dass ein Anleger abstrakt ohne Kenntnis der Innenprovision von einem bestimmten Preis-Leistungs-Verhältnis ausgeht, das sich durch die höheren Provisionen verschiebt.

(b) Die unzutreffende Angabe von Vertriebskosten von lediglich 1.839 DM/Anteil (sog. "relative Aufklärungspflicht", die entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters unabhängig davon besteht, ob die Gesamtzahlungen an den Vertrieb über 15% liegen, z.B. BGH Urteile vom 5. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 20 = ZIP 2007, 1401, 1403 und vom 22. März 2007 III ZR 218/06 Rdnr. 9 = ZIP 2007, 871, 873) bzw. die unterlassene Mitteilung, dass sich die Vertriebskosten auf mehr als 15% beliefen (sog. "absolute Aufklärungspflicht", vgl. hierzu z.B. BGH Urteile vom 12. Februar 2004 III ZR 359/02 = BGHZ 158, 110, 121 und vom 5. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 18 = ZIP 2007, 1401, 1403) war fahrlässig.

Der Geschäftsführer der Fondsgesellschaft N., gleichzeitig Mitinitiator und Geschäftsführer der W., wusste - was zwischen den Parteien unstreitig ist und auch durch seine Vernehmung vor dem Senat bestätigt wäre - von den 1.839 DM/Anteil übersteigenden Zahlungen. Er handelte zwar infolge Rechtsirrtums nicht vorsätzlich (dazu noch unten III 3 b ff (1)), wohl aber fahrlässig. Denn wenn er sich im Zusammenhang mit der Umstellung des Ausweises der Zahlungen an den Vertrieb ab Fonds XX und auch in der Folgezeit hinreichend rechtlich kundig gemacht hätte, hätte er erfahren, dass die Frage des Ausweises solcher Vertriebsunterstützungen in der juristischen Literatur streitig war. Wer sich dann aber die ihm passende Meinung auswählt und nach ihr handelt, der handelt fahrlässig (davon geht im Grundsatz wohl auch der BGH im Urteil vom 26. Februar 2008 XI ZR 74/06 Rdnr. 20 = ZIP 2008, 686, 689 für eine Bank aus, die trotz des klaren Wortlauts des § 5 Abs. 2 HWiG entgegen einigen Stimmen in der Literatur lange vor den Entscheidungen im Fall Heininger nur über ein Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG und nicht auch über ein solches nach dem HWiG belehrt hatte; für den Bereich des § 254 BGB vgl. BGH VersR 1968, 148, 150).

Bereits Mitte der 80-iger Jahre hatte der BGH im Strafrecht eine Entscheidung erlassen, bei der eine versteckte Innenprovision als (Subventions-)Betrug angesehen wurde (wistra 1986, 66, 68). Dort hatte der Angeklagte einen Subventionsantrag gestellt und musste dazu den Kaufpreis angeben, was er auch ordnungsgemäß tat. Nicht angegeben hatte er indes, dass er selbst vom Verkäufer eine Provision von etwas über 10% des ursprünglichen Kaufpreises erhalten sollte. Dass darin ein Subventionsbetrug lag, war für den BGH so eindeutig, dass er dies nicht einmal näher ausführte. Dass das Abzweigen von Teilen des Preises auch zivilrechtlich relevant sein konnte, zeigte das Urteil des BGH in WM 1988, 1255, 1256, das sich mit Warenterminsoptionen befasste. Dort wurde es beanstandet, dass die (Telefon-)verkäufer nicht darauf hingewiesen hatten, dass in die vom Kunden zu bezahlenden Optionsprämien hohe Provisionen eingerechnet waren, die die Gewinnchancen der Kunden erheblich beeinträchtigten. Auch wenn beide Konstellationen nicht direkt auf den vorliegenden Fall anwendbar sind, zeigen sie doch, dass die Verwendung des Verkaufserlöses nicht in jedem Fall Sache des Verkäufers ist, sondern der Käufer bzw. ein Dritter ein Recht auf Information hat, wenn seine Interessen berührt werden.

Sachverhalte zur finanzierten Anlage in Immobilien traten - soweit sich das von heute aus feststellen lässt - gehäuft erst infolge des 4. Bauherrenerlasses auf. Dieser hatte zur Folge, dass Vertriebszahlungen nur noch in Höhe von max. 6% erfolgreich steuerlich geltend gemacht werden konnten. In dieser Höhe konnten die Zahlungen dann aber auch sofort mit sonstigen Einnahmen verrechnet werden, so dass eine Steuerentlastung bereits im Beitrittsjahr eintrat. Darüber hinausgehende Zahlungen konnten dagegen in keiner Weise mehr steuerlich berücksichtigt werden. Eine wenigstens über die Jahre verteilte steuerliche Berücksichtigung ließ sich allerdings dann erreichen, wenn der über 6% hinaus gehende Betrag in die Kosten für den Grunderwerb aufgenommen wurden und damit über die Af. wenigstens über zahlreiche Jahre hinweg zu Verlusten aus Vermietung und Verpachtung führten. Diese Vorgehensweise hatte aus Sicht der Fondsinitiatoren noch den weiteren Vorteil, dass dem Anleger gegenüber geringere Vertriebskosten suggeriert wurden, was - wie die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gegenüber dem Mitinitiator N., dem Geschäftsführer Fegert der Treuhänderin und dem Prokuristen Sp. der W. ergeben haben - bei Mitarbeitern der W. neben taktischen Überlegungen gegenüber den Vermittlern der untersten Ebene als Hauptgrund für das Verstecken der Provisionsanteile angesehen wurde und was der Mitinitiator N. bei seiner Vernehmung vor dem LG München I (22 O 9451/04 Prot. vom 8. Oktober 2004 S. 8) als Zeuge als weiteren Grund auch nicht völlig ausgeschlossen hatte.

Diese Praxis verschiedener Fondsinitiatoren blieb allerdings auch der juristischen Literatur nicht verborgen und so war bereits im August 1992 ein Aufsatz G. erschienen (wistra 1992, 289, 292f), in dem dieser unter Vorwegnahme der Argumente des III. Zivilsenats des BGH in seinen Urteilen vom 12. Februar 2004 eine solche Vorgehensweise als Täuschungshandlung im Sinne eines Betrug eingestuft hatte, wenn dies dazu führte, dass nur Teilangaben über die Vertriebskosten gemacht wurden. Die erste bekannte Entscheidung eines Gerichts erging dann zwar - für die Beurteilung des vorliegenden Falls freilich zu spät - bereits am 16. Dezember 1992 (LG Wiesbaden Urteil im Rechtsstreit 5 O 234/92, n.v.), das sich auf die Seite G. schlug. Indes kommt es für die Beurteilung der Rechtslage nicht nur auf Gerichtsentscheidungen, sondern auch auf die bis dahin vorhandene juristische Literatur an.

Daneben fand das Thema versteckter Provisionen auch in der Fachpresse für Vermittler Beachtung. So meldete k. schon in der Kalenderwoche 44/92 bei Prospektüberprüfungen der W. an der Richtigkeit des substanzbildenden Anteils Zweifel an. Wie sich der Ausgabe (= Kalenderwoche) XX+XX/92 entnehmen lässt, meldeten sich daraufhin mehrere ehemalige Vertriebsmitarbeiter, die angaben, höhere Vertriebsprovisionen als die ausgewiesenen 6% erhalten zu haben. Daraus lässt sich schließen, dass in Vermittlerkreisen durchaus ein Problembewusstsein vorhanden war.

Zudem sahen die Grundsätze ordnungsgemäßer Durchführung von Prospektprüfungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer (Stellungnahme des Wohnungswirtschaftlichen Fachausschusses WFA X/1987) damals vor, dass "in allen Fällen ... die vorgesehenen Vermittlungsprovisionen des Vertriebs gesondert genannt werden" müssen, womit deutlich gemacht wurde, dass die Angabe der Zahlungen an den Vertrieb nicht auf die leichte Schulter genommen werden durfte.

Die vom Mitinitiator N. bei seiner Vernehmung vor dem Senat geschilderte Nachfrage bei zwei in den Beirat der W. berufenen Wirtschaftsprüfern - nämlich dem Geschäftsführer der Treuhänderin F. und dem Wirtschaftsprüfer M. der Abschlussprüferin der W. L.&P. entlasten die Fondsgesellschaft nicht. Für die Frage der rechtlichen Beurteilung einer Praxis waren und sind nicht in erster Linie Wirtschaftsprüfer berufen, sondern Volljuristen (vgl. auch § 5 Nr. 2 RBerG, der eine Beratung nur im unmittelbaren Zusammenhang mit der sonstigen Tätigkeit vorsah). Auch wenn RA Dr. Bl. damals noch nicht Mitglied im Beirat der W. gewesen war, hätte nichts entgegen gestanden, einen sonstigen Rechtsanwalt zu konsultieren, der bei der gebotenen sorgfältigen Recherche auf den o.g. Aufsatz G. gestoßen wäre. Es ist der Fondsgesellschaft also bereits ein eigenes Auswahlverschulden (Heinrichs in Palandt BGB 67. Auflage § 278 Rdnr. 10) vorzuwerfen. Darüber hinaus muss sie sich aber auch ein Verschulden der konsultierten Wirtschaftsprüfer nach § 278 BGB zurechnen lassen, die entweder auf ihre eigene fehlende fachliche Qualifikation zur Beantwortung dieser Rechtsfrage hätten hinweisen oder ihrerseits juristischen Rat einholen müssen. § 278 BGB ist anzuwenden, weil es bei der Nachfrage bei den Wirtschaftsprüfern darum ging, eine Pflicht gegenüber den Anlegern zu erfüllen, nämlich wie die Zahlungen an den Vertrieb gegenüber den Anlegern darzustellen war.

(c) Die unzutreffenden Angaben im Prospekt wurden wegen seiner Einbeziehung in die Beratung der Klägerin für ihren Beitritt zur Fondsgesellschaft ursächlich.

Zum einen hat die Klägerin die unzutreffende Angabe von 1.839 DM/Anteil wahrgenommen und die Kosten (nur) in dieser Höhe gebilligt. So hat sie bei ihrer Anhörung im Termin vom 20. Juni 2006 vor dem Senat angegeben, dass sie mit der Vermittlerin die Unterlagen so genau durchgegangen war, dass sie die Angabe der Vertriebskosten von 1.839 DM/Anteil wahrgenommen hatte. Das hat die Beklagte nicht bestritten. Zum anderen hat sich inzwischen ergeben, was sich die Klägerin nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. hierzu BGH NJW 1991, 1541, 1542) stillschweigend zu eigen gemacht hat, dass die Gesamtprovision über 15% lag, so dass es auf eine Wahrnehmung der falschen Angaben ohnehin nicht ankam, weil die Fondsgesellschaft die richtigen Zahlen schon von sich aus hätte hinreichend deutlich mitteilen müssen.

Dafür, dass die Klägerin der Gesellschaft nicht beigetreten wäre, wenn sie Kenntnis davon gehabt hätte, dass die Vertriebskosten mit 17,13 % nahezu drei mal so hoch waren, als sie bei einem Immobiliengeschäft (Verkäufer- und Käuferprovision von je 3%) sonst zu erwarten und sie zudem nur über einen langen Zeitraum gestreckt von der Steuer abzusetzen waren, spricht - worauf der Senat in der Verfügung vom 17. April 2008 (= Bl. 317 d.A.) hingewiesen hatte - eine Vermutung (so schon für den zweifachen Betrag: Senat Urteil vom 25.9.2005 6 U 92/05 S. 16f = ZIP 2005, 2152, 2156; BGH Urteil vom 4. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 23 = ZIP 2007, 1401, 1404). Daran ändert sich nicht dadurch etwas und sie ist auch nicht dadurch erschüttert, dass die Klägerin bei ihrer Anhörung vor dem Senat angegeben hat, dass ihr klar gewesen sei, dass Vertriebskosten angefallen seien und sie darüber nicht weiter nachgedacht habe. Letzteres war gerade deshalb nicht nötig, weil sie keinerlei Anhaltspunkte hatte, dass mehr als die von ihr wahrgenommenen und für in Ordnung befundenen, üblicherweise zu zahlenden Kosten von 6% anfallen würden. Und auch dass es der Klägerin in erster Linie darauf ankam, dass das Geld angesichts der Lage der Fondsimmobilien "gut angelegt" sei, dass eine "regelmäßige Miete" eingehe, ohne dass sie sich um die Vermietung zu kümmern habe, und dass es sich um eine "Altersvorsorge" handele, besagt noch nicht, dass sie dafür bereit war, einem Vertrieb aus Sicht des durchschnittlichen Anlegers übermäßig hohe Provisionen zu bezahlen.

(d) Sollte man dafür, dass die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft der Beklagten entgegen halten kann, auch noch einen Schaden der Klägerin verlangen, so läge er darin, dass der Fondsanteil heute deutlich weniger wert ist als bei der Zeichnung durch die Klägerin, nämlich nur (Jahresende 2007; dass er sich bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat deutlich erhöht hätte, ist nicht ersichtlich) noch ca. 3.300 €.

cc. Unschädlich für die Wirksamkeit der Kündigung ist, dass die Innenprovision im Schreiben vom 5. September 2000 nicht ausdrücklich genannt ist. Selbst wenn man der Auffassung folgen wollte, dass bei einer außerordentlichen Kündigung der Gesellschaft überhaupt Gründe angegeben werden müssen (vgl. hierzu Piehler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. § 13 Rdnr. 6 mwN), war hier immerhin eine unterbliebene Aufklärung über "irgendwie geartete Risiken" vorgeworfen worden, die mit einigen speziellen Argumenten im Rahmen der Werbung untermauert war. Sollte das noch nicht genügen, konnte die Klägerin die versteckte Innenprovision mit der Klage als Kündigungsgrund nachschieben, denn angesichts des benannten Kündigungsgrundes konnten weder die Fondsgesellschaft noch die Beklagte davon ausgehen, dass sich die Klägerin auf die bisher bekannten Vorwürfe beschränken würde (vgl. hierzu für die Kündigung eines Handelsvertretervertrags aus wichtigem Grund: BGHZ 27, 220, 225).

dd. Das Kündigungsrecht der Klägerin war im September 2000 nicht verwirkt bzw. - wenn man der anderen Ansicht zur seiner zeitlichen Begrenzung folgt - war der Grund für die Kündigung bis dahin noch nicht durch Zeitablauf so weit abgeschwächt, dass er nicht mehr als ein wichtiger für eine außerordentliche Kündigung der Gesellschafterstellung angesehen werden kann. Dabei kommt es nur auf das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft, nicht hingegen auf das zwischen der Klägerin und der Beklagten an.

Wie bereits das Urteil des II. Zivilsenats des BGH vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02 S. 10 = BGHZ 156, 46, 53) zeigt, bedarf es hierfür eines längeren Zeitraums, der sich nicht rein objektiv bestimmt, sondern nach den Erwartungen des Kündigungsgegners. Damit genügt es für den Verlust des Kündigungsrechts nicht schon, dass zwischen Beitritt der Klägerin und der Kündigung knapp 10 Jahre liegen. Vielmehr muss der Kündigungsgegner die berechtigte Erwartung haben, dass der Kündigungsberechtigte vom Kündigungsrecht keinen Gebrauch mehr machen wird, und dafür ist Grundvoraussetzung, dass er davon ausgehen darf, dass der Kündigungsberechtigte vom Kündigungsrecht erfahren hat. Vor dem Konkurs der W. hatte indes diese - in Kenntnis der Fondsgesellschaft - durch die Mietgarantiezahlungen dafür gesorgt, dass den Gesellschaftern, abgesehen von ausbleibenden prognostizierten Steigerungen der Fondsausschüttungen, keine Unregelmäßigkeiten auffallen konnten. Somit kann für den Beginn des erforderlichen längeren Zeitraums frühestens auf den Herbst 1997 abgestellt werden. Aber auch zu diesem Zeitpunkt konnte die Fondsgesellschaft, gegenüber der das Kündigungsrecht zu verwirken wäre, noch nicht davon ausgehen, dass ein Gesellschafter Täuschungen im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt bemerkt hatte und trotzdem vom Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen wollte. Zwar führte der Konkurs wegen des Ausfalls der Mietgarantiezahlungen zu einer Absenkung der Ausschüttungen; da aber seit Mitte der 90-iger Jahre der Immobilien- und damit auch der Mietmarkt rückläufig waren, zudem im Zusammenhang mit dem Konkurs der W. die Fondsgeschäftsführung ausgewechselt worden war und damit Reibungsverluste zu erwarten waren, durfte auch die Fondsgesellschaft nicht damit rechnen, dass die Gesellschafter nunmehr unmittelbar bemerken würden, dass sie Täuschungen aufgesessen waren. Es kommt noch hinzu, dass bei diesem Fonds - u.U. im Gegensatz zu dem Sachverhalt, den der II. Zivilsenat des BGH im Rechtsstreit II ZR 374/02 zu beurteilen hatte - die Ausschüttung nicht völlig ausgefallen war. Außerdem waren die hier zu beurteilenden Gesamtprovisionszahlungen auch bei einer sorgfältigen Untersuchung des Prospekts nicht aufzudecken, sondern einer breiteren Öffentlichkeit erst im Zusammenhang mit der Anklage gegen den Fondsmitinitiator N. bekannt geworden.

Das Verhalten der Klägerin ab dem 5. September 2000 spielt für die Kündigungsberechtigung keine Rolle mehr, es könnte allenfalls dazu führen, dass die infolge der Kündigung entstandenen Rechte nicht mehr geltend gemacht werden können (vgl. hierzu unten 3. e.).

d. Stützt man den Rückforderungsdurchgriff auf § 813 BGB, so soll der Verbraucher nach einer teilweise vertretenen Ansicht (vgl. zum Meinungsstand Kessal-Wulf in Staudinger BGB Bearb. 2004 § 359 Rdnr. 33) im Falle eines Rücktritts und damit wohl auch bei einer außerordentlichen Kündigung allerdings nur die Beträge zurückverlangen können, die er nach dem Rücktritt auf den Finanzierungsvertrag bezahlt hat. Eine solche Einschränkung ergibt sich freilich bei der Dogmatik des § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG nicht. Da der XI. Zivilsenat des BGH bei den Rechtsfolgen keinen Unterschied machen möchte (s.o. 1.), ist davon auszugehen, dass er der Meinung folgt, nach der eine solche Begrenzung nicht besteht.

3. Die Kündigung hat daher zur Folge, dass die Bank mit der Klägerin nach den vom II. Zivilsenat des BGH am 21. Juli 2003 aaO aufgestellten Grundsätzen abzurechnen hat.

a. Mit der Kündigung entfallen bei Anwendung des § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG analog die Pflichten aus dem Darlehensvertrag rückwirkend. Somit sind - da der Nettokreditbetrag dem Fonds längst zugeflossen war und die Bank daher in das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft eingetreten ist - die im finanzierten Geschäft erbrachten Leistungen nach den vom II. Zivilsenat des BGH im Urteil vom 21. Juli 2003 aaO S. 14f = BGHZ 156, 46, 56 unter Bezugnahme auf Westermann ZIP 2002, 240, 248 aufgestellten Grundsätzen rückabzuwickeln. Danach hat die Klägerin Anspruch auf Rückzahlung der an die Bank erbrachten Leistungen - ohne Verzinsung (BGH Urteil vom 2. Juli 2001 II ZR 304/00 = ZIP 2001, 1364, 1366; aA für grundpfandgesicherte Darlehen: BGH Urteil vom 20. Juni 2006 Rdnr. 20 = BKR 2006, 448, 450) - wie auch die Bank von der Klägerin die Rückzahlung der Darlehensvaluta und eine marktübliche Verzinsung verlangen kann. Da die Darlehensvaluta in Ablösefällen bereits zurückgeflossen ist, ist im Fall abgelöster Darlehen statt der Tilgungsbeträge des Darlehensnehmers und des Anspruchs der Bank auf Rückzahlung hinsichtlich des Darlehensnettobetrags von vorneherein nur der Differenzbetrag einzusetzen, mit dem die zur Tilgung erbrachten Leistungen des Darlehensnehmers den Darlehensnettobetrag übersteigen. Erträge aus der Fondsbeteiligung und Steuervorteile verbleiben dem Darlehensnehmer zum Ausgleich dafür, dass er - wegen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft systemimmanent - das Risiko der Entwicklung des Wertes der Fondsbeteiligung trägt und daher von der Bank als Gegenleistung für die Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung lediglich den Abfindungswert im Zeitpunkt der Kündigung erhält.

An dieser Betrachtung hat sich durch die Vorlage des II. Zivilsenats des BGH an den EuGH vom 5. Mai 2008 (II ZR 292/06 = ZIP 2008, 1018ff m. Anm K. Schmidt) nichts geändert. Er sieht die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft grundsätzlich weiterhin für zutreffend an und stellt sie nur insoweit in Frage, als die Haustürgeschäftrichtlinie (85/577/EWG vom 20. Dezember 1985) ihnen entgegen stehen könnten. Darum geht es hier aber nicht, da die Klägerin einen Widerruf gegenüber der Fondsgesellschaft nicht erklärt hat und ihr wegen des Beitritts über die Vertreterin L. auch kein Widerrufsrecht zusteht, weil Frau L. nicht durch eine Haustürsituation zur Abgabe der Beitrittserklärung bestimmt wurde (vgl. hierzu Grüneberg in Palandt BGB 67. Auflage § 312 Rdnr. 5 mwN). Demgegenüber berührt die hier einschlägige Verbraucherkreditrichtlinie (87/102/EWG vom 22. Dezember 1986 idF der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG vom 22. Februar 1990) die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft von vorneherein nicht, weil sie nur verlangt, dass durch die Finanzierung keine Schlechterstellung des Verbrauchers eintreten soll (Art 11 Abs. 2). Wenn die Klägerin also ohne die Finanzierung ihrer Beteiligung aufgrund der nicht auf ein Haustürwiderrufsrecht gestützten außerordentlichen Kündigung von der Gesellschaft auch nicht mehr als das Abfindungsguthaben erhält und daran will der II. Zivilsenat des BGH weiter festhalten, dann zwingt das europäische Recht von vorneherein auch nicht dazu, dass sie im Fall der Finanzierung ihrer Beteiligung von der Bank mehr zurückerhält.

b. Nach dem Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 4. Dezember 2007 (XI ZR 227/06 Rdnr. 32 = ZIP 2008, 304, 307) ändert sich an diesen Rechtsfolgen - nach der Fassung des Urteils auch über den dort konkret entschiedenen Fall hinaus, bei dessen Besonderheiten im Einzelfall tatsächlich keine unterschiedlichen Rechtsfolgen auftraten - trotz anderer Anspruchsgrundlage nichts. Damit ist zugleich geklärt, dass der XI. Zivilsenat entgegen seiner Praxis bei grundpfandrechtlich gesicherten Krediten (z.B. Urteil vom 20. Juni 2006 XI ZR 224/05 = BKR 2006, 448, 450) bei dieser Abrechnung im Verbund ebenfalls keine Verzinsung der Leistungen des Anlegers vornimmt.

c. Die Abrechnung nach den soeben dargestellten Grundsätzen ergibt, dass die Klägerin am 5. September 2000 von der Beklagten Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung (entgegen der Meinung der Klägervertreterin unabhängig vom Bestehen eines "Sicherungseigentums") die sofortige Zahlung von 25,19 € (nachstehend aa.) sowie Bezahlung eines Betrags im Wert des Abfindungsguthabens gestreckt über 6 Jahre und verzinst verlangen konnte (nachstehend bb.). Letzterem sind aber die von der Klägerin zu Unrecht vereinnahmten Fondsausschüttungen seit der Kündigung gegenzurechnen, nicht indes weitere Steuervorteile (nachstehend cc.).

aa. Der Anspruch der Klägerin auf sofortige Zahlung von 25,19 € ergibt sich aus folgender Berechnung (der Einfachheit halber gleich in € vorgenommen):

bb. Daneben steht der Klägerin der Wert des Abfindungsguthabens in (§ 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags) 6 Raten zu, die jährlich fällig werden, erstmals 6 Monate nach der Kündigung, also jeweils (§§ 188 Abs. 2, 187 Abs. 1 BGB) zum 6. März eines jeden Jahres, erstmals zum 6. März 2001. Zusammen mit der Rate sind die jeweils aufgelaufenen Zinsen, nach dem Gesellschaftsvertrag 5% p.a., auszuzahlen.

Das ergibt folgende Beträge:

cc. Von diesen Beträgen sind indes noch die Fondsausschüttungen in Abzug zu bringen, die die Klägerin seit der Kündigung vereinnahmt hat, nicht jedoch weitere verbleibende Steuervorteile.

(1) Mit der Kündigung standen die Rechte aus der Fondsbeteiligung nämlich der Beklagten zu, damit schuldet die Klägerin der Beklagten die Herausgabe der tatsächlich gezogenen Nutzungen nach § 818 Abs. 1 S. 1 BGB, hier also der Fondsauschüttungen.

Die Anwendung des § 818 BGB folgt daraus, dass § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG zwar auf § 7 Abs. 4 VerbrKrG und dieser auf § 3 HWiG verweist, diese besonderen Regelungen aber nur den Zeitraum bis zum Widerruf bzw. hier zur Kündigung regeln. Ab diesem Zeitpunkt ist auch nach dem Willen des Gesetzgebers auf die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Rechts zurückzugreifen (BT-Drs 10/2876 S. 14), wobei die vorrangig vom Gesetzgeber genannten §§ 987ff BGB ausscheiden, weil die Fondsbeteiligung eine Forderung, aber kein Eigentum ist. Zudem gelten die Überlegungen des II. Zivilsenats des BGH dazu, wem die Ausschüttungen für den Zeitraum bis zur Kündigung zustehen, nun nicht mehr, denn die Klägerin trug kein Risiko des Wertverfalls der Beteiligung mehr.

Zum gleichen Ergebnis kommt auch die Auffassung, die den kleinen Rückforderungsdurchgriff auf § 813 BGB und damit von vorneherein auf Bereicherungsrecht stützt.

An der Herausgabepflicht die Ausschüttungen betreffend würde selbst ein Annahmeverzug der Beklagten mit der Übertragung der Rechte an der Fondsbeteiligung nichts ändern (arg. § 302 BGB). Genauso wenig ist erheblich, wofür alles spricht, dass die Fondsgesellschaft die Ausschüttungen nicht mehr schuldete. Denn mit der Fondsgesellschaft hat sich unabhängig von der Dogmatik des bereicherungsrechtlichen Dreiecks aufgrund der gesetzlichen Wertung des § 9 VerbrKrG die Beklagte auseinanderzusetzen. Genauso wenig kommt ein evtl. Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) ab Geltendmachung des Anspruchs gegen Anerbieten der "Rechte aus dem notariellen Vertrag" in Betracht (§§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB sowie Sprau in Palandt aaO § 818 Rdnr. 53).

(2) Eine Anspruchsgrundlage dafür, dass die Beklagte auch Anspruch auf evtl. der Klägerin seit September 2000 entstandene, dauerhaft verbleibende Steuervorteile hätte, ist nicht ersichtlich.

Wie oben ausgeführt handelt es sich nach der Kündigung und Abrechnung im weiteren um eine bereicherungsrechtliche Abwicklung, der eine Vorteilsausgleichung, die hier allenfalls in Betracht kommt, da die persönlichen Steuervorteile der Klägerin keine Nutzung sind, wesensfremd ist (so im Grundsatz auch BGH Urteil vom 4. Dezember 2007 XI ZR 227/06 Rdnr. 34 = ZIP 2008, 304, 307). Soweit der XI. Zivilsenat des BGH bei einer Abrechnung nach einem Widerruf nach § 3 HWiG für den Zeitraum bis zum Widerruf eine Einbeziehung der Steuervorteile verlangt (Urteil vom 24. April 2007 XI ZR 17/06 Rdnr. 28 = WM 2007, 1173, 1174), ist dies nicht übertragbar, weil er sich ausdrücklich auf den Schutzzweck des HWiG beruft.

I.Ü. dürften unter Berücksichtigung normativer Gesichtspunkte auch keine solchen Steuervorteile angefallen sein. Wäre die Rückabwicklung zum September 2000 erfolgt, hätte die Klägerin mit dem Erlös den Kredit bei der B.-kasse - wenn die Bedingungen eine vorzeitige Tilgung überhaupt vorsahen - nur geringfügig zurückführen können. Soweit der Klägerin durch die Zinsen auf das dortige Darlehen bleibende Steuervorteile entstanden sein sollten, sind diese Folge einer tatsächlichen und höheren verbleibenden Belastung der Klägerin, so dass es unter normativen Gesichtspunkten nicht gerechtfertigt ist, die Bank hieran partizipieren zu lassen.

(3) Die Verrechnung von Ausgleichsbetrag von 25,19 €, Raten auf die Ausgleichszahlung und Ausschüttungen ergibt bis zum 5. Januar 2005 als dem Tag der Rechtshängigkeit der Klage einen Betrag von 8.481,10 €. Ab diesem Tag muss wegen der beantragten und zugesprochenen Zinsen eine stichtagsgenaue Berechnung erfolgen, die zu den aus dem Tenor ersichtlichen jeweiligen Beträgen führt.

d. Zinsen auf die Hauptforderung hat die Klägerin ab Rechtshängigkeit beantragt, daher können sie ihr auch erst ab diesem Zeitpunkt zugesprochen werden (§ 308 ZPO), dann aber in der beantragten gesetzlichen Höhe (§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB).

e. Auch hinsichtlich der Geltendmachung dieser Beträge ist keine Verwirkung eingetreten.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass die Klägerin bis heute noch keine Anstalten zur Rückabwicklung gegenüber der Fondsgesellschaft gemacht hat, sondern im Gegenteil die Ausschüttungen vereinnahmt und Unterlagen für die Steuererklärung anfordert. Gegenüber dem Fonds kann sie nämlich nicht rückabwickeln, weil infolge des Verbundes die Beklagte ihr Ansprechpartner ist, sie ihre Rechte aus der Beteiligung an die Beklagte herausgeben muss und das auch nur Zug um Zug gegen Rückzahlung eines Betrags, den die Beklagte nur im Rahmen eines von der Klägerin abgelehnten Vergleichs freiwillig zu zahlen bereit ist. Und wenn die Klägerin die Af. nicht bei der Steuer geltend machen würde, dann wäre die Beklagte die erste, die bei einer Rückabwicklungsart, bei der es auf Steuerersparnisse ankommt, unter Berufung auf Mitverschulden verlangen würde, dass die Klägerin so behandelt wird, als ob sie die Steuervorteile erhalten hätte.

I.Ü. fehlt es auch sonst an den Voraussetzungen für eine Verwirkung. So liegen zwischen September 2000 und Klageeinreichung nur etwas mehr als 4 Jahre und hat die Klägerin in der Mitte der Frist im Jahre 2002 zusätzlich den Widerruf nach dem HWiG erklärt, so dass die Beklagte nicht davon ausgehen konnte, dass auf sie nichts mehr zukommen würde. Zudem hat die Beklagte trotz Hinweises des Senats in der Verfügung vom 17. April 2008 S. 4 (= Bl 318 d.A.) auch nicht behauptet, dass sie die Unterlagen tatsächlich vernichtet hätte, die sie nach Ablauf der kürzeren sechsjährigen Aufbewahrungsfrist des HGB (§ 257 Abs. 4 HGB) bereits vor der Klageerhebung hätte vernichten dürfen. Die von ihr gegen Ende des Prozesses in der Berufungsinstanz vorgelegten Abrechnungen sprechen vielmehr dagegen.

f. Erst recht ist keine Verjährung eingetreten. Bei Anwendung des § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG analog ist der Anspruch erst mit der Kündigung entstanden, fällig wurde er teilweise sogar noch später. Er unterlag der regelmäßigen Verjährung, die die Klägerin durch die Klageeinreichung Ende 2004 und alsbaldige Zustellung rechtzeitig gehemmt hat. Eine Anwendung des § 197 BGB aF ist bei dieser Anspruchsgrundlage nicht erkennbar, sondern allenfalls bei § 813 BGB. Der Senat versteht das Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 4. Dezember 2007 aaO aber so, dass sich auch insoweit nichts ändern soll. Beim vorliegenden Sachverhalt kommt noch dazu, dass es erst der Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bedurfte, bis die Klägerin Ansprüche geltend machen konnte, und dass die Klageerhebung daher noch rechtzeitig war, um auch eine Verjährung nach § 197 BGB aF rechtzeitig zu hemmen.

II.

Wie bereits das Landgericht festgestellt hat, steht der Klägerin kein darüber hinausgehender Anspruch aus § 3 Abs. 1 HWiG zu.

1. Allerdings liegen die Tatbestandsvoraussetzungen vor, aufgrund derer die Klägerin vor Ablösung des Darlehens der Beklagten ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung erfolgreich hätte widerrufen können. Dies hat der Senat im Vorlagebeschluss an den EuGH vom 2. Oktober 2006 im Einzelnen ausgeführt. Der Senat hat die hiergegen vom Beklagtenvertreter im Verfahren vor dem EuGH vorgebrachten Argumente geprüft, sie vermögen aber am Ergebnis nichts zu ändern. Daher wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Vorlagebeschluss, dort Rdnr. 11 bis 18, verwiesen.

2. Das Recht der Klägerin zum Widerruf ist indes nach § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG einen Monat nach Rückzahlung des Darlehens an die Beklagte und Freigabe der Sicherheiten und damit im Frühjahr 1998 erloschen, also lange bevor die Klägerin im Mai 2002 den Widerruf erklärt hat.

a. § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG bestimmt nämlich, dass das Widerrufsrecht spätestens 1 Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt. Wie der Senat zunächst im vorliegenden Verfahren in der mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2008 im Einzelnen mündlich dargelegt und inzwischen im Urteil vom 8. Juli 2008 (6 U 274/06 z.V.b.) entschieden und eingehend schriftlich begründet hat, sind mit "beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung" nur die Leistungen im Darlehensvertrag gemeint und nicht etwa die Leistungen auch in weiteren, mit dem Darlehensvertrag verbundenen Verträgen. Wie der Senat aaO dargelegt hat und worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, spricht kein einziges der herkömmlichen Kriterien der Gesetzesauslegung (Wortlaut, Systematik, teleologische Auslegung und Wille des historischen Gesetzgebers) für eine Einbeziehung solcher weiteren Verträge in die Betrachtung. Auch die mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsätze europarechtsfreundlicher Auslegung deutscher Gesetze helfen der Klägerin nicht, denn der EuGH hat im Vorlageverfahren C - 412/06 entschieden, dass das deutsche Recht sogar über die Vorgaben der Haustürrichtlinie hinausgeht (Rdnr. 48 des Urteils vom 10. April 2008). § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG ist also nicht im Sinne eines Erfolgs der hiesigen Klage europarechtsfreundlich auszulegen.

b. Zwar erging die Entscheidung des Senats vom 8. Juli 2008 zu einem Fall vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes; dies ändert aber an der Argumentation nichts, denn es ist das HWiG auszulegen und an dessen § 2 Abs. 1 S. 4 hat sich durch das Inkrafttreten des VerbrKrG nichts geändert. Zudem hat der Gesetzgeber den Verbund mit § 9 VerbrKrG nicht neu erfunden, sondern nur die bereits in der Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur unter gewissen Modifikationen in Gesetzesform gegossen. Ergänzend kann noch auf folgendes im Zusammenhang mit §§ 7, 9 VerbrKrG hingewiesen werden:

Für ein Geschäft, das nicht mit einem weiteren verbunden ist, regelt § 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG, dass für das Erlöschen des Widerrufsrechts auf den Darlehensvertrag abzustellen ist. Auch dort findet sich die Formulierung "beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung", bei der absoluten Jahresgrenze wird sogar ausdrücklich auf die auf den Abschluss des Kreditvertrags gerichtete Willenserklärung des Verbrauchers abgestellt. Obwohl der Gesetzgeber bei Einführung des VerbrKrG gegenüber dem AbzG für Verbundfälle einen Systemwechsel vorgenommen hatte, denn nunmehr war der Darlehensvertrag der im Verbund maßgebliche Vertrag und nicht mehr wie in § 1b Abs. 2 S. 5 AbzG der Kaufvertrag (AbzG) bzw. auch ein sonstiger Vertrag über eine Leistung (VerbrKrG), regelte er in § 9 VerbrKrG nichts von § 7 VerbrKrG abweichendes, also dass für das Erlöschen im Falle des Verbundes gerade nicht (nur) auf das Darlehen abzustellen wäre, was insb. für die Fälle der nachträglichen Herstellung des Verbundes nahegelegen hätte. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 11/5462 S. 24) hieß es zu § 8 (entspricht § 9 der verabschiedeten Fassung) dann auch nur, dass sich die Widerrufsfrist nach der allgemeinen Regel des § 6 (wurde im verabschiedeten Gesetz § 7) bestimme. Und das obwohl in § 9 Abs. 2 S. 2 bis 4 VerbrKrG umfangreiche Eingriffe in die allgemeinen Regelungen zum Widerrufsrecht und zu den Folgen nach einem Widerruf vorgenommen wurden. Damit spricht ab Inkrafttreten des VerbrKrG sogar noch mehr für eine Auslegung des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG, die für das Erlöschen des Widerrufsrechts allein auf die Leistungen im Darlehensvertrag abstellt.

Auch das in der Literatur zu § 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG angeführte Argument, dass der Kunde bei der vom Senat vorgenommenen Auslegung schlechter stehe, wenn Verkäufer und Darlehensgeber getrennte Personen seien, als bei einer Personaleinheit beider, weil im dann einheitlichen Vertrag nicht zwischen Leistungen auf den Darlehensteil und auf den Leistungsvertragsteil getrennt werde (Bülow VerbrKrG bis zur 3. Auflage § 9 Rdnr. 37; Habersack im Münchener Kommentar zum BGB 3. Auflage § 9 Rdnr. 52, 54; Häuser in Soergel BGB 12. Auflage § 9 VerbrKrG Rdnr. 72 - bei § 7 Rdnr. 53 stellt er aber auch für den Verbund für die Leistungserbringung ausdrücklich auf die Auszahlung des Kredits an den Verkäufer ab; aA Kessal-Wulf in Staudinger Bearb. 1998 § 9 Rdnr. 48; Dauner-Lieb in WM 1991 Sonderbeilage 6 S. 19; Münstermann/Hannes VerbrKrG Rdnr. 503; Emmerich in Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg VerbrKrG 2. Auflage Rdnr. 105), kann angesichts des sonstigen Ergebnisses der Untersuchung der Auslegungskriterien keinen Ausschlag geben. Der Gesetzgeber hat im VerbrKrG zwar eine weitgehende Gleichstellung beider Fallgruppen vorgenommen, sie aber nicht genau gleich behandelt. Das zeigt sich z.B. daran, dass er bei den Pflichtangaben unterschiedliche Regelungen traf/treffen musste (§ 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG einerseits und § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 2 andererseits). Angesichts dessen, dass im dreipoligen Verhältnis auch die Interessenlage zwischen Kreditgeber und Leistungserbringer zu bedenken ist, kann eine gewisse Schlechterstellung des Verbrauchers in dreipoligen Verhältnissen nicht beanstandet, geschweige denn durch die Rechtsprechung korrigiert werden.

Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass Werner in Staudinger BGB Bearb. 1998 § 2 HWiG Rdnr. 23 nicht meint, dass der verbundene Vertrag bei § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG zu berücksichtigen wäre. Wie die zitierte Entscheidung BGH NJW 1997, 1069 zeigt, geht es ihm bei der Kommentarstelle nur darum, dass der eine vom Widerrufsrecht selbst betroffene Vertrag nicht künstlich horizontal in mehrere Teile zerlegt werden kann, dass also bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft die beiderseitigen Leistungen nicht schon mit Erlangung der Gesellschafterstellung erbracht sind. Um weitere, mit dem dort betroffenen Beitritt zu einer Genossenschaft verbundene Verträge ging es in der zitierten Entscheidung des BGH dagegen nicht.

c. Entgegen dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin ändert es am Erlöschen des Widerrufsrechts nach § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG nichts, dass sie für die Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens ein neues Darlehen bei einem anderen Institut (vgl. hierzu A. Maier EWiR 2008, 367, 368) aufnahm.

Wie ausgeführt ist lediglich auf die Leistungen innerhalb des Darlehensvertrags zwischen den Parteien abzustellen. Wenn noch nicht einmal die Leistungen aus einem mit dem Darlehensvertrag verbundenen Vertrag zu berücksichtigen sind, dann erst recht nicht die aus Verträgen, die keine Verbindung zu ihm haben. Denn für eine solche rechtlich berücksichtigungsfähige Verbindung reicht allein der tatsächliche Geldfluss nicht.

Genauso unerheblich ist es, ob der Klägerin aus Bereicherungsrecht ein Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Valuta aus dem neuen Darlehensvertrag zusteht. Die Berichtigung dieser Forderung ist keine Leistung aus dem ursprünglichen Darlehensvertrag.

III.

Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte stehen der Klägerin weder wegen einer fehlerhaften Belehrung über ihr Widerrufsrecht (nachstehend 1.) noch unter dem Gesichtspunkt der vermittlerorientierten (nachstehend 2.) noch im Wege der initiatororientierten (nachstehend 3.) Haftung zu.

1. Die Beklagte haftet nicht dafür, dass sie eine unzutreffende Widerrufsbelehrung verwendet hat. Selbst wenn man es mit dem XI. Zivilsenat des BGH (Urteil vom 26. Februar 2008 XI ZR 74/06 Rdnr. 22 = ZIP 2008, 686, 689; aA OLG Stuttgart Urteil vom 11. April 2007 9 U 224/06 = WM 2007, 1121, 1122f) als möglich ansieht, dass die Bank fahrlässig gehandelt hat, wenn sie nicht schon im Jahre 1992 eine Belehrung verwandte, die sowohl das Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG als auch nach dem HWiG berücksichtigt hat bzw. wenn daran angeknüpft wird, dass die Belehrung noch nicht einmal den Anforderungen an das VerbrKrG genügt hatte, fehlt es doch an Vortrag der Klägerin dazu, dass sie den Darlehensvertrag bei einer zutreffenden Belehrung auch tatsächlich innerhalb der Widerrufsfrist von damals einer Woche widerrufen hätte. Im Gegenteil ergibt sich aus der Anhörung der Klägerin vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2006, dass sie von der Anlage samt Finanzierung so überzeugt war, dass sie keinen Grund für einen Widerruf gehabt hätte.

Weitere Pflichtverletzungen der Beklagten bzgl. bankspezifischer Pflichten sind nicht geltend gemacht und auch sonst nicht ersichtlich.

2. Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte, weil diese sich wegen des Verbundes ein schuldhaftes Verhalten von Vermittlern zurechnen lassen müsste (st. Rspr. des XI. Zivilsenats des BGH seit dem 25. April 2006 XI ZR 106/05 Rdnr. 29f = BGHZ 167, 239, 250f), bestehen nicht. Der XI. Zivilsenat hat - worauf der erkennende Senat in der Verfügung vom 17. April 2008 S. 2 = Bl. 316 d.A. hingewiesen hat - zwischenzeitlich klargestellt, dass er nur vorsätzliches Verhalten zurechnet (Urteil vom 21. November 2006 XI ZR 347/05 Rdnr. 28 = ZIP 2007, 264, 267) und dass es für den vom Anleger nachzuweisenden Vorsatz auch keine Beweiserleichterungen geben soll. Darüber hinaus soll trotz der Herleitung der Haftung aaO (dort insb. Rdnr. 29 unter Verweis auf zwei Entscheidungen des III. Zivilsenates des BGH in WM 1978, 1154, 1155 und noch deutlicher WM 1979, 429, 431: "der Verkäufer und sein Verhandlungsvertreter" sind nicht Dritte) nur das Verhalten des unmittelbar gegenüber dem Anleger tätig werdenden Vermittlers zugerechnet werden, nicht dagegen das von höheren Vermittlerstufen innerhalb eines Strukturvertriebs, die der Fondsgesellschaft und damit der Bank genauso zugerechnet werden könnten (wenn dies gewollt wäre, so hätte er im Urteil im Verfahren XI ZR 348/05 angesichts des in Rdnr. 8 referierten Vortrags der Parteien bei der Prüfung in Rdnr. 18 ff nicht nur auf den dortigen Vermittler der untersten Stufe abstellen dürfen, sondern auch auf den Mitinitiator N., der nach dem dortigen Vortrag "den Vertrieb in der Spitze organisiert" hatte). Die Klägerin kann aber nicht beweisen, dass die ihr gegenüber tätig gewordene Vermittlerin Fr. bei den ihr vorgeworfenen Pflichtverletzungen vorsätzlich gehandelt hätte.

a. Abzustellen ist auf die Nachbarin Fr. der Klägerin als Vermittlerin der untersten Stufe.

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 3. Juni 2008 geäußerten Auffassung der Klägervertreterin ist die Nachbarin Fr. und nicht Bl. als unterste Vermittlerstufe tätig geworden. Dabei kann offen bleiben, ob die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH dahin zu verstehen ist, dass es nur auf die tatsächlich vor Ort tätig werdende Person ankommt, oder diejenige, mit der der Anleger einen Anlagevermittlungs- oder gar einen Anlageberatungsvertrag geschlossen hat. Beides trifft hier allenfalls auf die Nachbarin Fr. der Klägerin zu.

Dass Bl. nur einmal mit der Klägerin telefoniert hat, um einen Termin zu vereinbaren, den später Frau Fr. wahrgenommen hat, dass er selbst aber nie vor Ort war, ist im Laufe des Rechtsstreits übereinstimmend von der Klägerin und ihren Vertreterinnen (letztere abweichend vom Vortrag im Schriftsatz vom 8. Juni 2006 S. 8 = Bl. 135 d.A.) vorgetragen worden und würde auch aus der Vernehmung der Nachbarin Fr. als Zeugin durch den Senat folgen.

Ein Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrag ist - wenn überhaupt - nur mit Frau Fr. zustande gekommen. Sollten die Feststellungen des Landgerichts auf S. 6 des Urteils etwas anderes zum Ausdruck bringen wollen, bestünden konkrete Anhaltspunkte gegen die Richtigkeit einer solchen Feststellung: Nichts spricht dafür, dass sie nur in Vertretung Bl.s gehandelt hätte. Dass sich auf Unterlagen, die die Nachbarin Fr. verwendete, Stempel Bl.s befanden, sagt allein nichts aus, zumal nicht einmal feststeht, dass der Stempel schon vor der Werbung angebracht war. Dies gilt insb. für den Eintrittsantrag. Solche wurden nach den Erfahrungen des Senats regelmäßig erst beim Rücklauf an die W. gestempelt. Und weder der Anhörung der Klägerin noch der Vernehmung der Nachbarin Fr. kann entnommen werden, dass sie - wie dies § 164 Abs. 2 BGB verlangt - hinreichend deutlich gemacht hätte, dass sie nur als Vertreterin Bl.s auftreten wollte. Aus Sicht der Klägerin ging die Initiative zur Anlagevermittlung von ihrer Nachbarin aus. Abgesehen von dem kurzen Telefonat zur Terminsvereinbarung hatte sie mit Bl. keinerlei Kontakt. Vorliegend hatte Bl. im Gegensatz zu gerichtsbekannten Standardsituationen Frau Fr., nachdem er ihr erfolgreich eine Fondsbeteiligung in einem Fonds der W. vermittelt hatte, auch nicht nach weiteren Interessenten aus ihrem Bekanntenkreis gefragt, um dann von sich aus unter Berufung auf gemeinsame Bekannte auf den nächsten Anleger zuzugehen. Selbst der zwischen der Klägerin und Bl. vereinbarte Termin hätte nach den Angaben der Klägerin in ihrer Anhörung vor dem Senat vom 20. Juni 2006 von Anfang an nur von Frau Fr. wahrgenommen werden sollen. Auch zum Notartermin hatte allein Frau Fr. die Klägerin begleitet. Dementsprechend war die Klägervertreterin im Schriftsatz vom 19. Mai 2008 (dort S. 10ff = Bl. 406) unter Aufgabe früheren abweichenden Vortrags davon ausgegangen, dass die Pflichten aus einem Vermittlervertrag Frau Fr. oblegen hätten und nicht etwa Herrn Bl.. Soweit sie auch ihn sporadisch als Vermittler bezeichnet, liegt dem eine unzutreffende Wertung zugrunde, da beide nicht als Gesellschaft Bürgerlichen Rechts tätig wurden. Ein weiterer Hinweis des Senats nach § 139 ZPO über den in der Verfügung vom 17. April 2008 S. 2 (=Bl. 316) enthaltenen hinaus ist unter diesen Umständen im Termin zwar gegeben, aber nicht protokolliert worden.

b. Eine vorsätzliche Täuschung der Klägerin durch Frau Fr. vermag der Senat bei keinem der zahlreichen Vorwürfe der Klägerin festzustellen:

aa. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass Frau Fr. mit Hilfe des persönlichen Berechnungsbeispiels (Anlage BK 5 = Bl. 168 d.A.) Angaben zu ihrem monatlichen Aufwand gemacht hat, richtet sich der Vorwurf darauf, dass die Ausschüttungen nach dem Konkurs der W. einbrachen und daher die Rechnung nicht mehr aufging. Das war indes erst knapp fünf Jahre nach dem Beitritt der Klägerin zum Fonds der Fall und unterlag daher dem Prognoserisiko (vgl. hierzu BGH Urteil vom 21. März 2006 XI ZR 63/05 Rdnr. 12 = ZIP 2006, 891, 892; vgl. zur Ansicht des XI. Zivilsenats zum auch hier im Berechnungsbeispiel verwendeten Unverbindlichkeitshinweis i.Ü. auch: Urteil vom 11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 21, bislang nur auf der Website des BGH abrufbar). Dass dieses Prognoserisiko überschritten gewesen wäre, hat die Klägerin nicht behauptet. Zudem ist zu dem - für eine Haftung der Beklagten erforderlichen - Vorsatz der Nachbarin Fr. weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass diese im Zeitpunkt der Beratung den Konkurs der W. hätte voraussehen können oder dass sich - nach einem vertragsgemäßen Auslaufen der Mietgarantie - die Mieteinnahmen des Fonds so schlecht entwickeln würden, dass die Prognose außerhalb des Spielraums falsch sein würde.

Dem kann nicht erfolgreich entgegen gehalten werden - wie dies die Klägerin an anderer Stelle versucht - , dass Frau Fr. nach den ihr als Juristin bekannten Pflichten des Vermittlers aus einem Anlagevermittlungsvertrag gehalten gewesen sei, die Prospektangaben sowie die Vorgaben des Berechnungsprogramms auf Plausibilität zu prüfen, und dass sie deshalb vorsätzlich gehandelt habe, weil sie dem entweder nachgekommen und deshalb bösgläubig gewesen sei oder weil sie dem nicht oder nur unzureichend nachgekommen sei, dann aber die rechtlichen Folgen von Angaben ins Blaue hinein von ihrer Ausbildung her gekannt habe. Dass Frau Fr. einer solche Pflicht nachgekommen wäre und deshalb gewusst hat, dass die Prognose falsch war, ist streitig und kann die Klägerin nicht beweisen. Wenn sie einer solchen Pflicht nicht nachgekommen sein sollte, dann mag sie fahrlässig gehandelt haben. Vorsatz hätte aber vorausgesetzt, dass Frau Fr. mit Wissen und Wollen ihren Pflichten nicht nachgekommen wäre und den pflichtwidrigen Erfolg vorausgesehen und in ihr Wollen aufgenommen hätte. Das ist zwar bei Angaben ins Blaue hinein vielfach der Fall. Voraussetzung ist aber immer (BGH NJW-RR 1987, 436, 437 l. Sp.), dass es dem Handelnden an einer Tatsachenbasis fehlt. Hier hatte Frau Fr. indes einen Prospekt, der ihrer Ansicht nach von einer renommierten Initiatorin verfasst und von deren Anlagekonzept sie überzeugt war, so dass sie nicht damit rechnete, dass dieser falsch sein konnte. Dazuhin hatte sie auch ein Berechnungsprogramm als solche Tatsachenbasis, war nach ihren Angaben bei ihrer Vernehmung vom Fondsmodell gerade der W. überzeugt und hatte sich kurz zuvor selbst werben lassen.

Nicht mehr nachvollziehbar ist i.Ü. die Auffassung der Klägervertreterin, dass die Nachbarin Fr. deshalb Vorsatz gehabt habe, weil sie selbst von der Anlage begeistert gewesen sei.

bb. Eine vorsätzliche Pflichtverletzung liegt auch nicht darin, dass Frau Fr. damit geworben haben soll, dass Immobilienbesitz sicher bzw. wertstabil sei.

Abgesehen davon, dass es sich um eine rein werbemäßige Anpreisung handelt (vgl. hierzu BGH Urteil vom 11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 21, bislang nur auf der Website des BGH abrufbar), für die eine Haftung nicht eintritt, fehlt es schon deshalb bereits an einer objektiven Pflichtwidrigkeit, weil auch insoweit der Prognosespielraum nicht überschritten ist. Daneben ist eine Immobilie tatsächlich deutlich wertstabiler als z.B. eine Aktienanlage. Eine andere, vom XI. Zivilsenat des BGH (Urteil vom 25. April 2006 XI ZR 106/05 Rdnr. 29 = BGHZ 167, 239, 250f) aber bejahte Frage kann nur sein, ob die Anlage in einem Immobilienfonds wegen der damit verbundenen weichen Kosten ebenfalls wertstabil sein kann. Zudem hat die Klägerin die ausgewiesenen weichen Kosten nach eigenem Bekunden auch wahr genommen.

Soweit der Fondsanteil wegen der versteckten Vertriebskosten oder infolge des Erwerbs der Fondsimmobilie von einer Mitinitiatorin statt am freien Markt überteuert gewesen sein sollte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass Frau Fr. dies bekannt gewesen wäre. Sie ist - wie die Klägerin in anderem Zusammenhang betont - Juristin und nicht Immobilienmaklerin. Soweit sie Pflichten aus einem Anlagevermittlungsvertrag verletzt haben sollte, begründet dies ohne weiteren eingehenden Vortrag nur Fahrlässigkeit. Ein Vorsatz wegen Angaben ins Blaue hinein scheidet auch hier aus, sie konnte sich auf den Prospekt als Tatsachengrundlage verlassen. Soweit die Klägervertreterin aus der Ausgabe Nr. XX/93 des g.-Reports zitiert, um nachzuweisen, dass Immobilienfonds anders zu behandeln seien als Immobilien, erschien diese Nummer zum einen ein Jahr nach der Werbung der Klägerin und zum anderen behauptet auch die Klägerin nicht, dass die Vermittlerin Fr. solcher Art Veröffentlichungen gekannt hätte - soweit sie ihr nicht gezielt von Bl. zu ihrer Werbung überlassen worden waren und daraus konnte sich solches nicht ergeben, denn diese wurden mit der Klägerin durchgegangen und sie hat selbst angegeben, dass die verwendete Nummer des g.-Reports den Fonds (wohl eher einen der früheren) gut bewertet habe.

cc. Der wiederholte schriftsätzliche Vortrag der Klägervertreterin, dass die Vermittlerin die Klägerin vorsätzlich dahingehend getäuscht habe, dass sie nicht einen Gesellschaftsanteil, sondern Eigentum an einer Immobilie erwerbe, steht im Widerspruch zu den Angaben der Klägerin bei ihrer Anhörung im Termin vom 20. Juni 2006 und ist daher unbeachtlich. Es ist nicht ersichtlich, warum die Klägervertreterin bessere Tatsachenkenntnisse über die Werbung der Klägerin habe sollte, an der sie nicht beteiligt war und für die sie ihre Informationen allein von der Klägerin erhalten haben kann (z.B. dazu z.B. Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 28. Auflage § 78 Rdnr. 7).

dd. Eine vorsätzliche Täuschung der Klägerin durch Frau Fr. über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils liegt ebenfalls nicht vor.

(1) Dass Frau Fr. ihr - unabhängig vom Inhalt des Fondsprospekts - erklärt hätte, dass sie den Fondsanteil ohne weiteres verkaufen könne, behauptet die Klägerin nicht.

(2) Die Angaben im Fondsprospekt, den die Klägerin mit Frau Fr. insoweit unstreitig durchgegangen ist, sind entgegen der Auffassung der Klägervertreterin zutreffend.

Ohne Erfolg bleibt der bausteinmäßige Vorwurf der Klägervertreterin, dass durch den mehrfachen Verweis des Prospekts auf "Eigentum" dann wenigstens suggeriert werde, die Beteiligung der Klägerin könne so veräußert werden wie eine Immobilie. Eine Immobilie ist kein besonders marktgängiges Produkt, was sich bei Notverkäufen regelmäßig in starken Preisabschlägen niederschlägt. Daher kann bereits bezweifelt werden, ob die nach § 10 des Gesellschaftsvertrags (Prospektteil I S. 18) vorgesehene Anteilskündigung zum Ende eines jeden Kalenderjahres mit der Folge einer Auszahlung des verzinslichen Abfindungsguthabens in 6 Jahresraten (§ 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags) eine nennenswerte Schlechterstellung darstellt, jedenfalls wenn keine Gefahr einer massiven Kündigungswelle besteht. Das ist hier kaum anzunehmen, da es hierzu bisher trotz der wirtschaftlichen Schieflage zahlreicher der W.-Fonds nicht kam.

Unabhängig davon heißt es bereits auf S. 7 des Prospektteils II (Teil des Anlagenkonvoluts K1 nach Bl. 14 d.A.) unter Ziff. 8 der "Punkte, die für den Erwerb sprechen" zwar, dass der Immobilienanteil veräußert werden könne; direkt im nächsten Satz wird aber auf die "eingeschränkte Mobilität von Anteilen" hingewiesen. Selbst wenn die Klägerin - immerhin Lehrerin - mit dem Begriff "Mobilität" im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einer Immobilie nichts hätte anfangen können, was die Klägervertreterin für ihre Mandanten bausteinmäßig behauptet, genügt der Prospekt auch insoweit den Anforderungen. Denn am Ende der S. 7 wird für solche Fälle - für die Mobilität nimmt die Klägervertreterin nicht in Anspruch, dass der Verweis wegen Eindeutigkeit der Wortwahl wirkungslos bleibe; warum der Verweis für die eingeschränkte Mobilität nicht gelten soll, bleibt im Übrigen im Dunkeln - gezielt auf das Chancen/Risiko Raster im Prospektteil I hingewiesen, in dem es auf S. 6 (Prospektteil I S. 72) ausdrücklich heißt, dass derzeit kein funktionierender Anteilsmarkt für die Veräußerung von Anteilen bestehe. Das wird nachfolgend - in Vorwegnahme der Argumentation der Klägervertreterin in diesem Rechtsstreit - sogar noch weiter dahingehend erläutert, dass der Anleger das Risiko trage, dass ein Verkauf seines Anteils gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag (Verlust) möglich sei. Entgegen der Meinung der Klägervertreterin ist nicht noch weiter erforderlich, dass dargelegt wird, warum dem so sei. Für eine Risikoaufklärung reicht die Tatsache der schweren Veräußerbarkeit, die im Übrigen gerade nicht im Widerspruch zum Prospektteil II steht, denn in der Zusammenschau ist eindeutig, dass prinzipiell verkauft werden kann, dass aber erst ein Käufer gefunden werden muss, der zum einen überhaupt kaufen will und zum anderen zu einem Preis, wie ihn sich der Anleger als Verkäufer vorstellt.

Sollte die Klägerin demnach beim gemeinsamen Durchgehen der S. 7 des Prospektteils II mit Frau Fr. weder verstanden haben, was mit Mobilität gemeint ist, noch bei Frau Fr. nachgefragt oder im Prospektteil I nachgelesen haben, so war die weitere Aufklärungsbedürftigkeit für Frau Fr. zudem auch nicht erkennbar und damit scheidet jedenfalls ihr Vorsatz aus.

(3) Daneben kommt es nicht mehr darauf an, dass nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 18. Januar 2007 III ZR 44/06 Rdnr. 16 = ZIP 2007, 636, 637; bestätigt durch Urteil vom 12. Juli 2007 III ZR 145/06 Rdnr. 11 = ZIP 2007, 1864, 1865) generell im Sinne einer absoluten Offenbarungspflicht über die eingeschränkte Fungibilität von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds aufzuklären ist. Denn die Aufklärung ist hier in concreto durch das gemeinsame Durchgehen des Prospektteils II iVm mit zumindest der Möglichkeit des Rückgriffs auf die näheren Erläuterungen im Prospektteil I erfolgt.

ee. Auch die nach Ansicht der Klägervertreterin bereits bei diesem W.-Fonds erfolgte kreative Flächenvermehrung (vgl. hierzu bei einem späteren W.-Fonds auch Senat Urteil vom 14. November 2006 6 U 22/06 = WM 2007, 203, 204 und 206) in Verbindung mit einem überhöhten Ansatz der Quadratmetermiete und unterbliebener Berücksichtigung eines Mietausfallrisikos vermag keine vorsätzliche Täuschung durch die Vermittlerin Fr. zu begründen.

Selbst wenn die von der Klägerin behaupteten Flächenabweichungen in der Richtung bestünden, dass die im Wirtschaftsplan (Prospektteil I S. 77) enthaltenen Verkehrsflächen tatsächlich nicht vermietbar und bei 7 von 182 Appartements ein Flächenabzug für Putz von jeweils 2 qm vergessen worden sein sollte, dann betrifft das bei diesem Fonds 63 qm von insgesamt knapp 7.000 qm Fläche. Selbst wenn dazuhin noch die Mietansätze außerhalb des Prognosespielraums falsch sein sollten (die Vermietung sollte erst 1 3/4 Jahre nach der Werbung statt finden) und wenn ein Mietausfallrisiko einzukalkulieren sein sollte, fehlt es wiederum trotz Hinweises des Senats in der Verfügung vom 17. April 2008 S. 2 = Bl. 316 d.A. am Vortrag der Klägerin wie auch Beweisantritt dafür, dass die Vermittlerin Fr. das erkannt hatte. Auch insoweit scheidet ein Vorsatz wegen Behauptungen ins Blaue hinein aus, weil die Vermittlerin auf den Prospekt zurückgreifen konnte. Anhand des Prospekts waren i.Ü. auch der Klägerin die in diesem Zusammenhang von ihr nunmehr als unzutreffend dargestellten Punkte nicht aufgefallen, insb. dass die Multiplikation von zu vermietender Fläche im Wirtschaftsplan mit den dortigen Mieten pro qm nicht zu den dort errechneten monatlichen Mieteinnahmen geführt haben konnte. Und mehr an Unterlagen oder Instruktionen hatte die Vermittlerin auch nach dem Vortrag der Klägerin in erster Instanz und den Angaben der Vermittlerin bei ihrer Vernehmung als Zeugin durch den Senat nicht zur Verfügung. Denn danach war sie lediglich für den Fonds XX geworben worden und hatte für die Werbung der Klägerin von Bl. lediglich den Prospekt mit einigen Kommentierungen erhalten (vgl. Anlagen zum Protokoll vom 20. Juni 2006 = Bl. 222f d.A.).

Der neue Vortrag der Klägerin gegen Ende der Berufungsinstanz, dass Frau Fr. gründlich eingearbeitet worden sei, war streitig und kann unabhängig von den fehlenden Voraussetzungen einer Zulassung nach § 531 Abs. 2 ZPO deshalb nicht berücksichtigt werden, weil er nicht unter Beweis gestellt worden ist. Allein dass Frau Fr. eine Beratung vornehmen konnte, beweist i.Ü. keine gründliche Einarbeitung; im Gegenteil spricht einiges dafür, dass gerade kleinpreisige Fonds von schlecht ausgebildeten Vermittlern vertrieben werden konnten (so auch gerlach-Report Nr. 46/93 S. 3 zu "Trick Nr. 4" = Anlage BK 6 = Bl. 445 d.A.). Zudem würde eine gründliche Einarbeitung noch nicht bedeuten, dass die Vermittlerin über die Flächenberechnung informiert gewesen wäre oder bessere Kenntnis über die zu erwartenden Mieteinnahmen gehabt hätte.

ff. Für eine vermittlerorientierte Haftung der Beklagten für die unzutreffenden Angaben zu den Vertriebskosten fehlt es erneut am Vorsatz der Vermittlerin.

(1) Allerdings könnte von einem nicht durch einen Rechtsirrtum ausgeschlossenen Vorsatz der Vermittlerin ausgegangen werden, wenn diese selbst und ohne nähere Aufklärung durch die oberen Vermittlerebenen lediglich aus einer Quelle die kompletten ausgewiesenen Vertriebskosten von 6% erhalten hätte. Denn bei einer solchen Situation sagt sich jeder Vermittler, dass auch die oberen Vermittlerstufen etwas für ihre Tätigkeit erhalten, so dass insgesamt mehr als die ausgewiesenen 6% bezahlt werden, und dann kann ein Vermittler auch keinem Rechtsirrtum über die Offenbarungspflicht einer von der Fondsinitiatorin bezahlten "Vertriebsbeihilfe" erlegen sein, weil sich für ihn auf Basis seiner Kenntnis vom Sachverhalt eine solche Frage nicht stellt.

Indes kann die Klägerin ihre Behauptung, dass die Vermittlerin Fr. eine Vertriebsprovision von 6% erhalten hat, nicht beweisen. Die Vermittlerin als einziges von der Klägerin benanntes Beweismittel hatte bei ihrer Vernehmung als Zeugin durch den Senat ausgesagt, dass sie für die Vermittlung der Fondsanteile keinerlei Provision erhalten habe. Dies hat sie zwar durch ihre schriftliche Erklärung vom 6. Juni 2008 (Bl. 509 d.A.) abgeschwächt, in der sie schilderte, eine Rückvergütung von 3 x 1.053 DM auf ihren eigenen Fondserwerb erhalten zu haben. Da dies aber unabhängig von einer konkreten Vermittlung erfolgt sein soll, was sich auch damit deckt, dass die schriftliche Bestätigung Bl.s über diese Vereinbarung über drei Monate vor der Werbung der Klägerin datiert, ließ eine solche Rückvergütung keinen Schluss darauf zu, wie hoch die Vertriebskosten bezogen auf einen bestimmten Anteil waren. I.Ü. könnte, selbst wenn man allein auf die Passivwerbung von Frau Fr. mit ihren eigenen drei Fondsanteilen abstellt, nur davon ausgegangen werden, dass einem Vermittler auch bei einer Vergütung von 3,44 % pro Anteil (1.053 DM von 30.650 DM) noch etwas verbleibt. Dass dieser Rest aber eine solche Höhe erreicht, dass unter Berücksichtigung einer unbekannten Zahl von Zwischenstufen insg. mehr als 6% geflossen sein müssen, ist nicht erkennbar und schon gar nicht mit solcher Deutlichkeit, dass auf einen Vorsatz der Vermittlerin Fr. geschlossen werden könnte. Auf die Frage, wie das Schreiben der Zeugin prozessual verwertet werden kann, kommt es damit nicht an.

Wenn die Klägerin nunmehr die Glaubwürdigkeit der Zeugin Fr. in Abrede stellt, nützt ihr das für die von ihr zu leistende Beweisführung nichts. Selbst wenn der Senat überzeugt wäre, dass die Vermittlerin als Zeugin unwahre Angaben gemacht hätte, wäre damit noch nicht das Gegenteil dessen bewiesen, was sie ausgesagt hat.

(2) Auch hier scheidet ein Vorsatz wegen Angaben ins Blaue hinein aus, weil sich die Angabe der 6% als gesamte Vertriebskosten aus dem Prospekt ergab.

gg. Der neue Vortrag gegen Ende des Berufungsverfahrens, dass die im Berechnungsbeispiel enthaltene Wertentwicklung des Fondsanteils von 6,5% p.a. unrealistisch und übertrieben sei, führt unabhängig von der Frage der Zulassungsfähigkeit nach § 531 Abs. 2 ZPO ebenfalls nicht zu einem Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten über die vermittlerorientierte Haftung. Auch hier ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Vermittlerin erkannt hätte, dass die Prognose unzutreffend gewesen wäre und dazuhin noch außerhalb des Prognosespielraums (s.o. aa.).

hh. Schließlich hat die Klage mit dem ebenfalls erst in der Berufung erhobenen Vorwurf keinen Erfolg, dass die im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltene Steigerung des Wertes des Fondsanteils zu Unrecht auch die weichen Kosten dem Wertzuwachs unterwerfe. Auch insoweit fehlt es an schlüssigem Vortrag und Beweisantritt, dass die Vermittlerin Fr. diese Problematik erkannt hätte. Soweit die Klägervertreterin erneut aus der Ausgabe Nr. XX/93 des gerlach-Reports zitiert, um eine Kenntnis der Vermittlerin nachzuweisen, gilt dasselbe wie schon oben ausgeführt: Die Ausgabe erschien zum einen ein Jahr nach der Werbung der Klägerin und zum anderen behauptet auch die Klägerin nicht, dass die Vermittlerin Fr. solcher Art Veröffentlichungen gekannt hätte, jedenfalls soweit sie anderes als Positives über die W. berichtet hatten.

c. Abschließend zur vermittlerorientierten Haftung ist festzuhalten, dass die Klägerin zu einem Vorsatz des Bl. nichts vorgetragen hat. Hierzu hatte i.Ü. der Beklagtenvertreter auf S. 2 des Schriftsatzes vom 9. Mai 2008 (= Bl. 322 d.A.) darauf hingewiesen, dass dessen Rolle weitgehend im Dunkeln liege. Das lag nicht an Streit der Parteien hierzu, sondern am mangelnden Vortrag der Klägerin.

3. Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der initiatororientierten Haftung scheidet ebenfalls aus.

a. An sich haftet die Bank nach der Grundsatzentscheidung des XI. Zivilsenats (Urteil vom 16. Mai 2006 XI ZR 6/04 Rdnr. 51 = BGHZ 168, 1, 22) zwar nicht nur für den Initiator, sondern auch für Vermittler und Prospekt. In Verbundfällen kommt hier die Haftung des untersten Vermittlers indes nicht zum Tragen, weil sich diese Rechtsfigur zum einen nur auf Personen beziehen soll, die außerhalb des Verbundes stehen, und zum anderen bei Vorsatz des untersten Vermittlers eine Haftung über die vermittlerorientierte Haftung auch ohne Wissen der Bank greift. Mittlere und obere Vermittlerstufen werden kaum gegenüber dem Anleger tätig werden und wenn, dann dürfte eher der Initiator vorsätzlich handeln. Und der Prospekt kann nicht vorsätzlich handeln.

b. Die Haftung der Beklagten über diese Anspruchsgrundlage scheitert bei den meisten Vorwürfen daran, dass entweder schon objektiv keine Täuschung vorliegt oder die Klägerin nicht hinreichend zum Vorsatz des Initiators vorgetragen hat. Hinsichtlich des versteckten Teils der Gesamtprovision scheidet sein Vorsatz wegen Rechtsirrtums aus und für eine sonstige Haftung der Bank für diesen Vorwurf fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Kenntnis der Bank. Im Einzelnen:

aa. Was die Angaben im persönlichen Berechnungsbeispiels zum monatlichen Aufwand der Klägerin anbelangt, so ist schon zweifelhaft, ob der Mitinitiator N. überhaupt in einer Vorsatz begründenden Weise vom Inhalt des standardisierten computergestützten Berechnungsprogramms Kenntnis hatte. Seine Angaben bei der Vernehmung durch den Senat (Protokoll vom 16. Juni 2008 S. 6) erwecken eher den Eindruck, dass sich die W. erst im Zuge der Trennung von der A. mit diesem auseinander setzte. Inwieweit die Beklagte dann wenigstens über die als Urheberin in Betracht kommende A. haftet, kann offen bleiben, da es aus den oben bei der vermittlerorientierten Haftung angeführten Gründen (Prognoserisiko) schon an einer objektiven Täuschung fehlt.

bb. Eine vorsätzliche Pflichtverletzung liegt auch nicht darin, dass der vom Mitinitiator N. zu verantwortende Prospekt Immobilienbesitz als wertstabil darstellt. Wie bereits oben unter 2 b. bb. ausgeführt, handelt es sich um eine nicht haftungsbegründende rein werbemäßige Anpreisung.

Soweit in den Vorwurf auch eine Überteuerung des Preises des Fondsanteils infolge des versteckten Teils der Vertriebskosten hineinspielt, fehlt es am Vortrag der Klägerin zu einem Vorsatz und i.Ü. auch am Beweisantritt. Dazuhin hat der Mitinitiator N., dessen Aussage die Klägervertreterin im Schriftsatz vom 8. Juli 2008 auf S. 3 sogar übernimmt, von sich aus bei seiner Vernehmung durch den Senat übereinstimmend mit den Aussagen bei seinen sonstigen Vernehmungen betont, dass stets auf marktübliche Preise geachtet worden sei (z.B. Vernehmung vom 13. Juni 2002 durch das LG Bamberg im Rechtsstreit 2 O 35/01 oder vom 8. Oktober 2004 durch das LG München I im Rechtsstreit 22 O 9451/04). Selbst wenn Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussagen bestehen sollten, könnte die Klägerin den Beweis nicht mit seinen Angaben führen.

cc. Auch wenn der wiederholte schriftsätzliche Vortrag der Klägervertreterin, dass die Klägerin im Vermittlungsgespräch dahingehend getäuscht worden sei, dass sie nicht einen Gesellschaftsanteil, sondern Eigentum an einer Immobilie erwerbe, berücksichtigungsfähig wäre, obwohl die Klägerin bei ihrer Anhörung durch den Senat am 20. Juni 2006 das Gegenteil angegeben hat, ist nicht ersichtlich, dass der Mitinitiator N. vorsätzlich gehandelt hätte. Zwar ist er für den Prospektinhalt verantwortlich, dort wird aber hinreichend deutlich gemacht, dass der Anleger einen Gesellschaftsanteil erwirbt und auch in Punkt 1 der "Punkte, die für den Erwerb sprechen" sollen, heißt es nur, dass Eigentum "wie beim Erwerb eines Hauses" (Hervorhebung durch den Senat) erworben werde.

dd. Eine - dazuhin noch vorsätzliche - Täuschung der Klägerin im Zusammenhang mit den Angaben des Prospekts zur im Tatsächlichen eingeschränkten Veräußerbarkeit der Anteile am Immobilienfonds scheidet aus den oben (2. b. dd.) genannten Gründen auch in der Person des Fondsinitiators aus: der Prospekt klärt hinreichend auf, wobei der Verwender davon ausgehen darf, dass der Prospekt sorgsam durchgearbeitet wird (BGH Urteil vom 14. Juni 2007 III ZR 300/05 Rdnr. 8 = MDR 2007, 1146 mwN).

ee. Die behauptete kreative Flächenvermehrung iVm mit zu optimistischen Prognosen die Mieteinnahmen betreffend führen auch zu keiner initiatororientierten Haftung der Beklagten. Unabhängig von allen anderen Voraussetzungen fehlt es an einer erforderlichen Kenntnis der Bank. Einen direkten Nachweis des Vorsatzes der Bank kann die Klägerin nicht führen, denn die Äußerungen des Mitinitiators N. bei seiner Vernehmung durch den Senat zu einer solchen Kenntnis beschränkten sich auf allgemeine Überlegungen, und für eine Vermutung der Kenntnis der Bank fehlt es an der objektiven Evidenz der behaupteten Fehler.

(1) Selbst bei Zugrundelegung des Vortrags der Klägerin ist die Abweichung zwischen den Prospektangaben und den tatsächlichen Umständen nämlich nicht so groß, dass sich aufdrängen würde, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH Urteil vom 16. Mai 2006 XI ZR 6/04 Rdnr. 55 = BGHZ 168, 1, 24). Es ergeben sich nur 24 % Abweichung bei den Mieteinnahmen, was nicht genügt.

Ausgehend vom Vortrag der Klägerin (Protokoll vom 3. Juni 2008 S. 2 = Bl. 501 d.A.), dass die angesetzten Mieten für den Zeitraum der Prospektherausgabe um 30% zu hoch angesetzt gewesen sein sollen (der Vortrag "mindestens ca. 30%" ist zu Lasten der vortragspflichtigen Klägerin als Vortrag von "genau 30%" zu behandeln), reduziert sich diese Zahl für den Zeitraum, für den der Wirtschaftsplan aufgestellt ist, also für das Jahr 1994, auf ca. 16%. Denn im Herbst 1992 durfte prognostisch davon ausgegangen werden, dass die seit 1989 eingetretenen Mietsteigerungen auch in der Zukunft erreicht werden würden, so dass der Initiator - wie dies auch das persönliche Berechnungsbeispiel vorsah - mit 7% p.a. rechnen durfte. Nach den öffentlich zugänglichen Zahlen des Statischen Landesamts Baden-Württemberg stiegen die gerichtsbekannt träger reagierenden Bestandsmieten einschließlich Nebenkosten im Jahr 1990 um 4,1 %, im Jahr 1991 um 4,4% und im Jahr 1992 um 4,9%. Das Statistische Bundesamt weist für 1992 einen Anstieg des Teilindexes, der auch die Wohnungsmieten umfasst, von 8,9% aus. Da es sich vorliegend um eine Neuvermietung handelt, ist dann eine prognostische Steigerung von 7% p.a. ohne Weiteres hinnehmbar. In den 1 3/4 Jahren zwischen Prospektherausgabe und Vermietung ergeben sich daraus um 12,25% höhere Mieten als zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts. Das ergibt (1,30 : 1,1225 = 1,15555) eine Reduktion der Überschreitung des tatsächlichen Mietniveaus auf nur noch knapp 16%.

Wird damit mit Mietpreisen pro qm gerechnet, die "nur" um 16% unter denen des Wirtschaftsplans liegen, wobei zu Lasten der darlegungspflichtigen Klägerin von der Obergrenze der Preisspanne im Wirtschaftsplan auszugehen ist, und werden gleichzeitig die Flächen so reduziert, wie die Klägerin sie als richtig ansieht, so wären nach dem Klägervortrag monatliche Mieteinnahmen von 172.856,86 DM zu erwarten gewesen:

statt der ausgewiesenen 214.647 DM.

(2) In Wirklichkeit muss von einer noch geringeren Differenz von ca. 20% ausgegangen werden, denn die Klägerin hat für ihre Behauptung, dass die im Wirtschaftsplan angenommenen Quadratmeterzahlen unzutreffend seien, keinen Beweis angeboten, weswegen eigentlich sogar von Mieteinnahmen von 174.114,08 DM auszugehen wäre. Außerdem ist ein weiterer Abschlag vorzunehmen, denn der Wirtschaftsplan enthält Angaben von ca.-preisen.

ff. Eine initiatororientierte Haftung der Beklagten für Falschangaben des Mitinitiators N. zur Höhe der Vertriebskosten scheitert an dessen Rechtsirrtum (nachstehend (1) ). Die Beklagte haftet auch nicht nach den althergebrachten Grundsätzen der Bankenhaftung wegen fehlender Aufklärung über spezielle Gefahren der Mittelverwendung (nachstehend (2) ).

(1) Die für das Vorliegen eines Rechtsirrtum beweispflichtige (BGHZ 69, 128, 143f - "Bummelstreik der Fluglotsen"; Heinrichs in Palandt BGB 67. Auflage § 276 Rdnr. 11) Beklagte hat bewiesen, dass sich der Mitinitiator N. über die Offenbarungspflicht irrte und das nicht in einer Weise, dass der Irrtum wegen Rechtsblindheit unbeachtlich wäre.

(a) Der von der Beklagten benannte Zeuge N. hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat in den Grundzügen übereinstimmend mit seinen Aussagen bei früheren Vernehmungen durch andere Gerichte (am 12. September 2003 durch das OLG Karlsruhe im Rechtsstreit 15 U 36/01; am 9. Juli 2004 vor dem Landgericht Berlin im Rechtsstreit 8 O 361/02 und am 8. Oktober 2004 vor dem Landgericht München I im Rechtsstreit 22 O 9451/04) angegeben, dass die Umstellung der Zahlung der Vertriebskosten und der Ausweisung in den Prospekten ab Fonds 18 im November 1990 durch die Änderung der Anerkennungspraxis von Vertriebskosten als steuerlich sofort absetzbarer Aufwendungen durch den 4. Bauherrenerlass veranlasst wurde. Demgegenüber hat es nach seinen Angaben vor dem Senat gar keine, nach seiner Vernehmung vor dem Landgericht München I am 8. Oktober 2004 im Rechtsstreit 22 O 9451/04 allenfalls eine untergeordnete Rolle gespielt, dass die Höhe der bis Fonds 17 ausgewiesenen Vertriebsausgaben umsatzschädlich gewesen sei oder die Vermittler der untersten Stufe nicht darüber informiert werden sollten, was die überordneten Stufen verdienten. Allerdings wurden die (gesamten) weichen Kosten auch nach der Aussage des Mitinitiators N. vor dem Senat ohnehin in der Fachpresse zunehmend kritisch gesehen, so dass sich deswegen eine Reduzierung anbot.

Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen bestehen insoweit nicht. Auch wenn der Senat nicht immer davon überzeugt ist, dass sich der Zeuge zutreffend und ohne Verklärung an Umstände vor deutlich mehr als 10 Jahren erinnert, zeigt doch der Vergleich seiner Aussage vor dem Senat mit den früheren, dass insoweit keine Änderung eingetreten ist. Zudem spielte die Frage der Innenprovision bereits im Ermittlungsverfahren gegen den Zeugen eine Rolle, so dass er sich die damaligen Tatsachen bereits wenige Jahre nach den Ereignissen noch einmal vergegenwärtigen musste.

Damit beruhte die Änderung der Vertriebskostenzahlung entgegen den Spekulationen verschiedener Mitarbeiter der W. also nicht darauf, dass die Vertriebsschädlichkeit der Höhe der Provisionen gezielt "versteckt" werden sollte, was es nahe gelegt hätte, dass der Mitinitiator N. weiterhin davon ausgegangen wäre, dass es sich wie bis Fonds XX um - sicher nicht ohne Grund offengelegte - Provisionen gehandelt hat oder dass zumindest Rechtsblindheit (vgl. hierzu Westermann in Erman BGB 12. Auflage § 276 Rdnr. 8) über grundlegende Anforderungen des Rechts vorgelegen hätte, also dass sich der Irrtum auf elementare, allgemein bestehende und bekannte Pflichten, die schlechthin verbindlich sind (BGH NJW 1970, 1082), bezogen hätte.

Dazuhin war die Frage des Ausweises - wie auch die Klägervertreterin nicht in Abrede stellt - im Zusammenhang mit der Umstellung im Beirat diskutiert worden. Ergebnis war gewesen, dass der nunmehr infolge des 4. Bauherrenerlasses von der W. bezahlte Teil der Vertriebsprovisionen zu nur noch einem von zahlreichen Kalkulationsposten der Mitinitiatorin W. geworden war und als solcher Kalkulationsposten genauso wie alle anderen nicht offen zu legen war. Auch wenn sich diese Einschätzung später als unzutreffend herausgestellt hat, handelte es sich um eine nicht eindeutig zu beantwortende Frage, womit Rechtsblindheit - auch bei einer Parallelwertung in der Laiensphäre - nicht anzunehmen ist. Zutreffend ist zwar der theoretische Ansatzpunkt der Klägervertreterin, dass Rechtsblindheit vorläge, wenn es nur darum ginge, ob ein Prospekt richtig zu sein habe. Das ist hier aber nicht die Frage, sondern die, ob die Vertriebsbeihilfe als Provisionszahlung der Fondsgesellschaft (und nicht der W. selbst) zu werten ist. Denn nur wenn diese Frage bejaht wurde, war der Prospekt unrichtig. Und diese Frage war eben gerade nicht eindeutig zu beantworten. (b) Da die Vorprüfung der Fondsprospekte durch Gerlach damals zu keinen Beanstandungen geführt hatte, kann auch daraus nichts gegen einen vorsatzausschließenden Irrtum hergeleitet werden, zumal die W. G. auf Nachfrage weitere Informationen zur Verfügung stellte und der Prüfende bestimmt, was er für die Prüfung benötigt. Dies auch deshalb, weil der Mitinitiator N. zwar von den Prospektprüfungsgrundsätzen des IdW wusste, den genauen Inhalt aber nicht kannte.

Die Aussagen in k. Nr. XX + XX/92 kamen für den Vertrieb des hier zu behandelnden Fonds zu spät; Kenntnis der Nr. XX/92 hat der Zeuge N. verneint und i.Ü. war in dieser der Vorwurf eines Betrugs jedenfalls nach dem belegten Vortrag der Parteien auch nicht enthalten. Die Klägervertreterin musste in der Verhandlung vom 16. Juni 2008 einräumen, dass sie entgegen dem im Schriftsatz vom 19. Mai 2008 erweckten Eindruck nicht über diese Ausgabe verfügt.

(c) Die Überlegungen der Klägervertreterin, dass ein Rechtsirrtum ausgeschlossen sei, wenn sich die betreffende Person auf eine von zwei gegensätzlichen Rechtsauffassungen verlasse, greifen hier bei der Frage des Ausschlusses des Vorsatzes von vorneherein nicht. Denn solange die Person überhaupt nur eine (Rechts-)Meinung kennt, fehlt ihr die erforderliche Basis, um sich entscheiden zu können. Daran ändert eine kontroverse Diskussion in der Fachpresse für Vermittler nichts. Diese bezog sich - jedenfalls soweit der Mitinitiator N. sie wahrgenommen hatte - generell auf alle weichen Kosten und hatte damit nichts mit einem Ausweis einer Innenprovision zu tun. Selbst wenn dem anders gewesen sein sollte, hätte er nach der Prüfung der allgemeinen Vorwürfe in der Presse durch seine Berater aus (halb-)rechtlicher Sicht auch nur eine vermeintlich richtige Lösung gekannt.

(2) Eine Haftung der Beklagten kommt auch nicht nach den herkömmlichen Grundsätzen in Betracht, dass eine Bank bei Wissensvorsprung über spezielle Gefahren des Anlagegeschäfts aufzuklären hat. Zwar mag es sich bei Vertriebskosten oberhalb der vom III. Zivilsenat des BGH in seinen Entscheidungen vom 12. Februar 2004 als üblich angesehenen 15% um eine solche spezielle Gefahr des konkreten Fonds handeln. Die Vernehmung des Mitinitiator N.s zu einer Kenntnis der Bank von der Vertriebsbeihilfe ergab aber nichts zugunsten der Klägerin und sie kann auch sonst keine Tatsachen vortragen, aus denen solche Kenntnis der Bank zwingend folgen würde. Damit braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob eine Aufklärungspflicht erst dann besteht, wenn der Preis des Fondsanteils (u.a. wegen solcher Zahlungen) sittenwidrig überhöht ist.

Für die Kenntnis der Bank genügt insb. die Behauptung nicht, dass die Beklagte die Bilanzen der W. gehabt habe, sich aus ihnen die Zahlung der Innenprovision ergebe und dass die Bank deshalb Kenntnis hatte bzw. hätte haben müssen (Schriftsatz vom 19. Mai 2008 S. 15 = Bl. 411 d.A.). Bei diesem Vortrag ist zu Lasten der vortragspflichtigen Klägerin davon auszugehen, dass die Beklagte die Kenntnis nicht hatte, sondern nur hätte haben müssen und dieser Vorwurf begründet nur Fahrlässigkeit, die gerade nicht genügt. Erst recht ist dem Vortrag nicht zu entnehmen, dass sich die Zahlung der Innenprovision so deutlich aus den Bilanzen oder sonstigen der Bank bekannten Unterlagen ergeben hätte, dass die Bank die Kenntnisnahme nur dadurch verhindern konnte, dass sie die Augen bewusst verschloss, was als Vorsatz zu behandeln wäre (BGH Urteil vom 24. April 2008 XI ZR 221/07 Rdnr. 22 = WM 2008, 1121, 1123). I.Ü. war der Aussage des Mitinitiators N. noch nicht einmal zu entnehmen, dass die Beklagte während des Vertriebs dieses Fonds überhaupt die Bilanz der W. gehabt hätte, was die Beklagte nach 16 Jahren und ergebnislosen Nachforschungen zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten hatte (vgl. hierzu Reichold in Thomas/Putzo ZPO 28. Auflage § 138 Rdnr. 20). Zwar erhielten die finanzierenden Banken nach den Aussagen des Mitinitiators N. regelmäßig die gerade erstellten Bilanzen der W.. In diesen Verteiler war die Beklagte aber noch nicht aufgenommen, denn dazu musste sie schon einmal Anleger eines Fonds finanziert haben und beim Fonds xx handelte es sich um den ersten, den die Beklagte finanzierte.

Den weiteren Aussagen des Mitinitiators N. vor dem Senat zu anderen Umständen als den Bilanzen der W. kann eine Kenntnis entgegen der Meinung der Klägervertreterin im Schriftsatz vom 8. Juli 2008 nicht entnommen werden. Dass die W. mit den Banken üblicherweise eingehende Gespräche über alle möglichen, diese im Zusammenhang mit der Finanzierung betreffenden Punkte geführt hatte - die Bank räumt mündliche Informationen im Schriftsatz vom 8. Mai 2008 S. 6 (= Bl. 326) auch ein -, beweist jedenfalls für die Beklagte eine solche Kenntnis über Innenprovisionen nicht, da der Zeuge über den konkreten Inhalt der Besprechungen im Fall der Beklagten nichts angeben konnte. Zudem hatte die Innenprovision damals auch nicht den in den heutigen Prozessen erreichten Stellenwert, wie der Zeuge anlässlich seiner Vernehmung vor dem Landgericht Stuttgart am 20. November 2003 im Rechtsstreit 21 O 173/03 angegeben hat.

Aus den Zahlungsströmen der W. konnten vielleicht die Hausbanken etwas ableiten. Zu ihnen gehörte die Beklagte aber nicht, da die W. nach den Aussagen des Zeugen bei ihr keine Konten unterhielt, über die sie Vertriebsbeihilfen zahlte.

Genauso wenig kann aus dem Vortrag der Klägerin auf eine Kenntnis der Bank geschlossen werden, dass sich die Provisionshöhe von 15% aus einer nicht näher bezeichneten Nummer des gerlach-Reports ergeben habe. Die Klägerin behauptet weder, dass die Beklagte diesen abonniert hatte noch handelt es sich um eine Pflichtlektüre von Banken, bei der über ein bewusstes Verschließen der Augen diskutiert werden könnte. Soweit sich die Klägervertreterin später auf die Nummer XX+XX/92 des k. bezogen hat, gilt das gleiche. Es kommt noch hinzu, dass diese definitiv erst in der Kalenderwoche 52 des Jahres 1992 erschienen ist und daher nach der Anlage und nach der Gegenzeichnung des Darlehensvertrags durch die Beklagte. Und was den g.-Report anbelangt, hat der Mitinitiator N. den Zeitpunkt des Erscheinens der betreffenden Nummer bei seiner Vernehmung vor dem OLG Karlsruhe am 12. September 2003 im Rechtsstreit 15 U 36/01 auf das Jahr 1993 datiert, also einen Zeitraum nach der hiesigen Anlage.

Die weitere Behauptung der Klägervertreterin, dass bei geschlossenen Immobilienfonds sogar Provisionen von 20 - 30% üblich gewesen seien, kann erst recht nicht zu einer Haftung der Bank führen, da es sich bei einer Provision von 17,13 % dann nicht mehr um ein spezielles Risiko des W.-Fonds Nr. XX gehandelt hat und zudem nicht ersichtlich ist, warum die Beklagte trotz anderer Angaben im Prospekt davon ausgegangen sein soll, dass auch der vorliegende Fonds Provisionen in dieser Höhe bezahlt hätte.

Schließlich genügen dem Senat pauschale Aussagen des Mitinitiators N. vor anderen Gerichten, die darauf hinauslaufen, dass alle Banken alles gewusst haben, nicht dafür, dass auch die Beklagte von der Vertriebsbeihilfe gewusst hat (siehe schon Hinweis in der Verfügung vom 17. April 2008 S. 3 = Bl. 317 d.A.). Die von der Klägervertreterin auf S. 14 des Schriftsatzes vom 19. Mai 2008 (= Bl. 410 d.A.) zitierten Aussagen betreffen denn auch alle nicht die Beklagte; seine Aussage gegenüber RA P. geht nicht auf einzelne Banken ein.

gg. Der neue Vortrag gegen Ende der Berufungsinstanz, dass die im Berechnungsbeispiel enthaltene Wertentwicklung der Fondsanteile von 6,5% p.a. unrealistisch und übertrieben sei, führt genauso wenig zu einem Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten über die initiatororientierte Haftung. Es fehlt bereits an einer vorsätzlichen Täuschung durch die Initiatoren. Unabhängig von der Frage, inwieweit das Berechnungsprogramm dem Initiator zuzurechnen ist, lag eine solche Steigerung im Jahr 1992 - wie der Klägervertreterin vom Senat schon in mehreren Parallelverfahren mitgeteilt worden war - noch im Rahmen der Entwicklung der vorhergehenden Jahre und damit innerhalb des Prognosespielraums. So waren die Baupreise nach den öffentlich zugänglichen Angaben des Statistischen Landesamts Baden-Württemberg von 1989 bis 1992 um 19,7% gestiegen, mithin um durchschnittlich 6,2% p.a., und die Preise für baureifes Land im Landkreis Esslingen in diesem Zeitraum von 533 DM/qm auf 705 DM/qm, also sogar um 30%, mithin etwas mehr als 9% p.a.

Die Aussage des Mitinitiators N. zur Trennung von der A. (Protokoll vom 16. Juni 2008 S. 6) lässt keinen gegenteiligen Schluss zu. Die Beanstandung überhöhter Berechnungen kann auf Berechnungen zu anderen Fonds oder auf anderen, im individuellen Fall höheren Wertsteigerungssätzen beruhen.

Dass eine Mietsteigerung von 50% in 13 Jahren den Rahmen des Prognosespielraums nicht sprengt, ist angesichts der oben referierten Mietsteigerungen in den der Prognoseerstellung vorausgegangenen Jahren eindeutig.

Liegen sowohl die Steigerung des Wertes des Anteils als auch die der Mieten im Rahmen des Prognosespielraums, kann mit einem angeblich unrealistischen Vervielfältiger nach 13 Jahren (!) nicht erfolgreich argumentiert werden.

Die von der Klägervertreterin beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu scheitert i.Ü. daran, dass dieser Vorwurf erstmals in der Berufung erhoben wurde, streitig ist und nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zulässig. Insb. ist entgegen der Meinung der Klägervertreterin nicht dessen Nr. 1 einschlägig, auch wenn der Senat um die Einreichung des Berechnungsbeispiels gebeten hatte. Dies erfolgte im Zusammenhang mit der zeitlichen Einordnung der Werbung der Klägerin und damit wegen Fragen eines wirksamen Widerrufs nach dem HWiG, nicht aber wegen einer Haftung zu damals nicht vorgetragenen und auch sonst nicht bekannten Ansprüchen wegen jetzt behaupteter Falschangaben im Berechnungsbeispiel, die deswegen vom Landgericht auch nicht übersehen oder für unerheblich gehalten werden konnten. Insoweit ist der der Vorlage des persönlichen Berechnungsbeispiels nachfolgende schriftsätzliche Vortrag auch keine Reaktion der Klägerin auf einen Hinweis des Senats nach § 139 ZPO, der eine Verwertung des dazu erfolgenden Vortrags ermöglichen würde (vgl. hierzu Ball in Musielak ZPO 6. Auflage § 531 Rdnr. 17).

hh. Schließlich haftet die Beklagte auch nicht deshalb, weil der Mitinitiator N. oder Verantwortliche der A. über eine Bereitstellung des Berechnungsprogramms für das persönliche Berechnungsbeispiel dadurch vorsätzlich getäuscht hätten, dass die im Fondsanteil enthaltenen weichen Kosten ebenfalls der Wertsteigerung unterworfen wurden.

Eine Haftung der Beklagten scheitert letztlich daran, dass nicht erkennbar ist, dass ein solcher Fehler für die Beteiligung der Klägerin am Fonds ursächlich geworden wäre. Selbst wenn man mit dem Landgericht annehmen wollte, dass bei einer arglistigen Täuschung stets eine Kausalitätsvermutung greift, wäre sie durch die Angaben der Klägerin bei ihrer Anhörung durch den Senat widerlegt. So hat sie darauf abgestellt, dass sie nach der Beratung durch die Vermittlerin davon ausgegangen sei, dass das Geld "gut angelegt" sei, dass eine "regelmäßige Miete" eingehe und dass es sich um eine "Altersvorsorge" handele. Alle diese Ziele wären nicht in Frage gestanden, wenn das persönliche Berechnungsbeispiel damit geendet hätte, dass die Klägerin mit einem Einsatz von 8.999 DM statt ein Vermögen wie ausgewiesen von 207.435 DM nur ein solches von 152.880 DM erzielt hätte, das sich ergeben würde, wenn die Wertentwicklung nicht von einem Betrag von 3 x 30.650 DM, sondern einem solchen von 3 x 22.589 DM (26.000 DM - 3.411 DM) aus berechnet worden wäre.

IV.

Weiter kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf die vom II. Zivilsenat des BGH in seiner Entscheidungsserie vom 16. Juni 2004 (u.a. II ZR 395/01 = BGHZ 159, 280, 291f) entwickelten Grundsätze zum großen Rückforderungsdurchgriff stützen, also dass der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber auch Schadensersatzansprüche gegen u.a. Fondsinitiatoren entgegen halten kann.

Allerdings wären die Tatbestandvoraussetzungen ohne weiteres erfüllt. Der XI. Zivilsenat des BGH hat die vom II. Zivilsenat des BGH entwickelten Grundsätze indes nicht übernommen, sondern meint, dass es für die Einbeziehung der Initiatoren in den Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff an einem dafür erforderlichen Finanzierungszusammenhang fehle (Urteil vom 11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 22 mwN, bislang nur auf der Website des BGH abrufbar). Zwar hält der erkennende Senat die Argumentation des XI. Zivilsenats des BGH insb. unter dem Gesichtspunkt der teleologischen Auslegung nach wie nicht für überzeugend (z.B. Urteil vom 14.11.2006 6 U 22/08 = WM 2007, 203, 205). Da die Gerichte außerhalb des OLG-Bezirks der neuen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH aber - soweit ersichtlich - einhellig gefolgt sind, gibt der Senat seine bisherige Rechtsprechung im Interesse einer bundesweit einheitlichen Rechtsprechung auf.

V.

Die Klägerin kann auch nicht aufgrund von Bereicherungsrecht weitergehende Ansprüche geltend machen.

1. Entgegen der noch in erster Instanz vertretenen Ansicht der Klägervertreterin ist der Darlehensvertrag nicht deswegen nichtig, weil nach § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG erforderliche Pflichtangaben unterblieben wären.

Wie der XI. Zivilsenat des BGH inzwischen mehrfach entschieden und eingehend begründet hat (Urteile vom 16. Mai 2006 XI ZR 106/05 Rdnr. 15ff = BGHZ 167, 239, 244ff sowie vom 25. April 2006 XI ZR 219/04 Rdnr. 37 = ZIP 2006, 1088, 1093f), führt auch beim verbundenen Geschäft die auf Anweisung des Darlehensnehmers erfolgende Auszahlung der Darlehensvaluta an den Treuhänder des Fonds nach § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG zur Heilung evtl. solcher Verstöße. Seine entgegen stehende Auffassung hat der II. Zivilsenat des BGH aufgegeben (Urteil vom 16. Mai 2006 aaO Rdnr. 21).

2. Genauso wenig kann die Klägerin wenigstens einen Teil ihrer Zinszahlungen mit der Begründung zurückverlangen, dass der Verstoß gegen das Erfordernis von Pflichtangaben dann wenigstens nach § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG zu einer Reduzierung des Zinssatzes auf 4% geführt habe. Dem steht bereits entgegen, dass solche Ansprüche nach § 197 BGB aF als der gegenüber § 195 BGB nF kürzeren Verjährungsfrist (Art 229 § 6 Abs. 3 EGBGB) bei Klageeinreichung verjährt waren, denn selbst die letzten Zinszahlungen der Klägerin an die Beklagte waren im Jahr 1998 erfolgt, so dass die vierjährige Verjährungsfrist für die letzten Zinszahlungen zum 31. Dezember 2002 abgelaufen war, während die Klage erst im Jahr 2004 eingereicht wurde. Dass § 197 BGB aF auch bei Forderungen gegen Banken Anwendung findet, ist bereits höchstrichterlich entschieden (BGH Urteil vom 4. Dezember 2007 XI ZR 227/06 Rdnr. 33 = ZIP 2008, 304, 307).

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, wobei bei der Verteilung der Kosten der ersten Instanz der höhere Streitwert zu Beginn der Instanz zu berücksichtigen war. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D.

Die Abänderung des vom Landgericht für seine Instanz festgesetzten Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 3 S. 1 GKG und ist dadurch begründet, dass die Klägerin zunächst noch einen Freistellungsantrag gestellt hatte.

E.

Der Senat hat die Revision für beide Parteien nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen.

Soweit die Klägerin betroffen ist, fehlt eine grundlegende Entscheidung des BGH zur Anwendung des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG in Verbundfällen; außerdem weist die Klägervertreterin zu Recht darauf hin, dass der Senat von den Entscheidungen des III. Zivilsenats des BGH zur Frage der Einbeziehung der oberen Vermittlerstufen in den Verbund (WM 1978, 1154, 1155 sowie WM 1979, 429, 431, vgl. auch S. 5f des Senatsbeschlusses vom 24. Juli 2006 = Bl. 186 d.A.) abweicht und sich der XI. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 XI ZR 106/05 Rdnr. 29 = BGHZ 167, 239, 250f zwar ausdrücklich auf sie berufen, sie insoweit bislang aber in keinem Fall angewandt hat.

Für die Beklagte ist die Revision zuzulassen, damit zwischen dem II. und XI. Zivilsenat des BGH geklärt werden kann, ob - wie dies der Vorsitzende des XI. Zivilsenats des BGH geäußert hat - die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dahingehend anzuwenden sind, dass nur eine vorsätzliche Täuschung im Rahmen des Beitritts zur Gesellschaft zur außerordentlichen Kündigung und einem Einwendungsdurchgriff berechtigt, oder ob bereits eine fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung genügt (so der II. Zivilsenat des BGH im Urteil vom 21. Juli 2003 II ZR 387/02 S. 10f = BGHZ 146, 46, 53).

Ende der Entscheidung