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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Stuttgart
Urteil verkündet am 23.11.2004
Aktenzeichen: 6 U 82/03
Rechtsgebiete: EG, GG, HWiG, VerbrKrG


Vorschriften:

EG Art. 249 Abs. 3
GG n.F. Art. 23 Abs. 1 S. 1
GG Art. 20
HWiG F. 16.01.1986 § 1 Abs. 1 Nr. 1
HWiG F. 16.01.1986 § 2 Abs. 1 S. 2
HWiG F. 16.01.1986 § 3 Abs. 1
HWiG § 5 Abs. 2
VerbrKrG F. 17.12.1990 § 7 Abs. 2 S. 2
VerbrKrG F. 17.12.1990 § 7 Abs. 3
VerbrKrG F. 17.12.1990 § 9 Abs. 2 S. 2
VerbrKrG F. 17.12.1990 § 9 Abs. 2 S. 3
1. Die seit der Heininger-Entscheidung vom BGH vertretene Auffassung, dass § 5 Abs. 2 HWiG dem Widerruf einer in einer Haustürsituation abgegebenen Willenserklärung nicht entgegensteht, wenn keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erfolgt ist, lässt sich im Verhältnis zwischen Privatparteien zwar nicht aus einer Direktwirkung der zugrunde liegenden Richtlinie 85/577/EWG begründen. Der Senat folgt aber der vom BGH vertretenen Auffassung, dass § 5 Abs. 2 HWiG einschränkend auszulegen ist und eine solche Auslegung verstößt jedenfalls dann nicht gegen ein verfassungsrechltiches Rückwirkungsverbot, wenn die Willenserklärung vor Bekanntwerden der in WM 1998, 2463, 2464 veröffentlichten Entscheidung des BGH abgegeben wurde.

2. Für das Vorliegen einer Haustürsituation iSd § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWiG kommt es nicht darauf an, ob die mündlichen Verhandlungen überraschend und/oder anbieterinitiiert erfolgten.

3. Der Senat hält an seiner Auffassung fest (Urteil vom 09.03.2004 6 U 166/03 S. 16ff = OLG R 2004, 244, 249), dass der Vermittler bei einem verbundenen Geschäft nicht Dritter iSd § 123 Abs. 2 GBG ist, sondsern eine Zurechnung der Haustürsiutation - sofern es eine solche überhaupt bedarf - nach § 123 Abs. 1 BGB analog erfolgt.

4. Zur Kausalität der Haustürsituation für die Abgabe der Willenserklärung des Kunden.

5. Hatte die Bank den Kunden bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts ordnungsgemäß nach §§ 9 Abs. 2 S. 2, 3 iVm § 7 Abs. 2 S 2 VerbrKrG idF vom 17.12.1990 belehrt, so stellt dies eine ordnungsgemäße Belehrung des Kunden im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 2 HWiG idF vom 16.01.1986 dar. § 2 Abs. 1 S. 3 HWiG idF vom 16.01.1986 steht aufgrund einer teleogischen Reduktion nicht entgegen (entgegen BGH Urteil vom 08.06.2004 XI ZR 167/02 S. 9).

6. Eine unzutreffende Belehrung durch die Bank (insb. der Belehrung über ein nicht verbundenes Geschäft bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts) führt auch nach längerer Zeit nicht zur Verwirkung des Widerrufsrechts (Aufgabe der Rechtssprechung des Senats im Urteil vom = ??? (BKR 2002, 828).

7. Die Rückabwicklung des mit einem Beitritt zu einer Gesellschaft verbundenen Darlehensvertrags nach einem erfolgreichen Widerruf nach dem HWiG richtet sich nach den vom II. Zivilsenat des BGH in den Urteilen vom 14.06.2004 (II ZR 382/02 S 7f und II ZR 395/01 S. 12) festgelegten Kriterien (insoweit Aufgabe der Rechtssprechung des Senats). Bei einer Rückabwicklung nach diesen Grundsätzen sind Steuervorteile der Kunden nicht auszugleichen.


Oberlandesgericht Stuttgart 6. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 6 U 82/03

Verkündet am 23. November 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 08. November 2004 unter Mitwirkung von

Vors. Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kluge Richter am Oberlandesgericht Dr. Reder Richter am Oberlandesgericht Schreiber

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten vom 23.04.2003 wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 21.03.2003 (8 O 385/02)

abgeändert

und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 33.230,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 19.08.2002 zu bezahlen Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung der Kläger an der Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungsgesellschaft Bürgerlichen Rechts xxx (WGS-Fonds Nr. 28) und Abgabe bzw. Vornahme sämtlicher hierfür notwendiger Erklärungen und Handlungen.

2. Auf die Hilfswiderklage der Beklagten werden die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, ihre Beteiligung an der Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungsgesellschaft Bürgerlichen Rechts xxx (WGS-Fonds Nr. 28) an die Beklagte abzutreten und sämtliche hierfür notwendigen Erklärungen und Handlungen abzugeben bzw. vorzunehmen Zug um Zug gegen Zahlung von 33.230,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 19.08.2002.

3. Klage und Widerklage werden im Übrigen abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Kläger je 5 % als Einzelschuldner und 6 % als Gesamtschuldner, die Beklagte 84 %.

II. Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger je 5 % als Einzelschuldner und 8 % als Gesamtschuldner, die Beklagte 82 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Vollstreckung durch die andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert:

Für beide Instanzen: bis 125.000 EURO

Gründe:

I.

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage über die rechtlichen Folgen eines von der Beklagten finanzierten Beitritts der Kläger zu einem geschlossenen Immobilienfonds.

1. Wegen des unstreitigen Vortrags der Parteien, des streitigen Kläger- und Beklagtenvortrags erster Instanz und der dortigen Anträge wird auf das angegriffene Urteil verwiesen. Der unstreitige Vortrag ist insoweit zu ergänzen, als nunmehr unstreitig ist, dass die den Klägern mittelbar und unmittelbar zugute gekommenen Fondsausschüttungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung 18.344,92 € betrugen.

2. Das Landgericht hat nach Vernehmung der Vermittlerin xxx der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Kläger hätten den Darlehensvertrag wirksam widerrufen. Es ist der Auffassung, dass die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes (HWiG) auf die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien trotz der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG Anwendung finden, der Darlehensvertrag zwischen den Parteien auf einer Haustürsituation beruhe und die Beklagte sich diese zurechnen lassen müsse. Das Widerrufsrecht sei mangels einer den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG entsprechenden Belehrung zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs nicht erloschen und trotz des Zeitablaufs nicht verwirkt gewesen. Weil Darlehensvertrag und Beitritt zur Fondsgesellschaft ein verbundenes Geschäft gewesen seien, seien die Grundsätze der Securenta - Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH anzuwenden, womit die Kläger zum einen nicht verpflichtet seien, die Darlehensvaluta zurückzugewähren, und andererseits auch keine Rechte an der Gesellschaft übertragen müssten, weil ihnen infolge des Fortfalls des finanzierten verbundenen Geschäfts keine Rechte an dem Fondsanteil mehr zuständen.

3. Die Beklagte verfolgt die Abweisung der Klage und die Widerklage (mit einer Abänderung) in der Berufung weiter.

Sie ist der Auffassung, die Anwendung der Vorschriften des HWiG scheitere an dessen § 5 Abs. 2, der aufgrund seines eindeutigen Wortlauts bei Personalkrediten nicht richtlinienkonform ausgelegt werden könne. Wolle man angesichts der Entscheidungen des BGH zu den vom Wortlaut her gleich eindeutigen und klaren Normen des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG und § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG anders entscheiden, dann hieße das, die richtlinienkonforme Auslegung einer deutschen Norm von der Willkür der entscheidenden Richter abhängig zu machen, obwohl der Gesetzgeber entgegen der Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH die eindeutige, aber - wie sich jetzt herausgestellt habe - europarechtswidrige Entscheidung getroffen habe, dass Banken nur nach dem VerbrKrG zu belehren hätten. Diese Rechtslage habe der Gesetzgeber im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (SchRModG) 2001 sogar sehenden Auges in Kauf genommen. Folge man dem BGH, gehe das Vertrauen der Bürger in die Regelungskompetenz des deutschen Gesetzgebers endgültig verloren, zudem käme seine Auffassung einer Entmündigung des Gesetzgebers gleich. Dies um so mehr, als der BGH auch nicht erklären könne, welche Widerrufsbelehrung die Banken eigentlich hätten erteilen sollen.

Im Übrigen fehle es aber auch an den Voraussetzungen für ein Widerrufsrecht nach dem HWiG:

Es habe keine Haustürsituation vorgelegen, denn die Verträge seien nicht überraschend und durch anbieterinitiiertes Ansprechen in einer Haustürsituation veranlasst worden. Werde lediglich der Teil der Zeugenaussage xxx zugrunde gelegt, der nicht auf einer zielorientierten Befragung durch die Kammer beruhe, dann könne nur festgestellt werden, dass im Rahmen privater Besuche irgendwann einmal das Gespräch auf Fondsbeteiligungen gekommen sei.

Sollte eine Haustürsituation vorgelegen haben, wäre sie nicht für die Abgabe der Willenserklärung der Kläger ursächlich geworden. Vorliegend greife keine Vermutung, weil zwischen erstem Ansprechen und Vertragsschluss 2 Monate gelegen hätten.

Außerdem liege eine vorherige Bestellung vor, andere Angaben der Zeugin seien dieser bei der Befragung durch die Kammer in den Mund gelegt worden.

Auch könne ihr eine eventuelle Haustürsituation nicht über § 123 Abs. 1 BGB analog zugerechnet werden, weil die Zeugin xxx (unstreitig) weder ihre Mitarbeiterin noch ihre Bevollmächtigte noch ihre sonst Beauftragte oder gar Erfüllungsgehilfin gewesen sei. Vielmehr werde der Finanzierungsvermittler nach der immer noch vom XI. Zivilsenat des BGH vertretenen zutreffenden Auffassung bei Steuersparmodellen regelmäßig im Interesse und Auftrag des Darlehensnehmers tätig. Eine Zurechnung wegen eines Verbundes, die der erkennende Senat gegenwärtig vertrete, verbiete sich, denn die Grundsätze des Verbundgeschäfts sollten dem Verbraucher nicht helfen, eine Haustürsituation zuzurechnen, und gäben auch nichts dafür her, ob ihr (der Bank) etwas bekannt sei oder hätte bekannt sein müssen. Zudem kenne weder das HWiG noch die zugrunde liegende Richtlinie den Begriff des verbundenen Geschäfts und könne ein Beitritt zu einer Gesellschaft auch kein verbundenes Geschäft sein, weil die Einlageschuld nicht das Entgelt für die durch den Gesellschaftsvertrag begründete Mitgliedschaft sei. Dazuhin sei die Trennung von Darlehensvertrag und Gesellschaftsbeitritt aus steuerlichen Gründen von den Klägern gewünscht gewesen und könne nun nicht nachträglich rückgängig gemacht werden. Im Übrigen fehle es an den tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme eines Verbundes, da die Kläger zum Fondsbeitritt bereits entschlossen gewesen seien, als die Finanzierungsfrage erörtert und die Darlehensvertragsurkunden herbeigeschafft worden seien. Die Initiative hierzu sei von den Klägern ausgegangen, die damals Geld gebraucht hätten. Es sei damals auch nur bekannt gewesen, dass "eine" Volksbank die Finanzierung übernehme. Die Vermittlerin habe auch nicht ihre (der Bank) hauseigenen Formulare, sondern neutrale für alle Volksbanken der Bundesrepublik Deutschland übertragbare Formulare verwendet, sie habe keineswegs von ihr (der Bank) "vollständig ausgefüllte Darlehensvertragsformulare" über die Amtra erhalten. Nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH zu § 123 Abs. 2 BGB habe sie sich auch nicht nach den Umständen des Zustandekommens der Willenserklärung der Kläger erkundigen müssen, zumal 1991 "jeder Mensch" - jedenfalls bei Personalkrediten - davon ausgegangen sei, dass das HWiG überhaupt nicht anwendbar sei, und sie als Bank gerade daher keinerlei Veranlassung gehabt habe, nach dem Vorliegen einer Haustürsituation zu fragen.

Weiterhin sei die Frist für ein eventuelles Widerrufsrecht längst abgelaufen. Die Belehrung nach dem VerbrKrG genüge, gerade weil kein verbundenes Geschäft vorliege. Im Übrigen wäre das Widerrufsrecht bei fehlerhafter Belehrung nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG nach einem Jahr erloschen. Zudem sei es verwirkt. Die Kläger hätten über 9 Jahre lang von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht, sondern am Gesellschaftsleben teilgenommen und Fondsausschüttungen sowie Steuervorteile vereinnahmt, obwohl sie nach dem VerbrKrG über das dortige Widerrufsrecht belehrt worden seien. Dass in die Belehrung nicht der Zusatz aufgenommen worden sei, dass bei einem Widerruf auch das verbundene Geschäft nicht wirksam zustande komme, sei unerheblich, u.a. weil die Richtlinien diesen Zusatz nicht verlangten.

Sollte es wider Erwarten doch zu einer Rückabwicklung nach einem Widerruf nach dem HWiG kommen, so hätten die Kläger die Darlehensvaluta zurückzuzahlen, weswegen ihnen keine Zahlungsansprüche zuständen. Jede andere Lösung sei durch die nach der zutreffenden Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH nicht auslegungsfähige Regelung des § 3 Abs. 1 HWiG ausgeschlossen. Allenfalls könnten die Grundsätze der Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 21.07.03 zum Einwendungsdurchgriff insoweit übertragen werden, als das Anlagerisiko beim Kunden verbleibe. Auch hierfür fehle es aber am Verbund(geschäft).

Ein Rückforderungsdurchgriff sei vom Gesetzgeber bewusst nicht eingeführt worden, entgegenzuhaltende Rechte beständen auch nicht, insb. seien evtl. den Klägern aus dem Beitritt gegenüber der Gesellschaft zustehende Einwendungen - die wegen der notariellen Beurkundung der Beitrittserklärung und der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ohnehin nicht entgegen gehalten werden könnten - verwirkt, weil die Kläger bereits seit Oktober 1997 von der Situation Kenntnis gehabt hätten. Zudem würde das Anlagerisiko beim Anleger verbleiben. Die Securenta - Rechtsprechung betreffe einen gesondert gelagerten Ausnahmefall und sei daher nicht übertragbar.

Jedenfalls stünden ihr aber die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche deshalb zu, weil die Kläger als faktische Gesellschafter dafür hafteten, dass die Fondsgesellschaft um die Darlehensvaluta ungerechtfertigt bereichert sei. Zumindest könne sie aber die Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Fondsgesellschaft verlangen, denn wegen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft seien sie auf jeden Fall Gesellschafter geworden.

Sollte man dennoch zur rechtlichen Auffassung des Landgerichts kommen, so hätte trotzdem die Klage wegen nicht hinreichender Darstellung der Zinszahlungen und Fondsausschüttungen abgewiesen werden müssen, sich die Kläger zumindest aber die Steuervorteile anrechnen zu lassen. Die gegenteilige Auffassung des II. Zivilsenats des BGH überzeuge nicht, denn dies führe zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Kunden, die weder vom Schutzzweck des HWiG noch dem des VerbrKrG verlangt werde, sondern im Gegenteil jeglichen Rechtsgrundsätzen und jeglichem Gerechtigkeitsempfinden widerspreche.

Die Beklagte beantragt nach teilweiser Rücknahme der Widerklage in der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2004:

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 21.März 2003, Az: 8 O 385/02, wird, soweit der Klage stattgegeben wurde, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 21.März 2003, Az: 8 O 385/02, wird, was die Widerklage anbelangt, abgeändert und die Kläger wie folgt verurteilt:

Die Kläger werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte € 77.833,95 nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen von der Deutschen Bundesbank bekannt gegebenen Basiszinssatz seit dem 01.12.2002 zu bezahlen.

Hilfsweise, falls der Widerruf des Darlehensvertrags als wirksam angesehen werde oder der Widerruf der Fondsbeteiligung wirksam sei und auf den Darlehensvertrag durchschlage:

Die Kläger werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte € 77.833,95 nebst 7,95 % Zinsen seit dem 01.12.2002 zu bezahlen.

Höchst hilfsweise, falls der Widerruf des Darlehensvertrags wirksam sei und den Klägern die Berufung auf die Grundsätze des Einwendungsdurchgriffs eröffnet wird:

1. Die Kläger werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte € 58.824,41 nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03. Januar 2004 zu bezahlen.

2. Die Kläger sind verpflichtet, ihre gesellschaftsrechtliche Beteiligung am WGS-Fonds Nr. 28, Grundstücks-, Vermögens- und VerwaltungsGbR xxx zu kündigen und sämtliche zur Beendigung deren gesellschaftsrechtlicher Beteiligung notwendigen Erklärungen und Handlungen abzugeben bzw. vorzunehmen.

3. Die Kläger sind gesamtschuldnerisch verpflichtet, an die Beklagte ihren sich aus der Beendigung ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung ergebenden Auseinandersetzungsanspruch gegenüber dem WGS-Fonds Nr. 28, Grundstücks-, Vermögens- und VerwaltungsGbR xxx abzutreten und sämtliche hierfür notwendigen Erklärungen und Handlungen abzugeben bzw. vorzunehmen.

4. Für den Fall, dass das Abfindungsguthaben geringer ausfallen sollte als € 25.155,56, wird festgestellt, dass die Kläger gesamtschuldnerisch ver-pflichtet sind, den Differenzbetrag zwischen dem Abfindungsguthaben und den € 25.155,56 an die Beklagten zu bezahlen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das angegriffene Urteil, insb. die Würdigung der Zeugenaussage zum Vorliegen der Haustürsituation, zur Frage einer vorher gehenden Bestellung und zu den Voraussetzungen für die Annahme einer Vermutung hinsichtlich der Kausalität. Die Zurechnung folge - soweit es überhaupt auf § 123 BGB ankomme - daraus, dass angesichts der Vertriebsabsprachen zwischen dem Fondsinitiator xxx und der Beklagten die Vertriebsbeauftragten geradezu im Auftrag der Beklagten gehandelt hätten.

Sollte ein Widerruf nach dem HWiG nicht möglich sein, so könnten sie der Beklagten aber alle Einwendungen gegen die Treuhänderin xxx GmbH entgegen halten, denn auch Treuhandvertrag und Darlehensvertrag seien verbundene Geschäfte. An die Treuhänderin hätten sie aber nicht zahlen müssen, weil ihnen ihr gegenüber Schadensersatzansprüche wegen fehlender Aufklärung über die der Treuhänderin bekannte erhöhte Vertriebsprovision und wegen der Auszahlung der Treugelder trotz der erhöhten Vertriebsprovision zugestanden hätten.

5. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 25.06.2003 (Bl. 217 - 243 d.A.), vom 11.08.2003 (Bl. 296 - 298 d.A.), 02.01.2004 (Bl. 313 - 333 d.A.), 16.01.2004 (Bl. 370 -375 d.A.), 02.02.2004 (Bl. 386 - 392 d.A.), 10.05.2004 (Bl. 447 - 449 d.A.), 17.05.2004 (Bl. 458 - 461 d.A.), 27.07.2004 (Bl. 484f d.A.) und 02.08.2004 (Bl. 488f d.A.) sowie die Schriftsätze des Klägervertreters vom 05.08.2003 (Bl. 275 - 292 d.A.), 17.12.2003 (Bl. 306 - 312 d.A.), 13.01.2004 (Bl. 353 - 360 d.A.), 28.01.2004 (Bl. 383f d.A.), 13.04.2004 (Bl. 418f d.A.), 11.05.2004 (Bl. 455 - 457 d.A.), 08.06.2004 (Bl. 467 - 472 d.A.) und 16.06.2004 (Bl. 476f d.A.) verwiesen.

II.

1. Die Berufung ist zulässig. Soweit der Klägervertreter Zweifel äußerte, ob die Berufungsbegründung der Beklagten hinsichtlich der Angriffe zur Kausalität der Haustürsituation und zur Höhe der Zinszahlungen der Kläger den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügt, und damit die Zulässigkeit der Berufung in Frage stellt, teilt der Senat diese Bedenken nicht. Die Formalien des § 520 Abs. 3 ZPO müssen nicht zu jedem Angriff eingehalten sein, es genügt, wenn überhaupt ein Angriff, unterstellt, er griffe durch, das angegriffene Urteil zu Fall bringen würde. Dass dies bei allen sonstigen Angriffen der Fall ist, stellt auch der Klägervertreter nicht in Abrede.

Die Berufung ist aber sowohl hinsichtlich der Klage (nachstehend 2.) als auch der Widerklage (nachstehend 3.) nur zu einem geringen Teil erfolgreich.

2. Was die Klage anbelangt, hat die Berufung der Beklagten lediglich im Rechtsfolgenausspruch und auch dort nur insoweit Erfolg, als die Beklagte die Zahlungsansprüche der Kläger entgegen der Auffassung des Landgerichts nur Zug um Zug gegen die Abtretung der den Klägern gegenüber der Fondsgesellschaft zustehenden Ansprüche erfüllen muss.

a. Dem Grunde nach können die Kläger von der Beklagten nach § 3 Abs. 1 HWiG verlangen, so gestellt zu werden, als hätten sie sowohl Darlehensvertrag als auch Gesellschaftsbeitrittsvertrag nicht geschlossen. Im Lichte der neuesten Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH seit 14.06.2004 kommt der Senat insoweit zum gleichen Ergebnis wie das Landgericht. Die Kläger konnten angesichts der gebotenen einschränkenden Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG (aa) den Darlehensvertrag widerrufen, weil er in einer Haustürsituation angebahnt wurde (bb), die Beklagte sich diese Haustürsituation zurechnen lassen muss (cc), sie für die Abgabe der auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung der Kläger ursächlich wurde (dd), sie nicht auf einer vorherigen Bestellung durch die Kläger beruhte (ee), die Widerrufsfrist bei Ausübung des Widerrufsrechts noch nicht abgelaufen (ff) und das Widerrufsrecht auch nicht verwirkt war (gg).

aa. § 5 Abs. 2 HWiG steht einem Widerruf einer in einer Haustürsituation abgegebenen Willenserklärung trotz seines scheinbar gegenteiligen Wortlauts auch dann nicht entgegen, wenn zugleich der Anwendungsbereich des VerbrKrG eröffnet ist. Vielmehr ist diese Vorschrift so auszulegen, dass dem Kunden - sofern er nicht zutreffend belehrt wurde (zu der insoweit von der Auffassung des II. Zivilsenats des BGH abweichenden Auffassung des Senats noch unten ee) - bei Haustürgeschäften ein uneingeschränktes Widerrufsrecht zusteht.

(1) Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung erübrigt sich allerdings die Auseinandersetzung mit § 5 Abs. 2 HWiG nicht schon deshalb, weil er wegen entgegen stehenden, unmittelbar wirkenden europäischen Rechts nicht mehr angewendet werden dürfte.

Der Vorrang des europäischen Rechts gilt von vorneherein nur für solche europäische Vorschriften, die für sich selbst unmittelbare Wirkung in Anspruch nehmen. Dazu gehören Richtlinien (Art 249 Abs. 3 EG) an sich nicht, denn sie richten sich nur an die Mitgliedsstaaten und fordern diese auf, ihr nationales Recht anzupassen. Davon hat der EuGH zwar insofern eine Ausnahme gemacht, als Richtlinien bei Verstoß eines Mitgliedsstaats gegen seine Pflichten zur Umsetzung dann gegenüber diesem säumigen Mitgliedsstaat direkt wirken, wenn sie inhaltlich unbedingt und hinreichend klar abgefasst sind (st. Rspr. des EuGH seit 1974; Slg. 1974, 1337) sowie die Umsetzungsfrist für die Richtlinie in nationales Recht abgelaufen ist. Dies wird daraus hergeleitet, dass sich der Mitgliedsstaat gegenüber den eigenen Bürgern nicht darauf berufen kann, er habe die Richtlinie pflichtwidrig nicht umgesetzt. Diese Begründung zeigt aber auch die Grenzen der unmittelbaren Wirkung: sie gilt nicht, wenn es sich wie hier um die Beziehungen von Bürgern untereinander handelt (Geiger EGV/EUV 3. Auflage Art 249 EGV Rdnr. 15 mwN aus der Rechtsprechung des EuGH).

Ob die Richtlinie im hier entscheidenden Punkt inhaltlich unbedingt und hinreichend klar abgefasst ist, bedarf daher keiner Untersuchung.

(2) Nicht zuletzt aus Gründen der Rechtssicherheit ist aber der in diesem Punkt übereinstimmenden Auffassung aller involvierten Senate des Bundesgerichtshofs zu folgen und wegen des aus Art 23 Abs. 1 S. 1 GG nF hergeleiteten (siehe zur früheren Rechtslage BVerfGE 75, 223, 240 iVm 237) verfassungsrechtlichen Grundsatzes der gemeinschaftsfreundlichen Gesetzesauslegung und der europarechtlichen Vorgaben (st. Rspr des EuGH seit Slg 1984, 1891, 1909) eine Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG vorzunehmen, die sicher stellt, dass das nach Art 5 der Richtlinie des Rates vom 20. Dez. 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (85/577/EWG) bestehende Recht, sich vom Vertrag zu lösen, in den Fällen unbefristet gilt, in denen keine ordnungsgemäße Belehrung erfolgt. Dass die Richtlinie dies fordert, ist vom EuGH (NJW 2002, 281f Tz. 25 - 40 NJW 2002, 281) bindend (aus dem Blickwinkel des deutschen nationalen Rechts: BVerfGE 75, 223, 244; aus Sicht des europäischen Rechts: Geiger aaO Art 249 EGV Rdnr. 32) festgestellt. Zwar befasste sich die dem EuGH gestellte Vorlagefrage nur mit Realkrediten, während im vorliegenden Fall ein Personalkredit betroffen ist. Die Antwort des EuGH aaO deckt aber beide Kreditarten ab.

Selbst ein eindeutiger Wortlaut des deutschen Gesetzes, der aber nach Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH (NJW 2002, 1881, 1882f) schon gar nicht vorliegt, stünde der Auslegungsfähigkeit dieser Vorschrift und damit einer solchen Auslegung nicht zwingend entgegen. U.U. im Gegensatz zu den Auslegungskriterien des europäischen Rechts (vgl. hierzu Léger Schlussanträge vom 28. Sept. 2004 in der Rechtssache C - 350/03 des EuGH Tz. 88 und 94) ist im deutschen Zivilrecht auch sonst anerkannt (vgl. hierzu z.B. Heinrichs in Palandt BGB 63. Auflage Einleitung vor § 1 Rdnr. 51), dass die grammatische Auslegungsmethode, also diejenige, die sich auf den Wortlaut der Norm stützt, zwar Ausgangspunkt der Auslegung ist und die gewichtigste der Auslegungsregeln darstellt; über sie kann aber hinweggegangen werden, wenn besondere Gründe eine vom Wortlaut abweichende Auslegung nicht nur nahe legen, sondern gebieten. Einen solchen gewichtigen Grund stellt die europarechtskonforme Auslegung dar, die inzwischen sogar über Art 23 Abs. 1 S. 1 GG Verfassungsrang hat. Die Grenze einer Auslegung gegen den Wortsinn ist erst dann erreicht, wenn die deutsche Norm durch die Auslegung völlig funktionslos würde, was aber auch der Beklagtenvertreter nicht substantiiert behauptet. Ein solcher vollständiger Funktionsverlust ist nicht erkennbar, wie sich z.B. an der Entscheidung des XI. Zivilsenats des BGH zu § 7 HWiG zeigte (NJW 2002, 2029). Zu dem in dieser Vorschrift für Streitigkeiten über Haustürgeschäfte bestimmten ausschließlichen Gerichtsstand am Wohnsitz des Kunden nahm er an, dass es beim Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG bleibe, also bei gleichzeitigem Vorliegen eines Haustürgeschäfts und eines Verbraucherkredits kein ausschließlicher Gerichtsstand nach § 7 HWiG bestehe (obwohl das VerbrKrG keine entsprechende Vorschrift kennt).

Daran könnte sich allenfalls dann etwas ändern, wenn entgegen der Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH (NJW 2002, 1881, 1883 r.Sp.), aber in Übereinstimmung mit der Meinung zahlreicher Bankenvertreter der historische Wille des Gesetzgebers (subjektiv-historische Auslegung) dahin gegangen sein sollte, sehenden Auges einen Verstoß gegen das europäische Recht in Kauf zu nehmen und man diese Auslegungsmethode überhaupt heranziehen will (vgl. hierzu Heinrichs aaO Rdnr. 50; Coing in Staudinger BGB 13. Bearb. 1995 Einl. Rdnr. 135; vgl. auch BVerfGE 8, 28, 34, das sie zur Begrenzung der Befugnisse des Gerichts im Rahmen einer Auslegung zwecks Einhaltung nationalen Verfassungsrechts anwendet). Der Beklagtenvertreter behauptet aber schon nicht, dass der Gesetzgeber bei der Änderung des § 5 Abs. 2 HWiG im Zusammenhang mit dem Erlass des VerbrKrG einen Gesetzesverstoß in Kauf nahm, sondern führt nur die Gesetzesmotive im Zusammenhang mit dem SchRModG im Jahre 2001 an. Dieser spätere angebliche Gesetzeswille kann - wenn überhaupt - für die hier zu beurteilende frühere Rechtslage nur ein noch viel schwächeres Gewicht haben und ist dann nicht geeignet, die europarechtlichen Vorgaben bei der Gesetzesauslegung zugunsten der Auffassung des Beklagtenvertreters zu überwinden.

Eine Diskussion, ob durch die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der deutsche Gesetzgeber entmündigt wird, ist müßig. Denn der vom Beklagtenvertreter als Entmündigung beklagte Zustand trat bereits mit dem Erlass der Richtlinie in dem Umfang ein, in dem sie dem nationalen Gesetzgeber keinen Spielraum bei der Umsetzung ließ.

(3) Wenn der Beklagtenvertreter weiter darauf hinweist, dass der XI. Zivilsenat des BGH demgegenüber § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG aF (in NJW 2004, 154, 156) und § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (aaO S. 155 sowie in ZIP 2003, 1082f) nicht für auslegungsfähig hält, und darin einen Verstoß gegen das Willkürverbot sieht, stützt dies seine Position nur auf den ersten Blick. Selbst wenn ein solcher Verstoß vorliegen sollte, könnte und müsste dem unter dem Blickwinkel der gemeinschaftsrechtsfreundlichen Auslegung nicht dadurch Rechnung getragen werden, dass auch § 5 Abs. 2 HWiG als nicht auslegungsfähig angesehen wird, sondern dadurch, dass § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG aF und § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt werden.

Außerdem mag eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung jedenfalls im Hinblick auf § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG aF aus anderen Gründen als dem eindeutigen Wortlaut scheitern, nämlich weil dann vom deutschen Gesetzestext tatsächlich nichts mehr bliebe.

(4) Bedenken könnten allenfalls bestehen, wenn die Entscheidung NJW 2002, 1881 samt der anschließenden, nunmehr in der Regie des II. Zivilsenats des BGH fortfortentwickelten höchstrichterlichen Rechtsprechung eine von der Größenordnung her massive rückwirkende Rechtsänderung bedeutet.

(a) Dass verfassungsrechtlich keine Hindernisse bestehen, dass ein letztinstanzliches Fachgericht im Rahmen einer erstmaligen Entscheidung über eine Rechtsfrage von einer in der Literatur vertretenen Auffassung abweicht, dürfte allgemeiner Ansicht entsprechen. Dieser einfach gelagerte Fall ist vorliegend aber nicht einschlägig, denn die Entscheidung NJW 2002, 1881 wich von früheren Entscheidungen ab. (b) Bei Änderungen einer früheren Rechtsprechung können sich unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzgedankens, der aus dem in Art 20 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip hergeleitet wird (teilweise wird er in jüngerer Zeit ohne wesentliche Änderungen der Kriterien in den einzelnen Grundrechten verankert), Einschränkungen ergeben.

Inwieweit eine echte Rückwirkung (der Sachverhalt nach dem HWiG war auf der Basis der früheren Rechtsprechung abgeschlossen) oder eine unechte Rückwirkung (das Darlehensverhältnis war noch nicht abgewickelt) vorliegt, mit welchen Abstrichen die Rechtsprechung des BVerfGs zur rückwirkenden Gesetzesänderung auf Änderungen der Rechtsprechung übertragen werden kann (offen lassend BVerfGE 84, 212, 227f; einen Fall verfassungswidriger Verletzung des Vertrauensschutzes annehmend: BVerfGE 74, 129, 155-161; einige Zivilsenate des BGH haben bei Änderungen ihrer Rechtsprechung Rückwirkungsschutz berücksichtigt, z.B. der VII. Zivilsenat NJW 2003, 1805, 1808 l.Sp. und der IX. Zivilsenat NJW 1999, 58, 60; anders dieser Senat aber noch in BGHZ 132, 119, 129ff) und wie sich diese Grundsätze im konkreten Fall mit Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG in Einklang bringen lassen, kann im vorliegenden Fall aber dahin gestellt bleiben. Denn Grundvoraussetzung für ein Verbot rückwirkender Änderung der Rechtsprechung ist, dass eine konsistente höchstrichterliche Rechtsprechung vorlag (Jarass in Jarass/Pieroth GG 7. Auflage Art. 20 Rdnr. 79, vgl. auch die Darstellung der Rechtsprechungsentwicklung im konkret zu prüfenden Fall in BVerfGE 74, 129, 155ff) und daran fehlt es für den hier zu beurteilenden Zeitraum. Die erste erkennbare Entscheidung des BGH zu § 5 Abs. 2 HWiG stammt aus dem Jahr 1998 (WM 1998, 2463, 2464 unter II 2 a), was auch nicht weiter verwunderlich ist, weil das VerbrKrG und mit ihm § 5 Abs. 2 HWiG in seiner Neufassung erst zum 01.01.1991, also erst 1 3/4 Jahre vor den hier zu beurteilenden Geschehnissen, in Kraft getreten war und daher höchstrichterliche Entscheidungen nicht vorhanden waren. Scheinbar hatte sich das Problem während der Gültigkeitsdauer des AbzG nicht gestellt.

Daher kann auch offen bleiben, ob alleine eine die höchstrichterlichen Rechtsprechung ablehnende Literatur eine Berücksichtigung des Vertrauensschutzes ausschließt (so wohl XI. Zivilsenat des BGH NJW 2002, 1881, 1883 r.Sp.; siehe hierzu auch BAGE 79, 236, 250f) und ob Literatur existierte, die vor der Entscheidung des EuGH NJW 2002, 281 bei Personalkrediten eine richtlinienkonforme Auslegung befürwortete (so entgegen dem Beklagtenvertreter wohl Fischer/Machunsky HWiG 2. Auflage Grundlagen Rdnr. 82 und 85: "erst recht findet das HWiG Anwendung, wenn ... Realkredit(e)").

Die Beklagte kann für sich nichts daraus herleiten, dass sie u.U. nach der ersten ersichtlichen Entscheidung des BGH zu § 5 Abs. 2 HWiG (WM 1998, 2463, 2464; auch die erste Entscheidung des Senats stammt aus diesem Zeitraum: OLGR 1997, 77f) auf die wortgetreue Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG vertraute. Denn eine erst durch eine später einsetzende Rechtsprechung im Nachhinein vermeintlich günstige Rechtsposition ist nicht schützenswert, jedenfalls solange nicht, wie aufgrund der neuen Rechtsprechung nicht Dispositionen getroffen wurden, die - etwa im Gegensatz zu nur kostenauslösenden Maßnahmen - auf das betroffene Recht selbst einwirken. Solche Handlungen der Beklagten sind hier nicht erkennbar. Und selbst bei Vorliegen solcher Dispositionen würde eine einmalige Entscheidung des BGH kaum Vertrauensschutz begründen können (vgl. zum Ganzen BVerfGE 72, 302, 326f).

bb. Dass die Kläger in einer Haustürsituation auf den Darlehensvertrag angesprochen wurden, steht nach dem Urteil des Landgerichts bindend fest.

Hierfür kommt es nicht darauf an, ob der Tatbestand des angegriffenen Urteils (S. 3 Abs. 3) insoweit Bindungswirkung hat (§ 314 S. 1 ZPO), was wegen der Widersprüchlichkeit zu den Entscheidungsgründen des Urteils, in denen eine Beweiswürdigung zum Vorliegen einer Haustürsituation vorgenommen wird, zweifelhaft ist. Verneint man eine Bindung unter diesem Gesichtspunkt, wäre der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an das Ergebnis dieser Beweiswürdigung des Landgerichts gebunden, nämlich dass die Verhandlungen, die zwischen den Klägern und der Vermittlerin xxx im Hinblick auf eine Beteiligung am WGS-Fonds Nr. 28 geführt wurden, bei den Klägern zuhause statt fanden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts begründen könnten, hat der Beklagtenvertreter für den zu diesem Tatbestandsmerkmal erheblichen Sachverhalt nicht vorgebracht; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Die pauschale Behauptung, die Zeugin habe die Haustürsituation nicht substantiiert darstellen können, genügt für konkrete Zweifel nicht; dies ist im Gegenteil angesichts der langen Zeitspanne zwischen den damaligen Ereignissen im Sommer/Herbst 1992 und der Vernehmung Ende Januar 2003 erklärlich, ohne deshalb die Grundaussage, dass alle geschäftlichen Termine bei den Klägern zuhause statt fanden, in ihrer Beweiskraft zu reduzieren. Genauso wenig können die Ausführungen in der Berufung, dass die Kläger ihren Sachvortrag zu diesem Punkt im Laufe der ersten Instanz nicht unerheblich korrigieren mussten, am Vorliegen der Haustürsituation Zweifel nähren, denn der Vortrag, dass die Gespräche in Haustürsituationen stattfanden, blieb durchgehend aufrecht erhalten und der Klägervertreter behauptete hinsichtlich seines sonstigen Sachvortrags ein Informationsversehen. Zudem ist die Beweiswürdigung nicht der Ort, an dem unsorgfältiger Partei(vertreter)vortrag - insbesondere in Massenklageverfahren leider von beiden Seiten häufiger vorkommend - sanktioniert wird.

Dagegen ist es an dieser Stelle aus Rechtsgründen unerheblich, ob - worauf der Beklagtenvertreter mit seinen Angriffen auf die Beweiswürdigung des Landgerichts an sich abzielt - das Gespräch überraschend und/oder anbieterinitiiert auf die Fondsbeteiligung kam (siehe hierzu auch Fischer/Machunsky aaO § 1 Rdnr. 53; OLG Schleswig MDR 1998, 28). Der Gesetzgeber hat nämlich entschieden, dass die Anbahnung eines Geschäfts in der Privatwohnung oder am Arbeitsplatz (1. Fallgruppe des § 1 Abs. 1 HWiG; genauso im Übrigen auch bei Freizeitveranstaltungen, der 2. Fallgruppe) schon abstrakt für das Verhandlungsgleichgewicht so gefährlich ist, dass es auf eine konkrete Gefährdung (also eine Überraschung im konkreten Fall) nicht ankommen soll. Dies ergibt sich unmittelbar daraus, dass er bei der dritten Fallgruppe des § 1 Abs. 1 HWiG, dem Ansprechen in Verkehrsmitteln oder im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrswege, ausdrücklich formuliert hat, dass in diesen Fällen das Ansprechen "überraschend" sein muss. Allerdings spielen beide Gesichtspunkte bei der Frage der Ursächlichkeit der Haustürsituation für die Abgabe der Willenserklärung eine Rolle (dazu unten dd).

cc. Dieses Ansprechen der Kläger in ihrer Privatwohnung ist der Beklagten auch zuzurechnen.

Dabei kann offen bleiben, ob eine besondere Zurechnung überhaupt erforderlich ist (so st. Rspr. des XI. Zivilsenats des BGH seit Urteil vom 12.11.2002 NJW 2003, 424, 425) oder ob bereits das objektive Vorliegen einer Haustürsituation genügt (vgl. hierzu auch das ebenfalls heute verkündete Urteil des Senats in der Sache 6 U 101/03 S. 10). Genauso wenig kommt es darauf an, ob eine besondere Zurechnung, wenn sie denn verlangt wird, tatsächlich - wie dies der XI. Zivilsenat des BGH meint - über § 123 BGB analog, insb. dessen Abs. 2 (so der II. Zivilsenat des BGH seit 14.06.2004, siehe dazu noch unten), und nicht über andere Vorschriften, z.B. §§ 278 oder 166 BGB, erfolgen muss. Denn im vorliegenden Fall liegen die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Zurechnung über den vom XI. Zivilsenat des BGH für anwendbar gehaltenen § 123 BGB vor und zwar einerlei, ob sein Abs. 1 oder 2 herangezogen wird. (1) Folgt man der Ansicht des II. Zivilsenats des BGH (Urteile vom 14.06.2004 II ZR 385/02 S. 5f; II ZR 395/01 S. 9f; vom 13.09.2004 II ZR 393/01 S. 6 und vom 27.09.2004 II ZR 378/02 S. 6), dass § 123 Abs. 2 BGB Anwendung findet (der von ihm zitierte XI. Zivilsenat hält daneben aber auch § 123 Abs. 1 BGB für anwendbar, wenn dessen Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen: Urteile vom 12.11.2002 NJW 2003, 424, 425; vom 15.07.2003 ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 20.01.2004 MDR 2004, 582), und verlangt bei der Finanzierung geschlossener Immobilienfonds von der Bank, dass sie nachfragen müsse, wenn sich aus dem Darlehensvertragsantrag der Kunden (so Entscheidungsgründe des Urteils II ZR 385/02 S. 6) oder auch aus den sonstigen Kreditunterlagen (so Leitsatz b. dieser Entscheidung) Anhaltspunkte ergeben, dass sie ihre Erklärung in einer Haustürsituation abgegeben haben, so bereitet die Zurechnung im konkreten Fall keine Probleme:

(a) Darlehensvertrag (Bl. 88 Anlage B 1), Kreditanfrage (Bl. 88 Anlage B 4), Eintrittsantrag in die Fondsgesellschaft (Bl. 88 Anlage B 3) und Bestätigung der Kläger, die Fondsprospekte erhalten zu haben (Bl. 88 Anlage B 2), sind von den Klägern allesamt unter dem Ort xxx unterschrieben. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte den Eintrittsantrag in die Fondsgesellschaft und die Bestätigung der Kläger, die Fondsprospekte erhalten zu haben, zeitnah erhielt, weil sie (als "Bank") im Verteiler der Formulare genannt ist und diese Unterlagen auch von ihr im Prozess vorgelegt wurden.

xxx konnte aus Sicht der Beklagten aber nur der Wohnort der Kläger sein. Dass es sich um das Büro des Vermittlers handelte, konnte sie nämlich nach ihren eigenen, die Ausführungen in erster Instanz vertiefenden Angaben in der Berufungsbegründung nicht annehmen, weil sie danach die Vermittlerin xxx nicht kannte. Weil sie auch sonst von den Vertriebsmethoden nichts gewusst haben will, hätte sie allenfalls bei einem Unterschriftsort Stuttgart, dem Sitz der WGS, von einer Unterzeichnung im Büro des Vermittlers ausgehen können. Selbst wenn man trotz des Bestreitens der Beklagten, dass die xxx am vorliegenden Vertrag beteiligt gewesen sei, was Prospekt (dort Teil II S. 6), Kreditanfrage (Bl. 88 Anlage B 4 d.A.) und Zeugenaussage xxx widersprechen würde, davon ausginge, dass ihr wenigstens deren Beteiligung bekannt war, hätte sie nur beim Unterschriftsort xxx (die zuständige Vertriebsdirektion hatte dort ihren Sitz, vgl. Bl. 88 Anlage B 4 d.A.) nicht wegen einer evtl. Haustürsituation nachfragen müssen.

Zudem spricht einiges dafür, dass die Bank nach Auffassung des II. Zivilsenats des BGH immer schon dann nachzufragen hat, wenn Wohn- und Unterschriftsort übereinstimmen, selbst wenn dazuhin der (Unter-)vermittler sein Büro am gleichen Ort hat. Denn auch dann wäre nach der für die Bank erkennbaren Aktenlage nicht auszuschließen, dass die Unterschrift doch nicht im Büro, sondern beim Kunden zuhause erfolgt war.

(b) Auf die Frage, ob eine Zurechnung nach § 123 Abs. 2 BGB analog deswegen statt findet, weil die Beklagte wegen früherer Zusammenarbeit mit der WGS oder konkreter Absprachen für diesen Fonds vom Vertrieb in Haustürsituationen sogar positiv wusste, kommt es damit in diesem Fall nicht an.

(2) Allerdings verhehlt der Senat nicht, dass ihn diese Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH in ihrer Pauschalität nicht überzeugt.

Wird wirklich an § 123 Abs. 2 S. 2 BGB analog angeknüpft, so ist Voraussetzung für die Zurechnung, dass der Unternehmer, hier also die Bank, die Haustürsituation wenigstens kennen musste, dass er also - insofern gilt die Definition der Fahrlässigkeit in § 276 Abs. 1 S. 2 BGB aF - die im Rechtsverkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hatte. Fahrlässigkeit entfällt aber bei einem unverschuldeten Rechtsirrtum (Heinrichs aaO 61. Auflage § 285 Rdnr. 4 mwE).

Jedenfalls ab dem Zeitpunkt, zu dem der XI. Zivilsenat § 5 Abs. 2 HWiG erstmals wortgetreu ausgelegt hatte (WM 1998, 2463), ist von einem solchen unverschuldeten Rechtsirrtum der Bank auszugehen, wenn sie sich auf den gleichen Standpunkt wie der BGH stellte. Es sprechen auch gute Gründe dafür, dass bereits die zuvor einsetzende obergerichtliche Rechtsprechung angesichts des an sich klaren Wortlauts des § 5 Abs. 2 HWiG und der damals allgemein noch geringen Sensibilität gegenüber den den deutschen Gesetzen zugrunde liegenden europäischen Richtlinien den Fahrlässigkeitsvorwurf entfallen lässt, wenn die Bank in Übereinstimmung hiermit auf den Gesetzeswortlaut vertraute. Unter Umständen kann aus diesem Grunde sogar für einen noch früheren Zeitpunkt von einem unverschuldeten Irrtum ausgegangen werden.

(3) Hierauf kommt es für die Entscheidung aber nicht an.

(a) Auch nach dem 14.06.2004 hält der Senat an seiner Auffassung fest, dass in den Fällen verbundener Geschäfte eine Zurechnung des Vermittlers nach § 123 Abs. 1 BGB zu erfolgen hat (Urteil vom 09.03.2004 6 U 166/03 S. 16ff = OLGR 2004, 244, 249, dort auch zur Begründung). Wenn auf der Rechtsfolgenseite die Grundsätze des verbundenen Geschäfts Anwendung finden, so ist nicht ersichtlich, warum dies nicht auch zumindest insoweit auf die Tatbestandsseite Auswirkungen haben soll, dass der Vermittler im verbundenen Geschäft - ggfs. auch unter Berücksichtigung der Wertungen des § 278 BGB aF - nicht Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB ist, sondern der Beklagten unmittelbar nach § 123 Abs. 1 BGB zugerechnet wird.

(b) Überzeugende Gründe gegen die Auffassung des Senats existieren jedenfalls bisher in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht. Es spricht sogar einiges dafür, dass sich auch nach Auffassung des II. Zivilsenats des BGH die Zurechnungsmöglichkeiten nicht in § 123 Abs. 2 BGB erschöpfen, sondern darüber hinaus § 123 Abs. 1 BGB Anwendung findet und dass bislang lediglich noch kein für eine Grundsatzentscheidung geeigneter Fall vorlag. Der XI. Zivilsenat des BGH musste sich mit der Frage der Anwendung des § 123 Abs. 1 BGB beim verbundenen Geschäft noch nicht auseinander setzen.

(c) Die Angriffe des Beklagtenvertreters gegen die Auffassung des erkennenden Senats verfangen nicht:

Vertrauensschutz kann die Beklagte nicht in Anspruch nehmen. Der Sache nach existierten die Grundsätze des verbundenen Geschäfts bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und zwar auch für das HWiG (BGH NJW 1996, 3414, 3415). Dieser Fall betraf gerade den Beitritt zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die sich an Immobilien beteiligen sollte. Streitig war und ist lediglich, ob zu den Besonderheiten des dortigen Falles gehört, dass die Beteiligung über einen Treuhänder gehalten werden sollte sowie dass Bank und Initiatoren bzw. Anlagegesellschaft eng verflochten waren. Selbst wenn man dies bejahen wollte, lag jedenfalls keine konsistente eindeutige höchstrichterliche Rechtsprechung vor, dass bei einer direkten, also nicht über einen Treuhänder gehaltenen Beteiligung an der GbR ein Verbund ausgeschlossen sein soll. Und für den Fall, dass ein Verbund vorlag, bestand schon seit langem eine eindeutige höchstrichterliche Rechtsprechung, die eine Zurechnung nach § 123 Abs. 1 BGB bejahte (insb. BGH NJW 1956, 705, 706 und 1967, 1026, 1027; teilweise war sogar § 278 BGB herangezogen worden: BGH NJW 1961, 166, 168f). Hier ist die Lage also noch eindeutiger als bei § 5 Abs. 2 HWiG.

Damit kann die Beklagte auch nicht daraus etwas herleiten, dass der Begriff des verbundenen Geschäfts vom Gesetzgeber im VerbrKrG definiert wurde und das HWiG diesen Begriff selbst bei späteren Änderungen nicht ausdrücklich rezipiert hat. Zudem beschränkt sich zwar die Regelung zum Einwendungsdurchgriff in § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf das VerbrKrG, die Legaldefinition des verbundenen Geschäfts in § 9 Abs. 1 S. 1 VerbrKrG ist aber allgemein gültig. Es kommt noch hinzu, dass die Beklagte sich aus der damals herrschenden Sicht mit einem verbundenen Geschäft um so eher beschäftigen musste, als sie von der alleinigen Anwendbarkeit gerade des VerbrKrG ausging. Ob es sich bei § 9 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG um eine unwiderlegliche (so der II. Zivilsenat des BGH in ständiger Rechtsprechung seit NJW 2003, 2821, 2822) oder eine widerlegliche (so der Beklagtenvertreter) Vermutung handelt, ist - solange die Beklagte sich nicht anschickt, Tatsachen zur Widerlegung vorzutragen - für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich.

Auf die vom Beklagtenvertreter ins Spiel gebrachte neue Fassung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB und die Frage, ob er unter dem Gesichtspunkt "grundstücksgleicher Rechte" auch für den finanzierten Beitritt zu einem Immobilienfonds gelten soll, kommt es aus zeitlichen Gründen nicht an; er trat erst am 01.08.2002 in Kraft.

(d) Die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme eines verbundenen Geschäfts liegen entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters vor. Beitritt zur Fondsgesellschaft und Darlehensvertrag wurden als Paket über die Vermittlerin xxx abgeschlossen. Dies folgt unmittelbar aus der Aussage der Vermittlerin als Zeugin und entspricht auch dem Geschäftsmodell der WGS, wie es dem Senat aus mehreren Dutzend vor ihm anhängig gewesener Fälle bekannt ist. Zudem gibt auch der Prospekt diesen Weg vor, in ihm sind Kreditanfrage und die Darlehensbedingungen mit abgedruckt.

Dass entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters prinzipiell auch ein Gesellschaftsbeitritt ein mit einem Darlehensvertrag verbundenes Geschäft sein kann, jedenfalls dann wenn nicht die mitgliedschaftliche Verbundenheit der Gesellschafter im Vordergrund steht, entspricht nunmehr der ständigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH (z.B. Urteil vom 14.06.2004 II ZR 395/01 S. 13). Der erkennende Senat folgt ihm in diesem Punkt. Unabhängig von der vom Klägervertreter angesprochenen Figur des Umgehungsgeschäfts fordern Sinn und Zweck der Verbraucherschutzvorschriften diese Einordnung, denn wirtschaftlich gesehen wollen sich die jeweiligen Bankkunden - entsprechend der Fondswerbung - mit der Einlage lediglich eine Zusatzrente "erkaufen", nicht aber aktive Mitglieder einer Gesellschaft werden. Wenn sie sich im Zeitpunkt des Beitritts zum Fonds der rechtlichen Konstruktion der Gesellschaft bürgerlichen Rechts überhaupt bewusst werden, dann ist die Mitgliedschaft allenfalls eine (wegen der Teilnahme an Gesellschafterversammlungen) lästige Nebenfolge, was sich an der geringen Zahl der an den Versammlungen teilnehmenden Gesellschafter zeigt.

Weiter ist entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters für die Entscheidung nicht erheblich, in welcher zeitlichen Reihenfolge Fondsbeitritt und Finanzierung erfolgten. Allerdings hat die Formulierung des II. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 21.07.2003 II ZR 387/02 S. 8 = NJW 2003, 2821, 2822, dass ein verbundenes Geschäft vorliege, weil Beitrittsunterlagen und Kreditantrag "zugleich" vorgelegt worden seien, Bankenvertreter dazu verleitet, eine quasi einheitliche Übergabe der Formulare zur Voraussetzung für die Annahme eines verbundenen Geschäfts zu erklären. Eine solche enge zeitliche Begrenzung kann § 9 Abs. 1 VerbrKrG, aus dem der II. Zivilsenat die Entscheidung ableitete, aber nicht entnommen werden. Der II. Zivilsenat hat diesen engen zeitlichen Zusammenhang in seinen Entscheidungen nach dem 14.06.2004 auch nicht mehr wiederholt. Vielmehr kommt es - wenn schon nicht nur auf die Kontakte zwischen Fondsinitiatoren und Bank im Hintergrund abgestellt wird - auf eine natürliche Betrachtung an, bei der es dann nicht mehr erheblich erscheint, ob die Vermittlerin zunächst den Abschluss der Finanzierung veranlasst und erst danach der Beitritt zum Fonds erfolgt oder ob die Kunden - wegen des Prospekts (Teil I = Anlage K 2, dort S. 91f; Teil II = Anlage K 3, dort S. 7 Ziff. 4, 12, 14 sowie S. 10 und 12f) und von den Angaben des Vermittlers (siehe deren Zeugenaussage) in Erwartung einer sicheren Finanzierung bestärkt - erst dem Fonds beitreten und dann die Finanzierung durchgeführt wird. Entscheidend ist nur, dass die Kunden während des Entscheidungsfindungsprozesses subjektiv die Gewissheit haben, dass auch die Finanzierung "mitgeliefert" wird, sowie dass als Ansprechpartner aus ihrer Sicht nur eine einzige Person, nämlich in diesem Fall Frau xxx, zur Verfügung stand. Es war eben keinesfalls - wie dies der Beklagtenvertreter suggeriert - so, dass sich die Kläger aus ihrer subjektiven Sicht in völliger Ungewissheit, ob die Beklagte (oder ggfs. eine andere Bank) sie nach einer noch vorzunehmenden Bonitätsprüfung finanzieren würde, auf eigenes Risiko vor einer deshalb völlig ungewissen Gegenzeichnung des Darlehensvertrags auf einen Fondsbeitritt als hochriskantes Spekulationsgeschäft eingelassen hätten.

Gegen die Annahme des Pakets beruft sich der Beklagtenvertreter auch vergeblich darauf, dass die Darlehensbeschaffung im Auftrag der Kläger oder der Fondsinitiatoren erfolgt sei und damit nicht sie das Darlehen von sich aus angeboten habe. Zwar enthält das im Prospekt vorgestellte Geschäftsmodell dieses Immobilienfonds, insoweit in Übereinstimmung mit dem Sachverhalt der von ihm zitieren Entscheidungen des XI. Zivilsenats des BGH WM 2003, 1710, 1711 und ZIP 2003, 2149, 2151 eine Provision für die "Finanzierungsvermittlung und Unterlagenbeschaffung" von 2% = 702 DM/Fonds-anteil. Weiterhin spielen vorliegend Steuerspargründe eine nicht unwesentliche Rolle. Aber abgesehen davon, dass sich der XI. Zivilsenat des BGH aaO nicht mit der hier entscheidenden Frage eines Verbundes beschäftigt, sondern Erwägungen zur Angabepflicht von Finanzierungsprovisionen im Rahmen des § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 lit. d VerbrKrG anstellt, kann beides die Auffassung des Beklagtenvertreters auch nur auf den ersten Blick bestätigen. Es darf eben nicht übersehen werden, dass - wie die Beklagte in diesem Rechtsstreit in der Berufungsinstanz auch einräumt - die Realität anders aussah, nämlich dass der Initiator die Finanzierungsmöglichkeit bereits vor Beginn des Vertriebs geklärt hatte und sie daher von vorneherein mit angeboten worden war, ohne dass sich der Vermittler erst noch eigenständig um eine Finanzierung hätte bemühen müssen. Dass die Bank trotzdem selbst Prüfungen vorgenommen haben will, ändert nichts: das ist auch bei jedem verbundenen Konsumgüterkauf als Ausgangsfall eines verbundenen Geschäfts nicht anders. In diesem Rahmen ist die eigene Entscheidung der Verbraucher, die sich darauf beschränkt, überhaupt einen Kredit in Anspruch nehmen zu wollen, unschädlich. Zudem war auch im vorliegenden Fall die Finanzierung nicht nur aus steuerlichen Gründen erforderlich, sondern weil die Kläger unwidersprochenermaßen nicht über das für den Erwerb der vier Fondsanteile nötige flüssige Vermögen verfügt hätten.

Genauso wenig Erfolg hat der Hinweis des Beklagtenvertreters, dass die Kunden eine Trennung von Gesellschaftsbeitritt und Finanzierung aus steuerlichen Gründen gewünscht hätten. Eben deswegen stellt sich ja erst die Frage, ob die (zivil- und steuer-) rechtlich getrennten Geschäfte wenigstens zivilrechtlich über den Verbund wieder zu der aus natürlicher Sicht bestehenden Einheit verschweißt werden.

Die von mehreren Bankenvertretern thematisierte Wertung aus § 3 Abs. 2 Nr. 4 VerbrKrG spielt auch im vorliegenden Verfahren keine Rolle. Zum einen wurde diese Ziffer erst mit Wirkung vom 01.04.1993 an eingeführt, also nach dem hier zu beurteilenden Vertragsschluss, und zum anderen fällt der Beitritt zu einem Immobilienfonds weder unter den Wortlaut der Vorschrift noch kann sie als Ausnahmevorschrift erweiternd ausgelegt werden. Dazuhin sollte es sich beim Beitritt zu einem Immobilienfonds gerade nicht um ein spekulatives Risikogeschäft handeln.

Schließlich vermag der Senat dem Argument des Beklagtenvertreters nicht zu folgen, dass der Verbund deshalb ausgeschlossen sei, weil der Darlehensvertrag nicht auf hauseigenen Formularen der Beklagten erstellt wurde, sondern allgemeine Formulare des DG-Verlags Verwendung fanden. Stellt man auf den Vortrag der Beklagten ab, dass die Vertragsformulare nicht von der Kreditabteilung der WGS ausgefüllt worden seien (erst recht nicht schrankfertig) und nicht über die xxx ausgetauscht worden sein sollen (vgl. hier zu schon oben cc (1)), so bleibt nur die Möglichkeit, dass die Beklagte sie selbst ausgefüllt hatte und zwar, weil die Kläger unstreitig als erste unterschrieben haben, bevor sie den Klägern und zwar in diesem Stadium unstreitig über die Vermittlerin xxx vorgelegt wurden. Dann würde es sich aber im Ergebnis doch um hauseigene Formulare der Bank handeln. Nichts anderes gilt aber auch auf der Basis des Klägervortrags, nämlich dass die Kreditabteilung der WGS die Formulare im Einverständnis mit der Beklagten fertig vorbereitete, denn damit wurden die allgemeinen Volksbankformulare zu Formularen der Beklagten.

dd. Die Haustürsituation wurde für den Abschluss auch des Darlehensvertrags ursächlich. Hierfür spricht wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs eine Vermutung (BGHZ 131, 385, 392).

(1) Stellt man für die Begründung der Vermutung nicht schon darauf ab, dass der Darlehensvertrag von den Klägern in ihrer Privatwohnung unterschrieben wurde (auch dies folgt entgegen dem pauschalen Bestreiten der Beklagten in der Berufungsinstanz aus der Aussage der Zeugin xxx, wenn sie angibt, dass sie den Darlehensvertrag für die Weiterleitung an die Bank "mitgenommen habe"), so lässt sich die Vermutung darauf stützen, dass zwischen der ersten Empfehlung der Beteiligung an diesem Fonds durch die Vermittlerin xxx und der Unterschrift der Kläger unter den Darlehensvertrag nur ca. eine Woche lag.

Die Zeugin hat nämlich angegeben, dass zwischen dem ersten diesbezüglichen Kontakt und der Erteilung der Vollmacht u.a. an Frau xxx (dies ist mit "notarieller Beurkundung" in der Aussage gemeint, wie sich schon daraus ergibt, dass die Beurkundung des Beitritts erst am 24.10.1992 erfolgte) am - wie sich aus den Unterlagen ergibt - 24.09.1992 ein bis zwei Wochen lagen. Berücksichtigt man weiter, dass die Unterschrift unter den Darlehensvertrag am 18.09.1992 und damit 6 Tage vor der Vollmachtserteilung erfolgte, verbleibt zwischen erstem Kontakt und Unterschrift unter den Darlehensvertrag nur ca. 1 Woche.

Selbst wenn man noch einen gewissen zeitlichen Karenzrahmen hinzurechnet, weil sich die Zeugin nicht mehr völlig sicher war und der Klägervertreter zunächst schriftsätzlich einen Zeitraum von 4 - 6 Wochen angegeben hatte (was aber ebenfalls unter das später eingeräumte "Informationsversehen" fällt), wäre auch dieser verlängerte Zeitraum angesichts des bereits vorher vereinbarten weiteren Termins zur Vorlage der Darlehensunterlagen und des persönlichen Berechnungsbeispiels noch hinreichend kurz, um die Vermutung zu rechtfertigen. Der Senat folgt nämlich nicht der Auffassung Ulmers (in Münchener Kommentar zum BGB 4. Auflage Bd. 2a § 312 Rdnr. 32), dass eine starre Maximalfrist von 1 Woche besteht, vielmehr kommt es immer auf den Einzelfall an (so auch mittelbar BGH aaO, Fischer/Machunsky aaO § 1 Rdnr. 53f).

Somit läge es an der Beklagten, die Vermutung zu widerlegen, also dass die Haustürsituation nicht wenigstens mitursächlich für die Abgabe der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung der Kläger war, insb. weil es am Überrumpelungsmoment gefehlt hätte. Dafür hat sie keinen Beweis angeboten und aus der Aussage der auf Antrag der Kläger vom Landgericht vernommenen Zeugin lässt sich nichts für die Beklagte Günstiges entnehmen.

(2) Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass eine Vermutung aufgrund zu langen Zeitablaufs ausscheide, hätte der Senat keine Bedenken, aufgrund der Umstände des Einzelfalls (auf die auch nach der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH abzustellen ist: WM 2003, 918, 920f; 2003, 1370, 1372; 2003, 2372, 2374f) den Nachweis der Ursächlichkeit als geführt anzusehen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Termin für die Unterschrift - wie die Vermittlerin als Zeugin angegeben hat - bereits im vorherigen Termin vereinbart war und so ein gewisser psychischer Zwang aufgebaut war. Dass die Vorbereitung der Darlehensvertragsunterlagen über die xxx (siehe hierzu schon oben cc (1)) innerhalb einer Woche nicht nur abgeschlossen worden sein kann, sondern dass es sogar deren Bestreben war, dass die Unterschriften zügig geleistet werden konnten, entspricht den Erfahrungen des Senats aus Parallelfällen. Zudem hatte auch die Vermittlerin nach ihren Erfahrungen beim Versuch der Vermittlung von Anteilen am Fonds 26 ein Interesse an einer zügigen Abwicklung, um zu verhindern, dass ihre Bemühungen erneut durch Schließung des zu vermittelnden Fonds erfolglos bleiben würden.

(3) Der Hinweis des Beklagtenvertreters, dass es für die zeitliche Beurteilung darauf ankomme, dass die Vermittlerin schon ca. 2 Monate vor der Unterschrift unter den Darlehensvertrag einen anderen Fondsanteil, nämlich am Fonds 26, angeboten hatte, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dieses Angebot hatte sich durch die Schließung des Fonds erledigt und wenn abgebrochene Verhandlungen neu begonnen werden, beginnt auch die Beurteilung neu. Der Kunde ist dann nicht mehr auf ein Angebot eingestellt und damit genauso schutzwürdig, wie wenn das vorherigen Angebot nicht erfolgt wäre (Fischer/Machunsky aaO § 1 Rdnr. 55 - die dort zitierte gegenteilige Auffassung des OLG Hamm NJW 1994, 2159 greift für den vorliegenden Fall nicht, weil ein zweimaliges Angebot der Vermittlerin nicht zu einer laufenden Geschäftsbeziehung in Sachen Fondsbeteiligung führt).

ee. Das Widerrufsrecht der Kläger ist weiter nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Hausbesuche der Vermittlerin auf einer vorherigen Bestellung der Kläger beruht hätten (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG). Die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat sich zwar die Angaben der Zeugin in der Vernehmung vor dem Landgericht zueigen gemacht. Aus ihnen folgt aber keine rechtlich relevante vorherige Bestellung.

Allerdings kann nach der Zeugenaussage davon ausgegangen werden, dass der Termin bei den Klägern, bei dem das Gespräch erstmals auf die Anlage im WGS-Fonds 28 kam, kein überraschender, unangemeldeten Besuch der Vermittlerin xxx war. Darüber hinaus spricht alles dafür, dass auch die Vereinbarung des Termins nicht auf einer überraschenden Ansprache der Kläger durch die Vermittlerin xxx, sondern auf einer einvernehmlichen Vereinbarung beruhte. Dies alles genügt aber nicht für eine vorhergehende Bestellung im Rechtssinne, vielmehr muss die Bestellung zu Gesprächen im Hinblick auf eine Fondsbeteiligung oder ein artverwandtes Geschäft erfolgt und darüber hinaus mehr als ein reines Informationsgespräch vorgesehen gewesen sein. Die Vereinbarung eines Termins zu solchen Verhandlungen hat die Beklagte aber nicht bewiesen. Zwar würde der Senat - entgegen dem Beklagtenvertreter - der Aussage der Zeugin noch entnehmen, dass ausgeschlossen werden kann, dass Termine, in denen eine Fondsbeteiligung erörtert wurde, für private Treffen vereinbart worden waren. Dies nützt der Beklagten aber nichts, denn selbst wenn es sich von vorneherein um geschäftliche Termine handelte, ließ sich eben gerade nicht mehr aufklären, für was für ein Geschäft sie vereinbart worden waren.

Eine vorherige Bestellung läge - entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters - im Übrigen nicht vor, falls im Laufe des zu anderen Zwecken vereinbarten Termins die Kläger auf das Thema WGS-Fonds Nr. 28 zu sprechen gekommen wären. Die Einladung hat dem Gespräch nämlich immer vorauszugehen (z.B. OLG Schleswig MDR 1998, 28 oder Ulmer aaO Rdnr. 79 mwN). Außerdem überzeugt auch sein Angriff auf die Zeugenvernehmung durch das Landgericht und dessen anschließende Beweiswürdigung, dass die Zeugin das Gespräch auf den Fonds gebracht habe, in keinster Weise. Die vom Beklagtenvertreter auf eine suggestive Befragung durch das Landgericht zurückgeführte Angabe der Zeugin, dass die Kläger sicherlich nicht an sie mit dem Anliegen herangetreten seien, dass man irgendetwas in Bezug auf Kapitalanlagen machen solle, erfolgte ausweislich des Protokolls auf eine Frage des Beklagtenvertreters selbst. Dies wird auch durch den zeitlichen Ablauf gedeckt, denn die Aussage steht im Protokoll (S. 5 = Bl. 130 d.A.) räumlich weit hinter der Befragung durch das Gericht, nämlich sogar nach der Befragung durch den Klägervertreter. Auf die einleitenden Fragen des Gerichts hatte die Zeugin dagegen nur angegeben, dass "irgendwann mal" das Gespräch darauf gekommen sei. Wenn das Landgericht an dieser Stelle suggestiv gefragt und die Zeugin deshalb das für die Kläger passende geantwortet hätte, wäre bei der vom Beklagtenvertreter behaupteten Einstellung des Gerichts die Aussage der Zeugin dann an dieser Stelle zwingend auch so protokolliert worden. Demgegenüber wurde aber protokolliert, dass die Zeugin die Kläger nicht wegen der WGS-Fonds angerufen hat und auch nicht "unbedingt" überreden wollte. Letzteres impliziert unabhängig davon aber, dass sie selbst ihren Teil zur Vermittlung beitrug.

ff. Der am 18.12.2001 erklärte Widerruf des Darlehensvertrags scheitert nicht daran, dass die Widerrufsfrist abgelaufen gewesen oder sonst erloschen wäre.

(1) Die Widerrufsfrist war nicht abgelaufen, weil sie nicht zu laufen begonnen hatte.

Die Beklagte hatte zwar eine Widerrufsbelehrung erteilt, diese genügt jedoch nicht den Erfordernissen des § 2 Abs. 1 HWiG. Dies folgt unabhängig von anderen kritischen Formulierungen der von der Beklagten gewählten Belehrung schon daraus, dass sie den Hinweis enthält, dass der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn das Darlehen nicht innerhalb von 2 Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurück gezahlt wird. Dieser Zusatz (und nicht etwa wie die Berufungsbegründung meint, das Fehlen des Zusatzes, dass auch das verbundene Geschäft nicht zustande komme) ist - wegen des Vorliegens eines verbundenen Geschäfts (siehe oben cc (3) (d))- bereits unter dem Gesichtspunkt des VerbrKrG unzutreffend und daher nach § 9 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG (in Abänderung von § 7 Abs. 2 S. 2 iVm Abs. 3 VerbrKrG) unzulässig; für das hier entscheidende HWiG verstößt er gegen § 2 Abs. 1 S. 3. Die Argumentation des Beklagtenvertreter in der ersten Instanz geht schon von daher weit gehend ins Leere.

Auch in zweiter Instanz geht er von einem unzutreffenden Ansatzpunkt aus, nämlich dass es im Rahmen des HWiG unschädlich sei, wenn nach dem VerbrKrG falsch belehrt werde. Jedenfalls eine unzutreffende Belehrung verstößt aber gegen § 2 Abs. 1 S. 3 HWiG.

(2) Dem kann nicht erfolgreich entgegen gehalten werden, dass bei der rechtlichen Konstruktion des BGH zu § 5 Abs. 2 HWiG bei verbundenen Geschäften an sich überhaupt keine wirksame Widerrufsbelehrung möglich sei und dass dies bei der Beurteilung der Widerrufsbelehrung gebührend berücksichtigt werden müsse.

(a) Folgt man der Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 8.06.2004 XI ZR 167/02 S. 9), so soll "eine verständige und übersichtliche" doppelte Belehrung des Verbrauchers über die verschiedenen Widerrufsrechte sowie deren Rechtsfolgen keine unlösbaren Schwierigkeiten bereiten.

(b) Bei einer gebotenen teleologischen Reduktion des § 2 Abs. 1 S. 3 HWiG bedarf es aber auch beim verbundenen Geschäft - allerdings entgegen der Auffassung des II. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 14.06.2004 II ZR 385/02 S.6f) - ohnehin nur einer und daher für den Verbraucher wesentlich klareren Belehrung, weil bei einer solchen Reduktion mit einer einzigen Formulierung sowohl den Anforderungen des VerbrKrG als auch denen des HWiG genügt werden kann.

Die Anforderungen in beiden Gesetzen stimmen - auch bei verbundenen Geschäften - weitgehend überein. Die Anforderungen des VerbrKrG an die Belehrung gehen allerdings bei verbundenen Geschäften an einer Stelle über die des HWiG hinaus, weil das VerbrKrG den Hinweis verlangt, dass im Fall des Widerrufs auch der verbundene (Kauf)vertrag nicht zustande kommt (§ 9 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG). Andererseits bestimmt das HWiG, das diesen Zusatz nicht kennt, zusätzlich zu den Vorschriften des VerbrKrG, dass die Belehrung keine andere Erklärung enthalten dürfe (§ 2 Abs. 1 S. 3 1. Teil). Hieraus hat der II. Zivilsenat des BGH aaO ohne nähere Begründung geschlossen, dass die vom VerbrKrG zwingend geforderte Zusatzbelehrung über das Nichtzustandekommen des verbundenen Geschäfts zwingend zur Unwirksamkeit der Belehrung unter dem Blickwinkel des HWiG führt. Dem vermag der erkennende Senat nicht zu folgen.

Bereits in der Entscheidung NJW 1987, 125, 126 l.Sp. zu § 1 b Abs. 2 S. 2 AbzG hat der I. Zivilsenat des BGH vertreten, dass Sinn und Zweck der Belehrungsvorschriften der Verbraucherschutzgesetze es nicht verbieten, der Belehrung inhaltlich zutreffende Erläuterungen, die dem Kunden die Rechtslage klarer vor Augen führen und die die Belehrung nicht unübersichtlich machen, hinzuzufügen. Diese Auffassung hat er zu § 355 BGB nF in der Entscheidung NJW 2002, 3396, 3398 l. Sp. 2. Absatz bestätigt. In seiner Entscheidung NJW 1993, 64, 67f hat der VIII. ZS des BGH dargelegt, dass der Gesetzgeber trotz der gegenüber den sonstigen Verbraucherschutzgesetzen zu Zusätzen zur Widerrufsbelehrung nach dem Wortlaut strengeren, hier zu diskutierenden Vorschrift des HWiG keine weitere Einschränkung wollte, selbst wenn der VIII. Zivilsenat offen ließ, ob er dem I. Zivilsenat in jeder Hinsicht folgen würde. Dass die Einschätzung des VIII. Zivilsenats zu den Zielen des Gesetzgebers richtig war, zeigt sich daran, dass in der nunmehr für alle Arten des Widerrufsrechts bei Verbraucherschutzvorschriften geltenden Norm des § 355 Abs. 2 BGB nF auf ein ausdrückliches Verbot von Zusätzen verzichtet wurde.

Angesichts dieses Befundes steht bei der durch die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG entstandenen Friktion ein besonderes Bedürfnis (siehe oben aa (2)), auch an dieser Stelle eine teleologische Reduktion entgegen dem Wortsinn vorzunehmen, wobei wiederum hinreichend Anwendungsbereich für § 2 Abs. 1 S. 3 HWiG verbleibt. § 2 Abs. 1 S. 3 HWiG in seiner Stringenz beruht nicht auf Vorgaben der Richtlinie und es handelt sich zudem nicht das erste Mal um einen Fall, in dem eine Gesetzesänderung bereits vorauseilend in die als unbefriedigend empfundene alte Gesetzeslage hineininterpretiert wird. Damit ist es entgegen § 2 Abs. 1 S. 3 HWiG unschädlich, wenn die Bank in der Widerrufsbelehrung entsprechend § 9 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG den jedenfalls im Ergebnis zutreffenden Hinweis aufgenommen hat, dass im Falle des Widerrufs der verbundene Vertrag nicht wirksam zustande kommt. Dass der Widerruf auch auf den Gesellschaftsbeitritt durchschlägt, hat nämlich gerade der II. Zivilsenat des BGH betont (Urteil vom 14.06.2004 II ZR 395/01 S. 12f). Selbst wenn der Widerruf wegen der Anwendung der Grundsätze der faktischen Gesellschaft nicht zur rückwirkenden Vernichtung der Gesellschafterstellung führt, gibt der Hinweis das wirtschaftliche Endergebnis für den Kunden zutreffend wieder, weil die Bank den Kunden so zu stellen hat, als ob er nie beigetreten wäre (II. Zivilsenat aaO S. 11).

(3) Das Widerrufsrecht ist auch sonst nicht erloschen. Dass die Ausschlussfrist von einem Jahr in § 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG nicht auf das HWiG übertragbar ist, steht aufgrund der Entscheidung des EuGH NJW 2002, 281, 282f zwischenzeitlich fest. Eine beiderseits vollständige Erfüllung des Darlehensvertrags liegt offensichtlich nicht vor, auf eine europarechtskonforme Auslegung des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG kommt es an dieser Stelle deshalb ebenfalls nicht an.

gg. Das Widerrufsrecht der Kläger ist nicht verwirkt.

(1) Zum reinen Zeitablauf hätte nämlich hinzukommen müssen, dass die Beklagte darauf vertrauen durfte, dass die Kläger das Widerrufsrecht nicht mehr ausüben würden. Das ist hier nicht ersichtlich und zwar entgegen der vom Beklagtenvertreter und auch früher vom Senat vertretenen Auffassung (BKR 2002, 828; hiergegen der XI. Zivilsenat des BGH NJW 2003, 424, 425f) insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt, dass überhaupt (irgend)eine Belehrung erfolgt war.

Für den in der Widerrufsbelehrung angegebenen Zeitraum von 2 Wochen kam die Ausübung des Widerrufsrechts nicht in Betracht, weil es für die Kläger, wenn sie - damals nicht anwaltlich beraten - der Widerrufsbelehrung vertrauten, illusorisch war, die weitere Voraussetzung für eine im Ergebnis wirksame Ausübung des Widerrufsrechts, nämlich die Rückzahlung des Darlehensbetrags innerhalb von (weiteren) 14 Tagen, zu erfüllen und dies auch für die Beklagte deutlich war: Die Darlehensvaluta war nicht an die Kläger direkt geflossen und stand daher nicht - jedenfalls nicht ohne Weiteres und nicht innerhalb von 14 Tagen - zur Rückzahlung zur Verfügung. Und aus dem sonstigen Vermögen der Kläger war der Darlehensnettobetrag von 126.856,80 DM nicht ohne Weiteres aufzubringen.

Für die Zeit, nach der das Widerrufsrecht nach dem Inhalt der von der Beklagten erteilten Belehrung abgelaufen sein sollte, konnte die Beklagte trotz "Teilnahme der Kläger am Gesellschaftsleben" und "Entgegennahme" von Fondsausschüttungen und Steuervorteilen erst Recht nicht davon ausgehen, dass die Kläger von ihrem Widerrufsrecht nicht Gebrauch machen würden. Gerade wegen der von der Beklagten erteilten fehlerhaften Widerrufsbelehrung konnte sie nicht davon ausgehen, dass die Kläger sich überhaupt Gedanken über den Widerruf gemacht hatten. Dabei beruht die Fehlerhaftigkeit darauf, dass die Beklagte über ein nicht verbundenes Geschäft belehrt hatte, und dieses Risiko, das sie dabei einging, bestand völlig unabhängig von den späteren, nicht bis nur schwer vorhersehbaren Entwicklungen der Rechtsprechung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung deutschen Rechts zu § 5 Abs. 2 HWiG.

Inwieweit eine für die Kunden unklare Rechtslage die Verwirkung ausschließt - so der Klägervertreter -, braucht daher nicht untersucht zu werden.

(2) Im Übrigen fehlt es auch an jedem Vortrag der Beklagten, dass sie aufgrund dessen, dass sie auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts vertraute, Vermögensdispositionen getroffen hat, die sie nun nicht mehr oder nur unter Verlust rückgängig machen kann.

(3) Auf die Frage, ob die Entscheidung des EuGH NJW 2002, 281, 282f ein nicht nur an den Zeitablauf, sondern an weitere Umstände angeknüpftes Erlöschen des Widerrufsrechts infolge Verwirkung ausschließt, wie dies der Klägervertreter meint (vgl. hierzu aber Ulmer aaO § 355 Rdnr. 64; nur unter dem Aspekt einer Belehrung nach VerbrKrG XI. Zivilsenat des BGH NJW 2003, 424, 425f), kommt es für die Zeitspanne bis zur Entscheidung des EuGH NJW 2002, 281 daher nicht an.

Ob eine Verwirkung eintreten konnte, wenn anwaltlich beratene Anleger die Darlehensverträge über längere Zeit nach den Heininger-Entscheidungen kommentarlos bedienten und wenn die Bank deshalb Vermögensdispositionen getroffen hat, die sie nun nicht mehr oder nur unter Verlust rückgängig machen kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Der Darlehensvertrag wurde hier wenige Tage nach der Entscheidung des EuGH und lange vor der einschlägigen Entscheidung des XI. Zivilsenats des BGH widerrufen.

b. Konnten die Beklagten damit ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, so können sie nach § 3 Abs. 1 S. 1 HWiG die Rückzahlung der geleisteten Zinszahlungen von 100.852,56 DM = 51.565,10 EURO verlangen (aa), soweit sie aus eigenen Mitteln aufgebracht sind, also nicht aus Ausschüttungen des Fonds bedient wurden. Die Fondsausschüttungen betragen 18.344,92 EURO (bb). Die von der Beklagten an die Treuhänderin ausbezahlte Darlehensvaluta ist dagegen nicht mit diesem Rückforderungsanspruch zu verrechnen und demgemäss auch nicht eine Nutzungsentschädigung für die Überlassung der Darlehensvaluta (cc). Steuervorteile der Kläger sind ebenfalls nicht zu berücksichtigen (dd). Allerdings haben die Kläger ihre Rechte an der Fondsgesellschaft an die Beklagte zu übertragen (ee).

aa. Dass die Kläger die bis zum Widerruf gezahlten Zinsen zurückverlangen können, ergibt sich entgegen den Ausführungen des Beklagtenvertreters in der Berufungsbegründung nicht aus einem Rückforderungsdurchgriff in analoger Anwendung des § 9 Abs. 3, Abs. 2 S. 4 VerbrKrG, sondern unmittelbar aus § 3 Abs. 1 S. 1 HWiG.

Der Höhe nach belaufen sich diese Zinszahlungen auf 51.565,10 EURO, wie dies bereits das Landgericht seiner Entscheidung unter Rückgriff auf die von ihm als unstreitig behandelten Angaben der Kläger zugrunde gelegt hat.

Seine Feststellung ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO als Ergebnis des erstinstanzlichen Verfahrens für den Senat bindend. Konkrete Anhaltspunkte, dass die Feststellung unrichtig oder unvollständig wäre, bestehen nämlich nicht. Insbesondere beruht die Feststellung nicht auf einem Verfahrensfehler, denn das Landgericht hat die Vorschrift des § 138 ZPO zutreffend angewendet und den Klägervortrag korrekterweise als unstreitig behandelt. Die Kläger hatten den Betrag in der Klage (Bl. 17 d.A.) hinreichend genau aufgeschlüsselt, indem sie die Höhe der jeweiligen monatlichen Rate und die Monate, für die bezahlt sein soll, genannt hatten. Die Beklagte hatte hingegen in der Klageerwiderung S. 14 = Bl. 50 d.A. nur rechtlich unerheblich, weil nur allgemein, bestritten, obwohl sie als Kontoführerin Zugriff auf die Daten hat und daher unproblematisch zu jeder behaupteten bezahlten Rate Stellung nehmen konnte (was sie in zweiter Instanz dann auch nachgeholt hat). Eines Hinweises der Kammer (§ 139 ZPO) auf das ungenügende Bestreiten bedurfte es nicht, weil bereits der Klägervertreter in der Erwiderung auf die Klageerwiderung hierauf hingewiesen hatte (Schriftsatz vom 11.11.2002 S, 6 = Bl. 97 d.A.).

In der zweiten Instanz hat die Beklagte nunmehr eine eigene Aufstellung vorgelegt, die mit einem Betrag von 51.087,15 EUR und damit geringfügig unter den Zahlen der Kläger schließt. Dieser neue Vortrag ist aber nicht mehr zu berücksichtigen, weil keiner der Ausnahmefälle des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegt.

bb. Allerdings steht den Klägern nur insoweit ein Rückzahlungsanspruch zu, als sie die Zinsen aus eigenen Mitteln gezahlt haben. Das ist insoweit nicht der Fall, als die Zinszahlungen direkt von der Fondsgesellschaft an die Beklagte flossen. Zwar wären auch deren Zahlungen an sich den Klägern zuzurechnen (§ 267 Abs. 1 S. 1 BGB); durch den Widerruf der auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung der Kläger ist aber der Darlehensvertrag nicht wirksam zustande gekommen und dies rechtfertigt es in Verbindung mit den Auswirkungen des Verbundes auf den Darlehensrückzahlungsanspruch (dazu sogleich cc), dass den Klägern die Fondsausschüttungen nicht zugute kommen, wenn ihnen die Mittel, mit denen der Fondserwerb finanziert wurde und die erst die Ausschüttungen ermöglichten, nicht zugerechnet werden.

Die Fondsausschüttungen, die unter aa. als Zinszahlungen behandelt wurden und daher vom dortigen Betrag abzuziehen sind, betragen unstreitig 18.344,92 EURO.

cc. Darlehensvaluta und eine Nutzungsentschädigung der Bank für deren Überlassung sind nach der nunmehr seit 14.06.2004 ständigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH nicht in die Abrechnung einzubeziehen (Urteile vom 14.06.2004 II ZR 385/02 S. 7f; II ZR 395/01 S. 12; Urteil vom 13.09.2004 II ZR 393/01 S. 8 (ohne Thematisierung); Urteil vom 27.09.2004 S. 7). Damit hat der II. Zivilsenat des BGH einen der Grundsätze seiner Entscheidung vom 21.07.2003 (NJW 2003, 2821, 2824), nämlich dass auch unter Berücksichtigung der Verbrauchervorschriften, dort konkret des VerbrKrG, das Anlagerisiko beim Anleger verbleibt, zumindest stark ausgehöhlt. Immerhin entspricht das jetzige Ergebnis des II. Zivilsenats des BGH aber im Wesentlichen der früher vertretenen Auffassung des erkennenden Senats zur Rückabwicklung verbundener Verträge, die vor Inkrafttreten des VerbrKrGs abgeschlossen wurden (OLGR 1999, 231, 235f).

Vergeblich führt der Beklagtenvertreter an, dass dies dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 S. 1 HWiG und der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH widerspreche. Empfänger der Leistung ist im verbundenen Geschäft eben der Partner des Kreditnehmers im verbundenen Geschäft. Dadurch, dass sich die Bank insoweit an diesen wenden muss, von ihm aber (vorbehaltlich des Insolvenzrisikos) die volle Darlehensvaluta zurückerhält, lässt sich sogar das nach Ansicht des Beklagtenvertreters abwegige Ergebnis vermeiden, dass die Verbraucher mittels einer Auslegung des Begriffs der "empfangenen Leistung" nur den aktuellen Wert des mit dem Kredit erworbenen Gegenstands zurückzuzahlen haben. Die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH steht - jedenfalls an dieser Stelle - nicht mit der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH in Widerspruch. Vielmehr hat der XI. Zivilsenat gerade in den vom Beklagtenvertreter angeführten Beschlüssen in WM 2003, 2184 und 2186 jeweils gegen Ende der Entscheidung diese Art der Rückabwicklung bei verbundenen Geschäften ausdrücklich betont - sogar für Wohnungskaufverträge.

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagtenvertreter gegen diese Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. Verbleibt es bei der früheren Auffassung des II. Zivilsenats des BGH (NJW 2001, 2718, 2720), dass sich diese Grundsätze gegenüber dem Verbraucherschutz durchsetzen, so stehen sie dem jetzt gefundenen Ergebnis der Rückabwicklung nicht zwingend entgegen, weil die Bank an die Stelle des fehlerhaft beigetretenen Kunden treten kann. Sollte der II. Zivilsenat des BGH in Fortsetzung seiner verbraucherfreundlicheren Tendenz der letzten Entscheidungen auch die Grundsätze der Entscheidung NJW 2001, 2718, 2720 aufgeben (offen gelassen hat er diese Frage in der Entscheidung II ZR 395/01 S. 16) und nunmehr dem Verbraucherschutz Vorrang vor den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft einräumen, geht der Einwand des Beklagtenvertreters von vorneherein ins Leere.

Schließlich nutzt dem Beklagtenvertreter auch der Hinweis auf die Haftung der Kläger als faktische Gesellschafter nach § 128 HGB nichts. Es besteht ein unabweisbares Bedürfnis, die Kunden aus der Haftung zu entlassen. Dass § 128 HGB auf die vorliegende Konstellation keine Anwendung findet, hat der II. Zivilsenat des BGH dementsprechend auch bereits in der Entscheidung NJW 2003, 2821, 2824 festgestellt.

dd. Steuervorteile der Kläger sind nicht zu berücksichtigen.

Wie der II. Zivilsenat in einer seiner Entscheidungen vom 14.06.2004 (II ZR 385/02 S. 7) dogmatisch überzeugend hergeleitet hat, ist für deren Ausgleich nur im Rahmen der Vorteilsausgleichung und damit nur im Schadensersatzrecht Raum. Um Schadensersatzansprüche geht es hier aber nicht.

Der Hinweis des Beklagtenvertreters, dass die Kunden im Rahmen der Rückabwicklung nach dem HWiG nicht besser gestellt werden dürften als bei einer solchen im Bereicherungsrecht, verfängt nicht. Dass im Bereicherungsrecht kein allgemeiner Vorteilsausgleich statt findet, hat nämlich bereits zuvor der XI. Zivilsenat des BGH in NJW 2003, 582, 584 entschieden (vgl. hierzu auch die Ausführungen in den ebenfalls heute verkündeten Urteilen des Senats in den Verfahren 6 U 36/04 S. 16 und 6 U 76/04 S. 19). Was die Bank nicht erbracht hat, kann sie auch bereicherungsrechtlich nicht zurückverlangen.

Auch der Schutzzweck der Verbraucherschutzvorschriften erfordert keine abweichende Beurteilung. Die Rückabwicklungsvorschriften des HWiG (über § 9 Abs. 4 VerbrKrG auch beim Rücktritt nach dem VerbrKrG anwendbar) stellen schon nach der Auffassung des Beklagtenvertreters kein geschlossenes System dar, nach dem sämtliche Vorteile aller Beteiligten ausgeglichen werden. So hat - im Übrigen nicht nur er, sondern z.B. auch der II. Zivilsenat des BGH NJW 2001, 2718, 2720 - nachhaltig unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien vertreten, dass bei einer Rückabwicklung nach den vom II. Zivilsenat in der Entscheidung vom 21.07.2003 (NJW 2003, 2821, 2824) gefundenen Grundsätzen die Zahlungen des Kunden für den Zeitraum bis zum Widerruf - im Gegensatz zur Darlehensvaluta - nicht zu verzinsen seien.

Treu und Glauben (§ 242 BGB) - darauf läuft letztlich die Argumentation des Beklagtenvertreters hinaus - gebieten ebenfalls keine Korrektur dieses Ergebnisses. Unter normativen Gesichtspunkten (vgl. hierzu Heinrichs aaO 63. Auflage vor § 249 Rdnr. 145) ist es hinnehmbar, dass Steuervorteile unberücksichtigt bleiben, die nur dadurch entstanden sind, dass der Kunde durch anderweitige, also unabhängig von dieser Anlage verdiente Einnahmen überhaupt steuerpflichtig wurde. Oder anders ausgedrückt: in diesen Fällen sind Steuervorteile überhaupt nur deshalb entstanden, weil der Anleger anderweitig für Einnahmen gesorgt hat, die mit dem rückabzuwickelnden Geschäft und der Auszahlung der Darlehensvaluta durch die Bank nichts zu tun haben.

ee. Dagegen besteht eine Ausgleichspflicht der Kläger insoweit, als sie ihre Ansprüche gegen die Gesellschaft an die Beklagte abzutreten haben, wobei bei der Formulierung der Abtretung auf den Tenor des II. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 27.09.2004 im Verfahren II ZR 321/03 zurückgegriffen wurde, allerdings ergänzt um die widerklagend von der Beklagten ausdrücklich verlangten Mitwirkungshandlungen.

Insoweit beruht die Stellung der Kläger als (faktische) Gesellschafter der Fondsgesellschaft wirtschaftlich gesehen nicht auf ihrer eigenen Tätigkeit, sondern darauf, dass die Beklagte die für die Einlage erforderliche Summe zur Verfügung stellte. Die Bank ist also nicht auf die Durchgriffskondiktion angewiesen.

Die Verpflichtung der Kläger zu Mitwirkungshandlungen folgt aus § 242 BGB.

c. Auf die weiteren von den Parteivertretern thematisierten Problemkreise (Einhaltung der Formvorschriften beim Darlehensvertrag, Rückforderungsdurchgriff, culpa in contrahendo wegen fehlender Aufklärung im Zusammenhang mit der Mittelverwendung) kommt es damit nicht an.

3. Beim Komplex Widerklage hat die Berufung nur hinsichtlich der Hilfshilfswiderklage und auch dort nur zu einem geringen Teil Erfolg, nämlich - korrespondierend zum Ergebnis der Klage - dahingehend, dass die Beklagte von den Klägern die Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft verlangen kann, allerdings nicht isoliert, sondern nur Zug um Zug gegen die Befriedigung der Rückzahlungsansprüche der Kläger.

a. Der Hauptantrag - Verurteilung der Kläger zur Rückzahlung der Darlehensvaluta auf darlehensvertragsrechtlicher Basis - scheitert daran, dass der Darlehensvertrag infolge des Widerrufs der Willenserklärung der Kläger nie rechtswirksam wurde.

b. Der erste Hilfsantrag hat keinen Erfolg, weil im verbundenen Geschäft die Darlehensvaluta nicht vom Kunden zurückzuzahlen ist und daher - wie meist - nicht ein Saldo zugunsten der Bank, sondern zugunsten der Kunden besteht. Wollte der Beklagtenvertreter Ansprüche der Bank gegen die Kläger aus § 128 HGB analog unter diesen Antrag gefasst wissen, so hätte er auch damit keinen Erfolg (siehe oben 2 b cc am Ende).

c. Der zweite Hilfsantrag ist zulässig und teilweise begründet.

aa. Nach der Verkündung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des BGH vom 14.06.2004 ist die vom Beklagtenvertreter aufgestellte Bedingung für diese Hilfsanträge dahin gehend auszulegen, dass über sie immer dann entschieden werden soll, wenn ein verbundenes Geschäft angenommen wird. Zwar hatte der Klägervertreter als Bedingung ursprünglich lediglich formuliert, dass sie nur dann geprüft werden sollen, wenn die Grundsätze des Einwendungsdurchgriffs greifen. Wenn damit aber nicht schon von Anfang an die Grundsätze des verbundenen Geschäfts gemeint gewesen sein sollten, so war dies jedenfalls nach den Äußerungen des II. Zivilsenats zu einer Rückabwicklung nach dem HWiG so gemeint, denn auf dieser Basis sind die Rechtsfolgen eines Rückforderungsdurchgriffs nach dem VerbrKrG und einer Rückabwicklung nach dem HWiG weit gehend angeglichen.

bb. Die Anträge sind zulässig, auch die Ziff. 3. Dem steht insbesondere nicht deswegen ein fehlendes Rechtsschutzinteresse entgegen, weil die Kläger bereits infolge der Entscheidung über die Klage zur Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft verpflichtet wären. Es bleibt nämlich den Klägern überlassen, ob sie auch tatsächlich aus dem Titel vollstrecken und nur dann müssen sie die Abtretung anbieten. Erst durch die Widerklage wird die Beklagte in die Lage versetzt, ihrerseits die Abtretung durchzusetzen.

cc. Die Anträge dieser Hilfswiderklage sind aber nur zum geringeren Teil begründet.

Dass die Kläger der Beklagten keine Zahlungen schulden (Anträge 1 und 4), ergibt sich aus der Abrechnung nach Ziff. 2 b dieses Urteils.

Ob die Kläger überhaupt zur Kündigung ihrer Fondsbeteiligung verpflichtet sind (Antrag Ziff. 2), erscheint schon zweifelhaft, insb. weil nach Auffassung des II. Zivilsenats des BGH der Beitritt von selbst unwirksam wurde (Urteil vom 14.06.2004 II ZR 395/01 S. 12f) und die Geltendmachung gegenüber der Bank auch gegenüber der Gesellschaft wirken soll (II. Zivilsenat des BGH NJW 2003, 2821, 2823). Jedenfalls ist der Senat aber daran gebunden, dass im Tatbestand des angegriffenen Urteils festgestellt ist, dass die Kläger widerrufen haben, wobei sie vorsorglich auch eine fristlose Kündigung erklärt haben. Im Übrigen hätte der Senat keine Zweifel, einen evtl. streitigen dahingehenden Klägervortrag als bewiesen anzusehen, da die Kläger sowohl das Widerrufsschreiben (Anlage K 12) als auch die Antwort der Fondsgesellschaft (Anlage K 14) vorgelegt haben.

Dagegen ist der Antrag Ziff. 3 begründet (siehe schon Ziff. 2 b ee dieses Urteils).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 (Klage) bzw. Abs. 4 (Widerklage) ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV. Die Zulassung der Revision ist nicht geboten.

Die maßgeblichen Rechtsfragen bei der Anwendung des HWiG sind entweder zwischenzeitlich höchstrichterlich geklärt (insb. gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG; Rechtsfolgen nach dem Widerruf eines verbundenen Darlehensvertrags; Verwirkung des Widerrufsrechts) oder aufgrund der Tatsachenlage nicht entscheidungserheblich (Zurechnung der Haustürsituation; korrekte Widerrufsbelehrung). Im Übrigen war der Fall im Tatsächlichen zu lösen (Vorliegen einer Haustürsituation, ihre Ursächlichkeit für die Willenserklärung der Kläger und vorherige Bestellung).

V. Zum Streitwert:

An sich wäre insofern eine Abstufung vorzunehmen, als der Beklagtenvertreter einige Feststellungsanträge in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen hat. Im Ergebnis wirkt sich die Rücknahme aber nicht aus:

Entgegen dem Landgericht vermag der Senat nur einen Feststellungsantrag (der Beklagten; der ursprüngliche der Klägerin fällt wegen der weit höheren Widerklage der Beklagten streitwertmäßig nicht mehr ins Gewicht) in die Bewertung einzubeziehen, nämlich den im Hauptwiderklageantrag. Ob dieser mit 10.000 EURO, wie vom Landgericht angenommen, oder mit weniger bewertet wird, kann offen bleiben, weil erst bei einem Wert von mehr als 12.529,05 EURO die nächste Gebührenstufe überschritten wird. Dieser Wert wird nicht erreicht.



Ende der Entscheidung

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