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2. Die Ausschlussfrist von einem Jahr gemäß § 234 Abs. 3 ZPO findet nur dann keine Anwendung, wenn der Prozessgegner auf den Eintritt der Rechtskraft nicht vertrauen darf und der Antragsteller den Ablauf der Ausschlussfrist nicht zu vertreten hat.

Geschäftsnummer: 6 W 30/2001

vom 08. November 2001

In Sachen

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung von

Vizepräsident des OLG Dr. Hub, des Richters am OLG Elinger, des Richters am OLG Dr. Foth

am 08. November 2001

beschlossen:

Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 02. Juli 2001, 25 O 483/00, wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Die Beschwer des Beklagten beträgt 221.430,38 DM.

Wert des Beschwerdeverfahrens: 221.430,38 DM.

Gründe:

I.

Der Kläger hat am 28.05.1994 einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und eine Klage auf Zahlung von 221.430,38 DM wegen eines Schadensersatzanspruchs infolge Nichterfüllung eines von den beiden Parteien unterzeichneten Kaufvertrages über 10.800 steingewaschene Levis Blue Jeans vom 07.04.1993 (Bl. 117 d. A.) ergänzt durch Vertrag vom 08.04.1993 (Bl. 124 d. A.) eingereicht.

Die vom Landgericht verfugte Zustellung des Prozesskostenhilfeantrags und der Klage unter der Anschrift "St Str., 70597 Stuttgart" scheiterte mit dem Vermerk "Empfänger unbekannt verzogen" (vgl. Postzustellungsurkunde vom 04.06.1994, Bl. 10 b d. A.). Der Kläger beantragte daraufhin mit Schriftsatz vom 16.09.1994 (Bl. 10 c ff. d. A.) die öffentliche Zustellung der Klageschrift. Hierzu legte er eine eidesstattliche Versicherung vom 26.08.1994 (Bl. 13 f. d. A.) vor, in der u. a. versichert wurde, dass eine Ermittlung der Anschrift des Beklagten über Geschäftsfreunde und sonstige Bekannte versucht worden, aber vergeblich verlaufen ist. Außerdem legte er vor eine Auskunft aus dem Gewerberegister der Stadt Stuttgart vom 24.03.1994 (Anlage K 10, Bl. 134 d. A.), in der als Wohnung "S str, 70439 Stuttgart" angegeben ist, eine Auskunft der Creditreform vom 23.03.1994 (Anlage K 17, Bl. 99 d. A.), aus der sich ergibt, dass die Anschrift "S str. Stuttgart" nicht mehr besteht, und Auskünfte der Einwohnermeldeämter Stuttgart vom 09.04.1994 mit dem Ergebnis "Verzogen ohne Angabe des neuen Aufenthaltsorts." (Anlage K 10, Bl. 136 d. A.), E vom 05.07.1994 mit dem Ergebnis "Die Person ist in E nicht gemeldet oder gemeldet gewesen." (Anlage K 11, Bl. 137 d. A.), G vom 11.07.1994 (Anlage K 12, Bl. 138 d. A.) und H vom 12.07.1994 mit dem Ergebnis "Gesuchte Person ist uns nicht bekannt." (Anlage K 13, Bl. 139 d. A.). Zudem wurde vorgelegt eine Auskunft des Einwohnermeldeamts A vom 11.07.1994 mit der Auskunft "Genannter ist und war in A nicht gemeldet" (Anlage K 14, Bl. 140 d. A.) und des Einwohnermeldeamts Stuttgart-Stammheim vom 15.07.1994 mit dem Ergebnis "Abgemeldet ohne Angaben." (Anlage K 15, Bl. 141 d. A.).

Mit Beschluss vom 27.12.1994, 25 O 313/94, bewilligte das Landgericht die öffentliche Zustellung von Klage und Verfügung nach § 276 Abs. 1 ZPO (Bl. 35 d. A.). Die Einrückung in den Bundesanzeiger erfolgte am 05.01.1995 und nochmals am 03.03.1995 (Bl. 41 u. Bl. 43 d. A.). Die Anheftung an die Gerichtstafel erfolgte in der Zeit vom 02.01.1995 bis 16.01.1995 (Bl. 42 d. A.). Am 21.04.1995 ist ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten ergangen (Bl. 49 f. d. A.), dessen öffentliche Zustellung am 08.05.1995 vom Kläger beantragt worden ist (Bl. 45 f. d. A.). Mit Beschluss vom 09.05,1995 hat das Landgericht die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils vom 21.04.1995 bewilligt (Bl. 48 d. A.). Die Anheftung an der Gerichtstafel erfolgte in der Zeit vom 12.05.1995 bis 02.06.1995(81. 48 d. A.).

Der Beklagte hat mit am 31.10.2000 eingegangenem Schriftsatz Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 21.04.1995 erhoben und zugleich Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumnis der Einspruchsfrist gestellt. Er hat eine Kopie einer am 18.12.1994 erfolgten Anmeldung bei der Landeshauptstadt Stuttgart unter der Anschrift "70437 Stuttgart" (Anlage B 1, Bl. 88 d. A.) vorgelegt und geltend gemacht, er sei ab dem 09.12.1394 unter dieser Anschrift und zuvor in H wohnhaft gewesen und habe erst bei einem Vollstreckungsversuch vom 24.10.2000 Kenntnis von dem Versäumnisurteil erlangt.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 02.07.2001 den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und den Einspruch des Beklagten vom 30.10.2000 gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts Stuttgart vom 21.04.1995, 25 O 313/94, verworfen. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 180 - 186 d. A.). Der Beschluss wurde dem Beklagtenvertreter am 10.07.2001 zugestellt. Die hiergegen vom Beklagten angelegte sofortige Beschwerde ist am 24.07.2001 beim Landgericht eingegangen.

Der Beklagte ist der Auffassung, die öffentliche Zustellung der Klage und des Versäumnisurteils sei nicht zulässig gewesen, da er zu jenem Zeitpunkt in Stuttgart unter der Anschrift "70439 Stuttgart-Stammheim" gemeldet gewesen sei. Zuvor sei er in H angemeldet gewesen.

Die von Amts wegen eingeholte Auskunft des Einwohnermeldeamts H vom 19.10.2001 hat ergeben, dass der Beklagte in H vom 30.06.1993 bis 09.12.1994 mit der Hauptwohnung in "Z, H" gemeldet war (Bl. 206 d. A.).

Der Beklagte beantragt,

1. den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Beklagten gegen die Versäumung der Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren;

2. das Versäumnisurteil des LG Stuttgart vom 21.04.1995 - 25 O 313/94 -aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

II.

Die nach § 341 Abs. 2 S. 1 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde des Beklagten ist nicht begründet. Das Landgericht hat den Einspruch des Beklagten vom 30.10.2000 gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts Stuttgart vom 21.04.1995, 25 O 313/94, zu Recht verworfen, da die Einspruchsfrist von zwei Wochen nach § 339 Abs. 1 ZPO abgelaufen war und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist nicht zu gewähren war (§§ 233 ff. ZPO).

1.

Das Versäumnisurteil vom 21.04.1995 ist am 26.05.1995 wirksam dem Beklagten zugestellt worden, so dass die Einspruchsfrist von zwei Wochen nach § 339 Abs. 1 ZPO am 09.06.1995 abgelaufen ist. Denn nach § 206 Abs. 2 ZPO gilt ein Schriftstück als zugestellt, wenn seit Anheftung des Auszugs an der Gerichtstafel zwei Wochen verstrichen sind; dies war am 26.05.1995 der Fall. Die für die Ausführung der öffentlichen Zustellung vorgeschriebenen Regeln (§§ 204, 205 ZPO) wurden eingehalten.

Die richtig ausgeführte öffentliche Zustellung ist wirksam, selbst wenn die Voraussetzungen für deren Bewilligung nach § 203 ZPO nicht erfüllt gewesen sein sollten (OLG Hamm MDR 1997, 1155; OLG Köln NJW-RR 1993, 446; MünchKomm-Wenzel, BGB, 2. Aufl. 2000, § 203 Rn. 3). Die entgegenstehende Ansicht des OLG Zweibrücken (OLG-Report Zweibrücken 2001, 389), die Bewilligung der öffentlichen Zustellung trotz Fehlens der hierfür erforderlichen Voraussetzungen führe wegen der gebotenen Verwirklichung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG (BVerfG NJW 1988, 2361) zur Unwirksamkeit der Zustellung, teilt der Senat nicht.

Zwar ist richtig, dass der BGH (BGHZ 118, 45 = BGH NJW 1992, 2280) als Folge der genannten Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgeführt hat, dass dann, wenn die Voraussetzungen des § 203 Abs. 1 ZPO, nämlich ein unbekannter Aufenthalt der Partei, nicht vorliegen würden, die öffentliche Bekanntmachung die dort vorgesehene Zustellungsfiktion schwerlich auslösen könne; im Ergebnis hat der BGH die Frage allerdings ausdrücklich offengelassen. Dies überzeugt jedoch nicht. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs lässt gerichtliche Entscheidungen nicht unwirksam sein und eröffnet noch nicht einmal ein nach der Verfahrensordnung nicht statthaftes Rechtsmittel (BGH NJW 1995, 403; BVerfGE 60, 96, 98f.; BVerfGE 42, 252, 254ff.). Dies muss auch für den Bewilligungsbeschluss gelten, wobei nicht entscheidend sein kann, ob das bewilligende Gericht das Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen erkennen konnte oder nicht. Auch die verschuldet fehlerhafte Entscheidung ist unanfechtbar und verbindlich (MünchKomm-Wenzel, a.a.O., § 203 Rn. 3). Dies erfordert auch die Rechtssicherheit; sie gebietet, dass die Wirksamkeit des gerichtlichen Bewilligungsbeschlusses nicht noch Jahre später in Zweifel gezogen werden kann (OLG Hamm, MDR 1997, 1155; MünchKomm-Wenzel, a.a.O., § 203 Rn. 3).

Eine etwaige Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG kann nur im Verfahren über eine Wiedereinsetzung beseitigt werden (MünchKomm-Wenzel, a.a.O., § 203 Rn. 3, 5).

2.

Dem Beklagten steht auch kein Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu.

a)

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet aus, weil die Ausschlussfrist von einem Jahr gemäß § 234 Abs. 3 ZPO abgelaufen ist. Gemäß § 234 Abs. 3 ZPO kann nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Die Ausschlussfrist nach § 234 Abs. 3 ZPO läuft unabhängig von der Frist nach § 234 Abs. 1 ZPO, auch bei Fortbestehen einer unverschuldeten Verhinderung. Wiedereinsetzung nach § 233 ZPO und Heilung sind ausgeschlossen (Thomas-Putzo, ZPO, 23. Aufl. 2001, § 234 Rn. 12; Zöller-Greger, ZPO, 21. Aufl. 1999, § 234 Rn. 12; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl. 2000, § 234 Rn. 5; OLG Hamm MDR 1997, 1155).

Ein Grund für eine Abweichung von dieser eindeutigen Regelung besteht nicht. Zwar tritt der Schutzzweck des § 234 Abs. 3 ZPO, die Gefährdung der formellen Rechtskraft zu beschränken und den Bestand der an ihren Eintritt geknüpften Rechte des Prozessgegners zu schützen, ausnahmsweise zurück, soweit der Prozessgegner auf den Eintritt der Rechtskraft nicht vertrauen darf und der Antragsteller den Ablauf der Ausschlussfrist nicht zu vertreten hat (Zöller-Greger a.a.O. § 234 Rn. 12). Dies wäre der Fall, wenn die öffentliche Zustellung vom Kläger durch Täuschung des Gerichts erschlichen worden wäre. Dafür gibt es jedoch trotz entsprechender Behauptung des Beklagten im Schriftsatz vom 31.08.2001 (Bl. 203 d.A.) keine Anhaltspunkte.

Es ist Sache des Gesetzgebers, das allgemeine Interesse an Rechtssicherheit und Verfahrensbeschleunigung gegen und mit den subjektiven Interessen des Rechtssuchenden an einem möglichst uneingeschränkten Rechtsschutz abzuwägen (BVerfGE 88, 118, 124; Lechner/Zuck, BVerfGG, 4.Aufl. 1996, § 93 Rn. 60, 51). Selbst bei der Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht, die Rechtsschutz gegen die Verletzung der Grundrechte und des Art. 103 Abs. 1 GG gewährt, ist eine entsprechende Ausschlussfrist für den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Einlegungsfrist des § 93 Abs. 1 BVerfGG in § 93 Abs. 2 S. 5 BVerfGG enthalten. Nach einem Jahr seit Ende der versäumten Frist ist der Antrag - auch in Fällen höherer Gewalt - unzulässig (Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsauer, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Stand Oktober 2000, § 93 Rn. 41 a; Lachner/Zuck, a.a.O., § 93 Rn. 60, 61).

b)

Im übrigen lagen im vorliegenden Fall die erforderlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung nach § 203 ZPO vor. Voraussetzung nach § 203 Abs. 1 ZPO für die Bewilligung der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung ist, dass der Aufenthalt einer Partei unbekannt ist. Unbekannt ist der Aufenthalt, wenn er nicht nur dem Gegner und dem Gericht sondern allgemein unbekannt ist und auch eingehende Ermittlungen zu keinem Ergebnis geführt haben (KG MDR 1998, 124; OLG Düsseldorf, Rpfleger 1993, 412, 413). Dies kann nicht bedeuten, dass die öffentliche Zustellung schon dann ausgeschlossen ist, wenn der Aufenthalt irgendwelchen dritten Personen bekannt ist; dies wird fast immer der Fall sein. Entscheidend ist vielmehr, dass dem Antragsteller und dem Gericht der Aufenthalt nicht bekannt ist und die Ermittlungen, an welche hohe Anforderungen zu stellen sind, erfolglos waren.

Das Gericht und der Kläger haben vorliegend das Erforderliche und Mögliche zur Ermittlung des unbekannten Aufenthalte des Beklagten getan.

Aus den Auskünften des Gewerberegisters der Stadt Stuttgart vom 27.04.1994, der Creditreform vom 23.03.1994, des Einwohnermeldeamts Stuttgart vom 20.06.1994 und des Einwohnermeldeamts Stuttgart-Stammheim vom 15.07.1994 ergab sich für den Kläger und das Gericht, dass der Beklagte in Stuttgart nicht (mehr) gemeldet und unbekannt verzogen war. Auch die übrigen Ermittlungen, die Anfragen bei den Einwohnermeldeämtem in der Umgebung, nämlich in E, G, H und A führten zu keinem Hinweis auf den Aufenthalt des Beklagten. Insbesondere die Auskunft des Einwohnermeldeamts H vom 12.07.1994 (Anlage K 13, Bl. 139 d. A.) gab dem Gericht keinen Hinweis darauf, dass der Beklagte sich dort aufhält, obwohl er ausweislich der neuen (im Beschwerdeverfahren eingeholten) Auskunft des Einwohnermeldeamts H vom 19.10.2001 in jener Zeit in H gemeldet war (Bl. 206 d. A.). Diese Falschauskunft des Einwohnermeldeamts H im Sommer 1994 führt nicht dazu, dass die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung nach § 203 Abs. 1 ZPO nicht vorlagen; sie begründet allenfalls einen Anspruch des Beklagten gegen die diese Auskunft erteilende Behörde. Die weiter vom Kläger vorgelegte eidesstattliche Versicherung vom 26.08.1994 belegt, dass der Kläger durch Nachfragen bei Geschäftsfreunden und sonstigen Bekannten versucht hat, eine neue Anschrift des Beklagten zu erhalten, was jedoch nicht gelungen ist. Irgendwelche konkreten Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger entgegen dieser eidesstattlichen Versicherung vom 26.08.1994 der Aufenthalt des Beklagten bekannt war, bestehen trotz entsprechender Behauptung des Beklagten im Schriftsatz vom 31.08.2001 (Bl. 203 d. A.) nicht.

Ohne rechtliche Bedeutung für die Frage, ob die Voraussetzungen des § 203 Abs. 1 ZPO bei der Bewilligung der Zustellung der Klage und der Zustellung des Versäumnisurteils vorlagen, ist, dass der Kläger ab 16.12.1994 wieder in Stuttgart gemeldet war. Denn aufgrund der umfangreichen und hinreichenden Ermittlungen bestand kein Anlass, unmittelbar vor dem Bewilligungsbeschluss für die Zustellung der Klage und auch später vor Bewilligung der Zustellung des Versäumnisurteils nochmals eine Anfrage an das Enwohnermeldeamt der Stadt Stuttgart zu richten. Denn es gab keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte gerade in Stuttgart sich wieder aufhält bzw. angemeldet hat. Mit genau gleicher Begründung hätte ansonsten in jeder beliebigen Gemeinde nachgefragt werden müssen.

c)

Der Beklagte hat es auch verschuldet, dass sein Aufenthalt dem Gericht und dem Kläger zur Zeit der Zustellung der Klage und der Zustellung des Versäumnisurteils unbekannt waren. Denn er hat sich bei der seinem Geschäftspartner, dem Kläger, bekannten Adresse abgemeldet, ohne eine neue Anschrift anzugeben und hat auch seine Postfachadresse, über die er die Korrespondenz mit dem Kläger führte, ohne Angabe einer neuen Anschrift, über die dann eine Zustellanschrift hätte ggf. ermittelt werden können, aufgegeben. Er hat auf diese Weise, obwohl ihm bekannt war, dass der Kläger Ansprüche gegen ihn geltend machen will, die Ermittlung seines Aufenthaltsorts willkürlich erschwert. Sein Schutzbedürfnis ist daher nicht besonders hoch zu bewerten (KG MDR 1998, 124, 125), Hierin unterscheidet sich auch vorliegender Fall von jenem des OLG München, das entschieden hat, dass, wer eine Frist i. S. v. § 233 ZPO versäumt, weil er von einer auf unrichtige Auskünfte des Einwohnermeldeamts gestützten öffentlichen Zustellung keine Kenntnis erlangt hatte, einen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand habe, weil ein Verschulden i. S. dieser Bestimmung nicht vorliege (OLG-Report München 1997, 238). In jenem Fall war der Beklagte stets ordnungsgemäß gemeldet und konnte damit rechnen, dass seine Anschrift jedenfalls durch Anfrage beim Einwohnermeldeamt feststellbar war. Hier hingegen hat der Beklagte seine dem Geschäftspartner bekannt Anschrift abgemeldet und bei der Abmeldung eine neue Anschrift nicht angegeben. Auch wurde die Postfachadresse aufgegeben.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer beruht auf §§ 568 a, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung