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1. Zur Frage einer selbstständigen Bauleistung im Sinne von § 2 Nr. 1 der Allgemeinen Bedingungen für die Bauwesenversicherung von Gebäudeneubauten durch den Auftraggeber (ABN) - Fassung 1995 (im Anschluss an BGHZ 75, 62 = VersR 1979, 856)

2. Eine von Anfang an mangelhafte, nach § 2 Nr. 3 ABN nicht entschädigungspflichtige Bauleistung liegt vor, wenn in bereits erstellte Schalungen von Stahlbetonwänden durch eine Fachfirma Lüftungsrohre eingebracht werden, die aufgrund ihrer zu gering dimensionierten Wandstärke dem Druck des eingefüllten Betons nicht standhalten.

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Oberlandesgericht Stuttgart 7. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 7 U 108/05

Verkündet am 19. Januar 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Bauleistungsversicherung

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2005 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Gramlich Richter am Oberlandesgericht Taxis Richter am Oberlandesgericht Schüler

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 22. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 09. Mai 2005 - 22 O 95/05 - wird zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

3. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des vollstreckbaren Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % abzuwenden, wenn nicht die Beklagte ihrerseits vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 234.443,00 €

Gründe:

A

Die Klägerin, Auftraggeberin eines Museumsneubaus in der xxx in xxx, macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Bauleistungsversicherung geltend. Dieser liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Bauwesenversicherung von Gebäuden durch Auftraggeber (ABN)-Fassung Januar 2001 sowie Besondere Vertragsbedingungen, die aus dem Versicherungsschein vom 21. August 2002 (Bl. 121 ff d.A.) ersichtlich sind, zu Grunde.

Im Juli 2003 wurden die Außenwand in der Achse G und die Mittelwand bei der Achse E betoniert. Die Wände waren in Ortbeton herzustellen. In die Wände waren Lüftungskanäle mit Kreisquerschnitt derart einzubauen, dass diese Kanäle genau mittig zwischen die Bewehrungen gestellt wurden. Die Kanäle waren senkrecht in die bis zu 14 m hohen Wände einzulegen. Durch ein Fachplanungsbüro ließ die Klägerin die Kanalquerschnitte mit Stahlblech in einer Wanddicke von 2,0 mm festlegen und ausschreiben und erteilte auf dieser Grundlage einer Lüftungsbaufirma den Auftrag zur Lieferung und zum Einbau der Kanäle. Auf Anordnung des Mitarbeiters des Fachingenieurbüros wurde gegenüber der Lüftungsbaufirma später eigenmächtig angeordnet, dass neben Rundrohren auch Rechteckquerschnitte zur Ausführung kommen sollten.

Die Lüftungsbaufirma lieferte Rundrohre und Rechteckrohre mit einer Wandstärke von nur 1,2 mm und baute diese zwischen den Schalplatten ein. Die von der Klägerin beauftragte Rohbaufirma begann mit den Betonverfüllungsarbeiten Anfang Juli 2003. Anlässlich eines Baustellenrundgangs am 18.07.2003 stellte ein Mitarbeiter des bauleitenden Architekten der Klägerin mit dem Mitarbeiter des Fachingenieurbüros und dem örtlichen Bauleiter der Lüftungsbaufirma leichte Verformungen der eingelegten Kanäle fest. Der Mitarbeiter des Architekten vermerkte in seinem Bautagebuch (Bl. 55 d.A.), dass er vorgeschlagen habe, bei den weiteren Betonierabschnitten die Rohre mit Sand zu verfüllen. Dies habe der Mitarbeiter des Fachplanungsbüros jedoch nicht für erforderlich gehalten.

Die eingebauten Rohre wurden durch das Einbringen des Flüssigbetons verformt und ihr Querschnitt dadurch in einem Maße verringert, dass sie für ihre Funktion als Lüftungskanäle untauglich waren.

Zur Behebung des Schadens wurden die eingebauten Lüftungskanäle entfernt und durch neue ersetzt. Dazu war es erforderlich, die Betonwände aufzuschneiden, bis die Armierung freilag und die zerstörten Lüftungskanäle zugänglich waren. Nach dem Einsetzen neuer Rohre war die Wand wieder zu verschließen. Die dafür aufgewandten Kosten - nach Abzug des vereinbarten Selbstbehalts in Höhe von 5.000,00 € - in Höhe von 232.443,00 € verlangt die Klägerin von der beklagten Versicherung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kostenaufstellung vom 07. August 2004 (Anl. K 3 bis K 29 zur Klageschrift) sowie die Ausführungen in der Berufungsbegründung (dort IV. - Bl. 159 ff d.A.) verwiesen. Nicht abgerechnet sind die Kosten der zerstörten und die Kosten für die Lieferung und Montage der neuen Rohre.

Nach den zwischen den Parteien unstreitigen Feststellungen des Sachverständigen xxx im Gutachten vom 11. März 2004 (Anl. K 2 zur Klageschrift) hätten Rundrohre der ausgeschriebenen und vereinbarten Wandstärke von 2,0 mm dem Betondruck ohne Verfüllung mit Sand standgehalten. Bei Rundrohren mit einer Wandstärke von 1,2 mm wäre dies nur der Fall gewesen, wenn sie bei den Betonierungsarbeiten durch Verfüllung mit Sand geschützt worden wären. Auch Rechteckrohre der Wandstärke 2,0 mm hätten bei einer Verfüllung mit Sand dem Betondruck standgehalten. Ohne Verfüllungsmaßnahmen wäre bei Reckeckrohren eine Wandstärke von 4,0 mm erforderlich gewesen.

Die Klägerin ist der Ansicht, das verwirklichte Risiko sei nach §§ 2 Nr. 1, 9 Nr. 3 ABN versichert.

Die Beklagte beruft sich auf den Leistungsausschluss nach § 2 Nr. 3 a ABN wegen eines Mangels der versicherten Bauleistung. Hilfsweise beruft sie sich darauf, dass die behaupteten Schäden für die Klägerin bzw. deren Repräsentanten nicht unvorhersehbar im Sinne von § 2 Nr. 1 ABN gewesen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils und den beiderseitigen Parteivortrag Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es beurteilt die Betonwände und die eingebrachten Lüftungsrohre als einheitliche Bauleistung im Sinne des § 2 Nr. 1 ABN. Die Einbringung der nicht vertragsgemäß beschaffenen Rohre habe für sich allein schon zur Entstehung des Gesamtmangels geführt. Da die Klägerin von Anfang an nur mangelhafte Leistungen erhalten habe, könne sich die Beklagte auf den Ausschlusstatbestand nach § 2 Nr. 3 a ABN berufen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit dem Rechtsmittel der Berufung unter Erweiterung und Vertiefung ihres Vorbringens vor allem in rechtlicher Hinsicht. Sie ist der Auffassung, dass es sich um zwei getrennte, selbstständige Bauleistungen handele, was schon aus dem Umstand folge, dass es sich um zwei Gewerke verschiedener Unternehmer gehandelt habe. Dies folge weiter daraus, dass Lüftungsrohre und Betonwände eigenständige technische Funktionen haben. Damit handele es sich um selbstständige Teilleistungen, die beide im Falle ihrer Beschädigung oder Zerstörung vom Versicherungsschutz umfasst seien. Ein entschädigungspflichtiger Sachschaden liege auch dann vor, wenn auf die Teilleistung von außen her schädigend oder zerstörend eingewirkt werde. Ein solcher Schaden könne auch eine bereits mangelhaft erstellte, aber nicht wertlose Teilleistung treffen, was auch durch die Bestimmung des § 9 Nr. 3 ABN verdeutlicht werde. Vorliegend seien die zwar mangelhaften aber für ihre Funktion als Lüftung tauglichen Rohre durch das Einfüllen des Betons als von außen hinzutretendes Ereignis beschädigt worden. Deshalb handele es sich bei den geltend gemachten Aufwendungen für den Ausbau der beschädigten und Einbau neuer Rohre entstandenen Aufwendungen um einen nach den Versicherungsbedingungen gedeckten Sachschaden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09. Mai 2005 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 232.443,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. April 2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Leistungsmängel und die Kosten ihrer Behebung würden nicht dem Versicherungsschutz unterliegen. Bei der zu geringen Wandstärke handele es sich um einen Mangel, welcher der Bauleistung unmittelbar als integraler Bestandteil anhafte. Von diesen Rohren sei kein Schaden an anderen Bauleistungen verursacht worden. Die Tatsache, dass die Rohre noch zusätzlich in ihrer Substanz beschädigt worden seien, führe nicht dazu, dass ein originärer Mangel zu einem ersatzpflichtigen Sachschaden werde.

Auf das weitere schriftsätzliche Vorbringen der Parteien nebst Anlagen wird Bezug genommen.

B

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin die geltend gemachte Entschädigung nach § 2 Nr. 1 ABN nicht zusteht, weil sich die Beklagte auf den Leistungsausschluss nach § 2 Nr. 3 ABN berufen kann.

1.

Versichertes Wagnis in der Bauleistungsversicherung ist u.a. die Beschädigung und Zerstörung der Bauleistung bis zur Abnahme oder einem anderen vereinbarten Zeitpunkt. Gegenstand der Versicherungsleistung ist das Bauwerk in allen Stadien seiner Entstehung. Versicherter Sachwert ist deshalb nicht nur das Gesamtbauwerk, sondern auch die einzelnen Teilleistungen, die zur Herstellung des Bauwerks erbracht werden. Sinn und Zweck der Versicherung ist gerade der Schutz vor Gefahren, die sich aus dem Aufeinanderaufbauen und Ineinandergreifen der einzelnen Leistungen und der damit gegebenen Einwirkungsmöglichkeiten anderer Baubeteiligter ergeben (BGHZ 75, 62 = VersR 1979, 856 unter II 2 a).

a) Im Hinblick auf diese Zwecksetzung der Bauleistungsversicherung ist aufgrund der technischen Gegebenheiten und der Lebensauffassung im Einzelfall zu entscheiden, ob eine selbstständige Teilleistung vorliegt, die durch Außenwirkung "beschädigt" werden kann, oder ob ein Mangel einer einheitlichen komplexeren Bauleistung unmittelbar als integraler Bestandteil anhaftet (BGH a.a.O.).

b) Das Landgericht hat die Lieferung und den Einbau der Lüftungsrohre in die bereits erstellte Schalung und Armierung und die nachfolgende Einbringung des Rohbetons als einheitliche Bauleistung angesehen. Zum Vergleich hat es eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (VersR 1984, 1057) herangezogen, wonach die Herstellung einer Stahlbetondecke eine einheitliche Bauleistung darstellt und die Beschädigung der vom Rohbauunternehmer verlegten Bewehrung beim Einfüllen oder Rütteln des Betons keinen Versicherungsschutz nach § 2 Nr. 1 ABN auslöse.

Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Für das Vorliegen selbstständiger Bauleistungen (Lüftungsbau einerseits, Betonarbeiten andererseits) spricht vorliegend bereits die gesonderte Herstellung der Teile durch verschiedene, darauf besonders eingerichtete Firmen und ihre eigenständige technische Funktion. Dem steht nicht entgegen, dass die Gewerke gemessen am Gesamtwerk letztlich eine Funktionseinheit bilden (BGH a.a.O.; von Rintelen in: Beckmann/Matuschke, Handbuch des Versicherungsrechts, § 36 Rn. 49, 50). Vielmehr ist der vorliegende Sachverhalt mit demjenigen vergleichbar, der der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 75, 62) zu Grunde liegt. Dort wurden Abdichtungsarbeiten und Betonierarbeiten beim Tunnelbau als selbstständige Teilleistungen angesehen.

2.

Dennoch kann sich die Beklagte zu Recht auf ihre Leistungsfreiheit berufen, weil Leistungsmängel und die Kosten ihrer Behebung nach § 2 Nr. 3 a ABN nicht dem Versicherungsschutz unterliegen.

a) Der fehlerhaften Herstellung einer Sache ist die Anerkennung als Sachschaden zu versagen, weil nicht ein einmal vorhandener Zustand negativ verändert wird. Haftet ein Mangel der Bauleistung unmittelbar an, d.h. ist er integraler Bestandteil der Leistung oder Teilleistung schon in ihrer Entstehung, fließt die Beeinträchtigung in die Herstellung der Leistung durch die Art, wie sie angelegt oder ausgeführt wird, unmittelbar ein, so liegt ein einen ersatzfähigen Sachschaden ausschließender Leistungsmangel vor (BGHZ 75, 50 = VersR 1979, 853 unter II 2).

b) Dies trifft auch auf die bei dem Bauvorhaben der Klägerin eingebrachten Lüftungsrohre zu. Deren Mangelhaftigkeit ergibt sich daraus, dass entgegen der vereinbarten Ausführung mit Rundrohren einer Wandstärke von 2 mm Rundrohre und Rechteckrohre mit einer Wandstärke von 1,2 mm eingebaut wurden. Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige xxx hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass Rundrohe mit einer Wandstärke von 2,0 mm dem Betondruck ohne Verfüllung mit Sand standgehalten hätten. Zweck einer ausreichenden Dimensionierung der Wandstärke ist ersichtlich der Umstand, dass die Lüftungsrohre ohne weitere Schutzmaßnahmen der Betonierung standhalten. Da die Lüftungsrohre nicht in der vereinbarten Wandstärke eingebaut wurden, in der sie den nachfolgenden Betonierungsarbeiten ohne weitere Schutzmaßnahmen standgehalten hätten, ist von einem der Bauleistung unmittelbar anhaftenden Mangel auszugehen. Die Fehlerhaftigkeit ist bereits in die Herstellung der Leistung eingeflossen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass sich die durch die fehlerhafte Herstellung verursachte Gefahr für die Werkleistung selbst erst durch die nachfolgenden Betonierungsmaßnahmen realisiert hat. Denn der Ausführungsfehler betraf gerade den Leistungsteil, der die Werkleistung gegenüber Außeneinflüssen schützen sollte.

c) Zwar weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass ein Sachschaden im Sinne der Versicherungsbedingungen auch dann gegeben sein kann, wenn - vom Gegenstand der Leistung oder Teilleistung her betrachtet - von außen eine schädigende oder zerstörende Einwirkung erfolgt. Diese Einwirkung kann auch von einer anderen Leistung oder Teilleistung ausgehen, die ihrerseits einen Mangel aufweist und über die eigene Fehlerhaftigkeit hinausgehend Ursache einer Beschädigung oder Zerstörung anderer, bis dahin bereits bestehender Leistungen oder Teilleistungen wird. Der Schaden kann auch eine bereits mangelhaft erbrachte, aber nicht wertlose Teilleistung treffen, wenn sie einen über ihre Mangelhaftigkeit hinausgehende ersatzfähige Beschädigung erleidet (BGH VersR 1979, 853 unter II 2 c und 856 unter II 2 b; Prölss/Martin/Voith/Knappmann, Versicherungsvertragsgesetz, 27. Aufl., § 2 ABU Rn. 5; von Rintelen a.a.O. § 36 Rn. 47). Daran fehlt es im vorliegenden Fall jedoch. Die mangelhafte Teilleistung "Lüftungsrohre" hat durch die nachfolgenden Betonarbeiten keine zu ihrer Mangelhaftigkeit hinzutretende weitere Beschädigung erlitten. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob der Mangel sich im Wesentlichen von selbst vergrößert hat oder ob seine Vergrößerung wesentlich die Folge äußerer Einflüsse ist (Prölss/Martin/Voith/Knappmann, a.a.O. § 9 ABU Rn. 2). Die Lüftungsrohre waren vorliegend bereits bei ihrer Einbringung mangelhaft, weil sie angesichts der zu geringen Wandstärke zum Einbau in die Betonwand ungeeignet waren. Da sich später genau dieses Risiko realisiert hat, liegt kein über den Mangel hinausgehender weiterer Sachschaden im Sinne der Versicherungsbedingungen vor.

d) Eine Leistungspflicht der Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, dass die mangelhafte Herstellung der Lüftungsrohre Ursache für Schäden an nachfolgend erstellten Gewerken war. Ein Sachschaden im Sinne von § 2 Nr. 1 ABN liegt nur dann vor, wenn die mangelhafte Leistung eine Beschädigung oder Zerstörung einer bis dahin bereits vorhandenen Bauleistung bewirkt (BGH VersR 1979, 853 unter II 2 a). Die vermeintliche Beschädigung der Betonwände, z.B. durch die Notwendigkeit, die mangelhaften Lüftungsrohre wieder auszubauen, tritt - normativ betrachtet - nicht nachträglich, sondern bereits mit der Erstellung der Wände durch Einfüllen des Betons ein. Deshalb fehlt es an einer negativen Veränderung eines einmal vorhandenen Zustands (BGH a.a.O.).

3.

Da zu Gunsten der Beklagten der Ausschlusstatbestand des § 2 Nr. 3 a ABN eingreift, kann dahinstehen, ob die Klägerin als Auftraggeberin, die beauftragten Unternehmer oder deren Repräsentanten den eingetretenen Schaden ohne grobe Fahrlässigkeit hätten vorhersehen können (§ 2 Nr. 1 S. 2 ABN i.V.m. der in den Vertrag einbezogenen Klausel 50).

a) Dass die Klägerin selbst den Schaden hätte vorhersehen können, behauptet die Beklagte nicht.

b) Entgegen der von der Beklagten geäußerten Ansicht wäre der von dem objektüberwachenden Architekten eingesetzte örtliche Bauleiter xxx nicht als Repräsentant der Klägerin anzusehen. Ein Dritter kann Repräsentant des Versicherungsnehmers nur sein, wenn er die Verantwortung für das versicherte Risiko vollständig übernommen hat. Das kann je nach Ausgestaltung des Architektenvertrages auf den objektüberwachenden Architekten zutreffen. Vorliegend hat jedoch nicht dieser, sondern lediglich ein von ihm beauftragter Bauleiter als Erfüllungsgehilfe gehandelt. So wenig wie der Versicherungsnehmer für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen einstehen muss (vgl. von Rintelen a.a.O. Rn. 45), muss das der als Repräsentant des Versicherungsnehmers anzusehende Architekt. Nach der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (VersR 2000, 1104) kann der örtliche Bauleiter eines Bauunternehmers dessen Repräsentant sein, wenn er die Baustelle selbstständig leitete und für sie verantwortlich war. Dass dies bei dem Mitarbeiter xxx des Architekturbüros der Fall war, ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten nicht.

II.

Die Zulassung der Revision ist nicht geboten. Die Abgrenzung von Sachschaden und Leistungsmangel in der Bauleistungsversicherung ist durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt (BGHZ 75, 50 = VersR 1979, 853). Ebenso geklärt ist die Frage, wann Gewerke verschiedener Unternehmer, die eine Funktionseinheit bilden, versicherungsrechtlich als selbstständige Teilleistungen anzusehen sind (BGHZ 75, 62 = VersR 1979, 856). Der Senat folgt dieser Rechtsprechung.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung