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Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zu der Frage, ob geschäftswertabhängige, nicht aufwandsbezogene Beurkundungsgebühren nach der KostO, die ein württembergischer Amtsnotar im gegenständlichen Bereich der Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17. Juli 1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital in der Fassung der Richtlinie 85/303/EWG des Rates vom 10. Juni 1985 erhebt, für die Zeit des Übergangsrechts vom 1.6.2002 bis 31.12.2005 gemäß dem Gesetz zur Änderung des Landesjustizkostengesetzes und des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 28. Juli 2005 (GBl S. 580) nach der Richtlinie unzulässige Steuererhebungen sind, auch wenn dem Amtsnotar für solche Beurkundungen die Gebühren mit Ausnahme einer pauschalen Aufwandsentschädigung von 15% an die Staatskasse verbleiben und für diesen Zeitraum die Abführung für andere Beurkundungen unverändert geblieben ist.

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Oberlandesgericht Stuttgart - 8. Zivilsenat - Beschluss

Geschäftsnummer: 8 W 532/05 8 W 533/05 8 W 534/05

vom 07.02.2006

In der Notarkostensache

wegen weiterer Beschwerde

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung

des Vors. Richters am OLG Bräuning, der Richterin am OLG Dr. Zeller-Lorenz und des Richters am OLG Rast

beschlossen:

Tenor:

Der Senat legt die Verfahren dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 EG-Vertrag zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts mit folgender Frage vor:

Ist die Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17. Juli 1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital in der Fassung der Richtlinie 85/303/EWG des Rates vom 10. Juni 1985 dahin auszulegen, dass die Gebühren, die ein beamteter Notar für die notarielle Beurkundung eines unter diese Richtlinie in der geänderten Fassung fallenden Rechtsgeschäftes erhebt, Steuern i.S.d. Richtlinie sind, wenn nach den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften einerseits auch beamtete Notare als Notare tätig werden können und diese selbst Gläubiger der betreffenden Gebühren sind und andererseits die beamteten Notare zwar von den Beurkundungsgebühren in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten, die unter diese Richtlinie fallen, lediglich eine pauschale Aufwandsentschädigung in Höhe von 15 % dieser Gebühren an die Staatskasse abzuführen haben, aber für andere Tätigkeiten über eine (pauschale) Aufwandsentschädigung hinaus Gebühren an die Staatskasse abzuführen haben, die der Staat zur Finanzierung seiner Aufgaben verwendet.

Gründe:

I.

1. Der Kostengläubiger, ein württembergischer Amtsnotar, beurkundete am 21.06.2002, 05.07.2002 und 26.06.2002 Beschlüsse über Verschmelzungen von eingetragenen Genossenschaften. Hierfür stellte der Amtsnotar mit Kostenrechnungen vom 26.07.2002 EUR 5.883,90, EUR 5.875,13 und weitere EUR 5.876,39 in Rechnung, bestehend jeweils aus einer Beurkundungsgebühr gemäß § 47 KostO sowie pauschale Zusatzgebühren für die Beurkundungen außerhalb der Gerichtsstelle und nach 18.00 Uhr, Reisekosten und sonstige Auslagen jeweils zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer.

2. Gegen diese Kostenrechnungen hat die Kostenschuldnerin unter Hinweis auf das Gemeinschaftsrecht Beschwerden eingelegt, auf die hin das LG Ellwangen jeweils mit Beschluss vom 17. Oktober 2005 die Kostenrechnungen unter Hinweis auf die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 30.06.2005, "Längst" Az.: C-165/03, und vom 21.03.2002, "Gründerzentrum", C-264/00, aufgehoben und die Verfahren dem Kostengläubiger zur aufwandsbezogenen Neuberechnung zurückgegeben hat. Dagegen wenden sich die weiteren Beschwerden des Kostengläubigers.

II.

3. Gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 des Umwandlungsgesetzes (UmwG) vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3210, bereinigt 1995 I S. 428) in der zum Zeitpunkt der Beurkundungen gültigen Fassung bedurften die Verschmelzungsbeschlüsse der notariellen Beurkundung. Da die an den beurkundeten Verschmelzungsverträgen beteiligten eingetragenen Genossenschaften gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (GenG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 1994 (BGBl. I S. 2202) die Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder bezwecken, fallen eingetragene Genossenschaften und damit die hier beurkundeten Verschmelzungsbeschlüsse in den Anwendungsbereich der Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17. Juli 1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital in der Fassung der Richtlinie 85/303/EWG des Rates vom 10. Juni 1985 (vgl. Senat, Beschluss vom 14.09.2005, Az.: 8 W 397/05, OLGR Stuttgart 2005, 904 = RPflG 2006, 46 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 13.2.1996, AZ: C-197/04 und C-252/94, ABl EG 1996, Nr. C 133, 3 - 4) stellen Verschmelzungen Erhöhungen des Kapitals einer Kapitalgesellschaft durch Einlagen jeder Art im Sinn von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c) Richtlinie 69/335 dar, wenn eine oder mehrere Kapitalgesellschaften ihr gesamtes Gesellschaftsvermögen in eine oder mehrere Kapitalgesellschaften einbringen, die gegründet werden oder bereits bestehen (EuGH a.a.O. Rz. 34). Der Verschmelzung der Genossenschaften liegt ein Vorgang zugrunde, der hier in der Erhöhung des Kapitals der übernehmenden Gesellschaft durch die Einbringung des gesamten Vermögens der übernommenen Gesellschaft besteht; darüber hinaus ist das Ziel dieser Kapitalansammlung die Stärkung der übernehmenden Gesellschaft. Deshalb ist die jeweils beurkundete Verschmelzung der beiden Genossenschaften als ein von der Richtlinie 69/335 umfasster Vorgang anzusehen (EuGH a.a.O. Rz. 36).

4. Bezüglich der Einzelheiten der gemeinschaftsrechtlichen Regelung und hinsichtlich des Nebeneinanders von beamteten Notaren und Anwaltsnotaren im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart sowie hinsichtlich der Stellung der beamteten Notare wird auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 30. Juni 2005, "Längst", Az.: C-165/03, Rz. 3-15, verwiesen.

5. Im Anschluss an diese Entscheidung des Europäischen Gerichtshof hat der Gesetzgeber des Landes Baden-Württemberg das Gesetz zur Änderung des Landesjustizkostengesetzes und des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 28. Juli 2005 (Gesetzblatt S. 580) erlassen. Die im vorliegenden Zusammenhang interessierenden neuen Vorschriften lauten wie folgt:

Art. 1 Nr. 5: § 10 Abs. 2 Satz 1 Landesjustizkostengesetz (LJKG) (Allgemeine Regelung)

"Die Notare sind Gläubiger der Gebühren und Auslagen für ihre Tätigkeit nach § 3 Abs. 1 des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit sowie etwaiger Zinsen nach § 154 a der Kostenordnung. ..."

Art. 1 Nr. 6: § 11 Abs. 1 LJKG (Gesellschaftsrechtliche Angelegenheiten)

"Die Staatskasse erhält vorbehaltlich Satz 2 keinen Anteil an Beurkundungsgebühren in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten, die aufgrund zwingender gesellschaftsrechtlicher Vorgaben der notariellen Beurkundung bedürfen. Als pauschale Aufwandsentschädigung haben die Notare 15 vom Hundert dieser Gebühren an die Staatskasse abzuführen".

Absatz 2 dieser Vorschrift begründet einen Anspruch der Staatskasse auf einen Gebührenanteil bei gesellschaftsrechtlichen Beurkundungen, die nicht zu einer Kapitalerhöhung führen und deshalb nicht unter die Richtlinie 69/335 fallen.

In § 13 LJKG ist der von im württembergischen Rechtsgebiet bestellten Amtsnotaren an die Staatskasse abzuführende Anteil der ihnen sonst zufließenden Gebühren neu geregelt.

6. Nach Art. 4 § 1 trat dieses Gesetz am 1. Januar 2006 in Kraft, soweit in § 2 nichts anderes bestimmt ist. § 2 (Übergangsvorschrift) lautet:

"Für alle zwischen dem 1. Juli 2002 und dem 31. Dezember 2005 entstandenen Beurkundungsgebühren in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten gilt Art. 1 Nr. 6 insoweit, als darin Gebühren den Notaren vollständig überlassen werden. Als pauschale Aufwandsentschädigung haben die Notare 15 vom Hundert dieser Gebühren an die Staatskasse abzuführen."

III.

7. Rechtsgrundlage für die verfahrensgegenständlichen Kostenrechnungen sind die §§ 47, 58, 152 Abs. 2 und 153 Satz 1 des Gesetzes über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (KostO) vom 26.07.1957 (BGBl. I S. 960) in der zum Zeitpunkt der Beurkundungen gültigen Fassung. Die Vorlagefrage betrifft nur die Gebühren nach § 47 KostO.

8. Die Kostenrechnungen bezüglich der weiteren Auslagen des Notars nach § 152 KostO, der Reisekosten nach § 153 Satz 1 KostO und der Gebühren wegen der Beurkundung außerhalb der Gerichtsstelle und wegen der Beurkundung an Werktagen außerhalb der Zeit von 8.00 bis 18.00 Uhr (§ 58 Abs. 1 und Abs. 3 KostO) stoßen beim Senat im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit der Richtlinie auf keine Bedenken. Es gibt keine gesetzliche Verpflichtung, die nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG zu beurkundenden Verschmelzungsbeschlüsse außerhalb der Gerichtsstelle des Notars und außerhalb der üblichen Dienstzeiten vorzunehmen. Darüber hinaus sind diese Auslagen und Gebühren durch einen entsprechenden Zusatzaufwand des Notars gerechtfertigt und deshalb nach Art. 12 Abs. 1 e der Richtlinie 69/335 zulässig. Ebenfalls zulässig ist nach Art. 12 Abs. 1 f der Richtlinie 69/335 die Berechnung der Mehrwertsteuer.

9. Nach dem Rechtszustand in der Zeit vor dem Gesetz zur Änderung des Landesjustizkostengesetzes und des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 28.07.2005 stellte die Erhebung einer Gebühr nach § 47 KostO durch einen württembergischen Amtsnotar für die Beurkundung eines Verschmelzungsbeschlusses zweier eingetragener Genossenschaften im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 30. Juni 2005 ("Längst" Az.: C-165/03) eine richtlinienwidrige Steuererhebung dar, weil der beamtete Notar verpflichtet war, einen Teil dieser Gebühren an den Staat abzuführen, der diese Einnahmen zur Finanzierung seiner Aufgaben verwendete.

10. Nach Art. 4 § 2 des Landesjustizkostengesetzes und des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 28. Juli 2005 bestimmen sich die Verpflichtungen des Notars gegenüber der Staatskasse über die verfahrensgegenständlichen Beurkundungen vom 21.06.2002, 05.07.2002 und 26.06.2002 nach § 11 LJKG neuer Fassung.

11. Nach der Auslegung der Übergangsvorschrift in Art. 4 § 2 des Gesetzes zur Änderung des Landesjustizkostengesetzes und des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit durch den Senat gilt § 11 LJKG rückwirkend nicht erst seit dem 01.01.2006, sondern die rückwirkende Geltung ist mit der Verkündung des Gesetzes im Gesetzblatt des Landes Baden-Württemberg vom 5.August 2005 eingetreten. Im Übrigen hätte der Senat im Rechtsbeschwerdeverfahren das seit dem 01.01.2006 geltende Recht anzuwenden (vgl. BGH NJW 1993, 2241, 2243; 1983, 2443, 2444). Insbesondere bedurfte es entgegen der Auffassung des Landgerichts und des Bezirksrevisors nach dem 01.01.2006 keiner neuen Kostenrechnung. Deren materiell-rechtliche Rechtsgrundlage ist in der unverändert gebliebenen KostO zu finden.

12. Das Gesetz zur Änderung des Landesjustizkostengesetzes und des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit beinhaltet insoweit eine sog. echte Rückwirkung. Diese ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber kann rückwirkende Regelungen veranlassen, wenn er Verhältnisse, die er oder die Verwaltung gesetzlich geregelt glaubte, aufgrund gerichtlicher Entscheidung nicht oder anders geregelt findet, als er annahm (BVerfGE 7, 89, 94; 13, 261, 271, 272; 19, 187, 195 ff; 22, 330, 347 ff ; VGH München NVwZ 1995, 1242, 1243). Das Vertrauen des Staatsbürgers ist nicht schutzwürdig, wenn es sich auf eine ungültige Norm bezieht, die nur einen Rechtsschein erzeugt hat. Die Neuregelung des Landesjustizkostengesetzes hat für den Bürger in dem mit Rückwirkung ausgestatteten Teil keine höhere Belastung zur Folge als die frühere, für rechtsgültig gehaltene, aber inzwischen als richtlinienwidrig erkannte Regelung.

13. Für die Frage, ob die Beurkundungsgebühr nach § 47 KostO eine Steuer i.S.d. Richtlinie darstellt, ist hier daher vorrangig § 11 LJKG in seiner neuen Fassung maßgeblich. Danach verbleiben die eingenommenen Gebühren aus den gesellschaftsrechtlichen Beurkundungen beim Notar mit Ausnahme eines pauschalen Aufwendungsersatzanspruchs von 15 %. Nach Art. 12 Abs. 1 e der Richtlinie 69/335/EWG widersprechen Abgaben mit Gebührencharakter, die einen konkreten Aufwand des Staats abdecken sollen und nicht der Finanzierung seiner sonstigen Aufgaben dienen, nicht der Richtlinie. Dabei begegnet eine pauschale Ermittlung der Kosten des Staates für die einzelne Beurkundung europarechtlich keinen Bedenken (vgl. Urteil des EuGH vom 20. April 1993, Az: C-71/91 Rn. 43 u. 45). Im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 2. Dezember 1997, Az.: C-188/95 ("Fantask"), EuZW 1998, 172, Rz. 28-31, hat der Gesetzgeber in den dem Land nach der Übergangsvorschrift in Art. 4 § 2 Satz 2 des Gesetzes zur Änderung des Landesjustizkostengesetzes und des Landgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit und nach § 11 Abs. 1 Satz 2 LJKG neuer Fassung zu erstattenden Aufwand die Personalkosten (Bezüge, Sozialversicherungsbeträge, Beihilfeleistungen, Versorgungslasten) für den jeweiligen Zeitaufwand des Notars und der übrigen mit der Angelegenheit befassten Notariatsbediensteten, das mit der jeweiligen Tätigkeit verbundene, mit dem Geschäftswert steigende Haftungsrisiko des Landes nach Art. 34 GG sowie einen Teil der Gemeinkosten des Notariat u. a. für Unterbringung, Büroausstattung, Kosten der Justizverwaltung für Personalführung und Aus- und Fortbildung einbezogen (vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung für ein Gesetz zur Änderung des Landesjustizkostengesetzes und des Landgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit, Landtagsdrucksache 13/3965, S. 16).

14. Durch die Begrenzung der Gebühr in § 47 S. 2 KostO kann der an die Staatskasse abzuführende Betrag 750,- € nicht übersteigen, so dass der Auffassung des Gerichtshofs, eine Abgabe, deren Höhe unmittelbar und unbegrenzt im Verhältnis zu dem gezeichneten Nennkapital steigt, könne keine Gebühr im Sinn der Richtlinie sein (Urteil des EuGH vom 2. Dezember 1997, Az.: C-188/95 ("Fantask"), EuZW 1998, 172, Rz. 31), Rechung getragen ist.

15. Die Neuregelung in § 11 Abs. 1 LJKG führt für sich allein daher nach der Auffassung des Senats nicht zu Bedenken hinsichtlich einer richtlinienwidrigen Steuererhebung.

16. Ob der Einwand der Gebührenschuldnerin, der pauschale Aufwendungsersatz zu Gunsten der Staatskasse von 15 % sei überhöht, im Verfahren der weiteren Beschwerde zu berücksichtigen ist und ob ggf. die an die Staatskasse abzuführende pauschale Aufwandsentschädigung von 15 % dem tatsächlichen Aufwand des Staates entspricht, ist keine Frage der Auslegung des Gemeinschaftsrechts, sondern nach der Auffassung des Senats ausschließlich von den nationalen Gerichten zu beantworten.

17. Angesichts der Schlussanträge des Generalanwalts vom 18. Januar 2005 in dem Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof über die Rechtssache C-165/03 "Längst", Rz. 51, bestehen jedoch Bedenken, ob die Kostenrechnungen hinsichtlich der Gebühr nach § 47 KostO deshalb eine richtlinienwidrige Steuererhebung darstellen, weil der beurkundende Notar Beamter ist, der in die Verwaltungsorganisation eingegliedert ist und vom Staat für die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben entlohnt wird. Denn nach der Auffassung des Generalanwalts fließen die dem Notar gezahlten Gebühren, zumindest mittelbar, dem Staat zu und würden in einem solchen Fall eine Steuer darstellen.

18. Würde der Europäische Gerichtshof bei der Auslegung der Richtlinie 69/335 dieser Auffassung des Generalanwalts folgen, wäre eine entsprechende Gebührenerhebung eines beamteten Notars selbst in dem hier erheblichen Zeitraum der Übergangsvorschrift nach Art. 4 § 2 Satz 1 des Gesetzes zur Änderung des Landesjustizkostengesetzes und des Landgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 28. Juli 2005 eine Steuer, obwohl für diesen Zeitraum die Gebührenanteile der Staatskasse für die übrige Tätigkeit des beamteten Notars unverändert geblieben sind und erst zum 01.01.2006 in unterschiedlichem Umfang abgeändert wurden (hierzu: Gesetzentwurf der Landesregierung, Landtags-Drucksache 13/3965, S. 26 und 27 in Verbindung mit dem Änderungsantrag, Landtags-Drucksache 13/4516, S. 25 und 26). Gleichwohl besteht bei einem beamteten Notar, der neben Beurkundungen auch als Grundbuchbeamter, Vormundschaftsrichter und Nachlassrichter tätig wird und neben seiner Besoldung Gebühren erhält, die er teilweise vollständig oder anteilig an die Staatskasse abführt und von denen er teilweise lediglich eine Aufwandsentschädigung an die Staatskasse abführt, eine Mischfinanzierung.

19. Angesichts dieser Bedenken im Hinblick auf einen Verstoß der Kostenrechnungen gegen die Richtlinie 69/335 hat der Senat, dessen Entscheidung selbst in den vorliegenden Verfahren nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann, die Verfahren dem Europäischen Gerichtshof zum Zweck der Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EG-Vertrag vorzulegen.

Ende der Entscheidung