Judicialis Rechtsprechung

2. Nach Abschluss der Beurkundung ist eine Ablehnung des beurkundenden Notars zulässig.

8 W 576/01

vom 22. März 2002

In dem Verfahren

Gründe:

I. Der Beschwerdeführer hat - unter gleichzeitiger Beantragung von Prozesskostenhilfe für das gerichtliche Ablehnungsverfahren - zu Protokoll des Rechtspflegers des Landgerichts im Rahmen eines Verfahrens auf Betreuungsanordnung erklärt: "Der Notar... als Urkundsperson ... wird wegen Besorgnis der Befangenheit im Zusammenhang mit seiner Beurkundungstätigkeit anlässlich des... 1998 abgegebenen 'Schuldanerkenntnisses' abgelehnt."

Diesen Ablehnungsantrag hat das Landgericht zurückgewiesen, ohne zuvor über den Prozesskostenhilfeantrag entschieden zu haben. Auf Rüge hat die Kammer den PKH-Antrag durch weiteren Beschluss mangels Erfolgsaussicht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit der "sofortigen Beschwerde", verbunden mit einem PKH-Antrag für das Beschwerdeverfahren und einem Antrag auf Bestellung eines Verfahrenspflegers.

II. 1. Ein Verfahrenspfleger gemäß § 67 FGG war für das vorliegende Beschwerdeverfahren - das kein "Rechtsbeschwerdeverfahren" nach § 27 Abs. 1 FGG, sondern ein Beschwerdeverfahren nach § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO iVm § 14 FGG ist - nicht zu bestellen. Denn dieses PKH-Verfahren für die Ablehnung des Notars ... als Urkundsperson steht in keinem rechtlichen Zusammenhang mit dem Betreuungsverfahren.

Der Antrag auf Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren vor dem Senat (§§ 14 FGG, 114, 119 Abs. 1 ZPO) war zurückzuweisen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung im Beschwerdeverfahren keine Aussicht auf Erfolg hat, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.

2. Da das Landgericht erstmals über den PKH-Antrag für das Notar-Ablehnungsverfahren entschieden und diese Entscheidung nicht als Beschwerdegericht (vgl. § 567 Abs. 3 ZPO aF), sondern als "Erstgericht" getroffen hat, behandelt der Senat die dagegen gerichtete Beschwerde nach § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO iVm § 14 FGG als statthaft und auch im übrigen als zulässig.

Die Beschwerde hat jedoch keinen Erfolg, weil sich das Landgericht im Ergebnis zu Recht auf den Rechtsstandpunkt gestellt hat, dass die mit diesem Antrag beabsichtigte Rechtsverfolgung keine Erfolgsaussicht hat.

a) Zwar gehört das Beurkundungswesen als Teil der vorsorgenden Rechtspflege zum Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit und die Beurkundungsperson ist grundsätzlich in ähnlicher Weise zur Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit verpflichtet (§ 14 BNotO bzw. § 114 BNotO iVm § 20 LFGG BW) wie ein Richter. Maßgebend ist jedoch weder das FGG noch der - vom Beschwerdeführer wiederholt in Bezug genommene - § 5 LFGG BW, sondern das Beurkundungsgesetz (BeurkG), das diesen Bereich seit 1969 vorrangig (vgl. § 64 BeurkG) bundeseinheitlich regelt (vgl. Keidel / Winkler, BeurkG 14. Aufl. 1999, Einl. Rn 3 ff). Bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses ... 1998 hat der abgelehnte Notar weder als Vormundschaftsrichter noch als Grundbuchrichter gehandelt, sondern als Beurkundungsperson nach § 1 Abs. 1 BeurkG.

Das BeurkG hat in den §§ 3, 6/7 für die Ausschließung und Ablehnung einer Beurkundungsperson eine eigenständige Regelung geschaffen, die der Eigenart des Beurkundungsverfahrens Rechnung trägt und den Bestimmungen über die Richterablehnung der §§ 41 ff ZPO iVm § 14 FGG bzw. § 5 LFGG vorgeht (Keidel / Winkler, aaO, § 3 Rn 5; Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 3. Aufl. 1995 § 3 Rn 47; Eylmann / Vaasen, BNotO / BeurkG (2000) § 3 BeurkG Rn 1 f, 64; vgl. auch Bernhard in Beck'sches NotarHdb, 3. Aufl. 2000, F 35 ff, 41 f; Schippel / Vetter, BNotO 7. Aufl. 2000, § 16 Rn 5, 87 ff; Amdt / Lerch / Sandmüller, BNotO 3. Aufl. 2000, § 16 Rn 2f, 102ff; Mihm DNotZ 1999, 8, 9f). Eine Beurkundung ist weder eine richterliche Entscheidung noch ein richterliches Verfahren, weshalb ein gesondertes Ablehnungsverfahren nicht eröffnet ist.

Soweit der Notar nicht nach §§ 6, 7, 27 BeurkG wegen bestimmter Sachverhalte von der Beurkundung ausgeschlossen ist - mit der Folge der völligen oder teilweisen Unwirksamkeit der Beurkundung -, ist er nach § 3 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 3 BeurkG gehalten, auf etwaige Befangenheitsgründe hinzuweisen und gegebenenfalls die Beurkundung zu verweigern oder nicht fortzuführen (wie auch im Falle des § 4 BeurkG). Ebenso haben die Beteiligten des Beurkundungsverfahrens etwa im Falle von Äußerungen des Notars, die Zweifel an seiner Unparteilichkeit wecken, die Möglichkeit, das Beurkundungsverfahren abzubrechen, indem sie das Beurkundungsersuchen zurücknehmen (Huhn / von Schuckmann, aaO; Kawohl, DNotZ 1996, 707 (Anm. zu OLG Hamm aaO); Keim, Das notarielle Beurkundungsverfahren (1990) S. 11 ff; Rohs, Geschäftsführung der Notare, 9. Aufl. 1987, S. 181 f; Jansen, FGG Bd. III (1971) BeurkG § 3 Rn 1 f, 46 ff; Höfer / Huhn, Allg. Beurkundungsrecht (1968) S. 247 f). Personen, die die Beurkundungstätigkeit nicht in Anspruch nehmen, haben ohnehin kein "Ablehnungsrecht" (allg. M.; vgl. Schippel / Vetter, aaO, Rn 89). Wird aber die Beurkundung - wie hier am ... 1998 - abgeschlossen und bedarf es auch keiner weiteren Vollzugshandlungen (vgl. OLG Hamm DNotZ 1996, 703 m. abl. Anm. Kawohl), dann ist nach deren Abschluss für eine Ablehnung der Beurkundungsperson wegen Befangenheit kein Raum mehr (Keidel / Winkler, aaO, § 3 Rn 190-192). Vielmehr bleibt die abgeschlossene Beurkundung grundsätzlich wirksam.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Bezirksnotar neben seiner Funktion als Beurkundungsperson zugleich (im OLG-Bezirk Stuttgart) die Aufgaben eines Vormundschaftsrichters wahrzunehmen hat (§ 1 LFGG; vgl. § 114 BNotO). Diese Aufgabenbereiche unterliegen vielmehr ganz unterschiedlichen Regelungen.

Dem gemäß steht auch einem Urkundsbeteiligten nach Beurkundung ein Ablehnungsverfahren im Sinne eines Zwischenverfahrens - wie bei einem gerichtlichen Verfahren - überhaupt nicht zur Verfügung, wie auch ein Beschwerdeverfahren entsprechend § 46 ZPO im Beurkundungsverfahren nicht eröffnet ist. Für ein rechtlich nicht statthaftes Verfahren kann Prozesskostenhilfe mangels jeglicher Erfolgsaussicht nicht gewährt werden.

b) Daraus folgt weiter, dass das Landgericht gar nicht dazu befugt war, über die (ihm vorgelegte) nachträgliche Ablehnung der Beurkundungsperson sachlich ("als unbegründet") zu entscheiden. Vielmehr hätte es, nachdem es zutreffend den § 3 BeurkG als maßgebliche Norm erkannt hatte, den Ablehnungsantrag als unzulässig verwerfen müssen .... Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass das Landgericht über den Prozesskostenhilfeantrag nachträglich, nämlich erst ca. 3 Wochen nach der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gegen den Notar, entschieden hat. ...

...

5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof nach §§ 574, 575 ZPO nF - die ab 2002 grundsätzlich auch für das PKH-Bewilligungsverfahren eröffnet ist (vgl. Zöller / Philippi, § 127 Rn 43) - sind nicht erfüllt, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich ist (§ 574 Abs. 2, 3 ZPO). Die Tatsache, dass es zum Ablehnungsverfahren gegen Urkundspersonen kaum veröffentlichte Gerichtsentscheidungen gibt, rechtfertigt die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht, weil die Rechtslage zumindest für die hier gegebene Sachlage im Schrifttum ganz einhellig beurteilt wird.

Ende der Entscheidung