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2. Im Kostenansatzverfahren ist zu prüfen, ob die nach § 137 Nr.16 KostO in Ansatz gebrachte Vergütung für die Tätigkeit des Verfahrenspflegers durch den gesetzlichen Aufgabenbereich nach § 50 FGG gedeckt ist.

Geschäftsnummer: 8 WF 60/02

vom 11. Februar 2003

Tenor:

1. Auf die Beschwerde des Antragstellers werden die Erinnerungsentscheidung der Familienrichterin am Amtsgericht Stuttgart-Bad Cannstatt vom 29.5.2002 und der Kostenansatz der Kostenbeamtin vom 10. Oktober 2001 sowie die darauf beruhende Kostenrechnung der Landesoberkasse vom 13.12.2001 aufgehoben.

2. Die Sache wird zur erneuten Prüfung und Entscheidung an die Kostenbeamtin des Amtsgerichts zurückverwiesen.

3. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe:

I.

Der Antragsteller, Vater des betroffenen Kindes, wendet sich im Verfahren nach § 14 KostO gegen die Gerichtskostenrechnung bzw. den zugrunde liegenden Kostenansatz insoweit, als er auch auf die Hälfte der Vergütung der nach § 50 FGG bestellten Verfahrenspflegerin in einem Sorgerechtsverfahren in Anspruch genommen wird.

1. Aus der 1990 geschiedenen Ehe des aus Syrien stammenden, später eingebürgerten Vaters mit der deutschen Mutter ist der im Dezember 1987 geborene Sohn R. hervorgegangen; bei der Scheidung war das Sorgerecht der Mutter übertragen und dem Vater ein Umgangsrecht eingeräumt worden. Der Vater, der alsbald nach Scheidung eine Syrerin geheiratet hatte, die ihm 3 weitere Kinder geboren hat, ist im Sommer 1997 mit seiner neuen Familie unter illegaler Mitnahme von R. in sein Herkunftsland ausgereist. Die Bemühungen der Mutter um eine Rückführung des entführten Kindes waren erfolglos geblieben. Nachdem der Vater am 23. 9. 2000 mit seiner ganzen Familie nach Deutschland zurückgekehrt war, verlangte die Mutter sofort das Kind gegen seinen massiven Widerstand heraus. Der Vater beantragte am 27.9.2000 - zunächst im Wege der Einstweiligen Anordnung - , das Aufenthaltsbestimmungsrecht für R. ihm oder hilfsweise dem Jugendamt zu übertragen, damit das Kind weiterhin in der ihm nun vertrauten, vorzugsweise arabisch sprechenden Familie aufwachsen könne. Die Mutter, die diesem Antrag entschieden entgegen getreten war, ist Ende 2000 mit ihrem neuen Partner nach Kanada ausgewandert. Um die geplante Mitnahme von R. nach Kanada zu verhindern, ist das Kind vom Jugendamt im November / Dezember 2000 vorübergehend in einem Kinderheim untergebracht worden und später wieder in die väterliche Familie zurückgekehrt. Durch verfahrensabschließenden Beschluss vom 17.7.2001 ist der Mutter das Sorgerecht gemäß § 1666 BGB entzogen und das Jugendamt zum Vormund bestellt worden (Bl. 311 ff). Darin sind die "Kosten des Verfahrens" zwischen den beiden Elternteilen "gegeneinander" aufgehoben worden.

2. Durch Beschluss vom 19.10.2000 hat der Familienrichter eine Diplom-Sozialpädagogin zur Verfahrenspflegerin bestellt, die eine zeitintensive Tätigkeit entfaltet hat, insbesondere im Zusammenhang mit der vorübergehenden Unterbringung des kaum noch deutsch sprechenden Kindes in einem Heim. Nach Abschluss des Verfahrens hat sie einen Vergütungsanspruch in Höhe von 9.286,32 DM geltend gemacht (Bl. 332ff). Die Auszahlung dieses Betrages ist im Oktober 2001 im Verwaltungswege erfolgt. Ein Vergütungsfestsetzungsverfahren nach § 56g FGG ist bis jetzt nicht durchgeführt worden.

Mit Kostenansatz vom 1.10.2001 hat die Kostenbeamtin gegen beide Eltern Gerichtskosten in Höhe von jeweils 5417,31 DM (= 2769,83 €) angesetzt, darunter - neben Verfahrenskosten und Dolmetscherentschädigung - 4643,16 DM Verfahrenspflegervergütung als gerichtliche Auslagen gem. § 137 Nr. 16 KostO. Gegen die darauf hin ergangene Gerichtskostenrechnung vom 13.12.2001 hat sich zunächst der Vater mit der Erinnerung gewandt, und zwar dem Grunde und der Höhe nach; insbesondere stehe § 93a KostO stehe einer Inanspruchnahme der Eltern entgegen. Der Bezirksrevisor ist der Erinnerung entgegengetreten. Später hat auch die Mutter den Kostenansatz der Höhe nach mit der Erinnerung angegriffen. Nachdem die Kostenbeamtin durch Beschluss vom 19.3.2002 nicht abgeholfen hatte (Bl. 368 f), hat die Familienrichterin beide Erinnerungen durch Beschluss vom 29.5.2002 (Bl. 378 f) als unbegründet zurückgewiesen; die Zahlungspflicht der Eltern ergebe sich bereits aus der unangefochten gebliebenen Kostengrundentscheidung im Beschluss vom 17.7.2001.

Dagegen wendet sich (allein) der Vater mit der Beschwerde vom 24.6.2002, mit der er weiterhin die Auffassung verficht, § 93a KostO stehe als Spezialvorschrift einer Belastung der Eltern mit diesen Kosten entgegen; allein eine Inanspruchnahme des Kindes als "Betroffener" käme im Rahmen des § 1836c BGB in Betracht, wofür aber die tatsächlichen Vermögensverhältnisse von R. nicht ausreichten. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Die Vollstreckung ist einstweilen eingestellt.

II.

Die nach § 14 Abs. 3 S. 1 KostO statthafte Beschwerde des Vaters ist auch im übrigen zulässig. Sie hat nur insoweit Erfolg, als der Kostenansatz der Höhe nach einer erneuten Prüfung und Entscheidung bedarf.

1. Der Auffassung des Beschwerdeführers, die Bestimmung des § 93a KostO schließe als Spezialvorschrift gegenüber den allgemeinen Kostentragungsvorschriften der KostO eine Inanspruchnahme der Eltern dem Grunde nach aus, vermag der Senat nicht beizutreten.

a) Zutreffend ist allerdings der Einwand der Beschwerde, dass die Begründung der Erinnerungsentscheidung zu kurz greift. Aus der Unanfechtbarkeit der Kostengrundentscheidung im Beschluss vom 17.7.2001 ergibt sich noch nichts hinsichtlich der Berechtigung der Staatskasse, die beiden verfahrensbeteiligten Eltern auf die angefallenen Verfahrenspflegerkosten in Anspruch zu nehmen. Die Kostengrundentscheidung besagt nur in unanfechtbarer Weise, dass die gesetzlich angefallenen Verfahrenskosten gegen einander aufzuheben sind, was für die Gerichtskosten bedeutet, dass jede Partei die Hälfte zu tragen hat (vgl. § 92 Abs. 1 S. 2 ZPO). Damit sind die verfahrensbeteiligten Eltern nicht nur Antrags- bzw. Interessenschuldner, sondern auch Entscheidungsschuldner (§§ 2,3 Nr. 1 KostO).

Welche Kosten aber in Umsetzung dieser Kostengrundentscheidung von der Staatskasse zu Recht angefordert werden, ist im Kostenansatzverfahren nach § 14 KostO (bzw. in ZPO-Verfahren nach § 5 GKG) zu prüfen. Deshalb ist der Erinnerungs- und Beschwerdeführer mit seinen Einwendungen durch die Kostengrundentscheidung nicht ausgeschlossen.

b) Mit dem Beschwerdeführer ist auch davon auszugehen, dass das betroffene Kind nicht die Kosten des Verfahrenspflegers zu tragen hat. Weder enthält die Kostengrundentscheidung des Amtsgerichts eine solche Verpflichtung, noch ergibt sie sich aus den gesetzlichen Kostenbestimmungen.

Eine Haftung des betroffenen Kindes scheitert nach § 93a Abs. 2 KostO iVm § 1836c BGB daran, dass das Kind unstreitig keine ausreichenden Eigenmittel hat. Vorrangig scheidet seine Haftung aber schon deshalb aus, weil § 94 Abs. 3 Satz 2 KostO in Sorgerechtsverfahren des § 1666 BGB - wie hier vorliegend - eine Haftung des betroffenen Kindes als Interessenschuldner ( § 2 Ziff. 2 KostO) ausdrücklich ausschließt.

Dass § 94 Abs. 3 Satz 2 KostO in der bis zum 31.12. 2001 geltenden Fassung dem Wortlaut nach nur die Haftung für Gebührenansprüche betraf und erst durch Art. 7 Nr. 2 des Gewaltschutzgesetzes vom 11.12.2001 mit Wirkung zum 1.1.2002 auf alle Kosten erweitert worden ist, in ändert hieran nichts. Denn der Senat hat schon zum bisherigen Recht den Standpunkt vertreten, dass § 94 Abs. 3 Satz 2 KostO nicht nur auf "Gebühren", sondern sinngemäß auch auf die Auslagen des Gerichts anzuwenden sei (vgl. Die Justiz 1979, 266 = JurBüro 1980,592; Die Justiz 1983,261 = JurBüro 1983,1376 = RPfl 1983,295; Die Justiz 1987,191 = JurBüro 1987,1530; Die Justiz 1996, 341 = JurBüro 1997,606; Beschl. v. 28.2.2002 - 8 WF 13/02 - unveröff.; vgl. Rohs / Wedewer / Waldner, KostO, LoseBlSlg Stand Dez. 2002, § 94 Rn 25 - 29, auch mit Nw zur überwiegend abweichenden Rspr).

Im Ergebnis bedeutet das, dass § 93a Abs. 2 KostO in den Fällen des § 94 Abs. 1 Nr. 3 bis 6 KostO "leerläuft" und nur solche Fälle betrifft, in denen der "Betroffene" ein Betreuter oder (gegebenenfalls auch minderjähriger) Unterzubringender ist (vgl. Bienwald, Verfahrenspflegschaft (2002) Rn 788,791).

c) Die Verpflichtung beider Eltern, die Kosten des Verfahrenspflegers zu tragen, ergibt sich dem Grunde nach aus der Kostenentscheidung des Amtsgerichts im Beschluss vom 17.7.2001, nach der die Kosten des Verfahrens "gegeneinander aufgehoben" werden. Diese - dem Familienrichter aus § 93a ZPO geläufige - Formulierung bedeutet auch in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, dass jeder Elternteil selbst seine eigenen außergerichtlichen Kosten des Verfahrens und von den Gerichtskosten jeweils die Hälfte zu tragen hat (vgl. § 92 Abs. 1 S. 2 ZPO). Beide Eltern sind somit Entscheidungsschuldner im Sinne des § 3 Ziff. 1 KostO.

Dahinstehen kann, ob bei einer alle Verfahrenskosten umfassenden Kostengrundentscheidung, wie sie hier vorliegt, überhaupt noch eingewandt werden kann, dass eine bestimmte gesetzliche Vorschrift den Ansatz gerichtlicher Auslagen ihnen gegenüber ausschließe. Denn der Einwand des Beschwerdeführers, § 93a Abs.2 KostO schließe eine Inanspruchnahme der Eltern für Auslagen nach § 137 Nr. 16 KostO aus, beruht auf einem Missverständnis der gesetzlichen Regelung.

§ 93a Abs. 2 KostO enthält, wie auch § 94 Abs. 3 S.2 KostO - soweit hier bedeutsam -, Einschränkungen hinsichtlich der sonst gegebenen gesetzlichen Kostenschuldnerschaft nach § 2 Ziff. 1 und 2 KostO. Wie § 94 Abs. 3 S. 2 KostO die Haftung von durch Sorgerechtsverfahren betroffenen Kindern als Interessenschuldner nach § 2 Ziff. 2 KostO ausdrücklich ausschließt, so begrenzt § 93a Abs. 2 KostO die Inanspruchnahme Betroffener für Verfahrenspflegerkosten, die sich ohne diese Norm aus der gesetzlichen Verpflichtung als Interessenschuldner i.S.d. § 2 Ziff. 2 KostO ergeben hätte. Hierin erschöpft sich der Regelungsgehalt des § 93a Abs. 2 KostO.

Zwar befürwortet Hartmann (KostenGes 32. Aufl., KostO § 93a Rn 7) unter Hinweis, das Gesetz hätte klarer gefasst werden müssen, dass "bei der nach dem Regelungszweck der ganzen Vorschrift (..) gebotenen schuldnerfreundlichen Auslegung nicht etwa jeder andere Kostenschuldner iSv §§ 2ff" ist, "sondern richtigerweise niemand." Dem vermag der Senat nicht zu folgen; das - auch von Hartmann vermisste - Wörtchen "nur" kann nicht einfach hineininterpretiert werden. Vielmehr stellt § 93a Abs.2 KostO klar, dass, soweit diese Haftung nicht durch § 94 Abs. 3 KosO ausgeschlossen ist, der Betroffene ein Kostenschuldner ist (Interessenschuldner nach § 2 Nr. 2 KostO), jedoch nur bei ausreichenden Mitteln haften soll. Diese systematische Auslegung findet ihre Bestätigung in den Gesetzgebungsmaterialien. Die amtliche Begründung für die neu eingefügte Bestimmung führt aus: "Diese Beträge (erg.: Aufwendungsersatz und Vergütung des Verfahrenspflegers aus der Staatskasse) sollen aber von demjenigen, der für die Kosten des der Bestellung zugrundeliegenden Verfahrens haftet, als Auslagen erhoben werden. Hierzu soll in § 137 eine neue Nr. 16 angefügt werden....(BT-Drs 13/7158, S. 40 f, zitiert nach Rohs / Wedewer / Waldner, aaO, § 93a Rn 3). Deshalb teilt die überwiegende Kommentarliteratur zu Recht die - auch vom Bezirksrevisor vertretene - Meinung, dass § 93a KostO die Inanspruchnahme der Eltern über § 3 KostO dem Grunde nach nicht ausschließt (Rohs / Wedewer / Waldner, aaO, Rn 5, 6; Korintenberg / Lappe, KostO 15. Aufl., § 93a Rn 4,5; Bienwald, aaO Rn 782-791 (unter ausdrücklicher Ablehnung der Ansicht von Hartmann aaO); ebenso Senatsbeschl. 8 WF 13/02 bzgl. Sachverständigenkosten).

Damit erfahren die Kosten des Verfahrenspflegers im Ergebnis dieselbe Behandlung wie die - oft ebenfalls erheblichen - Sachverständigenkosten. Das Argument des Beschwerdeführervertreters, dass eine Belastung der Eltern deshalb nicht in Betracht kommen dürfe, weil dies sie abhalten könnte, sich bei Konflikten an das Familiengericht zu wenden, greift dagegen nicht durch. Zum einen handelt es sich hier um ein Amtsverfahren, für das der Antrag des Vaters nur eine Anregung darstellt. Zum anderen ist es nach § 94 Abs. 3 S. 2 KostO Sache des Richters, im Rahmen der Kostengrundentscheidung für eine angemessene Kostenbelastung Sorge zu tragen.

2. Mit der Feststellung, dass die Eltern dem Grunde nach für die Verfahrenspflegervergütung haften, stellt sich aber die weitere, hier ebenfalls aufgeworfene Frage, ob die Inanspruchnahme auch der Höhe nach gerechtfertigt ist. Da diese Frage weder in der Erinnerungsentscheidung der Amtsrichterin noch in der Stellungnahme des Bezirksrevisors ausreichend behandelt worden ist, hält es der Senat für geboten, das Verfahren insoweit an das Familiengericht zurückzuverweisen.

a) Die - bisher vom Senat nur im Vergütungsfestsetzungsverfahren nach § 56g FGG geprüfte und in der Rechtsprechung bisher keineswegs einheitlich beantwortete - Frage, welche Tätigkeiten des Verfahrenspflegers über den gesetzlichen Aufgabenbereich hinausgehen und deshalb nicht aus der Staatskasse vergütungspflichtig sind, stellt sich im Kostenansatzverfahren gegen die kostentragungspflichtigen Eltern aus anderem Blickwinkel.

Der Senat hat sich durch den (zur Veröffentlichung vorgesehenen) Beschluss vom 29.10.2002 - 8 WF 20/02 - in Anlehnung an die ganz überwiegende Meinung in der Rechtsprechung dahin ausgesprochen, dass primäre Aufgabe des Verfahrenspflegers ist, die Interessen des Kindes zu erkennen und in dem Verfahren zur Geltung zu bringen, in dem die Eltern auf Grund ihrer eigenen widerstreitenden Interessen hierzu nicht mehr in der Lage sind; dagegen ist es nicht Aufgabe des Verfahrenspflegers, darüber hinaus Tatsachen zu ermitteln, Nachforschungen für die bestmögliche Entscheidung anzustellen, Hilfepläne zu erstellen, erzieherische oder therapeutische Maßnahmen zu ergreifen oder zwischen den übrigen Verfahrensbeteiligten zu vermitteln, weil dies nach der gegebenen Gesetzeslage nach wie vor Aufgabe des Gerichts und des Jugendamts geblieben ist. Ebenso wenig hat der Verfahrenspfleger die Aufgabe eines "Umgangspflegers" oder gar eines psychologischen Ersatz-Sachverständigen (näher dazu Bienwald, Verfahrenspfleger, Rn 809 ff, 839 ff).

Darüber hinaus hat der Senat im Beschluss v. 2.11.2000 (Die Justiz 2002, 411 = OLGRep 2002,269) die Tätigkeiten für vergütungspflichtig erachtet, die das Gericht dem Verfahrenspfleger zur Verfahrenserledigung überträgt (im konkreten Fall Mitwirkung bei der Auswahl einer Heimeinrichtung).

b) Indes zeigen die erheblich gestiegenen Verfahrenspflegervergütungen, die häufig (und auch im vorliegenden Fall) die Kosten von Sachverständigengutachten und auch schwierigen Betreuungen erheblich übersteigen, dass hier ein Einfallstor für schwer begrenzbare Kosten eröffnet ist. Zwar mögen diese Kosten im Interesse des Kindeswohls liegen, aber sie beruhen auf Tätigkeiten, die über die dem Verfahrenspfleger nach dem Gesetz obliegende Wahrnehmung der Kindesinteressen im gerichtlichen Verfahren weit hinausgehen. Deshalb hat der Senat durch Beschluss vom 29. 1. 2003 (8 WF 27-29/02 - ebenfalls zur Veröffentlichung vorgesehen) die Vergütungspflichtigkeit auf Tätigkeiten beschränkt, bei denen der Verfahrenspfleger auf die Rechtmäßigkeit der richterlichen Anordnung vertrauen durfte; zugrunde lag ein Fall, in dem eine Verfahrenspflegerin vom Familienrichter beauftragt war, den Umgang des Vaters mit seinem Kind zu begleiten.

Es ist Aufgabe des Staates, dann zugunsten des Wohls des Kindes tätig zu werden, wenn die Eltern als die natürlichen Garanten des Kindeswohls dieser Aufgabe nicht mehr im erforderlichen Umfange nachkommen können (Art. 6 Abs. 2 GG). Diese öffentliche Aufgabe obliegt im vorliegenden Zusammenhang zum einen den damit betrauten Gerichten, zum anderen den Jugendämtern als den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe (vgl. §§ 1-3 SGB VIII). Inwieweit die Eltern und / oder das Kind zu den Kosten der jeweiligen Jugendhilfe-Maßnahme herangezogen werden können, ist in den §§ 90 ff SGB VIII im einzelnen geregelt; für eine darüber hinaus gehende Kostenbeteiligung gibt es keine Rechtsgrundlage. Die den Jugendämtern obliegenden Aufgaben der Jugendhilfe können ohne tragfähige gesetzliche Grundlage nicht dadurch gleichsam privatisiert werden, dass das Gericht einen Verfahrenspfleger damit beauftragt, im Interesse des Kindeswohls öffentliche Aufgaben wahrzunehmen mit der Folge, dass die dadurch entstehenden Kosten als gerichtliche Auslagen auf die Eltern umgelegt werden. Soweit der Verfahrenspfleger vom Gericht beauftragt wird, Tätigkeiten des Jugendamts oder auch des Gerichts selbst ersatzweise zu übernehmen, können die dadurch entstehenden Kosten nicht den Eltern über §§ 3 Nr.1, 137 Nr. 16 KostO überbürdet werden (Bienwald, aaO, Rn 816 ff, 821, 840).

Deshalb bedarf es als Voraussetzung für einen Kostenansatz zu Lasten der Eltern der Prüfung, ob die der Verfahrenspflegerin gezahlte Vergütung auch nur Tätigkeiten umfasst, die von der gesetzlichen Aufgabe des Verfahrenspflegers gem. § 50 FGG gedeckt sind. Diese Prüfung der umfangreichen Vergütungsrechnung der Verfahrenspflegerin hat hier angesichts des Streits über den Grund der Inanspruchnahme des Vaters noch nicht statt gefunden und ist deshalb nunmehr vom Amtsgericht nachzuholen. Dabei ist zu beachten, dass die Verfahrenspflegerin am Kostenansatzverfahren nicht beteiligt ist, sondern nur über § 56 g FGG am Verfahren beteiligt werden kann; insofern besteht eine ähnliche Parallelität der Verfahren wie bei der Vergütung des Sachverständigen (§§ 16 ZSEG / 5 GKG bzw. 14 KostO).

Sollte sich ergeben, dass der Tätigkeitsnachweis der Verfahrenspflegerin nennenswerte Positionen enthält, die zwar in weiterem Sinne dem Wohl des Kindes gedient haben mögen, aber gleichwohl den gesetzlichen Aufgabenbereich eines Verfahrenspflegers überschreiten und damit in den Bereich der öffentlichen Jugendhilfe fallen, so können diese Kostenpositionen nicht als gerichtliche Auslagen nach § 137 Nr. 16 KostO den Eltern angelastet werden. Allerdings ergibt sich daraus noch nicht automatisch, dass diese Vergütungsteile von der Verfahrenspflegerin nun wieder zurückgefordert werden können, wenn diese auf die Rechtmäßigkeit der richterlichen Anordnungen vertrauen durfte, wofür hier zahlreiche telefonische und persönliche Kontakte zwischen Richter und Verfahrenspfleger sprechen. Möglicherweise kommt in Betracht, solche in den Bereich der öffentlichen Jugendhilfe fallenden Teile der Verfahrenspflegervergütung im Verhältnis zum Beschwerdeführer niederzuschlagen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 14 Abs. 7 KostO.

Ende der Entscheidung