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2. Die Höhe des Ordnungsgeldes darf nicht schematisch auf einen Bruchteil des Streitwertes des ursprünglichen Unterlassungsverfahrens bemessen werden (Anschluss an BGH, Urt. V. 30.09.1993 in NJW 1994, 45).

Aktenzeichen: 3 W 111/03

In dem Zwangsvollstreckungsverfahren

wegen Unterlassung unlauteren Wettbewerbs

hier: Festsetzung eines Ordnungsgeldes gemäß § 890 ZPO

hat der 3. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Dury sowie die Richter am Oberlandesgericht Petry und Jenet auf die sofortige Beschwerde des Schuldners vom 13. Mai 2003 gegen den ihm am 30. April 2003 zugestellten Beschluss der Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 23. April 2003

am 1. Juli 2003

beschlossen:

Tenor:

I. Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Von den Kosten dieses Verfahrens haben der Schuldner diejenigen des ersten Rechtszuges und der Gläubiger diejenigen der Beschwerdeinstanz zu tragen.

III. Der Wert des Beschwerdegegenstand wird auf 2.775,- € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Kammer für Handelssachen des Landgerichts hat durch ihre Vorsitzende gegen den Schuldner wegen Zuwiderhandlungen gegen rechtskräftig ausgeurteilte Werbeverbote ein - im Vollstreckungstitel angedrohtes - Ordnungsgeld in Höhe von 5.000,- € festgesetzt. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Schuldners mit dem Ziel einer Herabsetzung der Ordnungsgeldhöhe.

II.

Die sofortige Beschwerde gegen die Ordnungsgeldfestsetzung ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden (§§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Der Senat entscheidet darüber in voller Besetzung des Spruchkörpers, weil die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen den angefochtenen Beschluss nicht als Einzelrichterin im Sinne des §568 Satz 1 ZPO erlassen hat (vgl. insoweit m. w. N, Senat, Beschluss vom 18. Juni 2002 - 3 W 119/02, abgedruckt in OLGR 2002, 457 und MIDR 2002, 1152 <LS>).

In der Sache hat das Rechtsmittel - außer im Kostenpunkt - keinen Erfolg. Das Landgericht hat gegen den Schuldner im Ergebnis zu Recht gemäß § 890 ZPO ein Ordnungsgeld in der festgesetzten Höhe ausgeurteilt.

1. Zunächst ist es rechtlich bedenkenfrei, dass die angefochtene Maßnahme der Zwangsvollstreckung von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Handelsrichter erlassen worden ist. Mit Einverständnis der Parteien steht dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen eine unbeschränkte Alleinentscheidungsbefugnis zu. Vorliegend haben die Verfahrensbeteiligten als Kläger und Beklagter Einverständnis mit einer Entscheidung durch die Kammervorsitzende allein erklärt. Dieses Einverständnis erstreckt sich inhaltlich und zeitlich nicht nur auf die Endentscheidung im Prozess, sondern auch auf etwa erforderlich werdende Entscheidungen des Prozessgerichts im anschließenden Zwangsvollstreckungsverfahren (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 349 Rdnr. 18; Musielak/Wittschier, ZPO, 3. Aufl., § 349 Rdnr. 19, jew. m. w. N.).

2. Das Ordnungsmittelverfahren leidet auch nicht deshalb an einem formellen Mangel, weil noch im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung nicht sämtlich vorgelegen haben.

a) Der Gläubiger vollstreckt aus einem landgerichtlichen Unterlassungsurteil vom 6. März 2001. Die Zuwiderhandlungen des Schuldners ab September 2002, die Gegenstand des Ordnungsgeldbeschlusses sind, liegen auch zeitlich hinter der Zustellung der im Titel enthaltenen Ordnungsmittelandrohung - am 12. März 2001 - und dem Eintritt der Rechtskraft des Vollstreckungstitels - am 15. August 2002 - (vgl. insoweit Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtschutz, Kommentar zum 8. Buch der ZPO, Band I, 3. Aufl., § 890 Rdnrn.15, 25).

b) Allerdings hat der Gläubiger weder vor der Einleitung der Zwangsvollstreckung noch später im erstinstanzlichen Vollstreckungsverfahren eine Vollstreckungsklausel beantragt. Eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteilstitels ist jedoch gemäß § 724 Abs. 1 ZPO eine allgemeine Voraussetzung für die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung. Dies gilt auch dann, wenn Vollstreckungsorgan das Prozessgericht ist, das sich anhand der bei ihm vorliegenden Urschrift des Titels leicht über die Identität von Original und Ausfertigung Gewissheit verschaffen kann. Das Fehlen der Klausel ist, weil sich der Mangel auf die Unverrückbaren Grundlagen des Zwangsvollstreckungsverfahrens bezieht, in jeder Lage des Vollstreckungsverfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen (Schuschke/Walker aaO Vor §§ 724 - 734, Rdnr. 3; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 724 Rdnr. 1, jew. m.w.N.).

Im Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts lagen somit die Voraussetzungen der der Zwangsvollstreckung nicht vor.

c) Indes macht das anfängliche Fehlen der Vollstreckungsklausel den angefochtenen Ordnungsgeldbeschluss als Vollstreckungsakt nicht nichtig. Der insoweit bestehende Mangel konnte vielmehr durch nachträgliche Erteilung der Vollstreckungsklausel geheilt werden (Schuschke/Walker aaO Vor §§ 724 - 734 Rdnr. 3; Stein/Jonas/Münzberg aaO vor § 704 Rdnr. 137; OLG Hamburg WRP 1981, 221 und NJW-RR 1986, 1501, 1502: vgl. allgemein zur Heilung fehlender Prozessvoraussetzungen auch Musielak/Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 300 Rdnrn. 9, 10; BGH NJW 1983, 684, 685 und NJW 1981, 2462, 2463).

Das ist vorliegend während des Beschwerdeverfahrens durch nachträgliche Erwirkung der Vollstreckungsklausel seitens des Gläubigers am 25. Juni 2003 geschehen.

Ob die Heilung eines Vollstreckungsmangels dabei stets mit Wirkung ex tunc eintritt, also auf den Zeitpunkt der Vornahme der Vollstreckungsmaßnahme zurückwirkt (Schuschke/Walker und OLG Hamburg, jeweils aaO; so insbesondere auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., Grundz. § 704 Rdnrn. 54 ff, 56: "Dem Dritten, der inzwischen Rechte erworben hat, geschieht kein Unrecht, denn er hatte keinen Anspruch darauf, dass die vorgenommene Zwangsvollstreckung unwirksam war"), muss vorliegend nicht entschieden werden. Denn in potentielle Rechtspositionen Dritter, etwa eines nachpfändenden weiteren Gläubigers, wird bei der hier gegebenen Fallgestaltung nicht eingegriffen.

3. Das vom Landgericht festgestellte Vorliegen mehrerer schuldhafter Verstöße des Schuldners gegen den Unterlassungstitel wird von der Beschwerde nicht mehr in Abrede gestellt. Soweit sich das Rechtsmittel allein noch gegen die Höhe des Ordnungsgeldes wendet, ist auch dagegen nichts zu erinnern.

Ordnungsgeld zur Erzwingung von Unterlassungen kann in Höhe von 5,- € bis zu 250.000,- € verhängt werden (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EGStGB, § 890 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Innerhalb dieses Rahmens hat sich das Gericht bei der Festsetzung der Höhe davon leiten zu lassen, welcher Druck erforderlich erscheint, um den Schuldner künftig zur Titelbefolgung zu veranlassen. Die Bemessung des Ordnungsmittels, das neben seiner Funktion als zivilrechtliche Beugemaßnahme auch einen repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter hat, soll unter anderem auch erreichen, dass - aus Sicht des Schuldners - die Titelverletzung wirtschaftlich nicht lohnend erscheint, so dass weitere Zuwiderhandlungen auch deshalb unterbleiben.

Im Hinblick darauf scheidet - entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerde - eine schematische Anbindung der Ordnungsgeldhöhe an den Streitwert des Unterlassungsverfahrens in der Hauptsache aus, weil eine solche starre Betrachtungsweise der gebotenen Einzelfallbeurteilung nicht gerecht wird (vgl. BGH NJW 1994, 45, 46; Schuschke/Walker aaO § 890 Rdnr. 37, jew. m. w. N.).

Unter Berücksichtigung von Umfang und Gewicht der Zuwiderhandlungen des Schuldners gegen die titulierten Unterlassungsansprüche hält auch der Senat den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag des Ordnungsgeldes in Höhe von 5.000,- € vorliegend für angemessen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1 und 97 Abs. 2 ZPO. Die Belastung des obsiegenden Gläubigers mit den Kosten des Rechtsmittelsverfahrens rechtfertigt sich daraus, dass er erst in zweiter Instanz die rechtlichen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der angefochtenen Vollstreckungsmaßnahme geschaffen hat, obwohl er dazu ohne Weiteres schon im ersten Rechtszug im Stande gewesen wäre (vgl. Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl. § 97 Rdnrn. 8, 11).

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat auf den Unterschiedsbetrag zwischen der vom Landgericht festgesetzten und der vom Schuldner für zutreffend gehaltenen Ordnungsgeldhöhe festgesetzt.

Ende der Entscheidung