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Aktenzeichen: 8 W 44/07

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

wegen Eintragung einer Vormerkung zur Bestellung einer Bauhandwerkersicherungshypothek

hier: Beschwerde gegen die Zurückweisung des Verfügungsantrags ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss

hat der 8. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Richter am Oberlandesgericht Schunck als Einzelrichter auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 18. September 2007 gegen den am 17. September 2007 zugestellten Beschluss der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 14. September 2007 (Bl. 8 ff. d. A.) ohne mündliche Verhandlung am 25. September 2007

beschlossen:

Tenor:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 33 333,33 € festgesetzt.

Gründe:

Die in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandende Beschwerde der Antragstellerin gegen den das Begehren auf Eintragung einer Vormerkung zurückweisenden Beschluss (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) führt in der Sache nicht zu dem erstrebten Erfolg, so dass über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zu entscheiden ist, nachdem das Landgericht der Beschwerde nicht abgeholfen hat (Bl. 31 d. A.).

Der Senat teilt die Auffassung der Kammer, wonach der Anwendung des § 648 BGB hier unter den gegebenen Umständen entgegensteht, dass es sich bei der Antragsgegnerin um eine juristische Person des öffentlichen Rechts handelt. Die Frage, ob ein Anspruch des Werkunternehmers auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (§ 648 BGB) gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts besteht, wird im Schrifttum - soweit ersichtlich - nicht thematisiert. § 648 BGB rechtfertigt sich aus der Vorleistungspflicht des Werkunternehmers und des durch die jeweilige Bauleistung entstandenen Mehrwerts des Grundstücks (BGHZ 68, 180). Auch wenn auf den ersten Blick die gesetzlichen Voraussetzungen eines Verfügungsanspruchs aus § 648 BGB - abgesehen von der Frage, ob dieser Anspruch etwa Mängeln der Werkleistung nicht vollständig ausgeschlossen oder jedenfalls um die Kosten der Mängelbeseitigung oder um ein Vielfaches dieser Kosten reduziert ist, wobei die Mängelfreiheit vor der Abnahme von dem Unternehmer darzulegen und glaubhaft zu machen wäre - gegeben erscheinen, weil - anders als im Rahmen einer Sicherung nach § 648 a BGB - dem Wortlaut nach gegenüber den Kommunen und anderen öffentlich-rechtlichen Bestellern keine Einschränkungen gemacht werden, besteht hier die Notwendigkeit einer Sicherung nicht. § 648 BGB enthält gegenüber konkursunfähigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts eine Lücke. Dem wegen seiner Vorleistungspflicht berechtigten Sicherungsinteresse des Bauunternehmers kann der in § 648 BGB vorgesehene Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek schon grundsätzlich nicht genügen, weil die Hypothek erst eingetragen - und dann auch vorgemerkt - werden kann, wenn bzw. soweit die Bauleistungen bereits erbracht sind. Zu diesem Zeitpunkt wird das Grundstück aber bereits hoch belastet sein. Die dingliche Absicherung bietet dabei noch nicht einmal jene "taktischen" Vorteile, die sie in anderen Fällen hat. Bei der gewöhnlichen Hypothek vermuten die §§ 1138, 891 BGB zu ihren Gunsten, dass die gesicherte Forderung in dem eingetragenen Umfange auch tatsächlich (einredefrei) besteht, so dass im Prozess Beweisschwierigkeiten, auf die die persönliche Zahlungsklage stoßen mag, nicht auch auf die dingliche Klage übergreifen. § 648 BGB gewährt hingegen nur eine Sicherungshypothek, die streng akzessorisch ausgestaltet ist und für die deshalb § 1185 Abs. 2 BGB die Anwendbarkeit der §§ 1138, 891 BGB ausschaltet. Der Unternehmer kann also nicht darauf hoffen, mit der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung leichter durchdringen zu können als mit der ebenso schon möglichen Zahlungsklage (vgl. VOB/B § 16 und BGB § 632 a -, hier z.B. auf Zahlung der Forderung gemäß der 13. Abschlagsrechnung vom 5. Juli 2007).

Anlass für eine zögernde Zahlungsweise des Bestellers werden oft wirkliche - oder auch nur behauptete - Mängel der Bauleistung sein. Unter diesem Gesichtspunkt bedarf § 648 BGB bei einem insolvenzfesten Auftraggeber wie der Bundesrepublik Deutschland einer einschränkenden Auslegung dahin, dass ohne nähere Darlegung der gleichwohl erforderlichen Sicherung der bereits gerichtlich durchsetzbaren Forderung schon vor der endgültigen Bauabnahme und Fertigstellung der Leistung ein Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung einer Bauhandwerkerhypothek nicht besteht.

Der Auffassung des Landgerichts Ravensburg - 6 O 130/04 - vermag der Senat sich demnach nicht anzuschließen (vgl. noch Palandt/Sprau, BGB, 6. Aufl., § 648 Rdnr. 1; Dr. Hogenschutt, NJW 99, 2576).

Sollte die Klägerin Zahlungen auch weiterhin auf die erteilten Abrechnung nicht geleistet haben, hätte der Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung mit nahezu absoluter Sicherheit auch zur Folge, dass dann Widerspruch eingelegt werden würde, über den mündlich zu verhandeln wäre. Unter diesen Umständen würde es auch keinen Sinn machen, ohne Anhörung des Gegners und ohne Kenntnis von dessen Einwendungen quasi pro forma eine einstweilige Verfügung zunächst zu erlassen, die dann doch keinen Bestand hätte.

Nach alledem war die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 71 ZPO zurückzuweisen.

Ende der Entscheidung