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Aktenzeichen: 2 UF 164/00 5 F 90/99 Amtsgericht Kaiserslautern

Verkündet am 6. April 2001

Sander, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Familiensache

wegen Kindesunterhalts

hat der 2. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken als Familiensenat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Giersch sowie die Richterinnen am Oberlandesgericht Schlachter und Geib-Doll

auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 2001

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Kaiserslautern vom 20. Juli 2000 geändert:

Das Versäumnisurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Kaiserslautern vom 28. Juni 1999 wird aufrecht erhalten, soweit der Beklagte darin zur Zahlung folgender monatlicher, monatlich im Voraus zahlbarer Unterhaltsrenten an die Klägerin verurteilt wurde:

- für November 1998: 625,-- DM,

- für Dezember 1998: restliche 125,-- DM;

- für Januar bis März 1999: je restliche 104,-- DM,

- für April 1999: 604,-- DM,

- für Mai und Juni 1999: je restliche 104,-- DM,

- für Juli bis Dezember 1999: je 618,-- DM,

- ab Januar 2000: je 604,-- DM.

Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Beklagte drei Viertel und die Klägerin ein Viertel zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt vorbehalten, die Vollstreckung des Beklagten (hinsichtlich der Kosten) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1 000,-- DM abzuwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Dem Beklagten bleibt vorbehalten, die (weitere) Vollstreckung der Klägerin betreffend die Kosten des Rechtsstreits und den Unterhaltsrückstand bis April 2001 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12 000,-- DM, betreffend die laufenden Unterhaltszahlungen ab Mai 2001 durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand:

Die am 8. Mai 1976 geborene Klägerin ist die nichteheliche Tochter des Beklagten. Sie verlangt vom Beklagten Ausbildungsunterhalt ab November 1998.

Die Klägerin absolvierte nach bestandenem Abitur zunächst eine Lehre zur Industriekauffrau. Seit September 1998 studiert sie, aufbauend auf der abgeschlossenen Ausbildung, Betriebswissenschaft an der Fachhochschule T...; sie wird ihr Studium voraussichtlich mit Beendigung des Sommersemesters 2002 abgeschlossen haben. Sie unterhält eine Wohnung am Studienort in T..... Aus Aushilfstätigkeiten an Wochenenden und in den Semesterferien erzielt sie Einkünfte in wechselnder Höhe bis zum monatlichen Grenzbetrag geringfügig Beschäftigter von 630,-- DM, in den Semesterferien auch über den Grenzbetrag hinaus. Das von der Mutter bezogene staatliche Kindergeld wird an sie ausgekehrt.

Der Beklagte ist verheiratet. Seine Ehefrau wohnt in W.... Dort wohnt er auch selbst, wenn er sich in Deutschland aufhält. In der Zeit von April 1996 bis Ende 1999 war er für seine damalige Arbeitgeberin über längere, nicht genau festgestellte Zeiträume in Indien tätig. Er verfügt über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 5 000,-- DM. Er zahlte an die Klägerin in den Monaten Dezember 1998, Januar bis März 1999 sowie Mai und Juni 1999 je 500,-- DM.

Die Mutter der Klägerin ist im öffentlichen Dienst beschäftigt. Im August 2000 belief sich ihr monatliches Nettoeinkommen ohne Kindergeld auf 2 860,-- DM.

Die Klägerin hat am 13. November 1998 beim Amtsgericht - Familiengericht - Bad Kreuznach Klage eingereicht mit dem Ziel der Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrages in Höhe von 733,33 DM ab 1. November 1998. Die Klageschrift ist dem Beklagten unter der im Rubrum genannten Anschrift zur Stellungnahme im Prozesskostenhilfeverfahren formlos übersandt worden. Mit Schreiben vom 18. November 1998 hat die Ehefrau des Beklagten die Klageschrift sowie die gerichtliche Verfügung zur Stellungnahme an das Gericht zurückgesandt mit der Mitteilung, dass der Beklagte "hier nicht wohnhaft ist" und dass sie "den Brief versehentlich geöffnet" habe. Nachdem das Einwohnermeldeamt der Verbandsgemeinde S... auf Verfügung des Familiengerichts Bad Kreuznach unter, dem 7. Januar 1999 mitgeteilt hatte, dass er Beklagte am 14. Dezember 1998 nach Kapstadt/Südafrika verzogen sei, hat das Familiengericht Bad Kreuznach die Sache unter Hinweis auf § 23 a ZPO an das Wohnsitzgericht der Klägerin, das Amtsgericht Kaiserslautern, verwiesen. Von dort wurde - auf entsprechenden Antrag der Klägerin - die öffentliche Zustellung der Klageschrift sowie der Mitteilung, dass das schriftliche Vorverfahren angeordnet werde, bewilligt. Die Veröffentlichung erfolgte im Bundesanzeiger vom 4. Mai 1999. Ob auch ein Aushang an der Gerichtstafel erfolgte, kann aus den Akten nicht festgestellt werden.

Am 28. Juni 1999 hat das Familiengericht Kaiserslautern den Beklagten durch Versäumnisurteil nach § 331 Abs. 3 ZPO entsprechend dem Antrag der Klägerin zur Zahlung monatlichen Kindesunterhalts in Höhe von 733,33 DM ab 1. November 1998 verurteilt, die Einspruchsfrist gemäß § 339 Abs. 2 ZPO durch Beschluss vom 14. Juli 1999 auf vier Wochen festgesetzt und - durch den gleichen Beschluss - die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils und der Fristsetzung nach § 339 Abs. 2 ZPO bewilligt. Die Zustellung des Versäumnisurteils an die Klägerin erfolgte am 19. Juli 1999; Versäumnisurteil und Beschluss vom 14. Juli 1999 wurden am 14. Juli 1999 an der Gerichtstafel angeheftet und am 28. Juli 1999 wieder abgenommen.

Die Klägerin hat im Dezember 1999 Vollstreckungsmaßnahmen aus dem Versäumnisurteil eingeleitet und im Wege der Zwangsvollstreckung - durch Pfändung des Arbeitslohns des Beklagten - die titulierten Unterhaltsbeträge für den Zeitraum November 1998 bis einschließlich Januar 2000 beigetrieben. Weitere Vollstreckungsmaßnahmen scheiterten, da das Arbeitsverhältnis des Beklagten zum 31. Januar 2000 endete. Das im Rahmen der Zwangsvollstreckung erwirkte vorläufige Zahlungsverbot wurde dem Beklagten unter der im Rubrum genannten Anschrift am 5. Januar 2000 zugestellt. Er hat mit Schriftsatz vom 17, Januar 2000, bei Gericht eingegangen am 18. Januar 2000, wegen der Versäumung der Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt.

Zur Begründung hat der Beklagte vorgetragen,

er sei im Jahr 1999 durchgängig beruflich in Indien tätig gewesen und habe von einer Klageerhebung und von dem Versäumnisurteil erst durch Zustellung des vorläufigen Zahlungsverbots am 5. Januar 2000 Kenntnis erlangt.

Die Vollstreckung der Klägerin sei im Übrigen auch wegen der bewirkten Unterhaltszahlungen von insgesamt 3 000,-- DM im Zeitraum Dezember 1998 bis Juni 1999 nicht berechtigt. Die Mutter der Klägerin habe zudem Ende 1979 einen Betrag von 23 500,-- DM erhalten; bei Hingabe des Geldes sei vereinbart worden, dass dieses zugunsten der Klägerin verzinslich anzulegen und zur Finanzierung deren Ausbildung zu verwenden sei (Beweis: Zeuge Rechtsanwalt S... und Mutter der Klägerin.

Schließlich habe die Klägerin auch das Bestehen eines Unterhaltsanspruchs nicht ausreichend dargelegt. Allein die Vorlage einer Immatrikulationsbescheinigung für das Wintersemester 1998/99 genüge nicht.

Der Beklagte hat beantragt,

ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren, das Versäumnisurteil vom 28. Juni 1999 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückzuweisen und den Einspruch zu verwerfen,

hilfsweise,

das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.

Sie hält das Wiedereinsetzungsgesuch für unbegründet, da die Unkenntnis des Beklagten vom Erlass des Versäumnisurteils nicht unverschuldet sei.

Die Zahlungen des Beklagten von insgesamt 3 000,-- DM in sechs Teilbeträgen von je 500,-- DM seien nicht auf ihren Unterhaltsanspruch erfolgt. Es habe sich hierbei um Schenkungen aufgrund des unmöglichen Verhaltens des Beklagten in der Vergangenheit gehandelt. Ihre Mutter habe nie 23 600,-- DM für sie erhalten.

Das Amtsgericht hat den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist zurückgewiesen und den Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil verworfen. Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung seien nicht gegeben. Die - als richtig zu unterstellende - Unkenntnis des Beklagten von der öffentlichen Zustellung könne die Wiedereinsetzung nicht begründen, da zur Überzeugung des Gerichts feststehe; dass der Beklagte bewusst versucht habe, sich der Inanspruchnahme durch die Klägerin zu entziehen, indem er seinen Aufenthalt pro forma gewechselt habe, sobald Unterhaltsansprüche gegen ihn geltend gemacht wurden und ihm Schriftsätze vom Gericht zugestellt werden sollten. Es sei davon auszugehen, dass der Beklagte über seine Ehefrau Kenntnis vom vorliegenden Verfahren gehabt habe und deshalb auch mit der Anordnung der öffentlichen Zustellung sowohl der Klage als auch des Versäumnisurteils habe rechnen müssen, so dass eine unverschuldete Fristversäumung nicht vorliege.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.

Entgegen der Auffassung des Erstgerichts seien die Voraussetzungen für die Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegeben. Er sei unverschuldet an der Kenntnis des Versäumnisurteils und der Einspruchsfrist gehindert gewesen. Schon die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils hätten nicht vorgelegen. Wenngleich dies wohl auf die Wirksamkeit der Zustellung keine Auswirkungen habe, sei ihm wegen der Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör zumindest Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Es sei kein einziger Zustellversuch unter der Anschrift in W... erfolgt. Weder die Klägerin noch das Gericht hätten seine Ehefrau nach seiner Adresse gefragt. Seine ladungsfähige Anschrift sei durch das Familiengericht ohne größeren Aufwand in Erfahrung zu bringen gewesen. Sein damaliger Arbeitgeber sei stets über seinen Aufenthalt informiert gewesen (Beweis: Zeuge W...). Die Zustellung der Klageschrift sei im Übrigen auch deshalb nicht wirksam geworden, weil eine Bekanntmachung durch Aushang an der Gerichtstafel unterblieben sei. Dieser Zustellungsmangel sei nicht heilbar.

Im Übrigen habe das Familiengericht das Versäumnisurteil auch deshalb nicht erlassen dürfen, weil die Klage unschlüssig sei. Die volljährige Klägerin habe keine Angaben zur Höhe des Einkommens - und damit zum Haftungsanteil - ihrer Mutter gemacht und daneben auch nicht substantiiert dargelegt, dass sie überhaupt studiere und dass sie das von ihr behauptete Studium ernsthaft betreibe. Er gehe davon aus, dass die Klägerin zwar an der Fachhochschule T... immatrikuliert sei, tatsächlich aber eine Erwerbstätigkeit ausübe, aus der sie Einnahmen erziele, die ihren Bedarf überstiegen. Er verwahre sich gegen die unzutreffenden Vorwürfe des Familiengerichts im angefochtenen Urteil: Er entziehe sich nicht seiner Unterhaltspflicht und habe auch nicht zu diesem Zweck seinen Wohnsitz gewechselt.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Kaiserslautern vom 20. Juli 2000 abzuändern, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist bezüglich des Versäumnisurteils des Familiengerichts Kaiserslautern vom 28. Juni 1999 zu gewähren und das Versäumnisurteil aufzuheben sowie die Klage abzuweisen;

hilfsweise,

das Urteil des Familiengerichts Kaiserslautern vom 20. Juli 2000 sowie das Versäumnisurteil desselben Gerichts vom 28. Juni 1999 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Familiengericht Kaiserslautern zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es sei unrichtig, dass dem Beklagten völlig unbekannt gewesen sei, dass sie gegen ihn eine Unterhaltsklage erhoben habe. Dem Antwortschreiben seiner Ehefrau an das Familiengericht Bad Kreuznach sei zu entnehmen, dass dieses als Telefax-Schreiben in Indien aufgegeben und damit von dem dort weilenden, Beklagten verfasst und an seine Ehefrau gesandt worden sei. Es trage als Absender den Aufdruck: "Bittal-Indian" und enthalte die Telefonvorwahl von Indien. Der Beklagte habe damit nicht nur mit der Einleitung eines Klageverfahrens rechnen müssen; ihm sei die Einleitung eines solchen sogar positiv bekannt gewesen. Daher habe der Beklagte dafür Sorge tragen müssen, dass er zumindest ordnungsgemäß vertreten war. Wenn er stattdessen darauf vertraut habe, dass er nicht ausfindig gemacht werden könne, sei dies zumindest grob fahrlässig, was einer unverschuldeten Fristversäumung entgegenstehe.

Entgegen der Auffassung des Beklagten sei das Familiengericht nicht gehalten gewesen, Nachforschungen über seinen Wohnsitz anzustellen. Im Übrigen werde dadurch die Wirksamkeit der öffentlichen Zustellung ohnehin nicht berührt.

Die Einwendungen des Beklagten gegen die Schlüssigkeit ihres Klagevorbringens seien daher unerheblich, im Übrigen aber auch unzutreffend. Sie habe zur Höhe des monatlichen Nettoeinkommens der Mutter bereits in der Klageschrift vor und dem auch bei Berechnung ihres Unterhaltsanspruchs gegenüber dem Beklagten Rechnung getragen. Sie studiere nunmehr im 5. Fachsemester; die pauschale Unterstellung, sie betreibe ihr Studium nicht ernsthaft, sei haltlos und unzutreffend.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei. Gegen die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist das Rechtsmittel zulässig, welches gegen die Hauptsacheentscheidung gegeben ist (§ 238 Abs. 2 ZPO), gegen das den Einspruch des Beklagten nach streitiger Verhandlung verwerfende Urteil (§ 341 Abs. 2 ZPO) mithin die Berufung.

In der Sache hat das Rechtsmittel des Beklagten einen Teilerfolg. Sein Einspruch gegen das Versäumnisurteil ist zulässig, insbesondere nicht verfristet, da die Einspruchsfrist mangels wirksamer Zustellung des Versäumnisurteils an den Beklagten nicht in Lauf gesetzt worden ist. Einer Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Einspruchsfrist bedurfte es mithin nicht. Der Rechtsstreit ist daher in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand (§ 342 ZPO).

Das Versäumnisurteil war lediglich teilweise aufrechtzuerhalten, da der Beklagte der Klägerin - unter Berücksichtigung der für Dezember 1998, Januar bis März sowie Mai und Juni 1999 bereits erbrachten Unterhaltsleistungen - lediglich die im Entscheidungssatz zu I. genannten Unterhaltsbeträge schuldet.

Der Senat kann über das Unterhaltsbegehren der Klägerin abschließend entscheiden, da der Rechtsstreit auch in der Sache zur Entscheidung reif ist; von einer Zurückverweisung konnte daher abgesehen werden (§§ 538 Abs. 1 Nr. 1, 540 ZPO)

I.

Gemäß § 338 ZPO steht einer Partei gegen das gegen sie erlassene Versäumnisurteil der Einspruch zu. Die den Einspruch enthaltende Einspruchsschrift (§ 340 ZPO) ist innerhalb der im Falle der öffentlichen Zustellung gemäß § 339 Abs. 2 ZPO zu bestimmenden Notfrist beim Prozessgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der von Amts wegen zu bewirkenden Zustellung des Versäumnisurteils und des Beschlusses nach § 339 Abs. 2 ZPO, bei öffentlicher Zustellung gemäß § 206 Abs. 2 ZPO zwei Wochen nach Anheftung des Versäumnisurteils sowie des Beschlusses an der Gerichtstafel.

Ein nach Ablauf der Frist eingelegter Einspruch ist grundsätzlich unzulässig (341 ZPO), es sei denn, die Partei war ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Frist gehindert, so dass ihr wegen der Fristversäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist (§§ 233 ff ZPO).

1. Vorliegend hat das Prozessgericht die Einspruchsfrist durch Beschluss vom 14. Juli 1999 auf vier Wochen festgesetzt; Versäumnisurteil und Beschluss wurden ausweislich des Vermerks des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle am 14. Juli 1999 an der Gerichtstafel angeheftet; die Zustellung galt damit als am 28. Juli 1999 bewirkt; die Einspruchsfrist lief am 25. August 1999 ab. Der Einspruch des Beklagten ging erst am 18. Januar 2000 und damit lange nach Fristablauf beim Prozessgericht ein.

Die Nichteinhaltung der Einspruchsfrist dürfte nach Aktenlage unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt FamRZ 1997, 997 [998 f]) nicht unverschuldet gewesen sein, da der Beklagte, worauf die Klägerin in der Berufungserwiderung mit Recht hinweist, von der Einleitung des Klageverfahrens gegen ihn Kenntnis gehabt haben dürfte. Dies bedarf jedoch keiner endgültigen Klärung, da die Einspruchsfrist durch die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils und des Beschlusses nach § 339 Abs. 2 ZPO nicht wirksam in Lauf gesetzt wurde und damit bei Eingang der Einspruchsschrift beim Prozessgericht noch nicht verstrichen war.

2. Die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils waren nicht gegeben.

Im Zivilprozess werden an Zustellungen wichtige prozessuale Wirkungen geknüpft. Sie sind Voraussetzung für die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen einer Partei gegen eine andere. Dem Adressaten gegenüber sollen sie gewährleisten, dass er Kenntnis von der zuzustellenden Schrift nehmen und seine Rechtsverteidigung oder -verfolgung darauf einrichten kann. Öffentliche Zustellungen stellen für die beantragende Partei die letzte Möglichkeit der gerichtlichen Durchsetzung ihres Anspruchs gegen eine andere Partei dar. Wegen der mit ihnen für den Adressaten verbundenen Beschränkung seiner prozessualen Rechte sind öffentliche Zustellungen nur zu rechtfertigen, wenn eine andere Art der Zustellung aus sachlichen Gründen nicht oder nur schwer durchführbar ist (BVerfGE 61, 82 [109 ff] = NJW 82, 2173). Eine öffentliche Zustellung ist daher gemäß § 203 ZPO nur dann zu bewilligen, wenn der Aufenthalt einer Partei unbekannt ist (Abs. 1) oder wenn der Partei im Ausland zuzustellen wäre und die Zustellung dort bei Befolgung der entsprechenden Vorschriften unausführbar ist oder keinen Erfolg verspricht (Abs. 2). Das Vorliegen der Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung ist für einzelne, im Verlauf eines Rechtsstreits, zu bewirkende öffentliche Zustellungen stets neu zu prüfen. Vor Bewilligung einer öffentlichen Zustellung sind alle der Sache nach möglichen und geeigneten Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthalt des Zustellungsempfängers zu ermitteln. Im Zivilprozess ist es grundsätzlich Aufgabe der Partei, die die öffentliche Zustellung begehrt, die erforderlichen Nachforschungen anzustellen und ihre - erfolglosen - Bemühungen darzulegen. Dies gilt auch bei von Amts wegen zu bewirkenden Zustellungen, da eine Zustellung von Amts wegen eine Partei nicht von ihrer Darlegungs- und Beförderungslast entbindet. Bei Amtszustellungen sind jedoch vom Gericht jedenfalls dann ergänzende Ermittlungen anzustellen, wenn und soweit solche dem Gegner des Zustellungsadressaten nicht zuzumuten oder ihm nicht ohne weiteres möglich sind oder wenn entsprechende Bemühungen seinerseits nicht erfolgreich waren (vgl. hierzu MüKo/Wentzel, ZPO, 2. Aufl., § 203 Rdnr. 8 m. w. N.; eine noch weitergehende Amtsermittlungspflicht nehmen an: Zöller/Stöber, ZPO, 21. Aufl., § 204 Rdnr. 3; BayObLG Rpfleger 1978, 446 [447]; OLG Köln, NJW-RR 1989, 60 und FamRZ 1997, 230; LG Zweibrücken, MDR 1978, 851).

Von der Klägerin konnten nach ihrer eidesstattlich versicherten Darlegung im Schriftsatz vom 1. Februar 1999 weitere Nachforschungen über den Aufenthalt des Beklagten nicht verlangt werden. Sie kannte nur die Anschrift des Beklagten, in W.... Mit dem Beklagten hatte sie letztmals im Jahr 1997 Kontakt, als sie von ihm einen Brief aus Indien (ohne genaue Absenderadresse) erhielt. Nach der Meldeauskunft der Verbandsgemeinde S... vom 14. Dezember 1998 musste die Klägerin davon ausgehen, dass sich der Beklagte zwischenzeitlich nicht mehr in Indien, sondern in Kapstadt/ Südafrika aufhielt. Auch die dortige genaue Anschrift konnte die Klägerin nicht Erfahrung bringen, nachdem ihr die Ehefrau des Beklagten Auskünfte über den Aufenthaltsort des Beklagten verweigerte.

Auf der Grundlage der Darlegungen der Klägerin im Schriftsatz vom 1. Februar 1999 hätte allerdings für das Amtsgericht - Familiengericht - Kaiserslautern vor Bewilligung der öffentlichen Zustellung (schon der Klageschrift, aber auch) des Versäumnisurteils Veranlassung bestanden, seinerseits bei der Ehefrau des Beklagten nach dessen genauem Aufenthaltsort und/oder nach Name und Anschrift des Arbeitgebers, für den der Beklagte im Ausland tätig war, nachzufragen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass auf diesem Weg die genaue Anschrift des Beklagten in Indien - in Kapstadt hielt sich der Beklagte nach seiner eigenen Darlegung nie auf, seine Abmeldung dorthin durch die Ehefrau erfolgte danach unberechtigt - hätte ermittelt werden können. Eine Zustellung in Indien wäre nach dem Zustellungsabkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Indien möglich gewesen (vgl. Länderteil der Rechtshilfeordnung in Zivilsachen), so dass die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung nach § 203 Abs. 2 ZPO nicht gegeben gewesen wären. Da mithin nicht ausgeschlossen werden kann, dass im Falle ausreichender Ermittlungen eine anderweitige Zustellung der Klageschrift und auch des Versäumnisurteils an den Beklagten möglich gewesen wäre, lagen die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung nicht vor. Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung ist zwar Ermessensentscheidung; die gebotenen Nachforschungen nach dem Aufenthalt dürfen jedoch nicht durch die Ermessensausübung ersetzt werden (vgl. Zöller aaO, Rdnr. 4).

3. Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung trotz Fehlens der hierfür erforderlichen Voraussetzungen führt zur Unwirksamkeit der Zustellung.

Die ordnungsgemäße Erfüllung der Zustellungsvorschriften dient der Verwirklichung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (BVerwGE 67, 208 [211] = NJW 84, 2567). Die Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG werden bei der öffentlichen Zustellung dann nicht gewahrt, wenn diese - wie vorliegend - erfolgt, obwohl eine andere Form der Zustellung möglich wäre. Liegen die Voraussetzungen des § 203 ZPO nicht vor, so kann durch die öffentliche Bekanntmachung die dort vorgesehene Zustellungsfiktion nicht ausgelöst werden (vgl. BVerfG NJW 1988, 2361, sowie im Anschluss daran - im Ergebnis jedoch offen lassend -: BGHZ 118, 45 [47 f] = NJW 92, 3280 = MDR 92, 997 mit kritischen Anmerkungen zu früheren Rechtsprechungen BGHZ 57, 108 [110 f] und 64, 5 [8]): Soweit Literatur und obergerichtliche Rechtsprechung unter Bezugnahme auf die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trotz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit an der Wirksamkeit einer fehlerhaft bewilligten öffentlichen Zustellung uneingeschränkt festhalten bzw. sie von der Erkennbarkeit des Fehlens der Voraussetzungen des § 203 ZPO für das bewilligende Gericht abhängig machen wollen (vgl. MüKo aaO, § 203 Rdnr. 3; Musielak/Wolst, ZPO, § 203 Rdnr. 4; Thomas/Putzo; ZPO; 22. Aufl., § 204 Rdnr. 13; Fischer ZZP 107 (1994), 163 [175]; OLG Bremen, OLG-Report 1998, 171 ff; OLG Hamm, NJW-RR 1998, 497; OLG Köln NJW-RR 1993, 446), vermag dies nicht zu überzeugen.

Eine Differenzierung nach erkennbarer bzw. nicht erkennbarer Fehlerhaftigkeit der Bewilligung ist schon wegen der damit verbundenen Abgrenzungsproblematik und der damit erst recht einhergehenden verstärkten Rechtsunsicherheit nicht geboten. Auch kann es für die Frage des Vorliegens eines Grundrechtsverstoßes nicht auf die subjektive Erkennbarkeit des Fehlens der Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung ankommen. Ein Verstoß gegen Art. 103 GG ist vielmehr stets gegeben, wenn die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung objektiv nicht vorliegen. Der verfassungsrechtlich geschützte Anspruch auf rechtliches Gehör ist Ausfluss des Rechtsstaatsgedanken für das Gebiet des gerichtlichen Verfahrens (BVerfGE 9, 89 [95]) und genießt als solcher vorrangigen Schutz. Auch gerichtliche Anordnungen haben dahinter zurückzustehen. Die grundsätzliche Unanfechtbarkeit der Bewilligung der öffentlichen Zustellung kann daher deren Unwirksamkeit wegen Verletzung des - höherrangigen - Grundrechtes aus Art. 103 GG nicht entgegenstehen. Es vermag im Übrigen nicht zu überzeugen, dass trotz Fehlens der tatbestandlichen Voraussetzungen erfolgte Bewilligungen der öffentlichen Zustellung wegen der sonst in Frage stehenden Rechtssicherheit als wirksam und damit die Zustellungsfiktion auslösend anzusehen sein sollen, wenn andererseits - zu Recht - bewilligte öffentliche Zustellungen, die lediglich nicht ordnungsgemäß veröffentlicht bzw. an der Gerichtstafel ausgehängt worden sind, nach einhelliger Ansicht unwirksam sind. Es ist nicht gerechtfertigt; vom Grundsatz, dass nur ordnungsgemäß bewirkte Zustellungen die an sie geknüpften Rechtsfolgen auslösen können, allein deshalb abzuweichen, weil die öffentliche Zustellung aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung erfolgt.

Mangels wirksamer Zustellung des Versäumnisurteils konnte damit die Einspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt werden; der am 18. Januar 2000 beim Prozessgericht eingegangene Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil ist damit zulässig.

II.

Das Versäumnisurteil war aufrecht zu erhalten, soweit der Beklagte darin im Ergebnis zu Recht zur Zahlung von Kindesunterhalt an die Klägerin verurteilt wurde (§ 343 ZPO). Es ist unbeachtlich, dass das Versäumnisurteil nicht hätte ergehen dürfen, weil auch die öffentliche Zustellung der Klageschrift mangels Vorliegens der Voraussetzung des § 203 ZPO unwirksam war und zudem nicht festgestellt werden kann, ob die bewilligte öffentliche Zustellung ordnungsgemäß ausgeführt wurde, insbesondere ob der nach § 204 Abs. 3 Satz 1 ZPO erforderliche Anschlag an der Gerichtstafel erfolgt ist (vgl. § 335 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Auch ein - nicht zulässiges und/oder prozessual nicht ordnungsgemäß ergangenes - Versäumnisurteil ist aufrecht zu erhalten, soweit es inhaltlich richtig ist, d.h. das aufgrund der neuen Verhandlung zu erlassende Urteil zum gleichen Ergebnis kommt (vgl. Thomas/Putzo, aaO, § 343 Rdnr. 2; Zöller, aaO, § 343 Rdnr. 4).

1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Ausbildungsunterhalt bis zum - ordnungsgemäßen - Abschluss ihres Betriebswirtschaftsstudiums, da es sich hierbei nach ihrem, vom Beklagten nicht in Abrede gestellten, Vorbringen nicht um eine zweite gesonderte Ausbildung neben der bereits abgeschlossenen Ausbildung zur Industriekauffrau handelt, sondern um die zweite Stufe ihrer Gesamtausbildung. Nach den Darlegungen der Klägerin im Termin vom 16. März 2001; der der Beklagte nicht mehr entgegengetreten ist, betreibt die, Klägerin das Studium der Betriebswirtschaft ernsthaft und zielstrebig. Zwar ist sie nach ihren Angaben in ihrem Ausbildungsstand etwa ein Semester hinter den Vorgaben der Fachhochschule zu diesem Studienzweig zurück. Da sie dies vornehmlich darauf zurückführt, dass sie zur Deckung ihres Lebensunterhaltes neben dem Studium arbeiten musste, kann ihr dies unterhaltsrechtlich nicht vorgeworfen werden: Die - im Übrigen geringe - zeitliche Verzögerung ihres Studiums und damit des Abschlusses der Ausbildung beruht damit zumindest auch auf der unterlassenen Unterhaltszahlung seitens des Beklagten und ist deshalb von ihm hinzunehmen.

2. Den Unterhaltsbedarf der am Studienort wohnenden Klägerin bemisst der Senat in Anlehnung an die in ständiger Rechtsprechung als Orientierungshilfe herangezogenen Düsseldorfer Tabelle auf monatlich 1 100,-- DM bis einschließlich Juni 1999 (Anm. 7 der DüTab, Stand: 1. Juli 1998) und monatlich 1 120,-- DM ab Juli 1999 (Anm. 7 der DüTab, Stand 1. Juli 1999).

3. Dieser Unterhaltsbedarf der Klägerin ist gedeckt durch das von der Mutter der Klägerin ausgekehrte Kindergeld (vgl. hierzu Wendl/Staudigl, § 2 Rdnrn. 456 f und 512 f). Der ungedeckte Unterhaltsbedarf der Klägerin beläuft sich mithin auf monatlich

- (1 100,-- DM ./. 220,-- DM =) 880,-- DM in den Monaten November und Dezember 1998,

- (1 100,-- DM ./. 250,-- DM =) 850,-- DM in den Monaten Januar bis Juni 1999,

- (1 120,-- DM ./. 250,-- DM =) 870,-- DM in den Monaten Juli bis Dezember 1999

und

- (1 120,-- DM ./. 270,-- DM =) 850,-- DM ab Januar 2000.

Die aus Aushilfstätigkeiten erzielten Einkünfte muss sich die Klägerin dagegen nicht bedarfsmindernd anrechnen lassen. Neben dem Studium ausgeübte Erwerbstätigkeit ist grundsätzlich überobligationsgemäß, so dass eine Anrechnung dadurch erzielter Einkünfte ohnehin nur nach Maßgabe des in § 1577 Abs. 2 BGB normierten, auch beim Verwandtenunterhalt heranzuziehenden Rechtsgedankens in Betracht kommen kann. Auch eine danach grundsätzlich mögliche Teilanrechnung ist jedenfalls vorliegend nicht geboten, da die Klägerin zur Aufnahme der Erwerbstätigkeit aus wirtschaftlicher Not, zur Deckung ihres Lebensunterhaltes, gezwungen war.

4. Der Beklagte ist jedoch zur Deckung des nach Anrechnung des Kindergeldes verbleibenden Unterhaltsbedarfes der volljährigen Klägerin nur anteilig neben der Mutter der Klägerin verpflichtet (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Umfang der Haftung beider Elternteile der Klägerin richtet sich nach deren jeweiligen Erwerbs- und Vermögensverhältnisse; danach beläuft sich die Haftungsquote der Mutter der Klägerin auf 29 %, die des Beklagten auf 71 %.

Der Beklagte verfügt unstreitig über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 5 000,-- DM; unter Berücksichtigung des ihm im Verhältnis zur Klägerin zuzubilligenden angemessenen Selbstbehaltes von 1 800,-- DM verbleibt zur Deckung des Unterhaltsbedarfes der Klägerin ein Betrag von 3 200,-- DM.

Die Mutter der Klägerin verfügt über ein durchschnittliches monatliches Nettoerwerbseinkommen von rund 3 100,-- DM. Sie ist im öffentlichen Dienst beschäftigt und bezieht nach der vorgelegten Bezügemitteilung der Oberfinanzdirektion Koblenz für den Monat August 2000 eine Vergütung nach Tarifgruppe 5 b des Bundesangestelltentarifvertrages, bestehend aus Grundvergütung, Ortszuschlag, allgemeiner Zulage und Vermögensbildungszulage. Unter Berücksichtigung des ihr nach § 2 Abs. 1 des Tarifvertrages über Urlaubsgeld gezahlten Urlaubsgeldes von 500,-- DM sowie des sogenannten Weihnachtsgeldes, das sich nach § 2 Abs. 1 und 3 des Tarifvertrages über Zuwendungen an Angestellte i.V.m. § 47 Abs. 2 BAT auf 100 % der monatlich gezahlten Vergütung einschließlich Ortszuschlag und allgemeine Zulagen zuzüglich 50,-- DM für die Klägerin beläuft, bezog die Mutter der Klägerin im Jahre 2000 ein Gesamteinkommen von 66 934,50 DM brutto; nach Bereinigung um die sich aus der vorgelegten Bezügemitteilung von August 2000 ergebenden Abzüge errechnet sich ein Nettojahreseinkommen der Mutter der Klägerin von rund 37 318,-- DM; das sind monatlich rund 3 110,- DM. Hiervon in Abzug zu bringen ist der Arbeitgeberanteil zu den vermögenswirksamen Leistungen mit dem (geschätzten) Nettobetrag von 10,-- DM, so dass ein durchschnittliches monatliches Nettoerwerbseinkommen der Mutter der Klägerin von rund 3 100,-- DM verbleibt. Unter Berücksichtigung des auch ihr im Verhältnis zur Klägerin zuzubilligenden Selbstbehaltes von 1 800,-- DM ist für den Haftungsanteil der Mutter der Klägerin damit ein Betrag von 1 300,-- DM zugrundezulegen. Damit begeben sich die vorgenannten Haftungsquoten von 71 % für den Beklagten und 29 % für die Mutter der Klägerin.

Der Beklagte schuldet der Klägerin mithin folgende monatliche Unterhaltsbeträge:

- für November und Dezember 1998 (880,-- DM x 71 rund 625,-- DM,

- für Januar bis einschließlich Juni 1999 (850,-- DM x 71 % =) rund 604,-- DM,

- für Juli bis Dezember 1999 (870,-- DM x 71 % = rund 618,-- DM

und

- ab Januar 2000 (850,-- DM x 71 %) rund 604,-- DM.

5. Für die Monate Dezember 1998, Januar bis März sowie Mai und Juni 1999 hat der Beklagte auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin bereits Teilleistungen in Höhe von je 500,-- DM erbracht; insoweit sind die Unterhaltsansprüche der Klägerin für diese Monate durch Erfüllung erloschen. Es verbleiben lediglich noch restliche Ansprüche in Höhe von 125,-- DM für Dezember 1998 und je 104,-- DM für Januar bis März, Mai und Juni 1999.

Die in erster Instanz von der Klägerin vertretene Ansicht, es handele sich bei diesen Zahlungen nicht um Unterhaltsleistungen, sondern um "Schenkungen des Beklagten aufgrund seines unmöglichen Verhaltens in der Vergangenheit", vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, zumal sich die Klägerin damit in Widerspruch zu ihrem eigenen Sachvortrag im Schriftsatz vom 18. Dezember 1998 (Bl. 6 d.A.) setzt. Zudem ergibt sich aus den vom Beklagten vorgelegten Schreiben der Klägerin an dessen Ehefrau vom Mai sowie 9. Juli 1999, das auch die Klägerin bei Erhalt der Zahlungen diese als Unterhaltszahlungen des Beklagten an sie gewertet hat.

Soweit die Klägerin diese Zahlungen des Beklagten bei Ausbringen des Vollstreckungsauftrages aus dem Versäumnisurteil unberücksichtigt gelassen hat, erfolgte die Zwangsvollstreckung in rechtswidriger Ausnutzung des erlangten Vollstreckungstitels.

Soweit der Beklagte die Hingabe eines Geldbetrages an die Mutter der Klägerin mit der Auflage, dieses für die Ausbildung der Klägerin zurückzulegen und zu verwenden, behauptet, hat dies auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin - abgesehen davon, dass dieser Betrag bis zum hier gegenständlichen Zeitpunkt auch bei Verwendung entsprechend der Behauptung des Beklagten verbraucht sein dürfte - keinen Einfluss, solange der Klägerin dieses Geld zur Deckung ihres Unterhaltsbedarfs ab November 1998 nicht zur Verfügung stand. Letzteres behauptet der Beklagte nicht. Etwaige Ansprüche wegen abredewidriger Verwendung des Geldbetrages stünden dem Beklagten insoweit nur gegenüber der Mutter der Klägerin zu.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht für den Beklagten auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, für die Klägerin auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt gemäß §§ 621 d Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 4, 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO die Revision zu. Die Rechtssache hat insofern grundsätzliche Bedeutung, als es um die Unwirksamkeit einer fehlerhaft bewilligten öffentlichen Zustellung geht. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in der nach Erlass der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangenen Entscheidung Z 118, 45) offen gelassen.

Da insoweit durch die Senatsentscheidung lediglich die Klägerin beschwert ist, ist die Revisionszulassung auf sie zu beschränken (vgl. Zöller/Grammer, ZPO, 22. Aufl., § 546 Rdnr. 43 f).

Beschluss:

Der Streitwert wird für beide Instanzen (für die erste Instanz unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Kaiserslautern vom 20. Juli 2000) auf 9 533,29 DM festgesetzt (einschließlich Rückstand für 11/98: 13 x 733,33 DM).

Ende der Entscheidung