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Aktenzeichen: 2 UF 57/05

Verkündet am: 14. Oktober 2005

In der Familiensache

wegen nachehelichen Unterhalts (Abänderung) und Zustimmung zum begrenzten Realsplitting,

hat der 2. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken als Familiensenat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Reichling sowie die Richterinnen am Oberlandesgericht Schlachter und Geib-Doll auf die mündliche Verhandlung vom 9. September 2005

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Ludwigshafen am Rhein vom 18. Februar 2005 teilweise geändert und insgesamt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Geltendmachung der vom Kläger an sie in 2003 geleisteten Unterhaltszahlungen als Sonderausgaben gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG zuzustimmen.

2. Die Klage auf Abänderung des Urteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Ludwigshafen am Rhein vom 5. Juli 2001 (5 b F 893/99) wird abgewiesen. II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreites haben der Kläger 12/13 und die Beklagte 1/13 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur - unbedingten - Zustimmung zur Geltendmachung des begrenzten Realsplittings durch den Kläger für 2003 sowie die Verpflichtung des Klägers zur Zahlung nachehelichen Unterhalts an die Beklagte ab Rechtshängigkeit seiner Abänderungsklage (30. Juli 2004).

Die Parteien (Kläger geb. am ...; Beklagte geb. am ...) haben am ... geheiratet. Ihre Ehe ist seit ... rechtskräftig geschieden. Aus ihrer Ehe sind die Söhne T..., geb. am ..., und N..., geb. am ..., hervorgegangen. N... ist am ... verstorben. T... ist schwerstbehindert und auf vollumfängliche Betreuung und Versorgung angewiesen. Er lebt seit etwa vier Jahren in einem Internat in H... und besucht die angeschlossene Schule; derzeit befindet er sich in der Fachoberschule. Sämtliche Ferien sowie nahezu alle Wochenenden verbringt er im Haushalt der Beklagten.

Die Beklagte ist seit November 1999 halbschichtig bei einer Firma in V... erwerbstätig; den Weg zu ihrer Arbeitsstelle legt sie mit dem Pkw zurück. Der Beklagte ist beamteter Medizinaldirektor beim R....

Im Herbst 2004 ersteigerte der Kläger das von ihm seit der Trennung allein bewohnte gemeinsame Anwesen der Parteien, ein Einfamilienhaus in L..., zum Alleineigentum. Aus dem hinterlegten Verkaufserlös von 213 146,23 EUR wurden im Januar 2005 an die Parteien jeweils 56 000,00 EUR ausgekehrt; der Rest ist weiter hinterlegt, da über die Verteilung des Geldes bislang kein Einvernehmen erzielt werden konnte.

Die Beklagte hat aus dem ihr zugeflossenen Betrag 14 265.00 EUR zur Rückführung eines Darlehens der Stadt Ludwigshafen verwandt; 40 000,00 EUR hat sie verzinslich angelegt.

Die Beklagte hat im Dezember 2002 ihre im Juni 1999 erteilte Zustimmung für die Anspruchnahme des begrenzten Realsplitting durch den Kläger für die Zeit ab Januar 2003 widerrufen, nachdem sich der Ausgleich ihrer Steuernachteile durch den Kläger verzögerte. Nachteilsausgleich für 2000 erfolgte erst nach rechtskräftigem Abschluss des ihretwegen geführten Rechtstreites durch Rücknahme der gegen die Verurteilung eingelegten Berufung durch den Kläger im Verhandlungstermin vor dem Senat am 11. April 2003. Die Steuernachteile für 2001 und 2002 wurden seitens des Klägers jeweils erst nach gerichtlicher Geltendmachung ausgeglichen.

Mit Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Ludwigshafen am Rhein vom 5. Juli 2001 (5 b F 393/99) wurde der Kläger zur Zahlung monatlichen nachehelichen Unterhalts von 2 015,00 DM (= 1 030,25 EUR) verurteilt. Seine hiergegen eingelegte Berufung nahm er im Verhandlungstermin vor dem Senat am 3. Mai 2002 (2 UF 127/01) auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis zurück.

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte sei zum Widerruf der Zustimmung zum begrenzten Realsplitting nicht berechtigt gewesen und habe keinen Anspruch darauf, die Wiedererteilung der Zustimmung von der Erbringung einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Seine Einwendungen gegen den geforderten Nachweisausgleich für 2000 seien sachlicher Natur und daher berechtigt gewesen.

Er schulde der Beklagten ab Rechtshängigkeit der Abänderungsklage keinen Unterhalt mehr. Die Beklagte habe ihren Unterhaltsanspruch durch den (verschwiegenen) Widerruf der Zustimmung zum begrenzten Realsplitting sowie insbesondere aufgrund der seit über drei Jahren bestehenden verfestigten eheähnlichen Lebensgemeinschaft zu ihrem Partner G... G... verwirkt. Darüber hinaus treffe die Beklagte spätestens seit dem Tod von N... eine vollschichtige Erwerbsobliegenheit. Da sie T... nicht betreue, stehe ihr kein Betreuungsunterhalt mehr zu. Aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit könne die Beklagte ein - um Fahrtkosten bereinigtes - Einkommen von mindestens 1 500,00 EUR netto verdienen. Der der Beklagten aus dem Hausverkauf zugeflossene Erlös sei im Wege der Anrechnungsmethode bedarfsdeckend zu berücksichtigen.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, der Geltendmachung der von ihm an sie 2003 geleisteten Unterhaltszahlungen als Sonderausgaben gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG zuzustimmen,

2. das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Ludwigshafen am Rhein vom 5. Juli 2001 (5 b F 393/99) dahin abzuändern, dass er der Beklagten ab Rechtshängigkeit der Abänderungsklage keinen Unterhalt mehr schulde,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab Rechtshängigkeit monatlich 1 030,25 EUR zu zahlen, sofern die Klage gemäß Ziffer 2 Erfolg habe.

Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf Zustimmung zum begrenzten Realsplitting unter der Bedingung anerkannt, dass dieser eine Sicherheit in Höhe von 1 000,00 EUR leiste, und im Übrigen beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, da der Kläger in der Vergangenheit Ausgleich ihrer Nachteile wegen Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings erst nach (rechtskräftiger) Verurteilung vorgenommen habe, sei es ihr nicht zuzumuten, das Risiko künftiger Steuernachteile auf sich zu nehmen, ohne hierfür eine Sicherheit zur Verfügung zu haben. Das Verhalten des Klägers in der Vergangenheit habe gezeigt, dass dieser freiwillig weder zu Ausgleichszahlungen noch zu Vorauszahlungen bereit sei.

Die Abänderungsklage sei unbegründet. Sie habe ihren Unterhaltsanspruch nicht verwirkt. Zwar unterhalte sie seit über drei Jahren eine intime Beziehung zu einem anderen Mann, diese habe sich jedoch nicht in einer Weise verfestigt, dass von einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft gesprochen werden könne. Sie beschränke sich auf die zeitweilige gemeinsame Gestaltung der Freizeit. Eine Ausweitung ihrer halbschichtigen Tätigkeit sei derzeit betriebsbedingt nicht möglich; der Wechsel des sicheren Arbeitsplatzes sei nicht zumutbar, zumal sie aus einer anderen vollschichtigen Tätigkeit wegen fehlender Berufsausbildung kein wesentlich höheres Einkommen erzielen könne. Schließlich sei ihr eine Ausweitung der Tätigkeit auch mit Rücksicht auf die Betreuungsbedürftigkeit und Betreuung von T... nicht zuzumuten. Wenn T... zuhause sei, müsse er drei- bis viermal nachts umgebettet werden; die damit und mit der vollumfänglichen Versorgung und Betreuung einhergehenden Belastungen ließen mehr als eine halbschichtige Tätigkeit nicht zu.

Das Familiengericht hat die Beklagte zur Zustimmung zum begrenzten Realsplitting für 2003 Zug um Zug gegen Hinterlegung einer Sicherheit in Höhe von 1 000,00 EUR verurteilt und die Abänderungsklage nach Vernehmung des Partners der Beklagten G... G... als Zeugen abgewiesen.

Der Widerruf der Zustimmung zum begrenzten Realsplitting sei berechtigt gewesen, nachdem sich der Kläger beharrlich geweigert habe, die der Beklagten entstandenen Nachteile auszugleichen. Dieser Gefahr müsse sich die Beklagte nicht nochmals aussetzen und könne ihre Zustimmung daher von einer Sicherheitsleistung abhängig machen.

Der Kläger sei nach wie vor zur Zahlung des titulierten Ehegattenunterhalts verpflichtet. Die Beklagte habe ihre Unterhaltsansprüche nicht verwirkt. Hinsichtlich des Widerrufs der Zustimmung zum begrenzten Realsplitting ergebe sich dies bereits daraus, dass die Beklagte dazu berechtigt gewesen sei. Eine Verwirkung unter dem Gesichtspunkt des Zusammenlebens in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu verneinen. Danach bestehe zwischen der Beklagten und ihrem Freund keine Beziehung, die an die Stelle der früheren Ehe getreten sei. Beide wirtschafteten absolut getrennt, jeder zahle seine eigenen Kosten und Aufwendungen. Auch führe die Beklagte ihrem Freund nicht den Haushalt; die Mahlzeiten würden regelmäßig nicht gemeinsam eingenommen. Als Arzt und Vater des gemeinsamen behinderten Kindes müsse dem Kläger eigentlich in jedem Detail bewusst sein, in welchem Maß das gemeinsame Kind die Arbeits- und Nervenkraft der Beklagten beanspruche und damit letztlich auch die Beziehung zu ihrem Freund belaste. Die Beklagte sei mit Rücksicht auf die Betreuung des gemeinsamen Kindes zu einer Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit nicht verpflichtet. Zudem erscheine zweifelhaft, ob die Beklagte einen neuen Arbeitgeber finden werde, der ein ähnliches Verständnis für sie und ihre Betreuungssituation aufbringe. Schließlich verdiene die Beklagte aus ihrer derzeitigen halbschichtigen Tätigkeit überdurchschnittlich gut. Ausgehend von einem eingeräumten Nettoeinkommen des Klägers von rd. 4 036,00 EUR, wovon nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen, des Tabellenunterhalts für T... und des Erwerbsanreizes 2 891,00 EUR verblieben, und dem eingeräumten Einkommen der Beklagten von 887,00 EUR abzüglich 185,00 EUR Fahrtkosten und Erwerbsanreiz verbleibe jedenfalls der titulierte Unterhaltsanspruch der Beklagten. Das Geld aus dem Verkauf des gemeinsamen Anwesens sei beiden Eheleuten in gleicher Höhe zugeflossen; die Vorteile höben sich daher mathematisch auf und seien bei der Unterhaltsberechnung irrelevant.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter.

Er trägt vor, das Verfahren wegen des Nachteilsausgleichs infolge der Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings für 2000 rechtfertige nicht, die weitere Zustimmung der Beklagten von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Er habe seinerzeit eine Überprüfung für erforderlich halten dürfen, da er Bedenken steuerrechtlicher Natur gehabt habe. Aufgrund früheren Sachvortrages der Beklagten sei er davon ausgegangen, dass auf deren Seite ein Steuernachteil nicht entstehen werde. Er werde nach entsprechender Prüfung der Steuerbescheide die der Beklagten entstehenden Nachteile auch zukünftig erstatten.

Der unberechtigte und zudem heimliche Widerruf der Zustimmung zum begrenzten Realsplitting habe auch Auswirkungen auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten; er erfülle den Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 4 BGB.

Die Beklagte habe ihren Unterhaltsanspruch im Übrigen aber auch wegen der Beziehung zu ihrem Lebenspartner G... verwirkt. Eine gemeinsame Haushaltsführung sei insoweit nicht erforderlich. Beide übernachteten vier- bis fünfmal pro Woche zusammen und verbrächten darüber hinaus auch die Freizeit, Familienfeiern, Weihnachten sowie die Urlaube zusammen, gingen gemeinsam ins Konzert und träten in der Öffentlichkeit als Paar auf. G... habe der Beklagten und T... auch Beistand geleistet nach dem Tod und im Rahmen der Beerdigung von N.... Die Beklagte habe anlässlich des 18. Geburtstages von T... auch gegenüber seiner, des Klägers Mutter geäußert, sie wäre dumm, G... zu heiraten, wo doch er, der Kläger, bis zum Lebensende Unterhalt an sie zahlen müsse (Beweis: Zeugin B...).

Schließlich habe die Beklagte seine Vermögensinteressen auch dadurch verletzt, dass sie sich im Dezember 2004 geweigert habe, der Auszahlung des hälftigen Erlöses aus dem Hausverkauf an ihn zuzustimmen. Wegen bestehender, zwischenzeitlich rechtshängiger Zugewinnausgleichsansprüche sei er im Gegenzug berechtigt, auf einer Hinterlegung von 50 000,00 EUR aus dem hälftigen Erlösanteil der Beklagten zu bestehen.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes treffe die Beklagte eine vollschichtige Erwerbsobliegenheit. Auch müsse sie sich die Zinseinkünfte aus den im Januar 2005 ausgekehrten 56 000,00 EUR, erzielbar seien mindestens 187,00 EUR monatlich, bedarfsdeckend anrechnen lassen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, der Geltendmachung der von ihm an sie 2003 geleisteten Unterhaltszahlungen als Sonderausgaben gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG zuzustimmen;

2. das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Ludwigshafen am Rhein vom 5. Juli 2001 (5 b F 293/99) dahin abzuändern, dass er der Beklagten ab Rechtshängigkeit keinen Unterhalt mehr schulde;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab Rechtshängigkeit monatlich 1 030,25 EUR zu zahlen, sofern die Klage gemäß Ziffer 2. Erfolg habe.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Erstgericht sei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass sie die Zustimmung zum begrenzten Realsplitting nur gegen Sicherheitsleistung erteilen müsse. Diese Sicherheitsleistung nehme ihr lediglich das Risiko der erneuten Weigerung des Klägers zum Nachteilsausgleich und belaste den Kläger nicht über Gebühr.

Auch die Verwirkung ihres Unterhaltsanspruchs wegen Bestehens einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft mit G... habe das Familiengericht zu Recht verneint. Dieser habe im Rahmen seiner Zeugenvernehmung die Beziehung voll umfänglich und wahrheitsgemäß geschildert. Man verbringe lediglich teilweise die Freizeit gemeinsam und besuche gelegentlich gemeinsame Konzertveranstaltungen. Sie träten in der Öffentlichkeit nicht als Paar auf. Die Darstellung des Klägers zur Beerdigung sei bewusst falsch. Es bestehe nicht ansatzweise eine Beziehung, in der diskutiert werde, ob eine Eheschließung möglich sei oder nicht. Die behauptete Äußerung gegenüber der Mutter des Klägers sei nicht erfolgt.

Auch habe sie zu Recht ihre Zustimmung zur Auszahlung des hälftigen Erlösanteiles nach dem Verkauf des Hauses an den Kläger verweigert, nachdem der Kläger selbst sich weigere, der Auszahlung des zweiten hälftigen Erlösanteiles an sie zuzustimmen.

Schließlich habe das Familiengericht auch eine weitergehende Erwerbsverpflichtung zutreffend verneint. Die Zinseinkünfte aus dem Hauserlös seien als eheprägend bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei.

In der Sache hat sie lediglich insoweit Erfolg, als die Beklagte zur - unbedingten - Erteilung der Zustimmung zur Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings durch den Kläger (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG) zu verurteilen war (I.). Dagegen hat das mit der Berufung weiterverfolgte Begehren des Klägers auf Abänderung seiner Unterhaltsverpflichtung keinen Erfolg (2.).

1. Die Beklagte ist verpflichtet, ihre Zustimmung zur Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings des Klägers für das Jahr 2003 (und für die Folgejahre) zu erteilen. Sie ist nicht berechtigt, diese Zustimmung von einer Sicherheitsleistung durch den Kläger abhängig zu machen.

Die Verpflichtung des Unterhaltsberechtigten zur Zustimmung zur Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings durch den Unterhaltspflichtigen ist Ausfluss der nachehelichen Solidarität. Der Unterhaltsberechtigte kann diese Zustimmung in der Regel selbst dann nicht verweigern, wenn die Parteien über die Höhe der erbrachten Unterhaltsleistungen streiten; dieser Streit ist ggfs. durch die Finanzämter bzw. Gerichte zu klären (BGH FamRZ 1998, 953). Ebenso wenig kann ein Unterhaltsberechtigter seine Zustimmung verweigern bzw. die einmal erteilte Zustimmung widerrufen, wenn Streit über die Höhe der ihm zu erstattenden Steuernachteile infolge der Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings durch den Unterhaltspflichtigen besteht. Auch ein solcher Streit ist ggfs. - wie vorliegend auch für die Jahre 2000 bis 2002 erfolgt - gerichtlich zu klären. Schließlich kann der Unterhaltsberechtigte seine Zustimmung in der Regel auch nicht von einer (vorherigen) Sicherheitsleistung durch den Unterhaltspflichtigen abhängig machen. Er hat insoweit regelmäßig lediglich Anspruch auf eine bindende Erklärung des Unterhaltspflichtigen, durch die dieser sich zur Erstattung der Steuernachteile des Unterhaltsberechtigten infolge der Inanspruchnahme der Steuervorteile aus begrenztem Realsplitting verpflichtet. Nur ganz ausnahmsweise besteht für den Unterhaltsberechtigten ein Anspruch auf Sicherung seines Erstattungsanspruches durch vorherige Erbringung einer Sicherheitsleistung, wenn zu besorgen ist, dass der Unterhaltsverpflichtete seine Verpflichtung zum Ausgleich des Steuernachteils künftig nicht erfüllen kann. In diesen Fällen soll die erbrachte Sicherheitsleistung den Unterhaltsberechtigten vor einem Ausfall des Nachteilsausgleichsanspruches schützen.

Ein solcher Ausfall der Beklagten mit ihrem Nachteilsausgleichsanspruch im Falle ihrer Zustimmung zur Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings durch den Kläger für 2003 (und die Folgejahre) ist vorliegend allerdings nicht zu besorgen. Der Kläger hat den Steuernachteil der Beklagten in der Vergangenheit stets - wenn auch nicht umgehend, sondern erst nach gerichtlicher Inanspruchnahme durch die Beklagte - ausgeglichen und seine Bereitschaft zum Ausgleich auch für die Zeit ab 2003 schriftsätzlich erklärt.

Die - jedenfalls in Teilen unberechtigte - verzögerte Begleichung der steuerlichen Nachteile der Beklagten durch den Kläger kann ein Abhängigmachen der (weiteren) Zustimmung zum begrenzten Realsplitting von der Stellung einer Sicherheitsleistung schon deshalb nicht rechtfertigen, weil eine solche die von der Beklagten bezweckte Absicherung nicht zu leisten vermag. Auch eine hinterlegte Sicherheit bedarf zur Auszahlung an die Beklagte jeweils der Zustimmung des Klägers, die in gleichem Maße hinausgezögert werden könnte wie die Ausgleichszahlung selbst.

2. Die - auch im Hinblick auf den erhobenen Verwirkungseinwand zulässige (BGH FamRZ 1990, 1095) - Abänderungsklage führt nicht zum begehrten Erfolg. Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger auch für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Abänderungsbegehrens (= 30. Juli 2004) Anspruch auf Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 BGB (bis zur Höhe des aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit erzielbaren Einkommens) und ergänzend auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB (soweit das erzielbare Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit zur Deckung des eheangemessenen Bedarfes nicht ausreicht). Wesentliche Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen, die eine Reduzierung der titulierten Unterhaltsverpflichtung rechtfertigen könnten, sind nicht gegeben. Eine Herabsetzung bzw. ein Wegfall der Unterhaltsverpflichtung unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung kommt nicht in Betracht.

a) Die Beklagte hat weiterhin Anspruch auf Betreuungsunterhalt, da von ihr mit Rücksicht auf die Betreuung des gemeinsamen schwerstbehinderten Sohnes eine weitergehende Erwerbstätigkeit als die tatsächlich von ihr ausgeübte halbschichtige nicht zu erwarten ist. Wegen der erforderlichen Rundumbetreuung des schwerstbehinderten Sohnes an den Wochenenden - insbesondere auch in den Nachtstunden - ist der Beklagten ein vollschichtiges Arbeiten unter der Woche nicht zuzumuten. Denn ihr stehen - anders als anderen vollschichtigen Erwerbstätigen - die Wochenenden nicht zum Regenerieren und Kräfte sammeln zur Verfügung, so dass ihr die notwendige Erholungszeit unter der Woche neben der Erwerbstätigkeit, die zudem wegen des erforderlichen Schaffens von Freiräumen während der insgesamt zwölfwöchigen Ferien zeitweilig den Umfang einer halbschichtigen Tätigkeit übersteigt, verbleiben muss.

Es kann daher dahinstehen, ob der Beklagten die Ausweitung der tatsächlich inne gehaltenen halbschichtigen Tätigkeit (deren Aufgabe zudem aus mehreren Gründen nicht zuzumuten ist) derzeit aus betrieblichen Gründen nicht möglich ist; einer abschließenden Klärung dieser streitigen Frage bedarf es daher nicht.

b) Der Bemessung des eheangemessenen Unterhaltsanspruches der Beklagten ist daher auch weiterhin das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen zugrunde zu legen.

In 2004 hat die Beklagte nach Abzug der Arbeitgeberzahlungen zu den vermögenswirksamen Leistungen mit dem Brutto- = Netto-Betrag von 40,00 EUR, der Leistungen zur betrieblichen Altersversicherung von insgesamt 871,24 EUR ein durchschnittliches monatliches Nettoerwerbseinkommen von rd. 814,00 EUR erzielt (Gehaltsbescheinigungen 11 und 12/2004 - Bl. 187 und 189 d.A.). Diesem Einkommen sind jedoch die vom laufenden Lohn erbrachten Abzüge für Einkommenssteuer mit 105,00 EUR = monatlich rd. 9,00 EUR hinzuzurechnen, da diese Abzüge bei Eintragung von Freibeträgen für die Fahrtkosten zum Arbeitsplatz und wegen der Behinderung des Sohnes (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 und § 33 e EStG) nicht zu entrichten gewesen wären. Die Beklagte ist - ebenso wie der Kläger - unterhaltsrechtlich gehalten, mögliche steuerliche Entlastungen zeitnah, regelmäßig also durch Eintragung von Freibeträgen auf der Lohnsteuerkarte, in Anspruch zu nehmen.

Das Einkommen der Beklagten ist zu bereinigen um die konkreten Fahrtkosten zum Erreichen ihres Arbeitsplatzes in der von ihr geltend gemachten Höhe von 185,00 EUR (tägliche Fahrtstrecke 45 km) sowie das Anreizzehntel. Es verbleibt sodann ein bereinigtes Nettoerwerbseinkommen von rd. 574,00 EUR.

c) Ab Februar 2005 sind der Beklagten zudem Zinseinkünfte aus dem ihr aus dem Hausverkauf zugeflossenen Erlösanteil von 56 000,00 EUR abzüglich der zur Rückführung des Darlehens des Sozialamtes verwandten knapp 15 000,00 EUR, mithin also aus rd. 40 000,00 EUR zuzurechnen. Bei deren Anlage zu den nach Aktenlage möglichen 3 % ergeben sich durchschnittliche monatliche Zinserträge von rd. 100,00 EUR.

Soweit die Beklagte Zinserträge von 3 % lediglich aus einem Teilbetrag von 10 000,00 EUR erwirtschaftet und aus den restlichen 30 000,00 EUR lediglich solche von 2,75 %, ist nicht dargetan, dass und aus welchen Gründen sie nicht insgesamt die günstigere Anlage - die unterhaltsrechtlich grundsätzlich von ihr zu verlangen ist - gewählt hat.

Diese Zinseinkünfte der Beklagten sind entgegen der Auffassung des Klägers nicht bedarfsdeckend anzurechnen (§ 1577 BGB), sondern als Surrogat für den während der Ehe auch von ihr durch Wohnen im eigenen Anwesen gezogenen Wohnvorteil nach der Differenzmethode in die Bedarfsbemessung einzustellen (BGH FamRZ 2001, 986).

d) Auf Seiten des Klägers ist in Fortschreibung des abzuändernden Unterhaltstitels für das Jahr 2004 ein durchschnittliches monatliches Nettoerwerbseinkommen von rd. 4 055,00 EUR (Gehaltsbescheinigung 12/2004 - Bl. 159 d.A. - unter Berücksichtigung des Realsplittingvorteils in Höhe der eingetragenen Freibeträge) zugrunde zu legen.

Dieses Einkommen ist zu bereinigen um die von ihm der Klägerin zu erstattenden Nachteile infolge der Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings von monatlich rd. 190,00 EUR, die in 2004 geleistete Steuernachzahlung für 2003 in Höhe von umgelegt rd. 436,00 EUR monatlich, die Zuzahlung zur Beihilfe mit monatlich 13,00 EUR, die Beiträge zu Kranken- und Haftpflichtversicherung sowie zu den Berufsverbänden, die Fahrtkosten sowie die Kosten der dienstlichen Nutzung des Privat-PkwŽs mit insgesamt rd. 325,00 EUR, den Kindesunterhaltsbedarf für T... mit rd. 503,00 EUR sowie das Anreizzehntel; es verbleibt sodann in 2004 ein bereinigtes Erwerbseinkommen von rd. 2 329,00 EUR und nach Hinzusetzen des Wohnvorteils mit rd. 573,00 EUR (entsprechend dem abzuändernden Unterhaltstitel) ein Gesamteinkommen von rd. 2 902,00 EUR.

Für 2005 errechnet sich unter Zugrundelegung des gleichen Gesamtbruttoeinkommens wie im Vorjahr und Berücksichtigung des Realsplittingvorteils, dessen Geltendmachung der Kläger durch Eintragung von Freibeträgen noch in diesem Jahr erreichen kann, ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von rd. 4 100,00 EUR. Nach Bereinigung um der Klägerin zu erstattende Steuernachteile infolge der Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings von rd. 188,00 EUR und der weiteren Abzugspositionen wie im Vorjahr verbleibt für 2005 ein bereinigtes Erwerbseinkommen von rd. 2 764,00 EUR und zzgl. des - nach Erklärung des Klägers im Verhandlungstermin vor dem Senat vom 9. September 2005 nach wie vor gezogenen - Wohnvorteiles ein Gesamteinkommen von rd. 3 337,00 EUR.

e) Der eheangemessene Unterhaltsanspruch der Beklagten (= hälftige Differenz der beiderseitigen bereinigten Einkünfte) beläuft sich damit für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Abänderungsklage (30. Juli 2004) durchgehend zumindest auf den im abzuändernden Urteil titulierten Betrag von monatlich 1 030,25 EUR.

f) Die Leistungsfähigkeit des Beklagten zur Deckung dieses titulierten Unterhaltsbetrages ist gegeben; ihm verbleibt durchgehend mehr als der eheangemessene Selbstbehalt.

g) Der eheangemessene Unterhaltsanspruch der Beklagten ist nicht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung herabzusetzen bzw. ganz auszuschließen (§ 1579 BGB).

aa) Das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Widerruf der Zustimmung zum begrenzten Realsplitting sowie der verweigerten unbedingten Wiedererteilung vermag den Verwirkungseinwand nicht zu begründen.

Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen sie zur Erteilung der Zustimmung für die Zeit ab dem Veranlagungsjahr 2003 verpflichtet ist, durfte die Beklagte auf Grund des zögerlichen Verhaltens des Klägers im Rahmen des Nachteilsausgleiches der Veranlagungszeiträume 2000 bis 2002 gerichtlich klären lassen.

Vorwerfbar ist ihr allerdings, dass sie den Kläger vom Widerruf ihrer Zustimmung im Dezember 2002 nicht (zeitnah) in Kenntnis gesetzt und ihn darüber informiert hat, dass sie für die Zeit ab 2003 zur Erteilung der Zustimmung nicht uneingeschränkt bereit ist. In diesem Fall hätte die Berechtigung ihres Verlangens nach Sicherheitsleistung bereits zu einem früheren Zeitpunkt (gerichtlich) geklärt werden können mit der Folge, dass schon für 2003 im Rahmen des Jahressteuerausgleichs (in 2004) das begrenzte Realsplitting steuerlich wieder hätte berücksichtigt werden können und der Kläger für 2003 keine Steuernachzahlung (wie im Sommer 2004 geschehen) hätte leisten müssen.

Diesem Verschweigen kommt jedoch kein so hoher Unwertgehalt zu, wie er für eine Herabsetzung oder gar einen Ausschluss des Unterhaltsanspruches nach § 1579 BGB zu fordern ist. Der beim Kläger eingetretene Vermögensschaden kann durch die nachträgliche Geltendmachung des begrenzten Realsplittings auch für 2003 wieder behoben werden. Zudem wäre der titulierte und gezahlte Unterhalt auch bei Nichtberücksichtigung des Realsplittingvorteils geschuldet, so dass jedenfalls keine (vorübergehende) schwerwiegende Beeinträchtigung der Vermögensinteressen gegeben war (vgl. § 1579 Nr. 4 BGB).

bb) Auch eine Verwirkung wegen Verweigerung der Freigabe des hälftigen Erlöses aus der Teilungsversteigerung des gemeinsamen Anwesens an den Kläger ist nicht gegeben. Da der Kläger seinerseits nicht bereit ist, der Freigabe der zweiten Hälfte des Erlösesanteiles an die Beklagte uneingeschränkt zuzustimmen, ist die Weigerung der Beklagten als Wahrnehmung berechtigter Interessen zu werten. Ein etwaiger Zugewinnausgleichsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten - der von ihm diesbezüglich eingeleitete Rechtsstreit befindet sich noch im Anfangsstadium - kann das Hinterlegungsverlangen des Klägers hinsichtlich eines Teilbetrages des hälftigen Erlösanteiles der Beklagten nicht rechtfertigen.

cc) Auch eine Verwirkung der Unterhaltsansprüche der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Bestehens einer verfestigten eheähnlichen Lebensgemeinschaft mit ihrem Freund G... G... (§ 1579 Nr. 7 BGB) ist nicht zu bejahen.

Ein länger andauerndes Verhältnis des Unterhaltsberechtigten zu einem Dritten (wie es bei dem seit 1999 bestehenden intimen Verhältnis der Beklagten zu G... gegeben ist) kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, dann zur Annahme eines Härtegrundes im Sinne des § 1579 Nr. 7 BGB und zur Unzumutbarkeit einer weiteren (uneingeschränkten) Unterhaltsbelastung des Verpflichteten führen, wenn sich die Beziehung in einem solchen Maße verfestigt hat, dass sie als eheähnliches Zusammenleben anzusehen und gleichsam anstelle einer Ehe getreten ist (BGH FamRZ 2002, 23 ff [25]. Dabei setzt die Annahme einer derartigen Lebensgemeinschaft nicht zwingend voraus, dass die Partner räumlich zusammenleben und einen gemeinsamen Haushalt führen, auch wenn eine solche Form des Zusammenlebens in der Regel ein typisches Anzeichen für ein eheähnliches Zusammenleben sein wird (BGH aaO). Halten die Partner ihre Lebensbereiche getrennt und damit ihre Beziehung bewusst auf Distanz, weil sie ein enges Zusammenleben (etwa aufgrund der in ihren bisherigen Partnerschaften gemachten Erfahrungen oder wegen bestehender besonderer Situation des einzelnen) nicht wünschen, so ist die Entscheidung für eine solche in eigener Verantwortung der Beteiligten getroffene Lebensgestaltung zu respektieren. In diesen Fällen getrennter Lebensbereiche beider Partner kommt der Frage, ob die Gemeinschaft von ihrer Intensität her gleichwohl einem ehelichen Zusammenleben entspricht und gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist, entscheidende Bedeutung zu. Eine allein subjektiv in Anspruch genommene Distanz zu dem neuen Partner, die in der tatsächlichen Lebensgestaltung nicht zum Ausdruck kommt, kann bei der Beurteilung dieser Frage keine Berücksichtigung finden (BGH aaO).

Gemessen an diesen Kriterien verneint der Senat das Vorliegen eines verfestigten, als an die Stelle einer Ehe getretenen eheähnlichen Zusammenlebens anzusehenden Verhältnisses zwischen der Beklagten und G... G.... Das von Gerald G... im Rahmen seiner Zeugenvernehmung bestätigte und von der Beklagten zugestandene Verhältnis beschränkt sich im Wesentlichen auf zeitweiliges gemeinsames Übernachten in der Wohnung des einen oder anderen sowie die zeitweilige gemeinsame Freizeitgestaltung, insbesondere im Rahmen des von beiden ausgeübten Sportes (Volleyball) bei im Übrigen getrennter Lebensführung. Damit stellt sich dieses Verhältnis (abgesehen von dem fehlenden Zusammenleben) nicht als ein solches dar, in dem die Partner im Sinne eines eheähnlichen Miteinanders wechselseitige Verantwortung jeweils für den anderen übernehmen. Zu einem solchen Übernehmen von Verantwortung für den Partner ist insbesondere die Beklagte in ihrer derzeitigen Situation weder in der Lage noch bereit, wie sie dem Senat im Rahmen der mündlichen Verhandlung durch ihre Prozessbevollmächtigte nachvollziehbar hat schildern lassen. Verantwortung kann und will sie zum gegenwärtigen Zeitpunkt lediglich für den schwerstbehinderten Sohn der Parteien übernehmen, der ihre gesamte Kraft und Energie fordert. Ihre Beziehung zu G... sieht sie daher mehr als "Ausgleich" für ihre schwierige und belastende Situation; in der gemeinsamen Freizeitgestaltung und dem Zusammensein mit ihm schöpft sie die zur Bewältigung ihrer Aufgaben erforderliche Kraft.

Auch die Anteilnahme und Unterstützung des Freundes nach dem Tod des jüngsten Sohnes lassen nicht den Schluss auf eine Gemeinschaft zwischen der Beklagten und G... zu, welche die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt. Unterstützung und Anteilnahme, wie sie Gerald G... der Beklagten nach Darlegung des Klägers nach dem Tod von T... erbracht hat, sind Beleg für eine innere Verbundenheit und Freundschaft, ohne dass daraus auf eine eheähnliche Gemeinschaft zu schließen wäre.

Das gelegentliche gemeinsame Besuchen von Freizeitveranstaltungen - auch mit dem Kind eines Partners - erfüllt ebenfalls nicht das Kriterium des Auftretens als (Ehe-)Paar in der Öffentlichkeit.

Der Sachvortrag des Klägers, die Beklagte und G... würden Familienfeiern, Geburtstage und Weihnachten zusammen verbringen, ist nicht hinreichend substantiiert; zudem hat der Kläger für diesen (bestrittenen) Vortrag auch keinen Beweis angeboten.

dd) Eine Verwirkung des Unterhaltsanspruches gemäß § 1579 Nr. 7 BGB kommt schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass die Beklagte den neuen Partner nur deshalb nicht heirate, um ihren Unterhaltsanspruch nicht zu verlieren. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte sich gegenüber der Mutter des Klägers anlässlich des 18. Geburtstages von T... entsprechend geäußert hat, so dass einer Beweiserhebung über diese streitige Behauptung des Klägers nicht erforderlich ist. Da es in der freien Entscheidung eines Unterhaltsberechtigten steht, ob er wieder heiraten will oder nicht, müssen besondere Umstände hinzutreten, damit in dem Absehen von einer Heirat ein schwerwiegender Grund im Sinne des § 1579 Nr. 7 BGB erblickt werden kann (BGH FamRZ 1984, 986 zum inhaltsgleichen § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a. F.). Die Wiederheirat muss allein deshalb unterlassen werden, um den Unterhaltsanspruch nicht zu verlieren. Anhaltspunkte dafür, dass diese Voraussetzungen vorliegend gegeben sind, sind weder ersichtlich noch vom Kläger (mit Ausnahme der Behauptung gegenüber der Mutter) dargetan. Wenn - wie vorliegend - eine Gemeinschaft nach ihrer tatsächlichen Gestaltung nicht die Voraussetzungen einer an die Stelle einer Ehe getretenen Ehe getretenen Partnerschaft erfüllt, erscheint es fernliegend, dass die Partner dieser Gemeinschaft eine Eheschließung nur deshalb unterlassen, um einem von beiden den Unterhaltsanspruch gegenüber dem geschiedenen Ehegatten zu erhalten. Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie vorliegend - infolge des getrennten Wohnens und Wirtschaftens ein finanzieller Vorteil durch die unterlassene Eheschließung gar nicht oder allenfalls in geringem Umfang gezogen wird.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil war gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, 26 a Nr. 9 EGZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechtes oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Ob die Beziehung zwischen dem Unterhaltsberechtigten und dem neuen Partner in Umfang und Intensität die Anforderungen erfüllt, die die Herabsetzung oder den Ausschluss eines Unterhaltsanspruches unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung zur Folge haben müssen, ist - an Hand der allgemeinen Kriterien - jeweils für den Einzelfall unter Abwägung aller Umstände zu beurteilen. Der Entscheidung kommt daher keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 13 363,00 EUR festgesetzt (davon entfallen auf den Klageantrag Ziffer 1) 1 000,00 EUR und auf den Klageantrag Ziffer 2) 12 x 1 030,25 EUR = 12 363,00 EUR; der Klageantrag Ziffer 3) hat wegen seiner Abhängigkeit zum Antrag Ziffer 2) keinen eigenständigen Gegenstandswert).

Ende der Entscheidung