Judicialis Rechtsprechung

1. Wird der einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zustimmende Beschluss der Hauptversammlung des beherrschten Unternehmens auf Aktionärsklagen hin rechtskräftig mit Wirkung ex tunc für nichtig erklärt, tritt damit für ein von Minderheitsaktionären betriebenes laufendes aktienrechtliches Spruchstellenverfahren Erledigungswirkung ein. Dies gilt auch dann, wenn der Unternehmensvertrag von den beteiligten Gesellschaften tatsächlich praktiziert worden ist. Weder die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft noch der Schutz des in der Aktie verkörperten Anteilseigentums gebieten eine andere Beurteilung (Abgrenzung zu BGHZ 135, 374 ["Guano"] und BGHZ 147,108 ["DAT/Altana"]).

2. Hat sich im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Hauptsache im ersten Rechtszug erledigt, ist eine danach eingelegte Beschwerde grundsätzlich unzulässig.

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Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss

3 W 167/03

Verkündet am: 2. März 2004

In dem Verfahren

betreffend die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs und der angemessenen Abfindung für die außenstehenden Aktionäre der Reginaris Aktiengesellschaft, Reginarisbrunnen, 56743 Mendig,

hat der 3. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Richter am Oberlandesgericht Petry, die Richterin am Oberlandesgericht Simon-Bach und die Richterin am Landgericht Stutz auf die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 4) - 9), 11) - 13) und 15) sowie die "unselbständigen Anschlussbeschwerden" der Beteiligten zu 2) und 3) gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz vom 24. Juli 2003

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2004

beschlossen:

Tenor:

I. Die Beschwerden der Beteiligten zu 2), 3), 4), 5), 6), 7), 8), 9), 11), 12), 13) und 15) werden als unzulässig verworfen.

Damit verliert die Anschlussbeschwerde der Beteiligten zu 18) ihre Wirkung .

II. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens haben die Beteiligten zu 18) und 19) zu tragen. Deren im Beschwerdeverfahren entstandene außergerichtliche Kosten sind von den Beteiligten zu 2) - 9), 11) - 13) und 15) zu erstatten.

III. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens für die Gerichtsgebühren wird auf 632 723,70 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten zu 1) bis 15) sind Aktionäre der Beteiligten zu 18) (Reginaris Aktiengesellschaft, 56743 Mendig, Reginarisbrunnen; im Folgenden: Reginaris).

Am 3./4. Mai 1994 schlossen die Reginaris und die damals mit 83,5 % an ihrem Grundkapital beteiligte Großaktionärin Privatbrauerei Diebels GmbH & Co. KG (Beteiligte zu 19); im Folgenden: Diebels) einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag i.S.v. § 291 Abs. 1 AktG.

Vor Unterzeichnung des Unternehmensvertrages hatte die Reginaris ein Gutachten in Auftrag gegeben, das den Wert ihres Unternehmens feststellen und die Angemessenheit des den außenstehenden Aktionären von Diebels angebotenen Ausgleichs und der angebotenen Abfindung prüfen sollte. Das am 5. Mai 1994 erstattete Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass der von Diebels garantierte Ausgleich von 2,-- DM sowie die angebotene Abfindung von 110,-- DM je Reginaris-Aktie im Nennwert von 50,-- DM angemessen seien.

In der Hauptversammlung der Reginaris vom 22. Juni 1994 stimmten deren Aktionäre mit der erforderlichen Mehrheit dem Unternehmensvertrag zu. Gegen diesen Beschluss erhoben verschiedene Minderheitsaktionäre (darunter die an dem vorliegenden Verfahren Beteiligten zu 4), 5), 6), 11) und 13)) Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage.

In einer weiteren Hauptversammlung der Reginaris vom 26./27. August 1994 wurde unter TOP 4 ("Bestätigung des Beschlusses der ordentlichen Hauptversammlung vom 22. Juni 1994 zur Zustimmung zum Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag ...") erneut ein Mehrheitsbeschluss über die Zustimmung zu dem Unternehmensvertrag mit Diebels gefasst. Auch dagegen klagten verschiedene Minderheitsaktionäre (darunter wiederum die am Spruchverfahren Beteiligten zu 4), 5), 6), 11) und 13)) mit dem Ziel des Ausspruchs bzw. der Feststellung der Nichtigkeit des gefassten Beschlusses.

Der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag wurde am 23. November 1994 in das Handelsregister eingetragen und von den vertragsschließenden Unternehmen in der Folgezeit durchgeführt; am 21. April 1998 hat Diebels seine außerordentliche Kündigung erklärt.

In dem vorliegenden Spruchstellenverfahren haben die Beteiligten zu 1) bis 15) im ersten Rechtszug beantragt, den angemessenen Ausgleich nach § 304 Abs. 3 Satz 3 AktG und die angemessene Abfindung nach § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG höher als in dem Unternehmensvertrag von Diebels garantiert bzw. angeboten festzusetzen. Die Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz hat hierzu gemäß Beschluss vom 22. Januar 1997 ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt, welches unter dem 31. Januar 2001 erstellt worden ist und laut dem ein Ausgleich von 3,68 DM und eine Abfindung von 75,09 DM je Reginaris-Aktie angemessen sein sollen.

In der Folgezeit hat auf die vorerwähnten Aktionärsklagen hin das Oberlandesgericht Koblenz durch rechtskräftige Urteile vom 26. April 2001 im Verfahren 6 U 746/95 (abgedruckt in ZIP 2001, 1093) und vom 23. November 2000 im Verfahren 6 U 1434/95 (abgedruckt in ZIP 2001, 1095) die Beschlüsse der Hauptversammlungen der Reginaris vom 26./27. August 1994 und vom 22. Juni 1994 über deren Zustimmung zu dem Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag vom 3./4. Mai 1994 für nichtig erklärt.

Durch den nunmehr angefochtenen Beschluss vom 24. Juli 2003, auf den zur weiteren Sachdarstellung und wegen der Begründung der Entscheidung im einzelnen verwiesen wird, hat daraufhin die Kammer für Handelssachen die verfahrensgegenständlichen Anträge der Beteiligten zu 1) bis 15) als unbegründet zurückgewiesen, weil als Folge der mit Wirkung ex tunc festgestellten Nichtigkeit der dem Unternehmensvertrag zustimmenden Hauptversammlungsbeschlüsse das Spruchstellenverfahren gegenstandslos sei; die Kosten des Verfahrens hat das Landgericht den beteiligten Unternehmen auferlegt.

Dagegen richten sich die selbständigen Beschwerden der Beteiligten zu 4) bis 9), 11) bis 13) und 15) und die bei ihrer Einlegung als solche bezeichneten "unselbständigen Anschlussbeschwerden" der Beteiligten zu 2) und 3). Die Vorgenannten halten die Rechtsauffassung des Landgerichts zu den Auswirkungen der erfolgreichen Aktionärsklagen auf das laufende Spruchstellenverfahren für unvereinbar mit höchstrichterlicher Rechtsprechung und sehen sich dadurch in ihrem grundrechtlich geschützten Aktieneigentum verletzt.

Die Reginaris hat ihrerseits gegen den Beschluss des Landgerichts im Kostenpunkt unselbständige Anschlussbeschwerde eingelegt; damit erstrebt sie eine von ihr als billig angesehene Beteiligung derjenigen Antragsteller an den Kosten des Spruchstellenverfahrens, die beim Oberlandesgericht Koblenz mit ihren Aktionärsklagen obsiegt haben.

II.

Nachdem die ursprünglichen Hauptbeschwerden allesamt vor dem 1. September 2003 eingelegt worden sind, finden auf das Beschwerdeverfahren die Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes vom 12. Juni 2003 (BGBl. I S. 838) noch keine Anwendung (vgl. § 17 Abs. 2 SpruchG).

Die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 4) bis 9), 11) bis 13) und 15) sind danach gemäß §§ 306 Abs. 2 a. F. i. V. m. 99 Abs. 3 Satz 2 AktG an sich statthaft und jeweils auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 99 Abs. 1, Abs. 3 Satz 4 AktG i.V.m. §§ 20 Abs.1, 22 Abs. 1 FGG); auch bei der Beteiligten zu 7) ist von der Wahrung der Rechtsmittelfrist auszugehen, weil kein Nachweis über die an sie persönlich erfolgte förmliche Zustellung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts zu den Akten gelangt ist und gerechnet ab dem von ihr mitgeteilten Zugangsdatum (vgl. § 16 Abs.2 FGG, § 189 ZPO ) rechtzeitig Beschwerde erhoben wurde.

Die vorbezeichneten Hauptrechtsmittel sind indes wegen Fehlens eines schutzwürdigen Interesses der Antragsteller an der Weiterverfolgung ihrer verfahrensgegenständlichen Anträge auf Bestimmung eines angemessenen Ausgleichs und einer angemessenen Abfindung unzulässig.

Denn sie sind zu einem Zeitpunkt eingelegt worden, in dem bereits - wie im Weiteren noch auszuführen ist - die Erledigung des Spruchstellenverfahrens in der Hauptsache eingetreten war. Die Erledigung der Hauptsache tritt in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein, wenn der Verfahrensgegenstand durch ein Ereignis, das eine Veränderung der Sach- und Rechtslage bewirkt, weggefallen ist, so dass die Weiterführung des Verfahrens keinen Sinn mehr hätte, da eine Sachentscheidung nicht mehr ergehen kann (vgl. BGH NJW 1982, 2505, 2506; BayObLG NJW-RR 1988, 198, 199; OLG Düsseldorf FGPrax 1996, 155; OLG Köln NJW-RR 2000, 844, 845; Keidel/Kuntze/Winkler, FG, 15. Aufl., § 19 Rdnr. 85 und § 13 a Rdnr. 44); die Erledigung der Hauptsache als Wegfall einer Voraussetzung der Sachentscheidung ist dabei von Amts wegen zu berücksichtigen, ohne dass es auf Erledigungserklärungen der Beteiligten ankommt (OLG Düsseldorf aaO; Keidel/Kuntze/Winkler aaO, § 19 Rdnr. 88).

So liegen die Dinge hier.

Der beschließende Senat stimmt mit dem Landgericht darin überein, dass im vorliegenden Fall infolge der rechtskräftigen Nichtigerklärung der dem Unternehmensvertrag zustimmenden Hauptversammlungsbeschlüsse der Reginaris das eingeleitete Spruchstellenverfahren insgesamt gegenstandslos geworden ist.

Wegen der im ersten Rechtszug eingetretenen Erledigung der Hauptsache waren danach die Hauptbeschwerden bereits im Zeitpunkt ihrer Einlegung unzulässig (vgl. BGH NJW 1984, 54; OLG Köln NJW-RR 2000, 844, 845 m. w. N.; Keidel/Kuntze/Winkler aaO, § 19 Rdnr. 85). Sie sind deshalb als unzulässig zu verwerfen.

Für die Beteiligten zu 2) und 3) hat deren Verfahrensbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 24. September 2003 ausdrücklich "unselbständige Anschlussbeschwerde" eingelegt, die - nach Hinweis auf Bedenken gegen die Statthaftigkeit - nunmehr (vgl. Schriftsatz vom 19. Februar 2004) als Hauptbeschwerde behandelt werden soll.

Ob die Frist für ein selbständiges Rechtsmittel gewahrt ist, ist ungeklärt, weil die Rechtsanwältin - entgegen § 16 Abs. 2 FGG, § 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO - nicht das Empfangsbekenntnis über die Zustellung der angefochtenen Entscheidung an das Gericht zurückgesandt hat.

Weitere Ermittlungen dazu, ob der am 4. August 2003 zur Post gegebene Beschluss des Landgerichts tatsächlich erst, wie jetzt behauptet, am 12. September 2003 zugegangen ist (vgl. § 189 ZPO), sind jedoch nicht geboten. Denn die Rechtsmittel der Beteiligten zu 2) und 3) sind in jedem Falle zu verwerfen:

Als unselbständige Anschlussbeschwerden wären sie deshalb unzulässig, weil keine zulässige selbständige Beschwerde von Seiten der Antragsgegnerinnen vorliegt. Im Spruchstellenverfahren kommt eine Anschließung nur an die vom Gegner eingelegte Hauptbeschwerde oder selbständige Anschlussbeschwerde in Betracht. Es gilt insoweit nichts anderes als im Zivilprozess (vgl. BGHZ 88, 360), da kein Anlass für eine andere Handhabung besteht (vgl. BGHZ 71, 314, 316 f; BayObLG WM 1996, 526, 527 und AG 2002, 392; MünchKomm/Bilda, AktG, 2. Aufl., § 306 Rdnr. 117; Keidel/Kuntze/Winkler aaO vor § 19 Rdnr. 4 und § 22 Rdnr. 10).

Sollte hingegen, woran nach den Gesamtumständen allerdings Zweifel angebracht sind, die Beschwerdefrist eingehalten sein, gelten die Ausführungen zur Unzulässigkeit der übrigen Hauptrechtsmittel auch für die Beteiligten zu 2) und 3) entsprechend.

Die nach Ablauf der Beschwerdefrist erfolgte, also unselbständige Anschließung der Reginaris an die Hauptrechtsmittel der beschwerdeführenden Antragsteller ist durch die Verwerfung von deren Beschwerden entsprechend § 567 Abs. 3 Satz 2 ZPO wirkungslos geworden (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler aaO, vor § 19 Rdnr. 4). Über diese Anschlussbeschwerde hat der Senat deshalb nicht mehr zu befinden.

Da im Spruchstellenverfahren als echtem Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit über "zivilrechtliche Ansprüche" der Minderheitsaktionäre im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) zu befinden ist (EGMR, Urteil vom 20. Februar 2003, - Beschwerde Nr. 44324/98 Kind ./. Deutschland -, § 43, zitiert nach HUDOC), entscheidet der Senat nach der genannten Konventionsbestimmung aufgrund mündlicher Verhandlung in öffentlicher Sitzung, zumal eine solche im ersten Rechtszug nicht stattgefunden und jedenfalls der Beteiligte zu 11) auf ihrer Durchführung in der Beschwerdeinstanz bestanden hat (vgl. auch BGHZ 124, 204,208 und Keidel/Kuntze/Winkler aaO Vorb. §§ 8-18 Rdnr. 7 a und § 12 Rdnr. 231).

Die Annahme, dass das Spruchstellenverfahren in der Hauptsache gegenstandslos geworden ist, richtet sich im Einzelnen an folgenden Erwägungen aus:

1. Durch die Gestaltungsurteile des Oberlandesgerichts Koblenz vom 23. November 2000 und vom 26. April 2001 sind die dem Unternehmensvertrag vom 3./4. Mai 1994 zustimmenden Hauptversammlungsbeschlüsse der Reginaris rechtskräftig für nichtig erklärt worden (§ 241 Nr. 5 AktG).

Die den Anfechtungsklagen stattgebenden Urteile entfalten - über den Wortlaut von § 248 Abs. 1 AktG hinaus - materielle Rechtskraftwirkung für und gegen jedermann (inter omnes). Die Vernichtung der Beschlüsse hat dabei grundsätzlich rückwirkende Kraft, das heißt, die beschlossenen Zustimmungen zu dem Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag mit Diebels sind von Anfang an (ex tunc) nichtig. Diese im Grundsatz unbestrittene Rückwirkung der Anfechtungsurteile ist die Reaktion der Rechtsordnung auf die - rechtskräftig festgestellt - schon von Anfang an vorhandene Rechtswidrigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse. Denn es wäre mit der Abwehr- und Kontrollfunktion der Anfechtung nicht vereinbar, dass sich der als gesetz- oder satzungswidrig feststehende Wille der Hauptversammlung immerhin für die Zeit von der Beschlussfassung bis zur Rechtskraft des Urteils durchsetzen würde (vgl. zum Ganzen Karsten Schmidt in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 248, Rdnrn. 4 f; MünchKomm/Hüffer,aaO, § 248 Rdnrn. 12 ff; Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 248 Rdnrn. 5 ff, jeweils m. w. N.).

2. Wegen der rückwirkenden Vernichtung der Zustimmungsbeschlüsse erweist sich damit auch der Unternehmensvertrag vom 3./4. Mai 1994 nachträglich - mangels der erforderlichen Zustimmung der Hauptversammlung der Reginaris als abhängiger Gesellschaft - und unbeschadet seiner erfolgten Eintragung in das Handelsregister (vgl. MünchKomm/Bilda aaO, § 304 Rdnr. 198) als ex tunc unwirksam; die Nichtigkeit der Zustimmungsbeschlüsse hat gemäß § 293 Abs. 1 AktG schon sein Inkrafttreten gehindert (vgl. Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, Aktiengesellschaft, § 41 Rdnr. 84; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. Aufl., § 293 AktG, Rdnr. 24 und § 306 Rdnr. 60; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 297 Rdnr. 34; Gerth, BB 1978, 1497,1499, jeweils m.w.N.).

Die von Diebels im Jahre 1998 erklärte Kündigung des Unternehmensvertrages ging somit ins Leere.

3. Da der "fehlerhafte" Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag von den beteiligten Unternehmen gleichwohl praktiziert worden ist, stellt sich indes im Weiteren - vergleichbar der Situation bei fehlerhaften Gesellschaften - die Frage, ob er unbeschadet des vorstehend Ausgeführten zumindest in einzelnen Beziehungen für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln ist.

Soweit hier von Interesse, geht es namentlich darum, welche Auswirkungen die Nichtigerklärung der zustimmenden Hauptversammlungsbeschlüsse der Reginaris zu dem Unternehmensvertrag auf die sich aus diesem ergebenden Ansprüche der außenstehenden Aktionäre gemäß §§ 304, 305 AktG und auf das laufende Spruchstellenverfahren hat.

Das Aktiengesetz selbst enthält hierzu keine Regelung.

Zwar ist höchstrichterlich entschieden, dass das Recht der außenstehenden Aktionäre auf Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs bzw. einer angemessenen Abfindung fortbesteht und deshalb das Spruchstellenverfahren fortzuführen ist, wenn der Unternehmensvertrag aufgrund von Umständen beendet wird, welche die Vertragspartner(etwa durch Kündigung, Auflösung , Eingliederung oder Verschmelzung) zeitlich nach dem Beginn des Spruchstellenverfahrens und mit Wirkung nur für die Zukunft (ex nunc) veranlasst haben (vgl. BGHZ 135, 374, 377 = NJW 1997, 2242 ["Guano"] und BGHZ 147, 108, 111 f = NJW 2001, 2080 ["DAT/Altana"]; anders noch Senat, Beschluss vom 2. August 1994 - 3 W 76/94 -, abgedr. in NJW-RR 1994, 1526, jedoch aufgehoben durch BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1999, abgedr. in NJW 1999, 1701).

Darum geht es jedoch vorliegend nicht. Mit der Frage, ob seine Ausführungen auch dann gelten, wenn der Zustimmungsbeschluss durch eine erfolgreiche Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage (ex tunc) für nichtig erklärt wird, hat sich der Bundesgerichtshof nicht auseinandergesetzt. Das Problem ist mithin höchstrichterlich nicht geklärt.

In der Literatur werden die Folgen der erfolgreichen Anfechtung des zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses der abhängigen Gesellschaft für den bereits in Vollzug gesetzten Unternehmensvertrag und die Auswirkungen auf ein laufendes Spruchstellenverfahren kontrovers diskutiert (zum Meinungsstand vgl. MünchKomm/Altmeppen aaO, § 291 Rdnrn. 193 ff, 199 ff; Hüffer aaO, § 291 Rdnrn. 20 f; Emmerich in Emmerich/Habersack aaO, § 291 Rdnrn. 27 ff, jeweils m. w. N.).

a) Nach der einen Auffassung (vgl. etwa MünchKomm/Altmeppen aaO, § 291 Rdnrn. 202 ff, 207; Bredow/Tribulowsky, NZG 2002, 841, 842 f; Mertens, BB 1995, 1417, 1418 f, jeweils m. w. N.; ebenso wohl auch Krieger aaO, § 70 Rdnr. 47) sollen auf diese Fälle die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entsprechende Anwendung finden.

Dies bedeutet, dass der fehlerhafte Unternehmensvertrag bis zur Rechtskraft des der Klage stattgebenden Anfechtungsurteils als wirksam behandelt wird; an die Stelle seiner Rückabwicklung soll ab Rechtskraft des Urteils für jeden Vertragspartner die Möglichkeit treten, sich jederzeit durch außerordentliche Kündigung von dem Vertrag loszusagen; ein von Minderheitsaktionären bereits eingeleitetes Spruchstellenverfahren sei fortzusetzen (so namentlich Bredow/Tribulowsky aaO, S. 843) -, wobei dann wiederum unterschiedliche Meinungen dazu vertreten werden, ob die Ausgleichsansprüche der außenstehenden Aktionäre gemäß § 304 AktG ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Unternehmensvertrags ersatzlos entfallen oder nicht.

b) Demgegenüber nimmt die Gegenauffassung den Standpunkt ein, dass im Fall der erfolgreichen Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses der abhängigen Gesellschaft auch der tatsächlich praktizierte Unternehmensvertrag rückabzuwickeln sei, in erster Linie nach Bereicherungsrecht; hinzu kämen - bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen - Ansprüche analog § 302 AktG, aus §§ 311, 317 AktG oder gegebenenfalls aus Verhandlungsverschulden. Die Vertreter dieser Auffassung verweisen darauf, dass die beteiligten Unternehmen als Vertragspartner im Sinne des § 291 AktG - anders als Gesellschafter - gerade kein gesamthänderisch gebundenes Vermögen im Sinne von §§ 718, 719 BGB bilden, weshalb die Behauptung einer Parallele zur fehlerhaften Gesellschaft nicht zutreffe. Zudem führe die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zu einer unzulässigen Verkürzung der Aktionärsrechte, weil das Anfechtungsrecht im Ergebnis ausgehöhlt werde. Der wegen Fehlens des unersetzlichen Zustimmungsbeschlusses (§ 293 AktG) von Anfang an nicht wirksam gewordene Unternehmensvertrag sei auch nicht grundsätzlich schwieriger abzuwickeln als andere in Vollzug gesetzte nichtige Dauerschuldverhältnisse.

Bei Unwirksamkeit des vollzogenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages stehe den außenstehenden Aktionären deshalb auch kein Anspruch auf angemessenen Ausgleich (§ 304 AktG) und auf angemessene Abfindung (§ 305 AktG) zu (so ausdrücklich Köhler, ZGR 1985, 307, 319; vgl. weiter Emmerich in Emmerich/Habersack aaO, § 291 Rdnr. 30 a und § 293 Rdnrn. 24, 38 b a. E.; Hüffer aaO, § 291 Rdnr. 21 a. E.; Koppensteiner aaO, § 293 Rdnr. 52 und § 297 Rdnrn. 35 ff; Kleindiek, ZIP 1988, 613, 618 ff; Köhler, ZGR 1985, 307, 310; LG Frankenthal, ZIP 1988, 1460, 1463, zustimmend kommentiert von Timm in EWiR § 297 AktG, 1/88, 947, 948; so für das Verhältnis zu den klagenden Aktionären auch OLG Koblenz, ZIP 2001, 1095, 1097 f).

4. Der Senat hält, jedenfalls soweit es um die Ausgleichs- und Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre und die Erledigungswirkung für ein laufendes Spruchstellenverfahren geht, die letztere Auffassung für zutreffend. Der faktische Vollzug eines - mangels der erforderlichen Zustimmung (§ 293 AktG) - nichtigen Unternehmensvertrags gegen den ausdrücklichen und zum Teil durch die Erhebung von Anfechtungsklagen dokumentierten Willen einer dissentierenden Gesellschafterminderheit rechtfertigt es nicht, dieser Minderheit gegenüber den Vertrag in Anlehnung an die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft bis zur Rechtskraft des Gestaltungsurteils nach § 248 AktG als wirksam zu behandeln. Jede andere Interpretation würde § 293 AktG obsolet machen (so mit Recht Timm aaO). Gegenüber nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen gibt es grundsätzlich keinen Vertrauensschutz und die Gesetzesmaterialien belegen, dass der Gesetzgeber mit der Möglichkeit (rückwirkender) Nichtigkeit der Beschlüsse gemäß § 293 AktG gerechnet hat (Koppensteiner aaO, § 293 Rdnr. 52).

Auch erscheint es nicht vertretbar, den außenstehenden Aktionären in derartigen Fällen ihre (weitergehenden) Rechte aus einer Nichtigkeit des Unternehmensvertrages mit Wirkung ex tunc (vgl. dazu auch unten 5.) vorzuenthalten; denn es ist keineswegs gesichert, dass die Vermögensinteressen der Minderheit allein durch etwaige Ausgleichs- und Abfindungsansprüche nach §§ 304, 305 AktG hinreichend gewahrt werden (so zutreffend und mit näherer Begründung Kleindiek aaO, S. 619 und Köhler aaO, S. 311 f).

Allerdings hat der Bundesgerichtshof in jeweils zum GmbH-Konzernrecht ergangenen Entscheidungen (BGHZ 103, 1, 4 f = NJW 1988, 1326 ["Familienheim"]; BGHZ 116, 37, 39 = NJW 1992, 505; BGH WM 2002, 77, 78 = NJW 2002, 822) die Grundsätze über fehlerhafte Gesellschaften auf nichtige Unternehmensverträge angewandt, um Pflichten des herrschenden Unternehmens zum Verlustausgleich (entsprechend § 302 AktG) und zur Sicherstellung der Gläubigerforderungen (entsprechend § 303 AktG) zu gewährleisten. Dazu, ob diese Grundsätze auch im Aktienkonzernrecht und, bejahendenfalls, insbesondere auch dann gelten sollen, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Zustimmungsbeschluss ( § 293 AktG) zu dem Unternehmensvertrag durch ein stattgebendes Anfechtungsurteil (ex tunc) für nichtig erklärt worden ist, verhalten sich die vorzitierten Entscheidungen jedoch nicht. Damit fehlt es auch insoweit an einer höchstrichterlichen Klärung (so auch Mertens, BB 1995, 1417, 1419).

Weil in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen die Unternehmensverträge im Einverständnis der Beteiligten praktiziert wurden, wohingegen es bei einem - wie hier - vernichteten Hauptversammlungsbeschluss an einem rechtlich beachtlichen Einverständnis gerade fehlt, hält der Senat die vorzitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die vorliegend zu beurteilende Fallgestaltung nicht für übertragbar (im Anschluss an Hüffer, aaO, § 291 Rdnr. 21).

Nachdem die Sachverhalte nicht vergleichbar sind und - soweit ersichtlich - zu der hier in Rede stehenden Fallgestaltung auch keine Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts vorliegt, von welcher der Senat abweichen würde, ist eine Vorlage der sofortigen Beschwerden an den Bundesgerichtshof gemäß §§ 306 Abs. 2 a. F., 99 Abs. 3 Satz 6 AktG i. V. m. § 28 Abs. 2 FGG nicht veranlasst.

5. Bedacht ist, dass das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum besonderen (Grundrechts-)Schutz genießt (Art. 14 Abs. 1 GG; Art. 1 des 1. ZP zur EMRK), Minderheitsaktionäre für Beeinträchtigungen ihrer vermögensrechtlichen Stellung wirtschaftlich voll zu entschädigen sind und dass der gesetzlich gewährleistete Schutz ihres Aktieneigentums nicht auf der Rechtsanwendungsebene unterlaufen werden darf (vgl. BVerfG NJW 1999, 1699, 1700; NJW 1999, 1701, 1702; ZIP 2003, 2114, 2115; BVerfGE 14, 263 ff ["Feldmühle"]).

Daraus folgt jedoch nicht, dass die außenstehenden Aktionäre aus Art. 14 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Fortsetzung des Spruchstellenverfahrens auch dann herleiten könnten, wenn der dem Unternehmensvertrag zustimmende Hauptversammlungsbeschluss der beherrschten Gesellschaft und damit auch der Unternehmensvertrag selbst von Anfang an unwirksam sind. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Januar 1999 (NJW 1999, 1701) steht dieser Beurteilung nicht entgegen, weil es bei der vorliegenden Fallgestaltung, anders als dort, nicht darum geht zu verhindern, dass die Partner des Unternehmensvertrages es einseitig in der Hand hätten, den Schutzmechanismus der §§ 304, 305 AktG durch nachträgliche Maßnahmen, wie etwa die Kündigung des Vertrages, auszuhebeln.

Beim nichtigen Unternehmensvertrag können die Eigentümerrechte der außenstehenden Aktionäre hingegen nach Maßgabe des einfachen Rechts in anderer Weise als durch die Fortsetzung des Spruchstellenverfahrens gewahrt werden:

Ist der Gewinnabführungsvertrag unwirksam, so fehlt es am rechtlichen Grund für die Abführung des Gewinns. Der abhängigen Gesellschaft steht somit ein Kondiktionsanspruch gegen das herrschende Unternehmen zu (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Zwar ist nicht zu leugnen, dass die vielfältigen Einwirkungsmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens während des faktischen Vollzugs eines (unwirksamen) Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages die Vermögensinteressen der Minderheitsaktionäre beeinträchtigt haben können - etwa durch Aushöhlung der Vermögenssubstanz der beherrschten Gesellschaft.

Den Schutz vor solchen Eingriffen vermag jedoch eine kombinierte Ausgleichshaftung durch konkurrierende Anwendung des § 302 AktG analog einerseits und der §§ 311, 317 AktG andererseits zu leisten, und zwar auch und gerade dann, wenn der Unternehmensvertrag - wie im vorliegenden Fall - über Jahre hinweg praktiziert worden ist (vgl. Köhler aaO, S. 314 ff; Koppensteiner aaO, § 297 Rdnr. 35). Die Verfolgung entsprechender Ansprüche gegen den Partner des Unternehmensvertrages können die Aktionäre des beherrschten Unternehmens gegenüber dem Vorstand ihrer Gesellschaft durchsetzen; Schadensersatzansprüche nach § 317 AktG können sie sogar unmittelbar für die beherrschte Gesellschaft geltend machen (§§ 317 Abs. 4 i. V. m. 309 Abs. 4 AktG).

III.

Schuldner der Gerichtskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind die Beteiligten zu 18) und 19) als Vertragsteile des Unternehmensvertrages (§ 306 Abs. 7 Satz 7 AktG a. F.). Für die Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 306 Abs. 7 Satz 8 AktG a. F. besteht trotz der Verwerfung der Beschwerden als unzulässig kein Anlass; die Frage der Erledigung des Spruchstellenverfahrens infolge Nichtigerklärung des Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung zu dem Unternehmensvertrag war bislang obergerichtlich nicht entschieden, und auch durch die möglicherweise als solche unstatthaften Anschlussrechtsmittel der Beteiligten zu 2) und 3) sind keine besonderen Gerichtskosten entstanden.

Soweit die Beteiligte zu 18) mit Schriftsatz vom 5. Februar 2004 den Standpunkt eingenommen hat, die von ihr in Höhe von 143 143,16 EUR gezahlten Kosten für das im ersten Rechtszug in Auftrag gegebene Sachverständigengutachten müssten wegen unrichtiger Sachbehandlung niedergeschlagen werden, ist das Vorbringen als nicht fristgebundene Erinnerung gegen den Kostenansatz in der Kostenrechnung vom 13. September 2002 (Bl. II d. A.) zu werten (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 33. Aufl., § 16 KostO Rdnr. 49). Darüber hat nach § 14 Abs. 2 KostO das Gericht zu entscheiden, bei dem die Kosten angesetzt sind. Das ist das Landgericht. Vorsorglich weist der Senat jedoch darauf hin, dass er nach Aktenlage keine Anhaltspunkte für eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne von § 16 KostO im Zusammenhang mit der Einholung des Gutachtens sieht.

Die angeordnete Erstattung der den Beteiligten zu 18) und 19) im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten beruht auf der zwingenden Bestimmung des § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG (zur Anwendung vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 1998 - II ZB 5/97 - und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. September 1995 -19 W 4/95 AktE -, jeweils zitiert nach juris; BayOblG AG 2003, 631, 633; Senat, Beschluss vom 21. Oktober 2003 - 3 W 98/03 -; MünchKomm/Bilda aaO, § 306 Rdnrn. 124, 169 ); als unbegründet im Sinne der Vorschrift ist jedes erfolglose, also auch das unzulässige Rechtsmittel anzusehen (MünchKomm/Bilda aaO, § 306 Rdnr. 124; Keidel/Kuntze/Winkler aaO § 13 a Rdnr. 33 ).

Ein Ausspruch zu Auslagenersatz und Vergütung der Vertreter der nicht antragstellenden außenstehenden Aktionäre ist entbehrlich, weil sich die Kostenhaftung unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und die Festsetzung einem gesonderten Verfahren vorbehalten ist (§ 306 Abs. 4 AktG a. F.).

Den Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens für die Gerichtsgebühren hat der Senat in Übereinstimmung mit der Wertfestsetzung durch das Landgericht bestimmt (§ 306 Abs. 7 Satz 5 und 6 AktG a. F., § 30 Abs. 1 KostO).

Ende der Entscheidung