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Aktenzeichen: 4 U 140/05

Verkündet am: 2. November 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Maklerrechtsverletzung u.a.

hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Staab, den Richter am Oberlandesgericht Friemel und den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Dr. Ensthaler auf die mündliche Verhandlung vom 14. September 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 13. September 2005 teilweise geändert:

1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung verwirkten Ordnungsgeldes in Höhe von 250 000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - bezüglich der Beklagten zu 1) bis 3) jeweils zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer - zu unterlassen, unter Benutzung des Wortes "Deutschland" unter dem Zeichen "R... Deutschland" - wie nachfolgend wiedergegeben - die Dienstleistungen "Werbung, Verteilung von Werbematerial, insbesondere Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben; Transport, Lagerung und Verpackung von Waren; insbesondere von Briefen, Einschreiben, Päckchen, Paketen; Sondertransporte, Eiltransporte, Kurierdienste, Niederlegung von Schriftstücken, Botendienste" anzubieten und/oder zu erbringen und/oder anbieten zu lassen und/oder erbringen zu lassen,

2. und/oder das Zeichen "R... Deutschland" - wie zuvor wiedergegeben - in Geschäftspapieren und/oder in der Werbung im Zusammenhang mit den Dienstleistungen "Werbung, Verteilung von Werbematerial, insbesondere Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben; Transport, Lagerung und Verpackung von Waren; insbesondere von Briefen, Einschreiben, Päckchen, Paketen; Sondertransporte, Eiltransporte, Kurierdienste, Niederlegung von Schriftstücken, Botendienste" zu benutzen und/oder benutzen zu lassen.

II. Die Beklagten zu 1) und zu 4) werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung verwirkten Ordnungsgeldes in Höhe von 250 000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - bezüglich der Beklagten zu 1) zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer - zu unterlassen, im Geschäftsverkehr unter Benutzung des Wortes "Deutschland"

1. die Unternehmenskennzeichnung "R... Deutschland GmbH & Co. KG"

2. und/oder den Domain-Namen "r...deutschlande.de".

im Zusammenhang mit den Dienstleistungen "Werbung, Verteilung von Werbematerial, insbesondere Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben; Transport, Lagerung und Verpackung von Waren; insbesondere von Briefen, Einschreiben, Päckchen, Paketen; Sondertransporte, Eiltransporte, Kurierdienste, Niederlegung von Schriftstücken, Botendienste" zu benutzen und/oder benutzen zu lassen.

III. Die Beklagten zu 2) und 4) werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung verwirkten Ordnungsgeldes in Höhe von 250 000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - bezüglich der Beklagten zu 2) zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer - zu unterlassen, im Geschäftsverkehr unter Benutzung des Wortes "Deutschland"

1. die Unternehmenskennzeichnung "R... Deutschland GmbH"

2. und/oder den Domain-Namen "r...deutschlande.de".

im Zusammenhang mit den Dienstleistungen "Werbung, Verteilung von Werbematerial, insbesondere Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben; Transport, Lagerung und Verpackung von Waren; insbesondere von Briefen, Einschreiben, Päckchen, Paketen; Sondertransporte, Eiltransporte, Kurierdienste, Niederlegung von Schriftstücken, Botendienste" zu benutzen und/oder benutzen zu lassen.

IV. Die Beklagten werden verurteilt der Klägerin durch Vorlage eines Verzeichnisses, das Angaben zu enthalten hat über

a) Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise;

b) Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreise;

c) Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber;

d) Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren, Betriebskosten sowie der Gewinne;

e) Betriebene Werbung, unter Angabe der Werbeverträge, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet sowie der für die Werbung aufgewandten Kosten Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang ab 23. November 2003 Handlungen der in Ziffer I., II. und III. bezeichneten Art begangen wurden.

V. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den unter Nr. I., II. und III. nach dem 23. November 2003 entstanden ist bzw. künftig entstehen wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VI. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

VII. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

VIII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 300 000,00 EUR abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20 000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

IX. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die aus der früheren D... B... hervorgegangene Klägerin ist Anbieterin von Postdienstleistungen. Zu ihren Gunsten sind verschiedene Wortmarken eingetragen, die jeweils die Bezeichnung "Post" (mit-)enthalten. Die Beklagte zu 1) unterhält in den Postleitzahlenbereichen ..., ... und ... unter der Bezeichnung "R... Post Deutschland" einen Zustelldienst für Briefe und Pakete; soweit sie außerhalb dieses Gebietes Post zustellt, bedient sie sich Subunternehmer. Ferner unterhält sie im Internet eine Homepage unter dem Domänenamen "www.r....de". Die Beklagte zu 2) ist Kommanditistin der Beklagten zu 1) und Inhaberin des vorgenannten Domäne-Namens sowie eines weiteren Domäne-Namens "www.r...deutschland.de". Die Beklagte zu 3), die Unternehmen verwaltet und sich daran beteiligt, welche auf den Gebieten der gewerblichen Brief- und Paketzustellungen tätig sind, ist Inhaberin der Wortmarke "R... Deutschland", welche für Transport, Lagerung und Verpackung von Waren, insbesondere von Briefen, Paketen etc. eingetragen wurde. Der Beklagte zu 4) ist der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) und 3).

Die Klägerin macht geltend, zwischen den Bezeichnungen der Beklagten und den zu ihren Gunsten eingetragenen Marken bestehe bezüglich des Wortes "Post" Verwechslungsgefahr. Die Beklagten verletzten zudem Namens- und Firmenrechte der Klägerin. Die Verwendung der Bezeichnung "Deutschland" in der Firmenbezeichnung der Beklagten sei zudem irreführend, weil die Beklagte nicht bundesweit tätig sei.

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung verwirkten Ordnungsgeldes in Höhe von 250 000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im Geschäftsverkehr

1. unter dem Zeichen "R... Deutschland" - wie nachfolgend wiedergegeben die Dienstleistungen "Werbung, Verteilung von Werbematerial, insbesondere Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben; Transport, Lagerung und Verpackung von Waren; insbesondere von Briefen, Einschreiben, Päckchen, Paketen; Sondertransporte, Eiltransporte, Kurierdienste, Niederlegung von Schriftstücken, Botendienste" anzubieten und/oder zu erbringen und/oder anbieten zu lassen und/oder erbringen zu lassen

2. und/oder das Zeichen "R... Deutschland" - wie zuvor wiedergegeben - in Geschäftspapieren und/oder in der Werbung im Zusammenhang mit den Dienstleistungen "Werbung, Verteilung von Werbematerial, insbesondere Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben; Transport, Lagerung und Verpackung von Waren; insbesondere von Briefen, Einschreiben, Päckchen, Paketen; Sondertransporte, Eiltransporte, Kurierdienste, Niederlegung von Schriftstücken, Botendienste" zu benutzen und/oder benutzen zu lassen;

II. die Beklagten zu 1. und zu 4. zu verurteilen, es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung verwirkten Ordnungsgeldes in Höhe von 250 000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im Geschäftsverkehr

1. die Unternehmenskennzeichnung "R... Deutschland GmbH & Co. KG"

2. und/oder den Domain-Namen "r...deutschland.de" im Zusammenhang mit den Dienstleistungen "Werbung, Verteilung von Werbematerial, insbesondere Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben; Transport, Lagerung und Verpackung von Waren; insbesondere von Briefen, Einschreiben, Päckchen, Paketen; Sondertransporte, Eiltransporte, Kurierdienste, Niederlegung von Schriftstücken, Botendienste" zu benutzen und /oder benutzen zu lassen;

III. die Beklagten zu 2) und zu 4) zu verurteilen, es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung verwirkten Ordnungsgeldes in Höhe von 250 000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im Geschäftsverkehr

1. die Unternehmenskennzeichnung "R... Deutschland GmbH"

2. und/oder den Domain-Namen "r...deutschland.de" im Zusammenhang mit den Dienstleistungen "Werbung, Verteilung von Werbematerial, insbesondere Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben; Transport, Lagerung und Verpackung von Waren; insbesondere von Briefen, Einschreiben, Päckchen, Paketen; Sondertransporte, Eiltransporte, Kurierdienste, Niederlegung von Schriftstücken, Botendienste" zu benutzen und/oder benutzen zu lassen;

IV. die Beklagten zu 1) zu verurteilen, gegenüber dem Handelsregister Ludwigshafen am Rhein in die Löschung der Firma "R... Deutschland GMbH & Co. KG" (HRB 4704 LU) einzuwilligen;

V. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, gegenüber dem Handelsregister Ludwigshafen am Rhein in die Löschung der Firma "R... Post Deutschland GmbH" einzuwilligen;

VI. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, gegenüber der D... e.G. in die Löschung des Domain-Namens "r...deutschland.de" einzuwilligen;

VII. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der deutschen Markenregistrierung Nr. 3... "R... Post Deutschland" einzuwilligen;

VIII. die Beklagten zu verurteilen der Klägerin durch Vorlage eines Verzeichnisses das Angaben zu enthalten hat über

a) Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise;

b) Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreise;

c) Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber;

d) Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren, Betriebskosten sowie der Gewinne

e) betriebene Werbung, unter Angabe der Werbeträge, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet sowie der für die Werbung aufgewandten Kosten, Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang und in welchem Zeitraum Handlungen der in Ziffer I., II. bezeichneten Art begangen wurden;

IX. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den unter Ziffer I., II. bezeichneten Handlungen entstanden ist bzw. künftig entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Bezeichnung "Post" sei im Sprachgebrauch eine allgemeine Bezeichnung für Sendungen und Beförderungen; zudem hebe sich ihr Zeichen durch eine andere Farbe (blau) und die Verwendung eines stilisierten Briefumschlages von der Farbe gelb und dem von der Klägerin verwendeten, stilisierten Posthorn ab. Im Übrigen sei der Anspruch der Klägerin verjährt.

Durch das angefochtene Urteil vom 13. September 2005, auf das zur Ergänzung des Tatbestands Bezug genommen wird, hat die 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, dass der Begriff "Post" nur eine Beschreibung im allgemeinen Sprachgebrauch für verschiedene Beförderungsdienstleistungen sei; die Kennzeichnungskraft der Marke "Post" sei deshalb noch nicht einmal durchschnittlich; der Bekanntheitsgrad, den die Klägerin innehabe, stamme aus ihrer Zeit als Monopolistin; sie können deshalb den anderen Marktteilnehmern die Nutzung dieses Namens nicht untersagen; der Zusatz "Deutschland" sei nicht irreführend; es sei nicht zu beanstanden, dass die Beklagte zu 1) noch nicht bundesweit zustellen könne; sie sei dabei, ihr Zustellgebiet zu erweitern.

Mit ihrer Berufung bekämpft die Klägerin das Urteil in vollem Umfang. Hierzu wiederholt und vertieft sie im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Sie beantragt,

zu erkennen wie in erster Instanz beantragt.

Klageerweiternd beantragt sie bezüglich der Klageanträge Nr. VIII und IX eine Auskunfts- und Schadensersatzpflicht der Beklagten auch bezüglich der mit dem Klageantrag Nr. III beanstandeten Benutzungshandlungen festzustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung des Tatbestands Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin führt zum Erfolg, soweit die Klägerin unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten beanstandet, dass die Beklagten im Rechtsverkehr die Bezeichnung "Deutschland" verwendet. Soweit die Klägerin beanstandet, dass die Beklagten die Bezeichnung "Post" verwenden, ist die Berufung unbegründet.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagten nach §§ 3, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG einen Anspruch darauf, dass die Beklagte es unterlässt, in ihren Zeichen "R... Deutschland", "R... Deutschland GmbH & Co.KG" und ihrem Domän-Namen "r...deutschland.de" den Zusatz "Deutschland" bzw. "deutschland" benutzt. Der Hinweis ist irreführend und damit unlauter im Sinne von § 3 UWG.

Mit der Verwendung solcher Firmenzusätze weist ein Unternehmen darauf hin, dass es sich von seiner Größe und Bekanntheit her um ein Unternehmen handele, das vom Zuschnitt her im Wesentlichen den Anforderungen des deutschen Marktes gerecht werde. Hat ein Betrieb bloß regionale Bedeutung, darf die Bezeichnung im Allgemeinen nicht geführt werden (vgl. BGH GRUR 1987, 638; 1982, 239; OLG Stuttgart WRP 1986, 628).

Die Klägerin ist kein Unternehmen, dass den vorgenannten Anforderungen entspricht. Sie betreibt einen Zustelldienst für Briefe und Pakete nur in drei Postleitzahlenbereichen (... bis ...). Soweit sie darüber hinaus von dort aus Zustellleistungen erbringt, beauftragt sie Subunternehmer, tritt aber selbst als Unternehmen nicht in Erscheinung. Zwar ist der Einsatz von Subunternehmen allein nicht irreführend (vgl. OLG München, Urteil vom 18. Februar 1999 - 6 U 3666/98 - bei juris; OLG Celle WRP 1992, 320; OLG Stuttgart WRP 1988, 564). Die Irreführung ergibt sich hier aber daraus, dass die Beklagte suggeriert, dass sie von ihrer Größe und Bekanntheit her auf die Erfordernisse des deutschen Marktes ausgerichtet sei, obwohl sie bloß regionale Bedeutung hat.

Zwar haben die Beklagten im Laufe des Rechtsstreits behauptet, sie wollten ihren Geschäftsbetrieb ausweiten, was unter Umständen einer Irreführung entgegenstehen könnte (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht 24. Aufl., § 5 UWG Rdnr. 5.102). Für eine Ausdehnung ihres Geschäftsbetriebes ist aber nichts ersichtlich, da die Beklagten auch heute noch über ihre vorgenannten Zustellungsgebiete nicht hinausgekommen sind.

Die Klägerin hat deshalb gegen die Beklagten einen Anspruch darauf, dass diese es unterlassen, in ihren Firmenbezeichnungen den Zusatz "Deutschland" bzw. "deutschland" zu benutzen (Anträge Nr. I. bis III.).

Da die Beklagten durch ihre vorstehend beschriebene Bezeichnung fahrlässig gegen § 3 UWG verstoßen haben, sind sie der Klägerin auch nach § 9 UWG zum Schadensersatz verpflichtet sowie, ihr zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs Auskunft über den Umfang der betriebenen Verletzungshandlungen zu geben (Anträge Nr. IV. und V.).

Insoweit schuldet die Beklagte aber Auskunft und Schadensersatz nur für die nach dem 23. November 2003 getätigten Geschäfte, weil im Übrigen die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede zum Erfolg führt.

Zwar handelt es sich bei dem Verhalten der Beklagten um eine Dauerhandlung, mit der Folge, dass die Verjährung für die von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche (dazu unten) noch nicht zu laufen begonnen hat (allg. Meinung, vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO. § 11 Rdnr. 1.21). Anders ist es jedoch für den als Feststellungsklage erhobenen Schadensersatzanspruch und der zu ihrer Vorbereitung erhobenen Auskunftsklage, welche sich auch auf in der Vergangenheit entstandene Schäden beziehen.

Die für diese Ansprüche geltende sechsmonatige Verjährungsfrist (§ 11 Abs. 1 UWG), welche mit der Entstehung des Anspruchs und der Erlangung der Kenntnis des Verletzten davon in Gang gesetzt wird, beginnt insoweit mit dem Zeitpunkt jeder einzelnen Handlung; eine Dauerhandlung ist in Teilakte aufzuspalten für die jeweils eine gesonderte Verjährungsfrist gilt (BGH GRUR 1999, 751; BGHZ 71, 86, 94; Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO Rdnr. 1.21 m.w.N.). Da die Klägerin unstreitig seit längerer Zeit von den Dienstleistungen der Beklagten weiß und für diese sogar Transportleistungen übernommen hat, hat ihre am 23. April 2004 eingereichte und am 28. April 2004 den Beklagten zugestellte Klage den Ablauf der Verjährungsfrist nach §§ 167 ZPO, 204 BGB erst ab dem 23. April 2004 gehemmt, so dass die vor dem 23. November 2003 entstandenen Schadensersatzansprüche verjährt sind. Das hat zur Folge, dass auch die zur Vorbereitung der vor dem 23. November 2003 entstandenen Schadensersatzansprüche erhobenen Auskunftsansprüche nicht mehr durchgesetzt werden können, weil die Klägerin wegen Verjährung des Hauptanspruchs kein berechtigtes Informationsinteresse mehr an der diesbezüglichen Auskunftsklage hat (BGH NJW 1990, 180; Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO Rdnr. 1.17).

Die Klägerin hat wegen der irreführenden Bezeichnung "Deutschland" bzw. "deutschland" gegen die Beklagten auch keinen Anspruch auf Zustimmung zur Löschung der beanstandeten Bezeichnungen (Klageanträge Nr. IV. bis VII.).

Ein solcher Anspruch käme unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht, wenn die Beklagten missbräuchlich handeln würden. Solches kann angenommen werden, wenn der Inhaber eines eingetragenen Kennzeichens die Eintragung zur Erreichung dem Kennzeichenrecht fremder und regelmäßig zu missbilligender Zwecke betrieben hat, welche auf eine unlautere Behinderung eines Zeichenbenutzers und auf eine Übernahme oder jedenfalls eine Störung seines Besitzstandes hinausgelaufen sind. Darüber hinaus hat der BGH ein wettbewerbsrechtlich verwerfliches Verhalten auch darin gesehen, dass ein Anmelder die mit der Eintragung einer Marke entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt hat (BGH GRUR 2001, 242, 244; GRUR 1998, 412; 1967, 298).

Diese Voraussetzungen sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Beklagten ihre Unternehmensbezeichnung - ohne dass die Voraussetzungen dafür vorliegen - mit dem Zusatz "Deutschland" versehen haben, genügt nicht.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagten weder nach § 14 Abs. 1 MarkG noch nach § 15 Abs. 1 MarkG einen Anspruch darauf, dass die Beklagten es unterlassen, in ihrer Firmenbezeichnung das Zeichen "Post" benutzen, noch einen Anspruch, dass die Beklagten in die Löschung ihres diesbezüglichen Firmennamens bzw. ihrer Markenregistrierung (Anträge Nr. IV. bis VII.) einwilligen. Eine Verwechslungsgefahr (§§ 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 MarkG) zwischen den Zeichen der Klägerin und der Beklagten liegt nicht vor.

Die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen.

Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft und der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2003, 1040, 1042; GRUR 2002, 542, 543).

Die Unterscheidungskraft einer Marke ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu beurteilen, wobei es auf die Ansicht der maßgeblichen Verkehrskreise ankommt. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen innewohnenden (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Enthalten die Wortbestandteile einer Bezeichnung nur einen beschreibenden Begriffsinhalt, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solche erfasst wird, fehlt jegliche Unterscheidungskraft. Die Eignung, Waren oder Dienstleistungen ihrer Herkunft nach zu unterscheiden, kommt ferner solchen Angaben nicht zu, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache bestehen (BGH Beschluss vom 27. April 2006 - I ZB 96/05 - m.w.N.).

Im vorliegenden Fall besteht bezüglich der zugunsten der Klägerin eingetragenen Wortmarke "R...Post", welche für die Warenklasse XVI (Papier, Pappe, Karton) und Waren aus diesen Materialien - soweit in Klasse XVI enthalten - und Spielkarten eingetragen ist, schon deshalb keine Verwechslungsgefahr, weil eine Dienstleistungsidentität nicht besteht.

Von einer solchen ist zwar bezüglich der übrigen zugunsten der Klägerin eingetragenen Wortmarken auszugehen. Der Senat schließt sich aber insoweit der Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg (Urteil vom 17. Februar 2005 - 3 U 117/04 -; 23. September 2005 - 5 U 178/04 - bei juris) und des Oberlandesgerichts Köln (Urteil vom 28. Januar 2005 - 6 U 131/04 - bei juris) an, dass der eingetragenen Wortmarke "Post" allenfalls eine schwache Kennzeichnungskraft zukommt, weil das Wort "Post" bezüglich der hier in Rede stehenden Dienstleistungen (Beförderung von Briefen, Paketen, Päckchen etc.) nur eine rein beschreibende Bedeutung und damit kaum eine Unterscheidungskraft hat. Das Wort "Post" gehört zu den gebräuchlichen Wörtern des allgemeinen Sprachgebrauchs. Es beschreibt zahlreiche und unterschiedliche Dienstleistungen und Funktionsweisen ("Luftpost", "Schneckenpost", "Rohrpost", "Flaschenpost", etwas "postalisch" zusenden oder "per Post verschicken", "Posteingang", "Posteinlauf", "Postausgang", "Behördenpost", "Post austragen", "Post bekommen", "Post öffnen"). Den Begriffen ist gemeinsam, dass sie Dienstleistungen und Funktionen beschreiben, ohne vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens aufgefasst zu werden. Auch der Gesetzgeber nennt Dienstleistungen im Rahmen der Beförderung von Briefen (Zustellungsnachweisen) unter Verwendung des Wortes "Post", ohne dass damit ein Herkunftsnachweis auf die Klägerin verbunden wäre. So kann die Geschäftsstelle eines Gerichts nach § 168 Abs. 1 Satz 2 ZPO jeden nach § 33 Abs. 1 des Postgesetzes beliehenen "Unternehmer (Post)" mit der Ausführung der Zustellung beauftragen. Den Auftrag an die "Post" erteilt die Geschäftsstelle. Im Postgesetz definiert der Gesetzgeber allgemein Postdienstleistungen als Brief-, Paket-, Postanweisungs- und Postauftragsdienst bzw. als Dienste im Zusammenhang mit der Abholung, dem Sortieren, dem Transport und der Zustellung von Postsendungen (Art. 2 Nr. 1 RL 97/67; vgl. auch HansOLG Hamburg, Urteil vom 17. Februar 2005 aaO).

Seine somit allenfalls geringe Unterscheidungskraft hat das Zeichen "Post" auch nicht dadurch erhöht, dass es sich am Markt durchgesetzt hat.

Da die Klägerin ihre Dienste bis zur Liberalisierung des Postrechts im Jahre 1994 als staatliches Monopolunternehmen angeboten und für bestimmte Briefe noch heute anbieten darf, führt das nicht ohne Weiteres dazu, dass der Verkehr die Bezeichnung "Post" als Hinweis darauf versteht, dass die angebotene Leistung von der Klägerin stammt. Vielmehr liegt sogar nahe, dass der Verkehr die Bezeichnung mit der Klägerin in Verbindung bringt, ohne darin zwingend einen Herkunftsnachweis zu erblicken (BGH, Beschluss vom 27. April 2006 - aaO - m.w.N.; GRUR 1960, 83). An den Nachweis, dass das zugunsten der Klägerin eingetragene Zeichen im Verkehr als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der angebotenen Leistung verstanden wird, sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen (BGH GRUR 1960, aaO).

Die von der Klägerin hierzu vorgelegten Unterlagen, insbesondere die Umfragegutachten der von ihr beauftragten Meinungsforschungsinstitute "N... I..." für den Zeitraum November/Dezember 2002 sowie "I... D..." zum Mai 2000 belegen ihre Behauptung nicht.

Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (Urteil vom 17. Februar 2005 - aaO -) und das Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 28. Januar 2005 - aaO -) haben bezüglich der für die Zeiträume Mai und November/Dezember 2002 eingeholten Umfragegutachten ausgeführt, dass sich aus ihnen zwar ein hoher Bekanntheitsgrad der Klägerin, aber nicht ergibt, dass die Klägerin als Unternehmen eine besondere Kennzeichnungskraft für ihre Dienstleistungen am Markt erlangt hätte. Nicht ausreichend ist insbesondere die bloße Frage nach der Zuordnung des Zeichens zu einem Anbieter, sondern es muss die Vorstellung des Verkehrs hinzutreten, dass die Bezeichnung gerade der kennzeichenmäßigen Unterscheidung gegenüber möglichen Zeichenerzeugnissen anderer Anbieter dient. Dieser Umstand ist in den genannten Verkehrsbefragungen der Klägerin - wie die Oberlandesgerichte ausgeführt haben - nicht hinreichend abgefragt und ausgewertet worden. Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Aus dem von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegten weiteren, von ihr beauftragten Umfragegutachten des Instituts "t... I..." zum Zeitraum September/Oktober 2005 ergibt sich letztlich nichts anderes. Darin wird nunmehr zwar ausgeführt, dass 76,6 % der befragten Personen die Bezeichnung "Post ..." richtig "der Klägerin zuordnen würden. Zu den "richtigen" Angaben werden in dem Gutachten aber auch solche (prozentual nicht näher mitgeteilten) Antworten gezählt, welche die Bezeichnung Post mit der "(deutschen/ehemaligen) Bundespost" in Verbindung bringen und damit gerade nicht zwischen der Bekanntheit der Klägerin aus ihrer früheren Monopolstellung und der Bezeichnung "Post" als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der von ihr angebotenen Leistung unterscheiden.

Wollte man anderer Meinung sein, so teilt der Senat auch die Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg (Urteil vom 17. Februar 2005 aaO), dass es der Klägerin aufgrund ihrer früheren gesetzlichen Monopolstellung verwehrt ist, sich auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft zu berufen.

Zwar hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 18. Juni 2002 (GRUR 2002, 804) ausgeführt, dass einem Markeninhaber die Berufung auf eine Durchsetzung seiner Marken nicht schon deswegen verwehrt ist, weil ihm in der Vergangenheit eine Monopolstellung zukam, so dass sich seine mögliche Verkehrsdurchsetzung ungestört vom Wettbewerb anderer Anbieter bilden konnte (Beschluss vom 19. Januar 2006 - I ZB 11/04 -). In vorliegendem Fall ist aber - im Unterschied zu den vorgenannten Entscheidungen - die Besonderheit, dass der Zweck der Organisations- und Aufgabenprivatisierung des Dienstleistungsbereichs im Postwesen darin besteht, dass diese Leistungen nunmehr im Wettbewerb mit privaten Anbietern erbracht werden sollen, das staatliche Postmonopol in der hergebrachten Form also abgeschafft werden soll (HansOLG Hamburg, aaO; Badura in Bonner Kommentar GG Art. 143 b Rdnr. 7). Diesem Zweck widerspräche es, wenn die Klägerin ihre aus der Monopolstellung ihrer Rechtsvorgängerin erworbene Bekanntheit im Wettbewerb unter dem Gesichtspunkt des Marken- oder Namensschutzes den auf den Markt drängenden, privaten Anbietern entgegenhalten könnte. Denn aufgrund des im Allgemeinen Sprachgebrauch verankerten beschreibenden Begriffs "Post" liegt auf der Hand, dass auch die zuzulassenden privaten Anbieter ein tatsächliches Bedürfnis nach einer Benutzung dieses Begriffes haben, das vor dem Hintergrund der gesetzlichen Vorgaben zur Liberalisierung des Postmarktes schutzwürdig ist und eine Begrenzung des Schutzumfangs des Klagezeichens rechtfertigt, andernfalls es den hinzutretenden Wettbewerbern von vornherein versagt wäre, im Zusammenhang mit dem Begriff "Post" Kennzeichen auf ähnliche Weise zu bilden.

Schließlich besteht im vorliegenden Fall auch deshalb keine Verwechslungsgefahr, weil sich das Zeichen der Beklagten deutlich von dem Zeichen der Klägerin unterscheidet.

Das Landgericht hat dazu zutreffend ausgeführt, dass trotz des identisch benutzten Begriffes "Post" deutliche Unterscheidungsmerkmale vorliegen. Die Klägerin benutzt als Zeichen das in schwarzen Großbuchstaben auf gelbem Untergrund gedruckte Wort "Post", welchem ein stilisiertes ebenfalls schwarzes Posthorn beigefügt ist. Der Schriftzug der Beklagten "R..." ist indes blau, wobei nur die Anfangsbuchstaben von "R..." und "P..." großgeschrieben sind. Darunter befindet sich in schwarzer Schrift das Wort "Deutschland"; beigefügt ist ein stilisiertes, schwarzes Briefkuvert. Auch sind die Bezeichnungen "Post" und "D... P..." einerseits und "R... Deutschland" nicht verwechslungsfähig. Zwar liegt in Bezug auf das Wort "Post" Zeichenidentität vor. Soweit in der Bezeichnung der Beklagten der Wortbestandteil "Post" enthalten ist, ist vom Gesamteindruck der Zeichen auszugehen, um zu ermitteln, ob der übereinstimmende Teil des jeweiligen Zeichens derart prägt, dass die anderen Bestandteile bei Feststellung des Gesamteindrucks weiterhin in den Hintergrund treten. Nicht ausreichend ist, dass der übereinstimmende Bestandteil für den Gesamteindruck des Zeichens lediglich mitbestimmend ist. Das gilt unabhängig davon, ob die prioritätsältere Marke oder das angegriffene Zeichen die zusätzlichen Bestandteile aufweist (BGH GRUR 2003, 880, 881).

Das Zeichenbestandteil "Post" tritt im Rahmen des von der Beklagten verwendeten Gesamtzeichens hinter dem Zeichenbestandteil "R..." zurück, der wegen der anzunehmenden Kennzeichnungsschwäche des Bestandteils "Post" prägenden Charakter hat. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, liegt die Betonung beim Sprechen (und Lesen) auf der ersten Silbe, so dass der Wortanfang stärker beachtet wird (vgl. BGH NJW-RR 2001, 827; GRUR 1998, 942). Demgegenüber tritt der nur beschreibende Bestandteil "Post" hinter dem Wort "R..." zurück.

Schließlich würden wie das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg nach Auffassung des Senats ebenfalls zutreffend ausgeführt hat (Urteil vom 17. Februar 2005 aaO), evtl. Unterlassungsansprüche der Klägerin an § 23 Nr. 2 MarkG scheitern.

Nach dieser Vorschrift hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre Art, ihre Beschaffenheit und ihre Bestimmung zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Unlauter ist der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten im Gewerbe oder Handel nicht entspricht. Das Tatbestandsmerkmal der anständigen Gepflogenheiten entspricht der Sache nach der Pflicht, den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderzuhandeln (BGH GRUR 2004, 602). Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (aaO) hat ausgeführt, dass im Rahmen der nach § 23 Nr. 2 MarkG vorzunehmenden Interessenabwägung, zu der auf Seiten des Kennzeicheninhabers vor allem die Art und der Wert des Kennzeichens, aus Sicht der Allgemeininteressen der Grad des Freihaltungsbedürfnisses und auf Seiten des Verletzers der Grad der konkreten Angewiesenheit auf die Verwendbarkeit der Angabe und unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 23 Nr. 2 MarkG vor dem Hintergrund der gemeinschaftsrechtlich und verfassungsrechtlich erwünschten und geforderten Liberalisierung des staatlichen Postmonopols die Verwendung der Bezeichnung "Post" in Fällen wie dem vorliegenden nicht unlauter ist, wohingegen das Interesse der Antragstellerin im Kern lediglich darin besteht, ihr auslaufendes staatliches Monopol mittels des Kennzeichenrechts zu schützen. Der Senat tritt dem bei.

Schließlich kann die Klägerin ihre Unterlassungsanträge auch nicht auf §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3 MarkG stützen. Aus den oben stehenden Ausführungen zu § 23 Nr. 2 MarkG ergibt sich, dass es jedenfalls an einer Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung des Zeichens "Post" ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise fehlt (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 1050; HansOLG Hamburg aaO).

3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

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