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Aktenzeichen: 4 U 276/04

Verkündet am: 1. Dezember 2005

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes,

hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Staab, den Richter am Oberlandesgericht Friemel und die Richterin am Oberlandesgericht Bastian-Holler auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2005

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 6. Oktober 2004 aufgehoben; die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin beauftragte die beklagte Baufirma mit schriftlichem Vertrag vom 19. November 2001 mit Bauarbeiten an ihrem Grundstück ...straße ... in F.... Die Parteien vereinbarten einen Pauschalpreis von 300 000,-- DM. Am 13. Januar 2003 kündigte die Klägerin den Bauvertrag, weil die Beklagte trotz Fristsetzung angeblich vorhandene Mängel nicht beseitigt habe. In dem von der Klägerin beantragten Beweissicherungsverfahren (Az. 4 OH 13/03 LG Frankenthal (Pfalz)) stellte der Sachverständige U... verschiedene Mängel fest, deren Beseitigungskosten er auf 21613,00 € veranschlagte. Die Klägerin begehrt wegen der Mängel von der Beklagten unter Verrechnung einer von der Beklagten beanspruchten Restwerklohnforderung von 20187,56 € Schadensersatz in Höhe von 15 425,99 € nebst Zinsen. Die Beklagte bestreitet die Berechtigung der Kündigung, die geltend gemachten Mängel und Aufwendungen der Klägerin; ferner verlangt sie die Bezahlung zweier (angeblicher) Zusatzaufträge über 1 252,80 € und 1 150,20 €.

Durch das angefochtene Urteil vom 6. Oktober 2004 hat die Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) ihr zunächst erlassenes, dem Antrag der Klägerin entsprechendes Versäumnisurteil, gegen das die Beklagte in zulässiger Weise Einspruch eingelegt hatte, nach Beweisaufnahme aufrechterhalten.

Mit ihrer Berufung bekämpft die Beklagte das Urteil in vollem Umfang. Sie rügt, dass die Einzelrichterin ihren Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen und einen Teil ihres Vortrags übergangen habe.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern, das Ver-säumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil der Einzelrichterin, wobei sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt.

Ergänzend trägt sie vor:

Die Schlussabrechnung der Beklagten vom 20. Mai 2002 sei nicht prüffähig.

Auf das angefochtene Urteil, die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagte führt zu einem vorläufigen Erfolg. Das Urteil der Einzelrichterin ist nicht frei von Verfahrensfehlern.

Mit Recht beanstandet die Beklagte, dass die Einzelrichterin ihren Antrag auf "Einholung eines Sachverständigengutachtens" als verspätet zurückgewiesen und Sachvortrag übergangen habe.

1. Die Klägerin macht - worauf die Einzelrichterin nicht eingegangen ist - einen Schadensersatzanspruch aus einem gekündigten Bauvertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1, 2 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B geltend. Unstreitig haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart.

Nach den genannten Vorschriften kann der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen, wenn er dem Auftragnehmer zuvor gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B erfolglos eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt hat; anschließend kann er den noch nicht ausgeführten Teil der Leistung auf Kosten des Auftragnehmers selbst ausführen und Schadensersatz verlangen.

Die formellen Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage liegen vor. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 12. August 2002 unter Fristsetzung zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2002 hat sie ihr eine Nachfrist bis 13. Dezember 2002 gesetzt. Anschließend hat sie den Werkvertrag am 13. Januar 2003 gekündigt, nachdem - aus ihrer Sicht - nichts geschehen war.

Erfolglos macht die Beklagte geltend, dass die Kündigung unberechtigt gewesen sei, weil sie mehrfach "mündlich und schriftlich" Nachbesserung angeboten habe. Die Beklagte hat weder vorgetragen, wann solche Angebote erfolgt sind, noch ihre diesbezüglichen Schreiben vorgelegt oder Zeugenbeweis angeboten. Da sie die geltend gemachten Mängel zudem weitgehend bestreitet, liegt fern, dass sie deren Beseitigung angeboten habe.

2. Die Einzelrichterin hat angenommen, die Mängel seien durch die Beweissicherungsgutachten des Sachverständigen U... bewiesen; der Antrag der Beklagten auf "Einholung eines Sachverständigengutachtens" sei gemäß §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, Abs. 4 ZPO verspätet, weil die Beklagte im Beweissicherungsverfahren nach Übersendung des Sachverständigengutachtens keine weitere Beweiserhebung mehr beantragt habe.

Dem kann bereits im Ansatz nicht gefolgt werden.

Eine Verzögerung i.S.v. § 296 Abs. 1 ZPO kann nur zwischen Klagebegründung und der letzten mündlichen Verhandlung eintreten (Zöller/Greger ZPO 25. Aufl. § 296 Rdnr.4 a), nicht aber zwischen einem selbständigen Beweissicherungsverfahren und dem anschließenden Hauptsacheprozess. Das Vorbringen der Beklagten in ihrer Einspruchsbegründung war deshalb nicht verspätet.

Darüber hinaus hätte bereits der Einzelrichter im Beweissicherungsverfahren eine Erläuterung des Gutachtens anordnen müssen, was auch dort möglich ist (BGH Urteil vom 13. September 2005, AZ. VI ZB 84/04). Nach § 411 Abs. 3 ZPO liegt die Erläuterung eines Gutachtens im Ermessen des Gerichts und ist nicht von dem Antrag einer Partei abhängig. Da die Beklagte konkrete Einwendungen gegen das Gutachten erhoben hatte und zudem anwaltlich nicht vertreten war, wäre es Sache des damaligen Einzelrichters gewesen, auch ohne ausdrücklichen Antrag eine Erläuterung des Gutachtens von Amts wegen anzuordnen.

Schließlich hätte die Einzelrichterin eine - unterstellte - Verspätung ohne weiteres auffangen können. Denn sie hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. August 2004 am 2. September 2004 einen Beweisbeschluss verkündet und Termin zur Durchführung der Beweisaufnahme auf den 6. Oktober 2004 bestimmt. In dieser Zeit wäre es ohne weiteres möglich gewesen, dem Sachverständigen die Akten zur Erläuterung seines Gutachtens zuzuleiten.

3. Zutreffend rügt die Beklagte ferner, dass die Einzelrichterin weder auf ihre geltend gemachten Zusatzaufträge noch darauf eingegangen ist, dass sie - die Beklagte - die von der Klägerin behaupteten Eigenleistungen dem Grund und der Höhe nach (überwiegend) bestritten hatte.

4. Aufgrund der aufgezeigten Verfahrensfehler war die Sache auf Antrag der Beklagten an das Landgericht zurückzuverweisen, weil über die Mängel und die geltend gemachten gegenseitigen Forderungen der Parteien eine aufwändige Beweisaufnahme durchzuführen ist (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

5. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Die Klägerin hat zwar bei der Berechnung ihrer Klageforderung die angebliche Restwerklohnforderung der Beklagten verrechnet. Sie bestreitet aber nicht zu Unrecht die Schlüssigkeit des von der Beklagten behaupteten Anspruchs.

Wie der Schlussrechnung der Beklagten vom 20. Mai 2000 zu entnehmen ist, begehrt sie nach Abzug der von der Klägerin erbrachten Teilzahlungen Restzahlung des vereinbarten Honorars, letztlich den vollen Pauschalpreis. Da der Pauschalvertrag gekündigt wurde, hat die Beklagte aber nur noch Anspruch auf Bezahlung eines Honorars im Wertverhältnis ihrer erbrachten Teilleistungen zur Gesamtleistung (BGH BauR 2003, 377; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rdnr. 1206 m. w. N.). Sollte es darauf ankommen, müsste die Beklagte daher ihren Anspruch neu berechnen.

6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder eine grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung