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2. Kann das Zurückbehaltungsrecht bei vorzeitiger Geltendmachung des Übernahmerechts deshalb nicht ausgeübt werden, weil der Wert des Gesamtgutes und damit der Umfang des zu verteilenden Überschusses umstritten und ungeklärt ist, verbleibt es bei einer Sicherheitsleistung des übernehmenden Ehegatten nach § 273 Abs. 3 BGB und zwar in Höhe des hälftigen Wertes des übernommenen Gegenstandes.

Aktenzeichen: 5 UF 20/04

Verkündet am: 15. Juni 2004

In der Familiensache

wegen Auseinandersetzung einer Gütergemeinschaft (Übernahme eines Grundstücks),

hat der 5. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken als Familiensenat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Hoffmann sowie die Richter am Oberlandesgericht Geisert und Kratz

auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Kaiserslautern vom 23. Dezember 2003 teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, seinen Gesamthandseigentumsanteil an dem Grundstück ...Straße ..., S... (Grundbuch von S..., Blatt..., Flurstück-Nr. .../1, Hof- und Gebäudefläche zu 437 qm), an die Klägerin zu alleinigem Eigentum aufzulassen und die Eintragung der Klägerin als Alleineigentümerin im Grundbuch zu bewilligen und zwar Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 79 000,00 € zur Sicherung eines eventuellen Anteils des Beklagten am Überschuss des Gesamtguts der Parteien, wobei die Sicherheitsleistung durch Bürgen ausgeschlossen ist.

2. Die Klage wird im Übrigen abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 2/3 und der Beklagte 1/3 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn und soweit nicht zuvor die andere Partei Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision beider Parteien gegen das Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien haben am 28. Juli 1961 die Ehe miteinander geschlossen. Sie leben seit Oktober 1989 voneinander getrennt. Mit Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht- Kaiserslautern vom 21. März 1997 ist die Ehe mittlerweile rechtskräftig geschieden.

Mit notariellem Vertrag vom 6. Oktober 1964 des Notars H... in Kaiserslautern - UR Nr. .../64 - haben die Eltern der Klägerin dieser ausstattungsweise und zur Anrechnung auf das künftige elterliche Erb- und Pflichtteilsrecht das im Urteilstenor genannte Grundstück übertragen (nach mittlerweile durchgeführter Flurbereinigung hat das Grundstück die jetzige Flurstück-Nummer). Das Grundstück wurde in der Folgezeit mit einem Haus bebaut, das die Klägerin und der Sohn der Parteien bewohnen.

Mit notariellem Vertrag vom 21. Mai 1965 des Notars H... in Kaiserslautern - UR Nr. .../65 - vereinbarten die Parteien Gütergemeinschaft. Unter anderem ist in dem notariellen Vertrag bestimmt:

"Im Falle einer Auseinandersetzung des Gesamtgutes gebührt der nach Berichtigung der Gesamtgutsverbindlichkeiten verbleibende Überschuss den Ehegatten zu gleichen Teilen; jeder Ehegatte kann dabei gegen Ersatz des Wertes alle ausschließlich zu seinem persönlichen Gebrauch bestimmten Sachen, wie Kleider, Schmuck und Arbeitsgeräte, sowie diejenigen Gegenstände übernehmen, die er in die Gütergemeinschaft eingebracht oder während der Gütergemeinschaft durch Erbfolge, durch Vermächtnis oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht, durch Schenkung oder als Ausstattung erworben hat (§§ 1476, 1477)."

Die Gütergemeinschaft der Parteien ist noch nicht auseinandergesetzt. Die Klägerin begehrt die Übernahme des im Urteilstenor genannten Grundstücks. Dessen Umsetzung in Geld bedarf es nicht, um Gesamtgutsverbindlichkeiten berichtigen zu können.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, seinen Gesamthandseigentumsanteil an dem Grundstück, Grundbuch von S... Bl. ..., Flur-St.-Nr. .../1, Hof- Gebäudefläche, ...Straße ..., 437 qm, an sie zu alleinigem Eigentum aufzulassen und ihre Eintragung als Alleineigentümerin im Grundbuch zu bewilligen.

Der Beklagte hat sich auf einen ihm zustehenden Anspruch auf Wertersatz betreffend seinen Gesamthandseigentumsanteil an dem verfahrensgegenständliche Grundstück berufen und insoweit ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 23. Dezember 2003 hat das Amtsgericht -Familiengericht- Kaiserslautern den Beklagten antragsgemäß verurteilt, seinen Gesamthandseigentumsanteil an dem verfahrensgegenständlichen Grundstück an die Klägerin zu alleinigem Eigentum aufzulassen und deren Eintragung als Alleineigentümerin im Grundbuch zu bewilligen. Das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechtes hinsichtlich des Wertersatzes für den Gesamthandseigentumsanteil oder aber den Anteil am Auseinandersetzungsguthaben hat das Familiengericht als nicht gegeben erachtet. Einmal habe der Wertersatz für das übernommene Grundstück nicht in natura, sondern durch Anrechnung auf den Anteil am Überschuss des Gesamtgutes zu erfolgen, zum anderen aber sei vor Auseinandersetzung des Gesamtgutes ein eventueller Anspruch betreffend das Auseinandersetzungsguthaben jedenfalls nicht fällig.

Gegen dieses ihm am 8. Januar 2004 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 9. Februar 2004, eingegangen am selben Tag (Montag), Berufung eingelegt und diese innerhalb gewährter Fristverlängerung am 2. April 2004 begründet.

Der Beklagte beantragt nach Beschränkung seines Berufungsantrags nunmehr,

ihn nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Wertersatzes in Höhe von 79 367,81 € zu verurteilen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Parteien sind unterschiedlicher Auffassung darüber, ob dem Beklagten wegen seines Anspruchs auf Wertersatz für den zu übertragenden Gesamthandseigentumsanteil bzw. auf Auszahlung des ihm gebührenden Überschussanteils am Gesamtgut ein Zurückbehaltungsrecht zusteht.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begegnet verfahrensrechtlich keinen Bedenken.

In der Sache führt das Rechtsmittel nach Beschränkung des Berufungsantrags weitgehend zum Erfolg.

Zutreffend geht das Familiengericht zunächst davon aus, dass die Klägerin nach Beendigung der zwischen den Parteien mit notariellem Vertrag vom 21. Mai 1965 vereinbarten Gütergemeinschaft durch die Scheidung der Ehe der Parteien auch bereits vor der endgültigen Auseinandersetzung des Gesamtguts nach § 1471 Abs. 1 BGB das von ihr in die Gütergemeinschaft eingebrachte verfahrensgegenständliche Grundstück übernehmen bzw. herausverlangen kann (§ 1477 Abs. 2 Satz 2 BGB). Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Familiengerichts muss das herauszugebende Grundstück auch nicht etwa in Geld umgesetzt werden, um Gesamtgutsverbindlichkeiten berichtigen zu können (§ 1475 Abs. 3 BGB). Dem Übernahmerecht der Klägerin steht auch weder die zwischenzeitlich erfolgte Flurbereinigung noch die Bebauung des Grundstücks entgegen. All dies ist außer Streit und entspricht Rechtsprechung und Literatur (vgl. BGH, FamRZ 1988, 926; OLG München, FamRZ 1996, 170; Thiele in Staudinger (2000), § 1477 BGB Rdnr. 10; Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 3. Aufl., 2. Kapitel Rdnr. 65 m.w.N).

Der in die Gütergemeinschaft eingebrachte Gegenstand kann indes nach § 1477 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB nur gegen Ersatz des Wertes übernommen werden. Nach - soweit ersichtlich - einhelliger Auffassung in obergerichtlicher Rechtsprechung und Literatur steht dem anderen Ehegatten wegen dieses Anspruchs auf Wertersatz ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zu (vgl. nur OLG München, FamRZ 1996, 170; Thiele in Staudinger, aaO, § 1477 Rdnr. 18; Palandt/Brudermüller, BGB, 63. Aufl., § 1477 Rdnr. 5; Erman/Heckelmann, BGB, 10. Aufl., § 1477 Rdnr. 2; RGRK/Finke, BGB, 12. Aufl., § 1477 Rdnr. 16; Haußleiter/Schulz, aaO, 2. Kapitel Rdnrn. 68 und 95; Klüber in Schröder/Bergschneider, FamVermR, Rdnr. 4.797).

Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz eine Zahlungspflicht des übernehmenden Ehegatten an das Gesamtgut - von Zahlungen zur Deckung von Gesamtgutsverbindlichkeiten abgesehen - nicht vorsieht. Auch dann, wenn ein Ehegatte sein Übernahmerecht an einem bestimmten Gegenstand des Gesamtguts vorzeitig, nämlich vor der Berichtigung der Gesamtgutsverbindlichkeiten oder vor der Teilung des übrigen Gesamtguts, geltend macht, erwächst aus der Ausübung des Übernahmerechts keine Zahlungspflicht an das Gesamtgut in Höhe des Wertersatzes. Vielmehr gilt unverändert § 1476 Abs. 2 Satz 1 BGB. Der übernehmende Ehegatte vermag danach den Wertersatz durch Anrechnung auf den ihm nach § 1476 Abs. 1 Satz 1 BGB gebührenden Überschussanteil zu leisten (vgl. BGH, FamRZ 1988, 926). Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes führt dann nach § 274 Abs. 1 BGB zu einer Verurteilung zur Herausgabe des eingebrachten Gegenstandes Zug um Zug gegen Anrechnung bzw. Verrechnung des Wertersatzes auf den Überschussanteil bzw. - insoweit ein solcher nicht besteht - auf Leistung an den anderen Ehegatten (§ 1476 Abs. 2 Satz 2 BGB). Gegenüber dem Übernahmerecht kann der andere Ehegatte mithin ein Zurückbehaltungsrecht wegen des Anspruchs auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens ausüben (vgl. Klüber in Schröder/Bergschneider, FamVermR, Rdnr. 4.797).

Unter Beachtung dieser Grundsätze wäre vorliegend die Übernahme des von der Klägerin in das Gesamtgut eingebrachten Grundstücks - noch - nicht möglich, da der Beklagte außerstande ist, das ihm grundsätzlich zustehende Zurückbehaltungsrecht auszuüben. Dies deshalb, weil zwischen den Parteien der Wert des Gesamtgutes und damit der Umfang des zu verteilenden Überschusses umstritten und ungeklärt ist. Dessen Berechnung entzieht sich einer auch nur groben Schätzung. In welchem Umfang die Klägerin den zu leistenden Wertersatz durch Anrechnung auf ihren Anteil am Überschuss des Gesamtguts bzw. Verrechnung damit zu leisten vermag und ob und in welcher Höhe sie dem Beklagten gemäß § 1476 Abs. 2 Satz 2 BGB als dem anderen Ehegatten verpflichtet bleibt, ist offen.

Dann aber verbleibt es bei der durch den übernehmenden Ehegatten zu erbringenden Sicherheitsleistung nach § 273 Abs. 3 BGB. Die dem anderen Ehegatten nicht mögliche Ausübung des Zurückbehaltungsrechts steht dessen Abwendung durch Sicherheitsleistung gleich. Die Zahlung des vollen oder auch nur hälftigen Wertersatzes für den übernommenen Gegenstand in das Gesamtgut widerspricht der gesetzlichen Regelung des § 1476 Abs. 2 BGB und den dieser Regelung zugrunde liegenden berechtigten Interessen des übernehmenden Ehegatten (vgl. dazu BGH, FamRZ 1988, 926, 927). Angesichts des bislang nicht geklärten Anteils der beiden Ehegatten am Überschuss des Gesamtguts kann andererseits nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin in Höhe des hälftigen Wertes des von ihr herausverlangten Grundstücks dem anderen Ehegatten nach § 1476 Abs. 2 Satz 2 BGB verpflichtet bleibt, an diesen also in diesem Umfang Wertersatz zu leisten haben wird. Einer Verurteilung der Klägerin Zug um Zug gegen Zahlung von Wertersatz an den Beklagten verbietet sich aber, weil der durch die mögliche Verrechnung nicht gedeckte Teil des Wertersatzes nicht feststeht. Da unstreitig keine Gesamtgutsverbindlichkeiten mehr zu berichtigen sind, ergibt sich bei Annahme des für die Klägerin ungünstigsten Falles, wenn nämlich der verbleibende Überschuss ohne Hinzurechnung des Wertersatzes mit Null anzusetzen wäre, ein zu leistender Wertersatz in Höhe der Hälfte des übernommenen Grundstücks. In diesem Umfang kann der Beklagte Sicherheitsleistung verlangen.

Der Beklagte behauptet einen Wert des von der Klägerin herausverlangten Grundstücks von 158 000,00 €. In Höhe des hälftigen Wertes von mithin 79 000,00 € ist die Klägerin gehalten, Zug um Zug gegen Übereignung des Grundstücks Sicherheit zu leisten. Die Art der Sicherheitsleistung bestimmt sich nach §§ 232 ff BGB mit der Maßgabe, dass nach § 273 Abs. 3 Satz 2 BGB die Sicherheitsleistung durch Bürgen ausgeschlossen ist.

Der Zug um Zug zu leistenden Sicherheit steht auch nicht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen. Ob der Beklagte die Auseinandersetzung des Gesamtgutes bislang nicht betrieben bzw. daran nicht aktiv mitgewirkt hat, mag dahinstehen. Die Klägerin ihrerseits ist jedenfalls nicht gehindert, die Auseinandersetzung notfalls prozessual durchzusetzen. Sie hat gegen den Beklagten durchsetzbare Rechte auf Auskunft und Mitwirkung und mag Auseinandersetzungsklage erheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen, da die Rechtssache einmal grundsätzliche Bedeutung hat und zum anderen die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Zur Frage des zu leistenden Wertersatzes bei Ausübung des Übernahmerechtes gemäß § 1477 Abs. 2 BGB und ungeklärtem Umfang des zu verteilenden Überschusses am Gesamtgut ist bislang - soweit ersichtlich - höchstrichterlich noch keine Entscheidung ergangen.

Beschluss:

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 12 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO auf einen Betrag zwischen 79.000.-- EUR und 79.367,81.-- EUR

Ende der Entscheidung