Judicialis Rechtsprechung

Der Anspruch des Soldaten aus Nr. 7 Abs. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG (VwV) auf Gewährung einer physikalisch-medizinischen Leistung unter Inanspruchnahme von frei praktizierenden Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe wandelt sich in einen Anspruch auf Kostenerstattung, wenn der Dienstherr die Bewilligung zu Unrecht ablehnt und sich der Soldat zunächst auf eigene Kosten einer solchen medizinisch notwendigen Behandlung unterzieht.

Der Anspruch aus Nr. 7 Abs. 1 VwV ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn die physikalisch-medizinische Leistung durch einen Therapeuten erbracht wird, der zugleich Heilpraktiker ist.

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Tatbestand:

Der Kläger stand bis zu seiner Zurruhesetzung als Berufssoldat im Dienste der Beklagten. Er leidet an fortgeschrittenem Morbus Bechterew. Wegen dieser Erkrankung ließ er sich von einer Heilpraktikerin, die zugleich graduierte Osteopathin war, osteopathisch behandeln. Sein vom Truppenarzt zunächst befürworteter Antrag, ihm im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung eine osteopathische Therapie durch einen nichtärztlichen Therapeuten zu gewähren, wurde in der Folgezeit unter Hinweis darauf abgelehnt, einer osteopathischen Therapie durch eine Heilpraktikerin werde von Seiten des zuständigen Ministeriums nicht zugestimmt. Das VG wies die Klage ab; das OVG verpflichtete die Beklagte zur Erstattung der dem Kläger entstandenen Aufwendungen für die osteopathischen Behandlungen.

Gründe:

Die Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 2. Variante VwGO zulässig. Der Kläger begehrt den Erlass eines ihn begünstigenden Verwaltungsakts im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG. Die erstrebte Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die im Rahmen der von ihm durchgeführten osteopathischen Therapie entstandenen Kosten zu erstatten, erfüllt die diesbezüglichen Voraussetzungen. Insbesondere nimmt der Truppenarzt im Verfahren, soweit es zunächst um die Bewilligung der Therapiemaßnahme selbst geht, eine hoheitliche Aufgabe wahr. Selbst die ärztliche Behandlung eines Soldaten durch ihn erfolgt in Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe.

Vgl. BGH, Urteil vom 6.7.1989 - III ZR 79/88 -, BGHZ 108, 230.

Erst recht gilt dies für die Entscheidung darüber, ob physikalisch-medizinische Leistungen in Einrichtungen der Bundeswehr oder, sofern dies nicht möglich ist, auf ärztliche Verordnung unter Inanspruchnahme von frei praktizierenden Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe oder anderen dafür geeigneten Einrichtungen gewährt werden (Nr. 7 Abs. 1 VwV). Die Entscheidung über diese Gewährung trifft der Truppenarzt gegenüber dem Soldaten (vgl. Anm. 12 zu Kapitel 1 ZDv 60/7) im Wege eines - rechtsmittelfähigen - Bescheids. Dementsprechend ist auch die Ablehnung der Therapiemaßnahme durch den Truppenarzt in der Form eines Bescheids mit entsprechender Rechtsbehelfsbelehrung ergangen. Ebenso auf Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe durch die Beklagte mittels Einzelfallregelung mit Außenwirkung gerichtet ist die nunmehr vom Kläger angestrebte Bewilligung einer Kostenerstattung für die bereits in Anspruch genommenen therapeutischen Maßnahmen.

Dem Kläger ist mit einer gerichtlichen Entscheidung über sein Begehren weiterhin gedient; sein Verpflichtungsbegehren hat sich nicht erledigt. Ein erledigendes Ereignis stellt insbesondere nicht der zwischenzeitliche Eintritt des Klägers in den Ruhestand dar. Zwar kann der Kläger den Erlass des Verwaltungsakts, wie er ihn im gerichtlichen Verfahren erster Instanz zunächst wörtlich beantragt hat ("zu verpflichten, ihm... eine osteopathische Therapie... zu gewähren"), nicht (mehr) verlangen, weil er im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und mit Blick auf die Zukunft keinen Anspruch mehr auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.3.2000 - 12 A 5545/98 -, Juris.

Mit dem Eintritt in den Ruhestand wird dem Kläger diese Versorgung im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 1 BBesG nicht mehr gewährt, da sein Dienstverhältnis als Berufssoldat beendet ist (§ 43 Abs. 1 SG) und er keinen Anspruch auf Besoldung hat (Nr. 1 Abs. 1 VwV). Diese Änderung der Rechtslage wirkt sich grundsätzlich auch auf die prozessuale Lage aus. Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage begehrten Verwaltungsakt hat. Diesen Anspruch des materiellen Rechts

- vgl. BVerwG, Urteil vom 11.2.1999 - 2 C 4.98 -, IÖD 1999, 226 -

hat der Kläger, soweit er aktuell die Bewilligung einer osteopathischen Therapie begehren würde, mit Eintritt in den Ruhestand nicht mehr. Doch ist die Bewilligung der Therapie auch nicht mehr Gegenstand seines Rechtsschutzbegehrens, wie er es in der Antragstellung vor dem Senat nunmehr - im Wege der Klarstellung - präzise zum Ausdruck gebracht hat. Der Kläger verfolgt auf der Grundlage der Nr. 7 Abs. 1 VwV einen Anspruch auf Erstattung der ihm wegen der noch im Status eines aktiven Soldaten durchgeführten Therapie entstandenen Kosten. Unabhängig von der Frage, ob Nr. 7 VwV (auch) einen solchen Kostenerstattungsanspruch begründet, bleibt der in dieser Weise verstandene und gerichtlich verfolgte Anspruch von dem Umstand, dass der Kläger nach der Inanspruchnahme der therapeutischen Maßnahme zwischenzeitlich in den Ruhestand getreten ist, offensichtlich unberührt.

Die Klage hat Erfolg. Der Bescheid des Sanitätszentrums C. vom 9.12.2003 in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Sanitätskommandos vom 5.3.2004 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die Kosten zu erstatten, die ihm nach seinem Antrag vom 16./18.7.2003 dadurch entstanden sind, dass ihm Frau O. Aufwendungen für erbrachte osteopathische Behandlungen im Zeitraum vom 16.7.2003 bis zum 31.12.2004 in Rechnung gestellt hat.

Der Kläger kann sein Erstattungsbegehren mit Erfolg auf die einschlägige Verwaltungsvorschrift stützen. Diese Verwaltungsvorschrift gestaltet "quasi-normativ"

- vgl. BVerwG, Urteil vom 27.11.2003 - 2 C 38.02 -, ZBR 2004, 268; Clemens/Millack u. a., BBesG, § 69 Anm. 2 -

den gesetzlichen Anspruch auf freie Heilfürsorge näher aus und konkretisiert die Fürsorgepflicht des Dienstherrn auf dem Gebiet des Soldatenrechts in zulässiger und bindender Weise.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.3.2001 - 2 C 36.00 -, ZBR 2001, 412, m. w. N.

Dies gilt auch in Anbetracht der neueren Rechtsprechung des BVerwG zu den Anforderungen an die Rechtsqualität von Beihilfevorschriften.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.6.2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103.

Das BVerwG hat die Anwendbarkeit der auf einer unzureichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhenden Beihilfevorschriften für eine Übergangszeit für zulässig erklärt. Eine entsprechende Übergangszeit war in dem Zeitraum, in welchem der Kläger diejenigen osteopathischen Behandlungen durch Frau O. erhalten hat, für welche er seinen Kostenerstattungsanspruch verfolgt, nicht abgelaufen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.9.2005 - 2 B 27.05 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 85; OVG NRW, Beschluss vom 14.2.2007 - 1 A 1048/05 -, Juris.

Zwar gibt die Verwaltungsvorschrift für einen Kostenerstattungsanspruch ihrem Wortlaut nach nichts her. Insbesondere ist der Anspruch nach Nr. 7 Abs. 1 VwV zunächst nur auf die Gewährung von physikalisch-medizinischen Leistungen u. a. unter Inanspruchnahme von frei praktizierenden Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe gerichtet; von einer Kostenerstattung für bereits in Anspruch genommene Maßnahme ist nicht die Rede. Dieser Anspruchsinhalt ist Nr. 7 Abs. 1 VwV jedoch zwingend beizulegen; der Anspruch auf Bewilligung der Therapiemaßnahme wandelt sich in dem Fall, in welchem der Dienstherr die Bewilligung ablehnt und der Soldat die entsprechende Leistung zunächst ohne Bewilligung in Anspruch nimmt, in seinem Anspruchsinhalt auf Erstattung der hierbei entstehenden Kosten. Dieses Verständnis der Anspruchsnorm wird durch die normative Grundentscheidung einer unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung vorgezeichnet und bedingt. Dem Soldaten steht ein Anspruch auf Sachleistungen - im Regelfall die Inanspruchnahme ärztlicher Behandlung durch den Truppenarzt - zu (Nr. 1 Abs. 2 Satz 1, Nr. 2 Abs. 1, Nr. 4 Satz 1 VwV); Aufwendungen, die durch den Dienstherrn zu erstatten wären, entstehen dem Soldaten dabei nicht. Nur für den Ausnahmefall, dass die notwendigen - sprich: medizinisch indizierten - Leistungen durch den Truppenarzt oder sonstige Angehörige der Bundeswehr nicht erbracht werden können, hat der Soldat Anspruch darauf, dass ihm eine Behandlung durch Außenstehende bewilligt wird (vgl. z. B. Nr. 4 Satz 4, Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VwV). Dies gilt auch für den Fall, dass physikalisch-medizinische Leistungen in Einrichtungen der Bundeswehr nicht erbracht werden können (Nr. 7 Abs. 1 VwV). In einem solchen Fall entstehen Ansprüche seitens der behandelnden Dritten gegenüber dem Soldaten aus den jeweiligen Behandlungsverträgen, welche der Dienstherr für diesen erfüllt. Im Regelfall erfolgt dies - abweichend von den üblicherweise in den Beihilfesystemen vorgesehenen Verfahrensweisen - in der Weise, dass entweder der in Anspruch genommene Dritte seine Liquidation unmittelbar an die Abrechnungsstelle der Wehrbereichsverwaltung übersendet oder der Soldat die bei ihm eingegangene Liquidation an diese weiterleitet (vgl. zu diesem Verfahren Anm. 724 zu Kapitel 7 ZDv 60/7). Auf diese Weise ist sichergestellt, dass der Soldat nicht - auch nicht vorübergehend - finanziell belastet wird. Dieses Abrechnungsverfahren kann - selbstredend - dann nicht eingehalten werden, wenn der Truppenarzt bereits die Bewilligung der Maßnahme ablehnt. Dieser Umstand kann dem Soldaten aber dann nicht anspruchsausschließend entgegen gehalten werden, wenn sich später - sei es durch Revidierung der Ansicht des Truppenarztes, sei es durch gerichtliche Verpflichtung - entgegen der ursprünglichen truppenärztlichen Beurteilung erweist, dass die beantragte Therapiemaßnahme, hier die Erbringung physikalisch-medizinischer Leistungen im Sinne der Nr. 7 Abs. 1 VwV, hätte bewilligt werden müssen. Der Anspruch des Soldaten richtet sich dann nicht mehr auf die - ins Leere gehende - rückwirkende Bewilligung der Maßnahme, sondern auf Erstattung der von ihm erfüllten Honorarforderungen. Der Soldat ist so zu stellen, als wäre die Bewilligung von vornherein erteilt und das entsprechende Abrechnungsverfahren durchgeführt worden. Dieses Ziel kann nur im Wege eines Kostenerstattungsanspruchs erreicht werden.

Jedes andere Verständnis des Anspruchsinhalts der Nr. 7 Abs. 1 VwV würde eine wirksame, auch mit Blick auf den Justizgewährleistungsanspruch aus Art. 19 Abs. 4 GG effektive Durchsetzung dieses Anspruchs in nicht mehr vertretbarer, fürsorgepflichtwidriger Weise erschweren. Der Kläger wäre nämlich, sofern ihm Behandlungskosten bereits entstanden sind, auch bei unberechtigter Ablehnung der Therapiemaßnahme stets darauf verwiesen, diese Kosten im Wege des Schadensersatzes aus Amts- oder Fürsorgepflichtverletzung ersetzt zu verlangen. Als zusätzliche Hürde für die Durchsetzung seines Anspruchs träte sodann u. a. das Erfordernis des Verschuldens des Dienstherrn hinzu. Auch müsste der Soldat erwägen, ob er seinen Anspruch vorläufig im Wege der gerichtlichen einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu sichern versucht, um sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, er hätte durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes den Schadenseintritt verhindern können (§ 839 Abs. 3 BGB). Mit solchen Erwägungen hat die im Kern zu beurteilende Frage, ob der Soldat Anspruch auf Bewilligung einer Therapiemaßnahme hatte, in deren Folge er von den hierbei entstehenden Kosten freizustellen ist, nichts zu tun.

Wird Nr. 7 Abs. 1 VwV in der dargelegten Weise als Kostenerstattungsanspruch verstanden, wenn eine beantragte und zunächst abgelehnte physikalisch-medizinische Leistung bereits erbracht worden ist, so ist für die weitere Beurteilung die Frage des entscheidungserheblichen Zeitpunkts für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen zwingend vorgezeichnet. Ebenso wie im Beihilferecht, bei dem es bei der materiell-rechtlichen Würdigung der Rechtslage auf den Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen ankommt, für die Beihilfen verlangt werden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 7.11.2006 - 2 C 11.06 -, BVerwGE 127, 91, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 14.2.2007 - 1 A 1048/05 -, a. a. O., Urteil vom 25.5.1994 - 6 A 1153/91 -, NVwZ-RR 1995, 453,

ist im Rahmen des auf Nr. 7 Abs. 1 VwV beruhenden Kostenerstattungsanspruchs auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem der Soldat die therapeutische Behandlung (jeweils) in Anspruch genommen hat.

Nach diesen Grundsätzen steht dem Kläger ein Kostenerstattungsanspruch gegenüber der Beklagten zu. Der Kläger hatte im jeweiligen Zeitpunkt der von Frau O. erbrachten Leistungen als aktiver Soldat Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung (Nr. 1 Abs. 1 VwV). Diese Versorgung umfasst die zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen (Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VwV). Unter Erkrankung sind u. a. alle regelwidrigen Körperzustände zu verstehen, die einer Behandlung bedürftig und einer Therapie zugänglich sind (Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VwV).

Der Kläger war (und ist) erkrankt. Er leidet ausweislich des Berichts des Oberfeldarztes Dr. I vom 16.6.2003 an fortgeschrittenem Morbus Bechterew. Dieser regelwidrige Körperzustand ist einer Behandlung bedürftig (gewesen). Nach dem vorgenannten ärztlichen Bericht muss bei dem chronischen Krankheitsbild, das beim Kläger vornehmlich zu Beschwerden in der Lendenwirbelsäule geführt hat, eine kontinuierliche physikalisch-therapeutische Behandlung durchgeführt werden. Diese Erkrankung selbst ist zwar auch mittels einer Therapie keiner Heilung zugänglich. Hierauf kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob eine Erkrankung einer Behandlung bedürftig ist, auch nicht an. Es ist kein notwendiges Merkmal des Begriffs der Behandlung, dass eine Krankheit dauerhaft geheilt bzw. dass der regelwidrige Körperzustand vollständig wiederhergestellt wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7.11.2006 - 2 C 11.06 -, a. a. O., m. w. N.

Im Fall des Klägers konnte das Ausmaß der Beschwerden durch eine osteopathische Therapie positiv beeinflusst werden (wird ausgeführt). Die Behandlung des Klägers durch eine solche Therapie war danach spezifisch erforderlich (Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VwV; vgl. auch Anm. 705 zu Kapitel 7 ZDv 60/7).

Auch die übrigen Voraussetzungen eines auf Nr. 7 Abs. 1 VwV beruhenden Kostenerstattungsanspruchs liegen vor. Die Durchführung einer osteopathischen Therapie als physikalisch-medizinische Leistung in Einrichtungen der Bundeswehr war nicht möglich (wird ausgeführt). Hiernach kam eine - medizinisch angezeigte - osteopathischen Therapie (nur) durch frei praktizierende Angehörige der medizinischen Hilfsberufe in Betracht. Der Kläger hat sein diesbezügliches Begehren bereits von Beginn an auf Frau O. konkretisiert. Ein solcher Anspruch, durch eine bestimmte Person behandelt zu werden, steht dem Soldaten im Regelfall allerdings nicht zu. Nr. 7 Abs. 1 VwV begründet keinen Anspruch des Soldaten, durch eine bestimmte Person behandelt zu werden. Dies bedingt das System der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung, die grundsätzlich (nur) auf das Tätigwerden eines Truppenarztes gerichtet ist. So besitzt der Soldat insbesondere nicht das Recht der freien Arztwahl.

Vgl. BGH, Urteil vom 6.7.1989 - III ZR 79/88 -, a. a. O.

Diese normative Grundentscheidung liegt erkennbar auch der ZDv 60/7 zugrunde. Nach Anm. 716 ff. zu Kapitel 7 ZDv 60/7 ist das Verfahren bei der beabsichtigten Inanspruchnahme von frei praktizierenden Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe wie folgt geregelt: Die physikalisch-medizinischen Leistungen werden durch den Truppenarzt verordnet. Innerhalb von drei Wochen nach Ausstellung der Verordnung hat sich der Soldat in Behandlung zu begeben. Hierbei hat der Soldat die freie Wahl unter den von den Standortärzten (zuvor) ermittelten staatlich geprüften Masseuren, Krankengymnasten usw. ihres Bereichs, die bereit sind, Soldaten bis zur Höhe der Ersatzkassensätze zu behandeln.

Im konkreten Fall ist allerdings bereits nichts dafür ersichtlich, dass für die Behandlung des Klägers ein anderer behandlungsbereiter Osteopath als Frau O. zur Verfügung gestanden hätte, der für den Kläger in einer ihm zumutbaren Entfernung von seinem Wohn- oder Dienstort aus zu erreichen gewesen wäre (wird ausgeführt). Steht allerdings fest, dass der Kläger Anspruch auf Gewährung einer osteopathischen Therapie hat, und kommt überhaupt nur eine Person in Betracht, die diese Therapie erbringen kann, reduziert sich das (Auswahl)Ermessen der Beklagten zwangsläufig auf diesen einzigen zur Verfügung stehenden Angehörigen des für eine erfolgreiche Behandlung benötigten medizinischen Hilfsberufs, hier desjenigen eines Osteopathen.

Unabhängig hiervon sind vorliegend die Besonderheiten zu beachten, die sich aus dem Umstand ergeben, dass der Kläger nicht mehr die Bewilligung der Therapiemaßnahme selbst, sondern die Kostenerstattung für die bereits durchgeführten Behandlungen begehrt. Diese Konstellation setzt notwendig voraus, dass die Behandlung durch eine bestimmte Person in Anspruch genommen worden ist. Wird die Bewilligung der Maßnahme abgelehnt, bleibt dem Soldaten keine andere Möglichkeit, als eine von ihm ausgewählte, zur Behandlung bereite Person mit der benötigten fachlichen Qualifikation in Anspruch zu nehmen. Erweist sich die Ablehnung der Bewilligung in der Folge als rechtswidrig, kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, es hätte ihr im Falle der Bewilligung freigestanden, für den Kläger einen anderen Therapeuten auszuwählen.

Die Beklagte durfte ihre Ablehnung einer osteopathischen Therapie durch Frau O. von vornherein nicht auf den Umstand stützen, dass diese (auch) Heilpraktikerin ist. Demgemäß lässt sich dieser Einwand auch nicht gegen den Kostenerstattungsanspruch des Klägers führen. Insbesondere wird die ablehnende Entscheidung nicht durch Anmerkung 4 zu Kapitel 2 ZDv 60/7 getragen. Diese Vorschrift ist bereits nicht geeignet, den Anspruch des Klägers aus Nr. 7 Abs. 1 VwV zu beschränken. Diese Dienstvorschrift, auf welche die Beklagte während des Verfahrens im Wesentlichen zur Begründung ihrer ablehnenden Ansicht abgehoben hat, hat keine den gesetzlichen Anspruch aus §§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG, 69 Abs. 2 BBesG näher konkretisierende Regelungsqualität und muss für die Betrachtung, ob dem Soldaten ein Anspruch zusteht, außer Betracht bleiben.

Vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum BBG, § 69 BBesG Anm. 3; VG Sigmaringen, Urteil vom 8.11.2001 - 1 K 874/00 -, Juris; a. A. VG Augsburg, Urteil vom 11.7.2002 - Au 2 K 01.1311 -, Juris.

Die ZDv ist eine im Innenverhältnis verbindliche Anweisung für den mit der Bearbeitung von Fürsorgeleistungen befassten Sachbearbeiter der Beklagten. Insoweit "konkretisiert" sie die VwV im Sinne einer Arbeitshilfe für die mit der Bewilligung und Abrechnung befassten Stellen der Bundeswehr. Selbst den Soldaten gegenüber - z. B. bei der Erteilung von Bescheiden - ist nach der Vorbemerkung Nr. 3 Satz 3 zur ZDv 60/7 nur auf die VwV und nicht auf die Dienstvorschrift Bezug zu nehmen. Für die Frage, ob und in welchem Umfang den Soldaten Ansprüche auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung zustehen, misst sie sich dementsprechend selbst keine Bedeutung bei und verweist ausschließlich auf die VwV (Vorbemerkung Nr. 3 Satz 2 zur ZDv 60/7).

Doch selbst unterstellt, die Beklagte hätte ihre Ablehnung wirksam auf eine Regelung der ZDv 60/7 stützen können, gibt diese von der Beklagten konkret in Bezug genommene Anmerkung 4 zu Kapitel 2 für eine ablehnende Entscheidung nichts her. Auch den vom VG herangezogenen Regelungen der §§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG, 69 Abs. 2 BBesG lässt sich nichts dafür entnehmen, dass der Anspruch des Klägers auf der Grundlage der Nr. 7 VwV eine therapeutische Behandlung durch Frau O. nicht umfasst. Der Kläger hat Frau O. in ihrer Eigenschaft als frei praktizierende Angehörige eines medizinischen Hilfsberufs, nämlich desjenigen eines Osteopathen, in Anspruch genommen. Eine solche Inanspruchnahme sieht die in Umsetzung der gesetzlichen Ermächtigung der § 30 Abs. 1 Satz 2 SG, § 69 Abs. 2 BBesG ergangene Nr. 7 Abs. 1 VwV ausdrücklich vor. Diese Norm trifft eine Regelung für den Fall, dass ein truppenärztliches Tätigwerden zur Behandlung einer Erkrankung nicht angezeigt ist, weil keine ärztliche, sondern eine physikalisch-medizinische (also typischerweise nicht-ärztliche) Behandlung zu erbringen ist. Kann diese in Einrichtungen der Bundeswehr nicht erbracht werden, ist die Leistung von frei praktizierenden Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe (also ebenfalls nicht von Ärzten) zu gewähren.

Vgl. allgemein Clemens/Millack u. a., BBesG, § 69 Anm. 2.

Zwar handelt es sich bei dem - von Frau O. auch ausgeübten - Beruf des Heilpraktikers um keinen medizinischen Hilfsberuf.

Vgl. OVG NRW; Urteil vom 14.11.1983 - 1 A 2577/81 -, ZBR 1984, 195 (nur Ls.); hieran anknüpfend die Anmerkung 4 zu Kapitel 2 der ZDv 60/7.

Der Kläger hat aber nicht die Bewilligung einer heilkundlichen Behandlung durch Frau O. begehrt, wie sie der Heilpraktiker - einer ärztlichen Behandlung vergleichbar - in selbstständiger Weise und insbesondere unabhängig von Anordnungen eines Arztes erbringt (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 HeilprG). Eine solche wäre, worauf das VG hingewiesen hat, mit dem in § 30 Abs. 1 Satz 2 SG, § 69 Abs. 2 BBesG verwendeten Begriff der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung, die eine Behandlung nur durch Ärzte vorsieht, schwerlich vereinbar.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.3.1987 - 1 A 798/84 -, Juris (nur Ls.); VG Augsburg, Urteil vom 7.6.2001 - Au 2 K 00.1446 -, Juris.

In Rede steht vielmehr die Durchführung einer osteopathischen Therapie auf - hier letztlich zu Unrecht verweigerte - (truppen)ärztliche Verordnung durch einen nichtärztlichen Therapeuten, wie sie bereits in der Stellungnahme des Truppenarztes befürwortet worden ist. Der Senat hat bereits in der oben zitierten Entscheidung ausgeführt, es sei nicht ausgeschlossen, dass ein Heilpraktiker den medizinischen Hilfsberufen obliegende Leistungen erbringe und hierzu berechtigt sei, und dass die insoweit entstandenen Kosten im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung zu erstatten seien. Ein solcher Fall liegt hier vor: Eine auch als Heilpraktikerin tätige Person erbringt spezifische physikalisch-medizinische Leistungen eines medizinischen Hilfsberuflers, zu denen sie aufgrund ihrer (sonstigen) Ausbildung qualifiziert ist. Bereits dem Wortlaut der Nr. 7 Abs. 1 VwV nach ist nur auf die konkret zu erbringende physikalisch-medizinische Leistung abzustellen und nicht auf die Frage, ob der nichtärztliche Behandler auch in der Lage wäre, andere Leistungen - hier diejenigen eines Heilpraktikers - zu erbringen. Es widerspräche auch dem Sinn der Nr. 7 Abs. 1 VwV, dem Soldaten eine wirkungsvolle Heilbehandlung zu gewähren, wenn eine zusätzliche Qualifikation des Leistungserbringers zum Ausschluss des Anspruchs führen würde.

An dieser Einschätzung ändert auch die bereits vom VG in Bezug genommene Entscheidung des Senats nichts,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.12.1994 - 1 A 2246/90 -, ZBR 1995, 281,

wonach davon auszugehen sei, dass jedenfalls in der Regel die Behandlung durch Heilpraktiker nicht den gleichen Erfolg verspreche wie diejenige durch Ärzte. Unabhängig davon, ob diese Entscheidung in dieser Form auch heute noch zutrifft, steht sie der Anwendung der Nr. 7 Abs. 1 VwV im vorliegenden Fall nicht entgegen. Sowohl die Ausführungen des VG als auch die Entscheidung des Senats betreffen nicht die Auslegung der Verwaltungs- oder Beihilfevorschriften, sondern die - letztlich verneinte - Frage, ob aus Gründen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn eine Heilpraktikerbehandlung - anstelle einer ärztlichen Behandlung - im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung oder der freien Heilfürsorge gewährt werden muss. Überdies verhält sich die Entscheidung des Senats nicht zu dem hier in Rede stehenden Fall der Erbringung von medizinischen Hilfsleistungen durch einen auch als Heilpraktiker tätigen Osteopathen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Erbringung dieser physikalisch-medizinischen Therapie deswegen weniger Erfolg verspricht, weil die behandelnde Person zugleich Heilpraktiker ist.

Dementsprechend ist es auf der anspruchsbegründenden Seite letztlich auch unerheblich, dass Frau O. die von ihr erbrachten osteopathischen Leistungen auf der Grundlage des Gebührenverzeichnisses für Heilpraktiker (dort Nr. 35) abgerechnet hat. Der Annahme einer medizinisch-physikalischen Leistung, wie sie regelmäßig durch einen Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe erbracht wird, steht es nicht entgegen, dass diese Leistung durch einen Osteopathen/Physiotherapeuten erbracht wird, der auch als Heilpraktiker tätig sein und auf der Grundlage des speziell für seine Berufsgruppe anwendbaren Gebührenverzeichnisses abrechnen darf.

Dem Kostenerstattungsanspruch steht des Weiteren nicht entgegen, dass der Kläger vor der jeweiligen Inanspruchnahme der Leistungen keine ärztliche Verordnung vorweisen konnte. Ärztliche Verordnung im Sinne der Nr. 7 Abs. 1 VwV und Entscheidung über die Gewährung der Therapiemaßnahme fallen rechtlich zusammen. Nach Anm. 12 zu Kapitel 1 ZDv 60/7 ist für die Entscheidung über den Anspruch eines Soldaten auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung allein der Truppenarzt des Soldaten zuständig. Dies gilt für alle Leistungen im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung und somit auch für genehmigungspflichtige Heilmaßnahmen. Selbst in den Fällen der Verordnung eines orthopädischen Hilfsmittels hat der Truppenarzt zwar einen entsprechenden Antrag an den Leitenden Sanitätsoffizier oder an das Bundesministerium der Verteidigung zu stellen, welche aber nur darüber entscheiden, ob die Verordnung des in Rede stehenden Hilfsmittels durch den Truppenarzt zulässig ist oder nicht. Die Verordnung selbst liegt allein in den Händen des Truppenarztes. Wird bei genehmigungspflichtigen Maßnahmen durch die für die Genehmigung zuständige Stelle keine Genehmigung erteilt, so ist der Truppenarzt für die Ablehnung des Antrags zuständig. Es kann unter Berücksichtigung dieser Verfahrensweise seitens der Beklagten dem Kostenerstattungsanspruch des Klägers nicht ernstlich entgegen gehalten werden, die anspruchsbegründenden Voraussetzungen würden deswegen nicht vorliegen, weil es an einer ärztlichen Verordnung fehle. Eine solche zu erhalten, war Ziel des entsprechenden Antrags des Klägers an die Beklagte; diesen Anspruch versuchte er zunächst auch im vorliegenden Rechtsstreit durchzusetzen. Wandelt sich dieser Anspruch auf Bewilligung der Therapiemaßnahme in einen solchen auf Erstattung der entstandenen Behandlungskosten, kann dem Kläger nicht vorgehalten werden, er hätte zunächst eine ärztliche Verordnung erstreiten müssen. Anderenfalls würde jede Rechtsschutzgewährung gegenüber rechtswidrig abgelehnten Therapiemaßnahmen vereitelt.

Der Kostenerstattungsanspruch ist letztlich auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Kläger die Leistungen der Frau O. ohne vorherige Bewilligung der Therapiemaßnahme durch die Beklagte in Anspruch genommen hat. Eine solchermaßen anspruchsvernichtende Voraussetzung stellt die Verwaltungsvorschrift nicht auf. Insbesondere liegt kein Ausschluss nach Nr. 1 Abs. 4 VwV vor. Hiernach werden dem Soldaten, wenn er die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung nicht in Anspruch nimmt, die Kosten, die ihm durch die Heilbehandlung entstanden sind, nicht erstattet; sie sind auch nicht beihilfefähig. Um einen solchen Fall geht es vorliegend jedoch nicht. Der Kläger macht Aufwendungen für Therapiemaßnahmen geltend, die er beantragt hatte und die im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung nach Maßgabe der Nr. 7 Abs. 1 VwV zu erbringen gewesen wären. Dass diese durch Dritte erbracht werden, ist für die Einordnung der Maßnahme als eine solche, die als Sachleistung der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung unterfällt, unerheblich. Einen materiell-rechtlichen Ausschlusstatbestand in dem Sinne, dass die Erstattung für Aufwendungen für solche Leistungen ausgeschlossen ist, die vor einer entsprechenden Genehmigung der Therapiemaßnahme durch Dritte erbracht worden sind, kennt die Verwaltungsvorschrift nicht.

Anders z. B. § 6 Abs. 1 Satz 1 BVO NRW a. F.: Anerkennung der Beihilfefähigkeit vor Beginn einer Sanatoriumsmaßnahme durch die Beihilfestelle, vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 22.6.2006 - 1 A 2526/04 -, IÖD 2007, 116.

Allein der Umstand, dass die ZDv 60/7 einen Verfahrensablauf vorsieht, der grundsätzlich von einer vorherigen Bewilligung der Therapiemaßnahme ausgeht, steht der Durchsetzung des Kostenerstattungsanspruchs nicht entgegen. So ist zwar das Verfahren nach Anm. 722 und 723 zu Kapitel 7 ZDv 60/7 durch den Standortarzt nicht durchgeführt worden (Ermittlung und Auswahl der Masseure u. a.). Diese Dienstvorschrift ist aber - wie dargelegt - aus Rechtsgründen nicht geeignet, den gesetzlichen Anspruch des Klägers aus §§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG, 69 Abs. 2 BBesG i. V. m. Nr. 7 VwV auszuschließen. Darüber hinaus betrafen die Versäumnisse nicht die Sphäre des Klägers.

Der Senat verpflichtet die Beklagte unmittelbar zur Bewilligung der Kostenerstattung, da die Sache spruchreif ist. Die Beklagte hat die Kosten der bereits durchgeführten osteopathischen Behandlungen, wie sie in den vom Kläger vorgelegten Liquidationen der Frau O. in der Zeit vom 16.7.2003 bis zum 31.12.2004 aufgeführt sind, zu erstatten. Aufgrund seiner soldatenrechtlichen Fürsorgepflicht hat die Beklagte die dem Kläger entstandenen Kosten in der (vollständigen) Höhe zu übernehmen, wie sie ihm wegen der Inanspruchnahme der Frau O. tatsächlich entstanden sind, soweit diese physikalisch-medizinische Leistungen, hier in Form einer osteopathischen Therapie, erbracht hat (wird ausgeführt).

Gegen die Höhe der von Frau O. in Rechnung gestellten Aufwendungen ist nichts einzuwenden. Der VwV lassen sich Aussagen zur zu erstattenden Höhe von Aufwendungen für physikalisch-medizinische Leistungen nicht entnehmen. Der Senat ist daher gehalten, diese Lücke auf der Grundlage allgemeiner Erwägungen, insbesondere unter Berücksichtigung der soldatenrechtlichen Fürsorgepflicht, zu schließen. Für den Bereich des Beihilferechts, das sich als Ausprägung der allgemeinen beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht versteht, ist anerkannt, dass der Dienstherr insbesondere zu prüfen hat, ob die geltend gemachten Ansprüche nach materiellem Recht begründet sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - eine Entscheidung im ordentlichen Rechtsweg über die Höhe der Behandlungskosten nicht ergangen ist. Im Grundsatz richtet sich die Angemessenheit der Kosten nach dem, was der Beihilfeberechtigte dem Leistungserbringer aus dem Behandlungsvertrag schuldet. Im Geltungsbereich der ärztlichen Gebührenordnungen tritt dieser Gesichtspunkt zumeist nur hinter die Auslegung dieser Regelwerke zurück, von denen der Arzt praktisch nicht abweichen kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.5.2007 - 6 A 1959/05 -, Juris.

Selbst Aufwendungen für ärztliche Leistungen, deren Berechnung auf einer zweifelhaften Auslegung der einschlägigen Gebührenordnung beruht, sind beihilferechtlich schon dann als angemessen anzusehen, wenn der vom Arzt in Rechnung gestellte Betrag einer zumindest vertretbaren Auslegung der Gebührenordnung entspricht und der beihilfepflichtige Dienstherr nicht für rechtzeitige Klarheit über seine Auslegung gesorgt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 34.03 -, IÖD 2005, 112, m. w. N.

Nach diesen Maßstäben, die sich auf das soldatenrechtliche Fürsorgeverhältnis wegen der insoweit bestehenden Strukturgleichheit übertragen lassen, ist die von Frau O. jeweils angesetzte Höhe der Behandlungskosten für die erbrachten osteopathischen Maßnahmen nicht zu beanstanden (wird ausgeführt).

Ende der Entscheidung