Judicialis Rechtsprechung

Die anteilige Kürzung der Zuteilungen von Emissionsberechtigungen nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 (sog. zweiter Erfüllungsfaktor) ist mit Gemeinschaftsrecht und Verfassungsrecht vereinbar. Die Grundrechte der Anlagenbetreiber aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG werden gewahrt, weil die Belastungen durch die anteilige Kürzung insgesamt gering bleiben und durch das Gemeinwohlinteresse an einem wirksamen Klimaschutz gerechtfertigt sind.

Die Emissionshandelsstelle hat die anteilige Kürzung ohne Rechtsverletzung der betroffenen Anlagen vorgenommen, die Zuteilungen auf der Basis historischer Emissionen erhalten (sog. Nicht-Optierer).

Eine Verpflichtung der Emissionshandelsstelle zur Nachberechnung des Kürzungsfaktors bei Rückflüssen aus Korrekturen von Zuteilungsentscheidungen oder aus ex-post-Kontrollen besteht nicht.

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OVG 12 B 13.06

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 12. Senat auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 2006 durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts Kipp, die Richter am Oberverwaltungsgericht Buchheister und Dr. Riese sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Böttcher und Füssel

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine Regelung bei der Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2005 bis 2007, wonach die Zuteilungen bei Überschreitung eines Gesamtbudgets anteilig gekürzt werden (§ 4 Abs. 4 Zuteilungsgesetzes 2007 - ZuG 2007 -).

Grundlage des Emissionshandels sind die im so genannten Kyoto-Protokoll aus dem Jahr 1997 eingegangenen Verpflichtungen der beteiligten Industriestaaten, den Ausstoß klimaschädlicher Gase, darunter Kohlendioxyd, bis zum Jahr 2012 um mindestens 5 % gegenüber 1990 zu senken. Die Europäische Union hat zugesagt, ihre Emissionen während der Jahre 2008 bis 2012 um 8 % gegenüber dem Niveau von 1990 zu verringern. Um dieses Ziel zu erreichen, haben sich die Mitgliedsstaaten der EU untereinander auf eine Lastenverteilung geeinigt. Die Beklagte hat in diesem Rahmen zugesagt, die Treibhausgasemissionen gegenüber 1990 um 21 % zu mindern. Durch die Emissionshandelsrichtlinie vom 13. Oktober 2003 wurden die Mitgliedstaaten der EU zur Einführung eines anlagenbezogenen Emissionshandelssystems in den Sektoren Energiewirtschaft und energieintensive Industrie verpflichtet. Die Umsetzung dieser Richtlinie erfolgte in der Bundesrepublik unter anderem durch das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) und das für die Periode 2005 bis 2007 geltende ZuG 2007. Das Grundprinzip des Emissionshandels besteht in der Zuteilung kontingentierter Berechtigungen und der Verpflichtung zur jährlichen Rückgabe von Berechtigungen in Höhe der tatsächlichen Emissionen.

In dem vorliegenden Verfahren steht die Regelung über eine anteilige Kürzung der Zuteilungen nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 in Streit. Nach der Gesetzessystematik werden Zuteilungen an Bestandsanlagen auf der Grundlage der Emissionen einer Basisperiode (§ 7 ZuG 2007) zunächst um den in § 5 ZuG 2007 festgelegten Erfüllungsfaktor gekürzt. Für den Fall der Überschreitung einer bestimmten Höchstmenge regelt § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eine weitere anteilige Kürzung der Zuteilungen. Die Vorschrift lautet:

Übersteigt die Gesamtmenge der nach den Vorschriften dieses Gesetzes mit Ausnahme der nach § 11 zuzuteilenden Berechtigungen den Gegenwert von 495 Millionen Tonen Kohlendioxid je Jahr, so werden die nach den genannten Vorschriften vorgenommenen Zuteilungen an die Anlagen, die dem Erfüllungsfaktor unterliegen, anteilig gekürzt.

Nach den von der Beklagten im Zuteilungsverfahren Mitte Dezember 2004 angestellten Berechnungen hätten ohne eine Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 für die gesamte Periode 1.527.300.418 Berechtigungen zugeteilt werden müssen, also mehr als die in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 vorgesehene Gesamtmenge von - auf die Periode bezogen - 1.485.000.000 Berechtigungen. Hieraus errechnete die Beklagte einen Kürzungsfaktor nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 von 0,9537972599 (dies entspricht einer Kürzung um rund 4,6%), um den sie alle Zuteilungen gekürzt hat, auf die der Erfüllungsfaktor nach § 5 ZuG 2007 angewandt wird. Dies betrifft Zuteilungen für Altanlagen nach § 7 Abs. 1 bis 5 ZuG 2007 sowie Härtefall-Zuteilungen nach § 7 Abs. 10 ZuG 2007. Ferner hat die Beklagte die anteilige Kürzung auf Härtefall-Zuteilungen nach § 7 Abs. 11 ZuG 2007 sowie auf Zuteilungen für Altanlagen angewandt, die von der Optionsregel des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 Gebrauch gemacht und eine Zuteilung ohne Erfüllungsfaktor nach den Maßstäben für Neuanlagen gemäß § 11 ZuG 2007 beantragt haben (sog. Optierer). Ausgenommen von der anteiligen Kürzung hat sie Zuteilungen an Anlagen, bei denen ein Erfüllungsfaktor keine Anwendung findet (dies betrifft u.a. neuere Bestandsanlagen nach § 8 und Neuanlagen nach § 11), ferner Zuteilungen, für die ein Erfüllungsfaktor von 1 angesetzt worden ist (dies betrifft frühzeitige Emissionsminderungen nach § 12 und prozessbedingte Emissionen nach § 13) sowie bestimmte Sonderzuteilungen (nach § 14 und § 15). Auf die dargestellte Handhabung der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 hat die Beklagte u.a. in einem Leitfaden zu den Zuteilungsregeln vom September 2004 und in Anwendungshinweisen vom Dezember 2004 (unter www.dehsd.de) öffentlich hingewiesen.

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Energiewirtschaft. Die Beklagte teilte ihr für das Kraftwerk W. für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 mit Bescheid vom 16. Dezember 2004 insgesamt 1.004.955 Berechtigungen zu, aufgeteilt in drei Teilmengen auf die Jahre 2005 bis 2007. Ohne eine Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 wäre die Zuteilung, wie sich aus der dem Bescheid beigefügten Übersicht errechnet, um (gerundet) 15.378 Berechtigungen höher ausgefallen.

Nach erfolglosem Vorverfahren hat die Klägerin am 5. Oktober 2005 Klage vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben. Zur Begründung hat sie durch eigenen Vortrag sowie wechselseitige Bezugnahmen auf den Klagevortrag in weiteren Verfahren im Wesentlichen geltend gemacht:

Das Emissionshandelssystem sei insgesamt gemeinschaftsrechtswidrig, weil es in die Nutzungsbefugnis an Produktionsanlagen und in die gemeinschaftsrechtlich geschützte Berufsfreiheit eingreife und dieser Eingriff mangels Übergangs- und Härtefallregelungen nicht zumutbar sei. Die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verstoße ferner gegen das Transparenzgebot der Emissionshandelsrichtlinie, weil sie den Anlagenbetreibern eine vorherige Ermittlung der zu erwartenden Berechtigungen unmöglich mache. Entgegen der Emissionshandelsrichtlinie bleibe zudem das Emissionsminderungspotential der einzelnen Anlagen unberücksichtigt.

Die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verletze die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG und die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG. Es fehle an einer Rechtfertigung des Eingriffs durch ausreichende Gründe des Allgemeinwohls. Eine anteilige Kürzung sei weder in der Emissionshandelsrichtlinie noch in dem ersten Gesetzentwurf zum Nationalen Allokationsplan vorgesehen gewesen und in dieser Form in keinem anderen Allokationsplan eines Mitgliedsstaates enthalten. Die Regelung sei ungeeignet, weil sie die Einhaltung der vorgesehenen jährlichen Obergrenze nicht sicherstellen könne, soweit es etwa im Zuge von Rechtsbehelfsentscheidungen zu nachträglichen Zuteilungen komme. Es bedürfe der Regelung nicht, weil das nationale Emissionsziel keine starre Obergrenze sei, sondern eine unverbindliche Vorgabe im Sinne einer staatlichen Selbstverpflichtung. Die Bestimmung der Sektorenkontingente und die zugrunde liegende Mengenplanung des Gesetzgebers beruhten auf unzureichenden Ermittlungen; das Mengengerüst stütze sich auf ungeprüfte freiwillige Angaben der Anlagenbetreiber. Dies genüge nicht den Anforderungen an eine gesetzgeberische Prognoseentscheidung. Die Obergrenze sei auch deshalb fehlerhaft festgelegt worden, weil eine Mio. Berechtigungen als eine außerhalb der Regeln des ZuG 2007 liegende Reserve zur Verfügung der Beklagten vorgehalten würden. Als milderes Mittel hätte der Gesetzgeber wie andere Mitgliedsstaaten einen staatlichen Ankauf von Berechtigungen anordnen und von den sog. flexiblen Mechanismen Gebrauch machen können. Er hätte auch eine Verteilung der aus Korrekturentscheidungen zurückfließenden Berechtigungen vorsehen können. § 6 Abs. 2 ZuG 2007, wonach Rückflüsse nur in die Reserve erfolgten, stehe dem nicht entgegen. Die Kürzung sei zudem unangemessen, weil das Emissionshandelsrecht und das Immissionsschutzrecht unterschiedliche Anforderungen an den Anlagenbetrieb stellten. Es bestehe gerade im Falle einer bevorstehenden Stilllegung kein Gleichlauf der Regelungsbereiche. Während immissionsschutzrechtlich in einem solchen Fall von Nachrüstungspflichten befreit werden könne, zwinge die anteilige Kürzung zu unwirtschaftlichen Investitionen oder dem unzumutbaren Nachkauf von Berechtigungen. Es fehle insoweit und generell an angemessenen Härtefallregelungen für ein Absehen von der anteiligen Kürzung.

Die anteilige Kürzung nach 4 Abs. 4 ZuG 2007 verstoße ferner gegen das im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Gebot der Bestimmtheit und Normenklarheit. Es sei nach der Gesetzessystematik unerfindlich, wie sich die Obergrenze des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 von 495 Mio. Berechtigungen jährlich aus dem in § 4 Abs. 2 ZuG 2007 vorgegebenen nationalen Emissionsziel für die Sektoren Energie und Industrie von 503 Mio. jährlich ableite. Jedenfalls hätten die Anlagebetreiber bei Antragstellung nicht erkennen können, ob überhaupt und in welchem Umfang die Kürzung zur Anwendung komme. Unklar seien nach der Formulierung der Vorschrift auch der Zeitpunkt ihrer Anwendung, der Kreis der betroffenen Anlagen und die Berechnung der Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen. Diese Unsicherheit sei unvereinbar mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und zerstöre die notwendige Planungs- und Investitionssicherheit. Durch die anteilige Kürzung bei Überschreitung der Gesamtmenge werde der gesetzliche Zuteilungsanspruch des einzelnen Anlagenbetreibers durch die Zuteilungsanträge der konkurrierenden Anlagenbetreiber beeinflusst. Das verstoße gegen das Wesentlichkeitsprinzip. Der Zuteilungsanspruch sei nach der Ausgestaltung des TEHG ein gebundener Anspruch, der nur durch staatliche Entscheidung und nicht durch das Verhalten von anderen Anlagenbetreibern determiniert werden könne.

§ 4 Abs. 4 ZuG 2007 führe zu gleichheitswidrigen Ergebnissen und verstoße deshalb gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Derzeit seien nur die Sektoren Energie und Industrie von einer Minderungspflicht betroffen. Es komme außerdem zu Lasten von Energie und Industrie zu einer Verschiebung zwischen den einzelnen volkswirtschaftlichen Sektoren, wenn im Zuteilungsverfahren weitere Anlagen in den emisssionshandelspflichtigen Sektor einbezogen würden. Außerdem fehle eine gebotene Differenzierung zwischen den Bereichen Energiewirtschaft und Industrie. Zudem würden innerhalb der betroffenen Sektoren Neuanlagen, jüngere Bestandsanlagen und Anlagen mit frühzeitigen Maßnahmen zur Emissionsminderung gegenüber den Bestandsanlagen bevorzugt, ohne die unterschiedlichen Emissionsminderungspotentiale zu berücksichtigen. Die undifferenzierte Anwendung der anteiligen Kürzung bewirke eine unzulässige Typisierung.

Die Verletzung von Gemeinschaftsrecht und Verfassungsrecht erfordere eine Vorlage der Sache an den EuGH und an das Bundesverfassungsgericht. Unabhängig davon bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers, weil sich seine Prognosen und Annahmen zur Höhe der Zuteilungsansprüche, der Ausnutzung der Optionsregel und dem Rückfluss von Berechtigungen nachträglich als unzutreffend erwiesen hätten.

Die Beklagte habe die anteilige Kürzung der Zuteilungsansprüche nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 außerdem fehlerhaft angewandt. Die Gesamtmenge sei falsch ermittelt worden, weil auch Zuteilungen an Optierer nach § 7 Abs. 12 ZuG 2007 berücksichtigt worden seien, obwohl bei ihnen die Zuteilung nach § 11 ZuG 2007 erfolgt sei. Zudem sei der Zeitpunkt der Berechnung der Gesamtmenge fehlerhaft. Da erst am Ende der Zuteilungsperiode die endgültige Zahl der zuzuteilenden Berechtigungen feststehe, dürfe die anteilige Kürzung nicht bereits abschließend im Zuteilungsverfahren erfolgen. In tatsächlicher Hinsicht sei nicht ersichtlich und mangels näherer Angaben der Beklagten auch nicht überprüfbar, ob die Gesamtmenge überhaupt überschritten sei. Es sei in zahlreichen Fällen zu Überallokationen gekommen. Schon deshalb sei der Kürzungsfaktor fehlerhaft zu hoch angesetzt worden. Eine Überschreitung der Gesamtmenge sei unwahrscheinlich, weil unklar sei, inwieweit die Prognosen der Optierer zuträfen. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass sie diese Prognosen überprüft habe. Bei der Berechnung der Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen komme der Beklagten kein Spielraum oder eine Fehlertoleranz zu. Das Verwaltungsgericht sei zu einer vollständigen Kontrolle der Berechnung des Kürzungsfaktors verpflichtet; das beinhalte eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit aller Einzelentscheidungen. Eine Einschränkung der vollen Überprüfbarkeit habe vor Art. 19 Abs. 4 GG keinen Bestand.

Außerdem könne davon ausgegangen werden, dass es im Rahmen der vorzunehmenden ex-post-Korrekturen zu erheblichen Rückflüssen kommen werde. Diese Berechtigungen und die Rückflüsse aus Korrekturen von anfänglichen Fehlallokationen müssten den von der anteiligen Kürzung betroffenen Anlagenbetreibern zu Gute kommen und dürften nicht in die Reserve nach § 6 ZuG 2007 fließen oder gelöscht werden. Jedenfalls für Rückflüsse aus Rücknahmen sehe § 6 ZuG 2007 nicht ausdrücklich einen Rückfluss in die Neuanlagenreserve vor. Für die Verwendung solcher zurückgeflossenen Berechtigungen fehle eine hinreichende Rechtsgrundlage. Da sie am Ende der Zuteilungsperiode erlöschten, würden zurückgenommene Berechtigungen ohne eine Nachverteilung nicht nur den Bestandsanlagen, sondern dem Markt insgesamt entzogen. Das Risiko für behördliche Fehlentscheidungen dürfe aber nicht als Sonderopfer auf die Betreiber abgewälzt werden. Da es im Rahmen von Verpflichtungsklagen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankomme, seien zurückgeflossene Berechtigungen an die von der Kürzung betroffenen Betreiber auszukehren. Dabei dürfe keine Saldierung mit nachträglichen Zuteilungen erfolgen; für letzteres stehe vielmehr die Widerspruchsreserve zur Verfügung und müsse nötigenfalls aufgefüllt werden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 20. September 2005 zu verpflichten, ihr für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 Emissionsberechtigungen für den Betrieb der Anlage des Kraftwerks W. in einer Höhe zuzuteilen, wie sie sich ohne Anwendung der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ergibt; nämlich 15.387,15 Emissionsberechtigungen mehr, also 1.020.331,9 Emissionsberechtigungen,

hilfsweise,

ihr für die Anwendung der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 über den Rückfluss von Emissionsberechtigungen aufgrund der im Zuteilungsgesetz 2007 vorgesehenen ex-post-Anpassungen zu kompensieren

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Die mit dem Emissionshandel angestrebten Ziele der Reduzierung von Treibhausgasemissionen und die Schaffung von wirksamen Anreizen zur Vermeidung von Emissionen erforderten es, dass die Zahl der verfügbaren Berechtigungen geringer sei als der tatsächliche Bedarf der Anlagen. Zwar sei ursprünglich geplant gewesen, diesen Verknappungseffekt in erster Linie durch den in § 5 ZuG 2007 festgelegten Erfüllungsfaktor zu erreichen. Aufgrund der Modifizierung der Zuteilungsregeln im Gesetzgebungsverfahren sei es jedoch erforderlich geworden, § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als weiteren Korrekturmechanismus zur Einhaltung des sog. cap einzuführen. Weder das Emissionshandelssystem insgesamt noch § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verstießen gegen Gemeinschaftsrecht. Der Verpflichtung zur Berücksichtigung der Emissionsminderungspotentiale sei der Gesetzgeber u.a. durch die Einführung der Regeln für prozessbedingte Emissionen nachgekommen. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verstoße ferner nicht gegen die Eigentumsgarantie oder die Berufsfreiheit. Ein Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen ergebe sich nur aus der in § 6 Abs. 1 TEHG normierten Abgabepflicht. Die begünstigende Zuteilungsentscheidung stelle keine Verkürzung von Rechten dar; die Kürzungsregel nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 könne hierbei nicht isoliert betrachtet werden. Im Übrigen sei die Regelung verhältnismäßig. Die Reduktion von Treibhausgasen im Sinne des Staatsziels Umweltschutz sei ein verfassungsrechtlich legitimes Ziel, wobei dem Gesetzgeber zur Zielerreichung ein weiter Entscheidungsspielraum zustehe. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei insoweit geeignet und erforderlich. Insbesondere seien keine weniger belastenden Mittel als Alternative denkbar. Eine andere Sektorenallokation sei kein milderes Mittel, weil sie Fragen der Gleichbehandlung aufwerfe. Der Einsatz von flexiblen Mechanismen bzw. der Ankauf von zusätzlichen Berechtigungen stellten ebenfalls keine milderen Mittel dar, da sie das Ziel lediglich veränderten und nicht zu dessen Einhaltung beitragen könnten. Die Kürzungsregel des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei auch angemessen. Eine gewisse Knappheit an Berechtigungen sei dem Prinzip des Emissionshandels immanent. Im Rahmen der praktischen Konkordanz und seines Einschätzungsspielraumes habe sich der Gesetzgeber primär für die Zuteilung auf der Basis historischer Emissionen entschieden, weshalb auch die Kürzung erforderlich geworden sei. Insbesondere durch die Möglichkeit der Option habe der Gesetzgeber jedoch den Bestandsanlagen die Möglichkeit gegeben, sich für eine für sie günstige Variante der Zuteilung zu entscheiden. Weiterhin liege kein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot des Art. 3 GG vor. Die Vorschrift sei auch bestimmt genug, da für die Anlagenbetreiber vorhersehbar gewesen sei, dass es ggf. zu einer anteiligen Kürzung kommen werde, so dass bereits die Antragstellung mit der Möglichkeit der Kürzung belastet gewesen sei. Das Rechtsstaatsprinzip verlange nicht, dass staatliches Handeln in jedem Detail für den Betroffenen vorhersehbar und berechenbar sei.

§ 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei ferner richtig angewandt worden. Die zuzuteilende Gesamtmenge habe das Ziel von 495 Mio. Tonnen jährlich im Zeitpunkt der Berechnung der anteiligen Kürzung überschritten. Dabei seien in die zu berücksichtigende Gesamtmenge sämtliche Bestandsanlagen einschließlich der sog. Optierer einzustellen gewesen. Von der Gesamtmenge abzuziehen seien nach Wortlaut und Sinn und Zweck der Norm lediglich die Zuteilungen für Neuanlagen nach § 11 ZuG 2007 gewesen, was sich auch aus der Zusammenschau mit dem Nationalen Allokationsplan ergebe. Maßgeblich für die Berechnung der anteiligen Kürzung sei der Zeitpunkt unmittelbar vor Erlass der behördlichen Zuteilungsentscheidungen. Nachträgliche Änderungen, etwa Rückflüsse aus Widerrufs- oder Rücknahmeentscheidungen, müssten unberücksichtigt bleiben. Eine wiederholte oder spätere Anwendung der anteiligen Kürzung sei nicht vorgesehen und vom Gesetzeszweck auch nicht gedeckt. Nur eine einmalige verbindliche Festlegung des Kürzungsfaktors könne die Einhaltung des caps gewährleisten und unendliche Neuberechnungen verhindern. Gerade auch die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichts erster Instanz lasse darauf schließen, dass ex-post-Anpassungen vermieden werden sollten. Im Übrigen könne die Höhe der Rückflüsse erst am Ende der Zuteilungsperiode bestimmt werden. Die Überprüfung der Berechnung des Kürzungsfaktors im Einzelnen sei der gerichtlichen Kontrolle entzogen, da der zuständigen Behörde insoweit ein Verfahrensermessen bzw. ein nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustehe. Insbesondere komme eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit aller Einzelentscheidungen nicht in Betracht. Mögliche Fehlallokationen wirkten sich nicht auf die Richtigkeit des Kürzungsfaktors aus. Nach der gesetzlichen Vorgabe wohne der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ein gesetzgeberisches Prognoseelement inne. Im Übrigen müsse insoweit eine gewisse Fehlertoleranz anerkannt werden. Die Abweichung aufgrund nachträglicher Korrekturen liege bei Saldierung der Rückflüsse aufgrund von Aufhebungsentscheidungen und nachträglichen Mehrzuteilungen deutlich unter einem Prozent.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 7. April 2006 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Gemeinschaftsrechtskonformität des Emissionshandelssystems stehe nicht in Frage. Auch § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verstoße nicht gegen die Vorgaben der Richtlinie 2003/87/EG. Dort werde nicht verlangt, dass bei jeder Zuteilung das individuelle Emissionsminderungspotential der jeweiligen Anlage berücksichtigt werde. Auch müsse zur Wahrung der Transparenz nicht jede einzelne Zuteilung im Vorhinein genau bestimmbar sein. Gegen einen etwaigen gemeinschaftsrechtlichen ex-ante-Grundsatz werde nicht verstoßen, weil die anteilige Kürzung nicht während der laufenden Zuteilungsperiode, sondern im Zuge der Zuteilungsentscheidung erfolgt sei. Bei der Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht könne die anteilige Kürzung nicht isoliert, sondern nur als ein Element der insgesamt nicht zu beanstandenden Zuteilungsregeln betrachtet werden. Im Übrigen verstoße die Regelung nicht gegen die Berufsfreiheit, die Eigentumsgarantie und das Gleichheitsgebot. Ein Eingriff in eigentumsrechtlich relevante Positionen liege allenfalls im Zusammenspiel der Zuteilungsentscheidung mit der in § 6 TEHG geregelten Abgabepflicht der Anlagenbetreiber. Das Anlageneigentum des einzelnen Anlagenbetreibers werde durch die Abgabepflicht unter Berücksichtigung der ihm als Kompensation zugeteilten und nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 anteilig gekürzten Menge an Berechtigungen nicht unzumutbar beeinträchtigt. Die anteilige Kürzung sei objektiv geeignet zur Erreichung der Klimaschutzziele und unter Berücksichtigung des dem Gesetzgeber zustehenden weiten Gestaltungsspielraums auch erforderlich. Gegenüber einer Erhöhung des starren Erfüllungsfaktors zur Sicherstellung der Zielerreichung stelle die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ein milderes Mittel dar. Die Regelung sei angemessen, weil sie den Anlagenbetreibern unter Berücksichtigung der Bedeutung des Klimaschutzes und der relativ geringen Kürzung zuzumuten sei. Es entspreche gerade der Grundidee des Emissionshandels, die betroffenen Unternehmen nicht ordnungsrechtlich, sondern durch wirtschaftliche Anreize zu Investitionen in treibhausgasmindernde Technologien zu bewegen. Die Ergebnisse der Emissionsberichterstattung zeigten, dass eine Vielzahl von Unternehmen trotz der anteiligen Kürzung eine nahezu bedarfsgerechte oder sogar eine höhere Ausstattung mit Berechtigungen erhalten habe. Unter Gleichbehandlungsaspekten sei die unterschiedliche Behandlung der einzelnen Sektoren nicht zu beanstanden. Die Makrosektoren Energie und Industrie stellten nach wie vor den emissionsstärksten Bereich dar und nutzten das Umweltmedium Luft für kommerzielle Zwecke. Durch die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 erfolge keine gleichheitswidrige Verschiebung zwischen den einzelnen volkswirtschaftlichen Sektoren. Im Verhältnis zu den sog. Optierern finde keine unterschiedliche Behandlung statt, weil auch sie nach der Rechtsprechung der Kammer der anteiligen Kürzung unterfielen. Die übrigen Unterschiede in der Anwendung der anteiligen Kürzung seien durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Die Regelung sei hinreichend bestimmt und eindeutig. Dies gelte für die festgelegte Gesamtmenge ebenso wie für die weitere Berechnung des Kürzungsfaktors.

Die Beklagte habe § 4 Abs. 4 ZuG 2007 richtig angewandt. Die jährlich zuzuteilende Menge habe 495 Mio. Berechtigungen überschritten. Insoweit sei auf den Zeitpunkt unmittelbar vor Erlass der Zuteilungsbescheide im Dezember 2004 abzustellen. Auf mögliche Fehlallokationen komme es dabei aus Rechtsgründen nicht an. Die hieraus resultierende nur eingeschränkte Überprüfbarkeit sei hinzunehmen. Für die unter Berücksichtigung von § 17 ZuG 2007 getroffenen Zuteilungsentscheidungen gelte ein umfassender Richtigkeitsanspruch. Der Beklagten stehe kein Ermessen oder Beurteilungsspielraum zu; die anteilige Kürzung stelle aber eine Annäherung an das Emissionsziel mit einem gewissen Prognosecharakter dar und müsse zu einem bestimmten Zeitpunkt festgelegt werden, so dass eine nachträgliche Überprüfung nicht in Betracht komme. Der Kürzungsfaktor bleibe durch spätere Veränderungen der Zuteilungsmenge infolge von Nachallokationen oder Rücknahmen unberührt. Das Verwaltungsgericht hat deshalb auf die weitere Offenlegung der Berechnung der Beklagten gerichtete Beweisanträge abgelehnt. Der Klägerin stehe - so das Verwaltungsgericht weiter - auch kein Anspruch auf Neubescheidung ihrer Zuteilungsanträge oder auf Kompensation zu. Eine Ausschüttung zurückgeflossener Berechtigungen sei zwar rechtlich als eine Art Folgenbeseitigung zulässig und rechtspolitisch geboten, aber gerichtlich nicht durchsetzbar, weil die Zuteilungsentscheidung rechtmäßig sei und im Übrigen gegenwärtig keine Berechtigungen zur Verteilung zur Verfügung stünden. Soweit der Zuteilungsanspruch der Anlagenbetreiber wegen fehlerhafter Überallokationen gekürzt worden sei, müssten die nachträglich zurückgeflossenen Berechtigungen allerdings im Interesse der betroffenen Wirtschaftskreise wiederum dem Gesamtbudget zugeführt und nachträglich verteilt werden. Dies gelte insbesondere für die durch eine ex-post-Kontrolle der Optierer zurückfließenden Berechtigungen, weil gerade sie zu einer Überschreitung der Gesamtmenge beigetragen hätten.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: § 4 Abs. 4 verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, insbesondere gegen das Transparenzgebot der Richtlinie. Die Vorschrift sei ferner unvereinbar mit Verfassungsrecht, weil die anteilige Kürzung eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des Anlageneigentums und der Berufsfreiheit bedeute. Das nationale Emissionsbudget sei keine starre Obergrenze, die zur Durchsetzung einer anteiligen Kürzung der Zuteilungen bedürfe. Das Ziel einer Verminderung der CO2-Emissionen werde bereits durch die mit dem Erfüllungsfaktor bewirkte Verknappung erreicht. Eine anteilige Kürzung sei deshalb nicht erforderlich. Die Gesamtmenge der Emissionsberechtigungen betrage 9 Mio. weniger als von der Beklagten angenommen. Die Berechnungen im Treibhausgas-Inventar 2006 zeigten, dass sich die Menge der zuteilungsrelevanten Emissionen gegenüber dem in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 festgelegten Gesamtbudget von 495 Mio. Berechtigungen um 9. Mio. Berechtigungen erhöhe. Dies beruhe darauf, dass die Beklagte bei den einzelnen Zuteilungsentscheidungen neben den im ursprünglichen Treibhausgas-Inventar berücksichtigten CO2-Emissionen auch solche aus Sekundärbrennstoffen, Kalksteineinsätzen und Ethylencrackern der Mineralindustrie berücksichtigt habe. Dadurch erhöhe sich der Nenner in dem Quotienten zur Ermittlung des Faktors von 500 Mio. auf 509. Mio. Berechtigungen. Hierzu verweist die Klägerin auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten der EEFA-GmbH vom August 2006. Die anteilige Kürzung führe zu unzumutbaren Beeinträchtigungen. Zwar seien insgesamt für das Jahr 2005 mehr Berechtigungen ausgegeben worden als benötigt; einige Anlagenbetreiber, darunter die Klägerin, hätten jedoch ein Defizit an Berechtigungen zu verzeichnen, das sie nicht über den Strompreis weitergeben könnten. Die mangelnde Vorhersehbarkeit der anteiligen Kürzung verstoße weiter gegen das Bestimmtheitsgebot, das Wesentlichkeitsprinzip und den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die Regelung sei hinsichtlich der Festlegung der Gesamtmenge auf 495 Mio. Berechtigungen, des Kreises der betroffenen Anlagen und des Zeitpunktes der Festlegung des Kürzungsfaktors unklar. Sie knüpfe die Anwendung und Höhe des Erfüllungsfaktors letztlich an das Verhalten von Wirtschaftssubjekten und nicht an eine verantwortliche Entscheidung des Gesetzgebers. Die Unsicherheit über Anwendung und Höhe des Kürzungsfaktors führe zu einer Aufhebung jedweder Planungs- und Investitionssicherheit und verletze den Grundsatz des Vertrauensschutzes.

Die Beklagte habe § 4 Abs. 4 ZuG 2007 außerdem falsch angewandt. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei die anteilige Kürzung durch die Beklagte gerichtlich überprüfbar. Es bestehe ein Anspruch aus Art. 19 Abs. 4 GG auf vollständige gerichtliche Kontrolle des Verwaltungshandelns. Ein Verfahrensermessen oder sonstige Spielräume stünden der Beklagten nicht zu. Eine Gegenüberstellung der Zuteilungen nach dem ZuG 2007 mit den Zahlen des Treibhausgasinventars 2006 über die tatsächlichen CO2-Emissionen belege, dass der Kürzungsfaktor falsch berechnet worden sei, weil nicht im ZuG 2007 enthaltene Emissionen einbezogen worden seien. Zudem hätte eine schon anfängliche Überprüfung und Korrektur der Überallokationen an Optierer eine anteilige Kürzung überflüssig gemacht. Eine solche Überprüfung führe entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht zu einer permanenten Neuberechnung.

Aus der rechtswidrigen Kürzung ergebe sich ein Kompensationsanspruch auf Auskehr zurückgeflossener Berechtigungen. Eine Rechtsgrundlage für einen solchen begünstigenden Verwaltungsakt sei selbst nach Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht notwendig, ergebe sich aber jedenfalls aus § 9 Abs. 1 TEHG. Der Kürzungsfaktor sei maßgeblich durch zu hohe Prognosen der Optierer beeinflusst worden. Die bei Korrektur dieser überhöhten Prognosen zurückfließenden Berechtigungen müssten den von der Kürzung betroffenen Anlagenbetreibern zugute kommen. Die Beklagte rechne immerhin mit Rückflüssen in Höhe von 10 Mio. Berechtigungen infolge der ex-post-Kontrollen. Die Menge an Emissionen müsse ausgeschöpft werden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts abzuändern und die Beklagte unter Abänderung der Verwaltungsentscheidungen zu verpflichten, ihr für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 Emissionsberechtigungen für den Betrieb der Anlage des Kraftwerks W. in einer Höhe zuzuteilen, wie sie sich ohne Anwendung der anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ergibt; nämlich 15.378 Emissionsberechtigungen mehr, also 1.020.332 Emissionsberechtigungen,

hilfsweise,

sie für die Anwendung der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 über den Rückfluss von Emissionsberechtigungen aufgrund der im Zuteilungsgesetz 2007 vorgesehenen ex-post-Anpassungen zu kompensieren.

Die Beklagte beantragt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Zuteilung ohne Anwendung der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007. Der Zuteilungsanspruch der Klägerin aus § 9 Abs. 1 TEHG ist durch die ihr gewährte Zuteilung erfüllt. Die zugrunde gelegten Zuteilungsregeln stehen im Einklang mit höherrangigem Recht (dazu I.) und sind verfassungskonform und einfachgesetzlich ohne Rechtsverletzung der Klägerin angewandt worden (dazu II.). Ein als Kompensation geltend gemachter Anspruch auf Ausschüttung nachträglich zurückfließender Berechtigungen aus sog. ex-post-Korrekturen besteht nicht (dazu III.).

I.

Die von der Beklagten zugrunde gelegten Zuteilungsregeln stehen im Einklang mit höherrangigem Recht.

1. Soweit es die Zuteilungsregeln als Teil des Emissionshandelssystems betrifft, ist durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass die durch die Richtlinie 2003/87/EG (Emissionshandelsrichtlinie) getroffene Grundentscheidung für die Einführung des Emissionshandels und die damit einhergehenden Pflichten der Anlagenbetreiber, soweit sie europarechtlich vorgegeben sind, weder das Eigentumsrecht noch die Berufsfreiheit in ihrer insoweit als Maßstab heranzuziehenden europarechtlichen Ausprägung verletzen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2005 - 7 C 26.04 -, NVwZ 2005, 1178 ff.).

2. Als ein Element der nationalen Zuteilungsregeln verstößt § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Die Emissionshandelsrichtlinie gibt den Mitgliedsstaaten kein bestimmtes Zuteilungssystem vor, sondern formuliert nur allgemeine Vorgaben für das auf nationaler Ebene einzuführende Emissionshandelssystem (Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie in Verbindung mit den Kriterien in Anhang III). Diese Vorgaben bleiben durch § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gewahrt.

a. Das gilt zunächst für das sog. Transparenzgebot. Nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie ist der nationale Zuteilungsplan auf objektive und transparente Kriterien zu stützen. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist eine solche objektive und transparente Regelung. Er sieht für den Fall der Überschreitung einer bestimmten Gesamtmenge die anteilige Kürzung der Zuteilungen vor, um eine Begrenzung der Zuteilungen im Sinne des nationalen Emissionszieles zu ermöglichen. Die Vorschrift ist insoweit eindeutig und durchschaubar, weil sie die Rechtsfolge - anteilige Kürzung - nicht an ein behördliches Entscheidungsprogramm mit subjektiven Elementen, etwa einen Beurteilungs- oder Einschätzungsspielraum knüpft, sondern allein an ein objektives Kriterium, nämlich das Überschreiten einer bestimmten Gesamtmenge, durch das als Automatismus die anteilige Kürzung ausgelöst wird. Eine weitergehende Vorhersehbarkeit jeder einzelnen Zuteilung in der Form, dass der Anlagenbetreiber bei Antragstellung die zu erwartende Zuteilungsmenge vorab genau bestimmen kann, fordert das Transparenzgebot nicht. Die bei der Einführung des Emissionshandels erforderliche Berücksichtigung der Bedürfnisse der Wirtschaft (vgl. EuG, Urteil vom 23. November 2005 - T-178/05 -, NVwZ 2005, 75 ff.), zu der auch das Interesse an Planungs- und Investitionssicherheit zählt, steht in einem Spannungsverhältnis zu der mit der Emissionshandelsrichtlinie bezweckten Reduzierung der Treibhausgase und der Realisierung der eingegangenen Minderungsverpflichtungen. Dem nationalen Gesetzgeber kann es deshalb nicht verwehrt sein, Regelungen zur Absicherung der Einhaltung des nationalen Emissionszieles zu treffen, die zu einer möglichen Kürzung der individuellen Zuteilungen in Abhängigkeit von der insgesamt beantragten Zuteilungsmenge führen. Als Alternative zu einer solchen Vorgehensweise kommt nur in Betracht, von vornherein einen so hohen Kürzungsfaktor festzusetzen, dass auf jeden Fall und eingedenk aller unvermeidbaren Prognoseunsicherheiten das nationale Emissionsziel eingehalten werden kann. Eine solche Regelung würde jedoch keine weniger belastende Beeinträchtigung der Anlagenbetreiber darstellen, sondern zu einer zwar von vornherein feststehenden, aber im Zweifel unnötig hohen Kürzung der Zuteilung führen, weil auch bei einer unter dem Emissionsziel liegenden Gesamtzuteilungsmenge Kürzungen hinzunehmen wären. Die von dem Gesetzgeber des Zuteilungsgesetzes vorgegebene selbstregulierende Berechnungsmethode ermöglicht demgegenüber eine weitergehende Ausschöpfung des Budgets und begrenzt die Kürzung der einzelnen Zuteilungen auf ein zur Einhaltung des Gesamtbudgets erforderliches Maß. Diese den Anlagenbetreibern entgegenkommende Berechnungsmethode wäre nur dann mit der von dem Transparenzgebot auch bezweckten Planungssicherheit der Betroffenen unvereinbar, wenn das Zuteilungsverfahren dadurch gleichsam unkalkulierbar und die Entscheidung über die Zuteilung im Ergebnis unvorhersehbar werden würde. Davon kann aber keine Rede sein. Die anteilige Kürzung setzt nach der gesetzlichen Regelung erst ein bei einer Überschreitung des im Nationalen Allokationsplan prognostizierten Gesamtbudgets für die emissionshandelspflichtigen Sektoren Industrie und Energiewirtschaft. Die gesetzliche Prognose beruht auf einer fortgeschriebenen und um die Minderungsverpflichtung reduzierten Emissionsmenge in der Basisperiode. Die durch § 4 Abs. 4 ZuG 2007 bewirkte Unsicherheit für die Anlagenbetreiber betrifft also nur den verhältnismäßig geringen Anteil, der sich aus einer von vornherein möglichen, aber bei Antragstellung für sie nicht sicher vorhersehbaren Überschreitung des prognostizierten Gesamtbudgets ergeben konnte und sodann auch ergeben hat. Die Verteilung der über dem Gesamtbudget liegenden Zuteilungen auf die Antragsteller nach Maßgabe des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 konnte sich also auch aus Sicht der Anlagenbetreiber schon bei Antragstellung allenfalls geringfügig - nur auf die überschießende "Spitze" der beantragten Zuteilungen - auswirken und hat sich angesichts des von der Beklagten sodann errechneten anteiligen Kürzungsfaktors auch nur in dieser Weise ausgewirkt. Mehr als eine nur den Randbereich der jeweils beantragten Zuteilungsmenge berührende weitere Kürzung der bedarfsgerechten Ausstattung, mit der die Anlagenbetreiber durch das gerade zur Emissionsreduzierung eingeführte Handelssystem ohnehin rechnen mussten, stand somit nicht zu befürchten, erst recht kein zum Teil geltend gemachter "vollständiger Verlust" an Planungs- und Investitionssicherheit. Vor diesem Hintergrund bleibt das gemeinschaftsrechtliche Transparenzgebot gewahrt.

b. Soweit es das von der Kommission in der Richtlinie erblickte strikte Verbot von ex-post-Korrekturen betrifft sowie die Berücksichtigung der jeweiligen Emissionsminderungspotentiale, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Urteil (dort III.1.1 und III.1.3 der Entscheidungsgründe) verwiesen. Das Berufungsverfahren gibt insoweit keinen Anlass zu weiteren Ausführungen. Hinsichtlich der Berücksichtigung der jeweiligen Emissionsminderungspotentiale ist lediglich ergänzend darauf hinzuweisen, dass schon nach dem Wortlaut der Richtlinie durch die nationalen Zuteilungsregeln nicht das konkrete Emissionsminderungspotential einzelner Anlagen berücksichtigt werden muss, sondern das Potential zur Emissionsverringerung der unter das System fallenden Tätigkeiten (vgl. den 8. Erwägungsgrund der Richtlinie; ferner Kriterium Nr. 3 des Anhangs III). Ferner ergibt sich aus den Hinweisen der Kommission bei der Anwendung der Kriterien in Anhang III der Richtlinie eindeutig, dass es sich insoweit nicht um ein anlagenbezogenes Kriterium handelt (Kom [2003] 830 endg., Tabelle unter Rdnr. 5 sowie Rdnr. 26 ff.).

c. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verstößt ferner nicht gegen die Pflicht zur Anzeige der nationalen Allokationspläne nach Art. 9 Abs. 1 Satz 4 der Richtlinie (Notifizierung). Die in dieser Hinsicht zum Teil geäußerten Bedenken (vgl. etwa Kreuter-Kirchhoff, EuZW 2004, 711, 716; Weidemann, DVBl. 2004, 727, 734; Schweer/von Hammerstein, TEHG, 2004, Rdnr. 23 ff.; die aus dem Verfahrensablauf wahlweise die Gemeinschafts- oder Verfassungswidrigkeit des Zuteilungsgesetzes folgern) sind unbegründet. Nach Art. 9 Abs. 1 Satz 4 der Richtlinie wird der Nationale Allokationsplan für die erste Periode spätestens am 31. März 2004 der Kommission übermittelt. Hier ist der Nationale Allokationsplan am 31. März 2004 der Kommission mitgeteilt worden, hat jedoch danach noch Änderungen erfahren. Auch der auf der Grundlage des geänderten Plans erarbeitete Entwurf eines Gesetzes über den Nationalen Allokationsplan (Gesetzentwurf vom 27. April 2004, BT-Drs. 15/2966) ist im parlamentarischen Verfahren an verschiedenen Stellen geändert worden. Die hier interessierende Regelung zur anteiligen Kürzung geht auf die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vom 26. Mai 2004 (BT-Drs. 15/3224) zurück, der das Plenum des Bundestages in der dritten Lesung und Verabschiedung des Zuteilungsgesetzes am 28. Mai 2004 gefolgt ist (Plenar-Protokoll der 112. Sitzung, S. 10234 ff.). Die Abweichungen zwischen den Gesetz gewordenen Zuteilungsregeln und dem zuvor notifizierten Allokationsplan sind jedoch gemeinschaftsrechtlich unschädlich. Die Bundesregierung hat die an dem Nationalen Allokationsplan nach der Notifizierung vorgenommenen Änderungen am 7. Mai 2004 und im parlamentarischen Verfahren vorgenommene Änderungen am 17. Juni 2004 der Kommission mitgeteilt (vgl. hierzu die Antwort der Bundesregierung vom 9. Juni 2004 auf die Anfrage des Abg. Dr. Paziorek, BT-Drs. 15/3284 Nr. 108). Die Kommission hat die nachträglichen Änderungen ohne Beanstandung in ihre Entscheidung einbezogen (s. Entscheidung der Kommission vom 7. Juli 2004, K [2004] 2512 endg., 1. Erwägungsgrund; ferner Frenz, Emissionshandelsrecht, 2005, § 8 TEHG, Rdnr. 6). Außerdem hat die Bundesregierung der Kommission gemäß Art. 38 EG-RegisterVO am 21. Februar 2005 die Liste aller Zuteilungen von Berechtigungen an Anlagen in Deutschland übersandt sowie eine Mitteilung vom 21. Februar 2005 mit näheren Erläuterungen, in denen unter anderem die anteilige Kürzung angesprochen worden ist (s. S. 8 der Mitteilung). Diese Zuteilungen sind von der Kommission nicht beanstandet worden. Unbeschadet dessen ist zu berücksichtigen, dass § 4 Abs. 4 ZuG 2007 lediglich der Einhaltung der in dem notifizierten Plan aufgeführten nationalen Emissionsziele dient und dessen Einfügung in das Gesetz deshalb kein erneutes Bedürfnis zur Notifizierung ausgelöst hat (vgl. Begemann/Lustermann, NVwZ 2006, 135, 140).

3. Die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gerät nicht in Konflikt mit nationalem Verfassungsrecht.

a. Dies gilt zunächst für die geltend gemachte Verletzung der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG.

aa. Soweit es die Vereinbarkeit der anteiligen Kürzung mit den Grundrechten und in diesem Zusammenhang die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs betrifft, ist § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht isoliert in den Blick zu nehmen, sondern vielmehr die Gesamtheit der Vorschriften, nach denen sich der Zuteilungsanspruch der Klägerin bemisst. Die anteilige Kürzung stellt nur eine einzelne Regelung im Gesamtsystem der auf die Klägerin anzuwendenden Zuteilungsvorschriften dar, die nicht aus dem Gesamtsystem in der Weise herausgelöst werden kann, dass der Klägerin bei Verfassungswidrigkeit (nur) der Kürzungsregel ein Anspruch auf ungeschmälerte Zuteilung von Berechtigungen entstünde oder ein solcher Anspruch wiederhergestellt würde. Es ist nicht etwa so, dass den Anlagenbetreibern gesetzlich "an sich" ein ungekürzter Anspruch zusteht, in den der Gesetzgeber durch § 4 Abs. 4 ZuG 2007 in verfassungswidriger Weise eingreifen würde. Die ungekürzte Zuteilungsmenge ist lediglich ein Zwischenschritt bei der Berechnung des gesetzlichen Zuteilungsanspruchs. Der gesetzliche Anspruch bezieht sich nicht auf solche lediglich als Rechnungsposten ermittelten Werte, sondern auf die sich im Ergebnis der Zuteilungsregeln ergebende Menge. Demgemäß normiert § 9 Abs. 1 TEHG einen Anspruch auf Zuteilung insgesamt nur nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, also auch nach Maßgabe der anteiligen Kürzung. Für die Frage der Verhältnismäßigkeit der anteiligen Kürzung kommt es deshalb nicht darauf an, ob § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als einzelne Berechnungsregel betrachtet geeignet oder nötig, angemessen oder unangemessen ist, sondern darauf, ob die Vorschrift im Regelungszusammenhang der weiteren Zuteilungsregeln - also im Ergebnis der Rechtsanwendung - zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung der Anlagenbetreiber führen kann. Die Anlagenbetreiber haben mit Blick auf die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG keinen Anspruch auf eine bestimmte Berechnungsmethode, sondern nur einen Abwehranspruch gegenüber einem Zuteilungssystem, das im Ergebnis zu unverhältnismäßig geringen Zuteilungen führt.

bb. Die hiernach in den Blick zu nehmenden, für die Klägerin maßgeblichen Zuteilungsregeln nach § 7 Abs. 1 ff., § 5 und § 4 Abs. 4 ZuG führen nicht zu unverhältnismäßigen Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit und das Eigentumsrecht.

Das Grundgesetz lässt dem Gesetzgeber bei der näheren Ausgestaltung von Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums sowie Berufsausübungsregelungen ein bestimmtes Maß an Freiheit und räumt ihm bei der Festlegung der zu verfolgenden Ziele eine Gestaltungsfreiheit ein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1987 - 1 BvR 563/85 - u. a., BVerfGE 77, 308, 332). Auch bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit des gewählten Mittels zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele ist dem Gesetzgeber ein an der Eigenart des jeweiligen Sachbereichs zu orientierender Spielraum eingeräumt, den er nur dann überschreitet, wenn seine Erwägungen so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987 - 1 BvR 1086/82 - u. a., BVerfGE 77, 84, 106, m. w. Nachw.; Beschluss vom 16. März 1971 - 1 BvR 52/66 u. a. -, BVerfGE 30, 292, 316 f.). Ein Einschätzungs- und Prognosevorrang des Normgebers besteht namentlich bei der Bewertung künftiger Entwicklungen, auf die eine Regelung steuernd und lenkend Einfluss nehmen soll. Insoweit kommt es auf die dem Normgeber bei der Vorbereitung des Gesetzes zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Beurteilungsmöglichkeiten an, wobei Irrtümer über den Verlauf der künftigen Entwicklung in Kauf zu nehmen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. März 1975 - 1 BvL 20/73 - u. a., BVerfGE 39, 210, 226; Urteil vom 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 - u. a., BVerfGE 50, 290, 332 ff.). Gerade bei komplexen, in der Entwicklung begriffenen Sachverhalten steht dem Normgeber ein zeitlicher Anpassungsspielraum zur Verfügung, um die weitere Entwicklung zu beobachten und die Regelung gegebenenfalls nachzubessern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. November 1991 - 1 BvR 1256/89 -, BverfGE 85, 80, 91; BVerfG, Urteil vom 8. April 1997 - 1 BvR 48/94 -, BVerfGE 95, 267, 314 f.). Mit Blick auf diesen Maßstab bestehen an der Verhältnismäßigkeit der hier in Rede stehenden Regelungen keine Zweifel.

(1) Die Ausgestaltung der Zuteilungsregeln einschließlich der anteiligen Kürzung bei Überschreitung des Gesamtbudgets ist ein geeignetes Mittel, um zur Einhaltung des nationalen Emissionszieles für die Sektoren Energie und Industrie (§ 4 Abs. 2 ZuG 2007) beizutragen. Die Höhe der Zuteilungen bestimmt sich in diesen Fällen gemäß § 7 Abs. 1 ZuG 2007 grundsätzlich nach den tatsächlichen Emissionen in der Basisperiode, gemindert um den Erfüllungsfaktor nach § 5 ZuG 2007 und die bei Überscheitung des Gesamtbudgets gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 einsetzende anteilige Kürzung. Die Anlagenbetreiber erhalten also - lässt man die ohnehin kürzungsfreien Zuteilungen nach Sonderregeln außer Betracht - im Grundsatz Zuteilungen von Berechtigungen in der Höhe ihres tatsächlichen Bedarfs in der Vergangenheit abzüglich eines Wertes, der die Einhaltung des nationalen Emissionszieles und damit eine (schrittweise) Minderung der Emissionen ermöglichen soll. Die Kontingentierung in Form einer Zuteilung unterhalb des bisherigen tatsächlichen Bedarfs dient dem über Art. 20a GG verfassungsrechtlich abgesicherten Allgemeinwohlinteresse an der Einhaltung der Klimaschutzziele und ist zur Beförderung dieses Zwecks geeignet, weil auf diese Weise die mit der Einführung des Emissionshandels bezweckte Minderung der CO2-Emissionen über den Weg des Systems von periodischer Zuteilung, Ausgabe und Abgabe von Berechtigungen erreicht werden kann. Ohne eine Kontingentierung der Berechtigungen verlöre die Einführung eines Emissionshandelssystems ihren Sinn. Die Eignung einer Kontingentierung der CO2-Emissionsbefugnis zur Erreichung der Klimaschutzziele hat das Bundesverwaltungsgericht bezogen auf die Systemeinführung am Maßstab der Eigentumsgarantie und Berufsfreiheit in ihrer europarechtlichen Ausprägung bereits festgestellt (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2005, a.a.O., S. 1182). Für die hier zu prüfende Vereinbarkeit konkreter Zuteilungsregeln am Maßstab der Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG gilt hinsichtlich der Eignung einer Kürzung (Kontingentierung) zur Erreichung der Klimaschutzziele nichts anderes.

Der Einwand, die anteilige Kürzung bei einer Überschreitung eines jährlichen Gesamtbudgets von 495 Mio. sei ungeeignet, die Einhaltung dieser Obergrenze sicherzustellen, weil es durch nachträgliche Zuteilungen im Zuge von Rechtsbehelfsentscheidungen doch zu einer Überschreitung kommen werde, greift nicht durch. Der Einwand berücksichtigt die Funktion der anteiligen Kürzung nicht hinreichend. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 soll nicht sicherstellen, dass am Ende der Zuteilungsperiode und nach Abschluss aller Rechtstreitigkeiten die Zuteilungsmenge von 495 Mio. Berechtigungen pro Jahr gewahrt bleibt. Vielmehr soll durch die gleichmäßige Kappung aller betroffenen Zuteilungen die zu Beginn der Handelsperiode an die Anlagen zugeteilte Gesamtmenge kontingentiert werden. Dass sich diese Gesamtmenge nachträglich durch Korrektur anfänglich fehlerhafter Einzelzuteilungen (Fehlallokationen) und ex-post-Korrekturen in die eine oder andere Richtung noch ändern kann, steht damit nicht in Widerspruch, sondern ist vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden, wie schon die in der Festsetzung des jährlichen Gesamtbudgets auf 495 Mio. zum Ausdruck kommende zusätzliche Vorhaltung einer Widerspruchsreserve von 1. Mio. Berechtigungen jährlich zeigt.

(2) An der Erforderlichkeit der Regelung bestehen ebenfalls keine Zweifel. Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung der Zuteilungsregeln für den Emissionshandel einen weiten, gemeinschaftsrechtlich im Wesentlichen nicht determinierten Gestaltungsspielraum. Auf welche Weise er die Einhaltung der nationalen Emissionsziele erreichen will und welche Steuerungsinstrumente dafür erforderlich sind, unterliegt schon mit Blick auf den Prognosecharakter wesentlicher Grundannahmen des Zuteilungsrechts (namentlich des tatsächlichen Bedarfs in der ersten Handelsperiode) und der Komplexität der Abstimmung zwischen Mikro- und Makroplan, ferner angesichts der erstmaligen Normierung einer gänzlich neuen Rechtsmaterie und fehlender Erfahrungen etwa zum Antragsverhalten der Anlagenbetreiber, einer legislativen Einschätzungsprärogative, die nur darauf zu kontrollieren ist, ob die Einschätzung des Gesetzgebers offensichtlich fehlsam oder gar willkürlich ist. Davon kann hier keine Rede sein. Der Gesetzgeber durfte vertretbarerweise davon ausgehen, dass die Regelung der anteiligen Kürzung ein erforderliches Mittel ist, um die Gesamtmenge der Zuteilungen zu begrenzen. Die dagegen erhobenen Einwände greifen, soweit sie nicht bereits vom Verwaltungsgericht abgehandelt wurden, nicht durch.

(a) Der Einwand, eine Kappung bei 495 Mio. sei nicht erforderlich, weil die nationalen Emissionsziele keine starren Obergrenzen bildeten, vermengt die Bedeutung der nationalen Emissionsziele, die der Gesetzgeber für die laufende Zuteilungsperiode in § 4 Abs. 2 ZuG 2007 formuliert hat und die in der Tat keine "starren" Obergrenzen fixieren, sondern anzustrebende Ziele sind (für die Sektoren Energie und Industrie 503 Mio. je Jahr der Handelsperiode), mit der Bedeutung des Gesamtbudgets des § 4 Abs. 4 ZuG 2007. Das an die emissionshandelspflichtigen Bestandsanlagen zuzuteilende jährliche Gesamtbudget von 495 Mio. ist eine vom Gesetzgeber als verbindlich vorgesehene Grenze, deren Überschreitung zwangsläufig zu einer Kürzung aller betroffenen Zuteilungen führt. Die Verbindlichkeit dieser Grenze für das Auslösen der anteiligen Kürzung kann angesichts des Regelungszwecks der Vorschrift nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden; sie verlöre ansonsten jeden Sinn (vgl. zur Verbindlichkeit auch den Bericht des Umweltausschusses, BT-Drs. 15/3237, S. 4 u. 6: "das absolute cap"; s. dazu auch Kobes, NVwZ 2004, 1153, 1157). Der Verbindlichkeit des Gesamtbudgets nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 steht der bloße Zielcharakter der nationalen Emissionsziele nicht entgegen. Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, ein (lediglich) angestrebtes Ziel in der Weise zu verfolgen, dass er in Teilbereichen verbindliche Vorgaben setzt, um durch diese "Ankerpunkte" insgesamt eine weitgehende Annäherung an das Ziel zu erreichen. In dieser Weise soll hier eine weitgehende Annäherung an das nationale Emissionsziel von 503 Mio. jährlich für die Sektoren Energie und Industrie dadurch erreicht werden, dass die jährliche Gesamtmenge der Zuteilungen für emissionshandelspflichtige Bestandsanlagen, die mit den Anlagen der Sektoren Energie und Industrie nicht deckungsgleich sind, sondern nach der Prognose des Gesetzgebers um 4 Mio. differieren (vgl. dazu den Nationalen Allokationsplan, S. 22; ferner Schweer/Ludwig, DVBl. 2004, 932, 937), durch § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auf 495 Mio. jährlich begrenzt wird, sowie ferner eine Menge von 3 Mio. jährlich als Reserve für Neuanlagen (§ 6 Abs. 1 Zug 2007) und eine Mio. jährlich als sog. Widerspruchsreserve vorgehalten werden. Hieraus ergibt sich in der Summe das in § 4 Abs. 2 ZuG 2007 genannte jährliche Emissionsziel von 503 Mio. für die Sektoren Energie und Industrie. Eine in gleicher Weise zur Zielannäherung geeignete und praktikable andere Methode, die für die Anlagenbetreiber weniger belastend wäre, ist nicht ersichtlich. Weniger belastend könnte nur eine solche Methode sein, die den Anlagenbetreibern im Ergebnis eine höhere Zahl an Berechtigungen verschaffen und deshalb mit der angestrebten Zielerreichung in Konflikt geraten würde. Demgegenüber würde etwa ein Erfüllungsfaktor, der vom Gesetzgeber von vornherein in einer solchen Höhe festgesetzt würde, dass das Emissionsziel auf jeden Fall mindestens erfüllt oder sogar übererfüllt würde, zwar möglicherweise aus Klimaschutzgesichtspunkten besser geeignet sein, aber die Anlagenbetreiber stärker belasten, weil sie Kürzungen unabhängig von der Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen hinzunehmen hätten.

(b) Der Vorwurf einer unzureichend ermittelten und nicht bedarfsgerechten "Sektorenallokation" trifft ebenfalls nicht zu. Der Vorwurf bezieht sich auf die Aufteilung des nationalen Emissionsbudgets auf die einzelnen Sektoren (§ 4 Abs. 2 ZuG 2007) und ist wohl dahin zu verstehen, dass den Sektoren Energie und Industrie an sich ein höheres Budget hätte zugeteilt werden müssen, weshalb auch die Auslöseschwelle für die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 in dieser Höhe nicht erforderlich sei. Der Vorwurf stützt sich im Wesentlichen auf die Behauptung, dass die Minderungspotentiale falsch eingeschätzt worden seien und etwa dem Verkehrssektor bei der Mengenplanung ein zu hohes Kontingent zugewiesen worden sei. Dieser Einwand greift weit hinein in die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und läuft letztlich darauf hinaus, der Einschätzung des Gesetzgebers eine - in keiner Weise näher oder gar besser abgesicherte - andere Einschätzung entgegenzuhalten. Auf diese Weise lässt sich eine zur Verfassungswidrigkeit führende Fehlerhaftigkeit des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht begründen. Der Gesetzgeber hat sich auf die Mengenplanung des Nationalen Allokationsplans gestützt, der - ausgehend von einem jährlichen Emissionsbudget der Basisperiode 2000/02 von 505 Mio. für die Sektoren Energie und Industrie - das jahresdurchschnittliche Emissionsbudget dieser Sektoren für die erste Handelsperiode mit 503 Mio. und die zweite Handelsperiode mit 495 Mio. angesetzt hat (NAP S. 20 ff.). Eine offensichtliche Fehleinschätzung ist insoweit nicht erkennbar. Da die Kontingentierung in der ersten Handelsperiode als Einstieg in den Emissionshandel lediglich den Weg bereiten soll für die Erreichung der erst für die kommende Handelsperiode verbindlichen Minderungspflichten der Kyoto-Ziele, hatte der Gesetzgeber es in der Hand, im Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Grenzen das Maß der Absenkung des Budgets für die erste Handelsperiode so zu bestimmen, dass bei schrittweiser Fortschreibung in der zweiten Periode die Klimaschutzvereinbarungen erreicht werden können. Eine geringere Kontingentierung in der ersten Handelsperiode hätte insoweit nur zur Notwendigkeit einer noch höheren - und dann womöglich unverhältnismäßig abrupten - Absenkung des Budgets für die zweite Handelsperiode geführt. Darauf musste sich der Gesetzgeber nicht einlassen. Dass die Aufteilung auf die einzelnen Sektoren bezogen auf die Sektoren Energie und Industrie durchaus bedarfsgerecht bzw. sogar zu hoch erfolgt ist, zeigt im Übrigen der Umstand, dass der tatsächliche Bedarf im ersten Jahr der laufenden Handelsperiode unterhalb der Obergrenze des § 4 Abs. 4 ZuG lag.

(c) Die Tragfähigkeit der Prognose des Gesetzgebers und damit die Erforderlichkeit einer anteiligen Kürzung bei Überschreitung der in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 bestimmten Obergrenze wird auch nicht durch das von der Klägerin vorgelegte Gutachten der EEFA-GmbH vom August 2006 in Zweifel gezogen. Die wesentliche Aussage des Gutachtens geht dahin, dass die Mengenplanung des Zuteilungsgesetzes auf den Erkenntnissen zum Treibhausgasinventar in dem Nationalen Inventarbericht 2003 des Umweltbundesamtes beruhe, während bei den konkreten Zuteilungsentscheidungen zusätzlich auch bestimmte CO2-Emissionen erfasst worden seien (für Sekundärbrennstoffe, Kalksteineinsätze und Ethylencracker der Mineralindustrie), die in dem Nationalen Inventarbericht 2003 noch keine Berücksichtigung gefunden hätten, sondern als zusätzliche Emissionsquellen erst im Zuge der Revision des nationalen Emissionsinventars bei der Erstellung des Allokationsplans für die zweite Handelsperiode identifiziert worden seien (vgl. insb. S. 5 und 7 ff. des Gutachtens). Dieser Einwand einer mangelnden Konsistenz zwischen der Prognosegrundlage und der exekutiven Handhabung betrifft nicht nur die richtige Anwendung des Gesetzes, sondern soll auch auf die sachliche Richtigkeit und Erforderlichkeit der gesetzlich festgesetzten Obergrenze in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 zielen. Sinngemäß behauptet die Klägerin, bei Berücksichtigung der später identifizierten weiteren Emissionsquellen hätte die Sektorenzuteilung für die Sektoren Energie und Industrie und damit auch die Obergrenze des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 höher ausfallen müssen, so dass es zu keiner Überschreitung der Obergrenze und damit auch zu keiner anteiligen Kürzung gekommen wäre. Dieses Argument überzeugt indes nicht. Dabei kann zugunsten der Klägerseite unterstellt werden, dass die das Gutachten tragende Behauptung, im Zuge der Revision des nationalen Emissionsinventars seien nunmehr weitere Emissionsquellen identifiziert und bei den Zuteilungen berücksichtigt worden, zutrifft. Dieser Umstand ändert indes an der Tragfähigkeit der Prognose des Gesetzgebers und der von ihm angenommen Erforderlichkeit der Obergrenze des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nichts. Die gesetzgeberische Einschätzung der tatsächlichen Emissionen der Basisperiode und die daraus für die Zukunft abgeleitete Mengenplanung kann sich nur auf den Erkenntnisstand der verfügbaren Daten stützen. Nachträgliche bessere oder andere Erkenntnisse sind auf einem komplexen Gebiet wie der Bestimmung des Emissionsinventars, das einem fortlaufendem wissenschaftlichen Erkenntnisprozess unterliegt, unvermeidbar (vgl. zum gegenwärtigen Stand der Erkenntnisse zum Treibhausgasinventar den nahezu 600 Seiten umfassenden NIT 2006 unter www.uba.de). Dass die angeführten weiteren Emissionsquellen bereits bei Erarbeitung des Zuteilungsgesetzes bzw. des zugrundeliegenden Nationalen Allokationsplans und des Nationalen Inventarberichts 2003 als gesicherte wissenschaftliche Erkenntnis vorlagen, behauptet selbst die Klägerin nicht. Das von ihr vorgelegte Gutachten hebt vielmehr ausdrücklich hervor, dass es sich um Erkenntnisse eines Revisionsprozesses der bisherigen Erkenntnisgrundlagen handelt, der erst nach Verabschiedung des Zuteilungsgesetzes in Angriff genommen worden sei (S. 5 des Gutachtens). Im Übrigen ist auch an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die Prognose des Gesetzgebers ungeachtet seinerzeit möglicherweise unberücksichtigt gebliebener (weil noch unbekannter) Emissionsquellen als bedarfsgerecht bzw. sogar noch zu hoch gegriffen erwiesen hat.

(d) Ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel würde auch nicht in einer Regelung liegen, die zu einer Nachberechnung des Kürzungsfaktors während der Handelsperiode und - bei Rückflüssen aus Korrekturen von Zuteilungsentscheidungen und ex-post-Korrekturen - zu nachträglichen Ausschüttungen führen würde. Eine solche Regelung würde zwar bewirken, dass die Obergrenze des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auch dann vollständig von den Anlagenbetreibern ausgeschöpft werden könnte, wenn zunächst zugeteilte Berechtigungen nachträglich an die Beklagte zurückfließen. Eine solche Regelung wäre indes nicht in gleicher Weise geeignet zur Erreichung der Emissionshandelsziele. Die Kontingentierung in der ersten Handelsperiode soll dazu dienen, die erst in der zweiten Periode verbindlichen internationalen Verpflichtungen sicher zu erreichen; deshalb soll ein Minderungspfad eingeschlagen werden, der schon jetzt eine möglichst weitgehende Absenkung und damit eine bruchlose Hinführung zu diesem Ziel gewährleistet. Die gesetzliche Regelung zielt deshalb nicht auf eine vollständige Ausschöpfung bestimmter Kapazitäten, sondern - gemeinschaftsrechtlich vorgegeben (vgl. Kriterium 1 des Anhangs III der Emissionshandelsrichtlinie) - mindestens auf eine Erfüllung oder wenn möglich sogar Übererfüllung des vorläufigen Ziels für die erste Periode. Hierfür ist die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 besser geeignet als ein "flexibler" Kürzungsfaktor, der im Laufe der Zuteilungsperiode nachberechnet und angepasst würde. Dass auf diese Weise die im Laufe der Periode infolge von Korrekturen zurückfließenden Berechtigungen dem Markt entzogen werden und zu einer weiteren Verknappung führen, liegt in der Konsequenz der gesetzlichen Absicht. In diesem Sinne ist die Obergrenze, durch die die anteilige Kürzung ausgelöst wird, nicht mit einer zur Grundrechtsverwirklichung zur Verfügung gestellten Kapazität an staatlichen Leistungen vergleichbar, wie teilweise durch einen Vergleich mit dem Hochschulzulassungsrecht nahe gelegt wird, sondern lediglich ein für die anfängliche Zuteilung fixierter Berechnungsmodus.

(3) Die Kürzung bleibt für die betroffenen Anlagenbetreiber im Ergebnis auch tragbar; sie ist mit Blick auf den verfolgten Zweck nicht unangemessen.

Dem Gesetzgeber steht bei der Regelung von Verpflichtungen gegenüber den betroffenen Wirtschaftskreisen eine gewisse Pauschalierungs- und Typisierungsbefugnis zu. Er darf an eine Gesamtverantwortung der Anlagenbetreiber in der Weise anknüpfen, dass bei dem Überschreiten bestimmter Grenz- oder Schwellenwerte durch die wirtschaftlich Verantwortlichen jeder Einzelne unbeschadet der Höhe seines eigenen Verursacherbeitrags anteilig in die Verantwortung genommen wird. Die damit bezweckte Lenkungswirkung durch Schaffung marktwirtschaftlicher Anreize zu einem bestimmten gewünschten Verhalten ist ein zulässiges Instrument der Umweltgesetzgebung (vgl. zur mittelbaren Verhaltenssteuerung im Umweltrecht BVerfG, Urteil vom 7. Mai 1998 - 2 BvR 1991/95 - u. a., BVerfGE 98, 106 ff.). Der Gesetzgeber durfte hier zudem davon ausgehen, dass es aufgrund der Ableitung des Gesamtbudgets aus dem tatsächlichen Bedarf der Basisperiode allenfalls zu geringfügigen Überscheitungen und deshalb zu moderaten Kürzungen der Zuteilungen kommen wird, die insgesamt lediglich Folge der zur Erreichung der Klimaschutzziele notwendigen Kontingentierung der Emissionen sind. Dass es in Anwendung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sodann auch nur zu einer moderaten anteiligen Kürzung gekommen ist, zeigt die Festsetzung des Kürzungsfaktors auf unter 5% Bei einer Korrektur des Kürzungsfaktors wegen der vom Senat für fehlerhaft erachteten Einbeziehung der sog. Optierer erhöht sich der Faktor lediglich geringfügig im Promillebereich und bleibt für die betroffenen Anlagenbetreiber weiterhin tragbar (vgl. i. E. die Urteile des Senats vom 30. November 2006 - OVG 12 B 15.06 - u.a.). Unangemessene Belastungen werden zudem durch die vom Gesetzgeber in § 7 Abs. 10 und 11 ZuG 2007 vorgesehenen Härtefallregelungen aufgefangen, ferner durch die Freistellung von Bestandsanlagen, die zwischen 1994 und 2002 in Betrieb genommen worden sind (§ 12 Abs. 5 ZuG 2007). Da außerdem die Berechtigungen in der ersten Zuteilungsperiode in Deutschland kostenlos zugeteilt werden, bedeutet die durch die Zuteilungsregeln bewirkte Kontingentierung für die betroffenen Anlagenbetreiber gegenüber den Vorjahren keinen gravierenden Einschnitt für die Fortführung der Betriebe, sondern (lediglich) die Notwendigkeit, zur Bewältigung eines nicht abgedecktes Restes an CO2-Emissionen entweder in emissionsmindernde Maßnahmen zu investieren oder bei unveränderter Produktionsweise und -menge den verbleibenden Rest durch den Zukauf von Berechtigungen zu decken. Diese Verpflichtung der emittierenden Betriebe ist angesichts der mit der Kontingentierung bezweckten Absicherung des nationalen Emissionszieles und der Bedeutung des dahinter stehenden Klimaschutzes nicht unangemessen.

Soweit zur Wahrung der Angemessenheit im Einzelfall (weitergehende) Härtefallregelungen für die Anwendung der anteiligen Kürzung gefordert werden, ist nicht ersichtlich, dass es solcher Regelungen über die Härtefallregelungen in § 7 Abs. 10 und 11 ZuG 2007 hinaus bedarf. Durch die anteilige Kürzung aller betroffenen Zuteilungsentscheidungen wird die den emissionshandelspflichtigen Anlagen insgesamt obliegende Minderungsverpflichtung gleichmäßig verteilt und dadurch in ihren belastenden Wirkungen gering gehalten. Relativ betrachtet müssen alle betroffenen Anlagenbetreiber in demselben Umfang zur Erreichung des Minderungszieles beitragen und insoweit keine höhere Belastung schultern als jeder andere betroffene Verantwortliche.

Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass aufs Ganze gesehen die Zuteilungsregeln einschließlich der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 zu keiner Kontingentierung unterhalb des tatsächlichen Bedarfs geführt haben, sondern im Gegenteil zu einer den Gesamtbedarf des Jahres 2005 um ca. 4% übersteigenden Ausstattung der emissionshandelspflichtigen Anlagen mit Berechtigungen. Bezogen auf den hier in Rede stehenden Bereich der Zuteilungen an sog. Altanlagen nach § 7 ZuG 2007 beträgt die den tatsächlichen Gesamtbedarf übersteigende Menge immerhin noch 9,1 Mio. Berechtigungen (vgl. im Einzelnen die Auswertung der DEHSt vom 15. Mai 2006 unter www.dehst.de). Ohne die anteilige Kürzung wäre lediglich eine noch höhere Anzahl an Berechtigungen zugeteilt worden, denen kein tatsächlicher Bedarf gegenübersteht. Auch das zeigt, dass die hier interessierenden Zuteilungsregeln insgesamt nicht zu unverhältnismäßigen Ergebnissen führen.

Bezogen auf die Klägerin ergibt sich nichts anderes. Sie hat nicht näher dargelegt, dass die ihr gewährte Zuteilung zu unverträglichen Konsequenzen für den weiteren Betrieb ihrer Anlage führen würde. Die Klägerin beschränkt sich vielmehr auf allgemeine Rechtsausführungen, ohne die tatsächlichen Auswirkungen der Emissionshandelspflicht und in diesem Rahmen der Zuteilung von Berechtigungen auf den (wirtschaftlichen) Betrieb ihrer Anlage näher darzulegen. Dass etwa die Emissionshandelspflicht spürbare Produktionsrückgänge oder untragbare Investitionskosten erzwingen würde oder in einem unverhältnismäßigen Umfang ein durch interne Umverteilung nicht abwendbarer Zukauf von Berechtigungen nötig würde, wird nicht einmal behauptet. Im Übrigen könnten solche Kosten gerade bei nationalen Unternehmen der Energiewirtschaft, die nur sehr begrenzt in einem über den Binnenmarkt hinausreichenden internationalen Wettbewerb mit Anbietern stehen, die keinen Emissionshandelspflichten unterliegen, jedenfalls in gewissem Umfang in den Absatzpreis einkalkuliert und auf die Abnehmer abgewälzt werden (vgl. dazu etwa Stewing/Walther, Betriebliche Umsetzung des Emissionshandels, in: Elspas/Salje/Stewing, Emissionshandel, 2005, Kap. 23, Rdn. 37; Schlemmermann/Schwintowski, ZNER 2006, 195 ff.). Ergänzend ist anzumerken, dass dieser Umstand nach der Begründung des Entwurfs des Zuteilungsgesetzes für die kommende Handelsperiode sogar zum Anlass genommen werden soll, den Erfüllungsfaktor für Bestandsanlagen des Energiesektors noch deutlich höher als bisher festzusetzen (s. dazu Zenke/Telschow, IR 2006, 126, 127).

Aus den vom Senat angeforderten Angaben zu den für das erste Jahr der laufenden Handelsperiode abgegebenen Berechtigungen wird ebenfalls deutlich, dass die Zuteilungsregeln nicht zu unverhältnismäßigen Grundrechtseingriffen führen. Die Klägerin hat danach für das Kraftwerk W. eine Unterausstattung von lediglich 0,6% hinzunehmen. Ihre Erläuterung, gerade dieses Kraftwerk als Musterverfahren gewählt zu haben, um die Prozesskosten niedrig zu halten, mag zutreffen, besagt aber für die hier interessierende Frage einer Unverhältnismäßigkeit der Zuteilungsregeln nichts. Ein Blick in den öffentlich zugänglichen Teil des Anlagenregisters (www.register.dehst.de/Exreport) zeigt im Übrigen, dass die Unterausstattung der weiteren beiden von der Klägerin betriebenen Kraftwerke für das Jahr 2005 ebenfalls äußerst gering ist.

b. Die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verstößt nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG. Dem Gesetzgeber kommt bei der Ausgestaltung der Zuteilung an die verschiedenen Anlagen ein Gestaltungsspielraum zu, der hier umso weiter ist, als es sich um eine neuartige und komplexe Materie handelt, für die keine praktischen Erfahrungswerte vorlagen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber durch die Regelungen des vorliegenden Zuteilungsgesetzes kein bestimmtes System auf Dauer festschreibt, sondern nur einen Zeitraum von drei Jahren erfasst. Für die nächste Periode ab dem Jahr 2008 wird ein neues Zuteilungsgesetz erlassen, bei dem die bis dahin gewonnenen Erfahrungen berücksichtigt werden können. Der periodische Charakter der Zuteilungsgesetze ermöglicht es dem Gesetzgeber, die Wirkungsweise der Zuteilungsregeln unter Kontrolle zu halten und nötigenfalls neu zu justieren. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der zu regelnde Lebenssachverhalt, hier also die sachgerechte Verteilung der insgesamt kontingentierten Berechtigungen auf eine Vielzahl von unterschiedlichen und nach zahlreichen Aspekten unterscheidbaren Anlagen, eine breite Palette von Differenzierungsmöglichkeiten eröffnet und eine nahezu unbegrenzte Möglichkeit der Vergleichsgruppenbildung. Auch insoweit gibt Art. 3 Abs. 1 GG keine bestimmte Differenzierungstiefe vor, sondern belässt dem Gesetzgeber einen Spielraum, welche Vergleichsgruppen er unterscheidet und welche Differenzierungstiefe er anstrebt.

Die durch das Gleichbehandlungsgebot gezogenen Grenzen des sich hieraus ergebenden Gestaltungsspielraums hat der Gesetzgeber mit § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht überschritten. Insbesondere können sich die von der anteiligen Kürzung betroffenen Anlagenbetreiber nicht darauf berufen, dass § 4 Abs. 4 ZuG 2007 für bestimmte Zuteilungen keine Anwendung findet; denn diese Unterschiede sind sachlich gerechtfertigt.

Maßgebliches Differenzierungskriterium für die Vergünstigung einer Nichtanwendung des Erfüllungsfaktors und damit der anteiligen Kürzung ist das Alter der Anlage. Für die Freistellung von der anteiligen Kürzung kommt es darauf an, ob die Anlage ab 1994 in Betrieb genommen wurde (§ 12 Abs. 5 ZuG 2007), oder ob ab diesem Zeitpunkt qualifizierte Emissionsminderungen nach § 12 Abs. 1 bis 4 ZuG 2007 als zu honorierende Vorleistung erbracht wurden, sofern die Anlage nicht ohnehin als neuere Bestandsanlage oder Neuanlage (§§ 8 oder 11 ZuG 2007) erfasst wird, für die eine Zuteilung auf der Basis angemeldeter Emissionen bzw. auf der Grundlage von Benchmarks erfolgt, die sich an der besten verfügbaren Technik orientieren. Wobei eine solche Anlage - anders als die Bestandsanlage der Klägerin - der ex-post-Kontrolle unterliegt, also im Falle einer den Bedarf übersteigenden Ausstattung nachträglich mit einer Rückforderung von Berechtigungen rechnen muss. Der Gesetzgeber durfte insoweit davon ausgehen, dass neue oder neuere Anlagen ebenso wie Anlagen mit frühzeitigen Investitionen in Emissionsminderungen über eine bessere Technik verfügen und bei einer (sofern überhaupt möglichen) Zuteilung auf der Grundlage des Bedarfs einer Basisperiode gegenüber den sonstigen Bestandsanlagen benachteiligt würden, weil sie schon in der Vergangenheit weniger emittiert haben und deshalb weniger Berechtigungen erhalten würden als Altanlagen, bei denen im Übrigen ein höheres Minderungspotential erwartet werden darf. Dass im Einzelfall auch ältere Kraftwerke, etwa Gaskraftwerke, je nach Brennstoffeinsatz ebenso geringe Emissionswerte aufweisen können wie neuere Kraftwerke, etwa Braun- oder Steinkohlekraftwerke (vgl. dazu Begemann/Lustermann, NVwZ 2006, 135, 138 f.), hat den Gesetzgeber nicht zu einer weiteren Differenzierung verpflichtet. Es liegt in der Natur der zulässigen Typisierung ebenso wie in der Konsequenz von Stichtagsregelungen, denen sich der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang ebenfalls bedient hat, dass jede Abgrenzung in Randbereichen gewisse Unzuträglichkeiten mit sich bringt und nicht jedem Einzelfall vollständig Rechnung getragen werden kann. Dem ließe sich auch mit einer noch weitergehenden Differenzierung nicht entgegenwirken, weil jede weitere Differenzierung neue Abgrenzungsfragen aufwirft und zu einer zunehmenden Verkomplizierung führen würde, die die Wirksamkeit und Handhabbarkeit des Gesetzes und im Übrigen auch seine gemeinschaftsrechtlich gebotene Transparenz schmälert. Schon jetzt ist das deutsche Zuteilungsgesetz für die erste Handelsperiode im Vergleich mit den Regelungen der anderen Mitgliedsstaaten hochgradig komplex und war nicht zuletzt der Anlass für die Mahnung der Kommission an die Mitgliedsstaaten, für die zweite Periode einfachere Zuteilungsregeln zu schaffen.

Die Vergünstigung für prozessbedingte Emissionen (§ 13 ZuG 2007), also für solche Emissionen, die als Produkt einer chemischen Reaktion entstehen, die keine Verbrennung ist, ist durch die mangelnde Vermeidbarkeit dieser (vor allem bei der Roheisenproduktion entstehenden) Emissionen gerechtfertigt und trägt insoweit den eine Berücksichtigung der Minderungsmöglichkeiten der emissionshandelspflichtigen Tätigkeiten fordernden Zuteilungskriterien der Emissionshandels-Richtlinie Rechnung.

Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung ergibt sich ferner nicht im Vergleich zu den Bestandsanlagen, die von der Optionsmöglichkeit nach § 7 Abs. 12 ZuG 2007 Gebrauch gemacht haben und deshalb nach Auffassung des Senats - entgegen der Ansicht der Beklagten und des Verwaltungsgerichts - nicht der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 unterliegen (vgl. dazu u.a. das Urteil des Senats vom 30. November - OVG 12 B 15.06 -). Der sachliche Grund für die unterschiedliche Behandlung ergibt sich aus dem Umstand, dass sich die Optionsanlagen einer anderen Zuteilungsmethode unterwerfen. Sie lassen sich entsprechend der Zuteilungsmethode des § 11 ZuG 2007 wie Neuanlagen behandeln und erhalten Berechtigungen nicht auf der Grundlage ihrer tatsächlichen Emissionen in der Basisperiode, sondern auf der Grundlage einer Prognose nach dem Maßstab der besten verfügbaren Technik. Sie unterliegen - anders als Zuteilungen an Bestandsanlagen - außerdem einer ex-post-Kontrolle. Im Übrigen scheidet eine Ungleichbehandlung von vornherein deshalb aus, weil der Gesetzgeber allen Bestandsanlagen durch § 7 Abs. 12 ZuG 2007 die Optionsmöglichkeit eingeräumt hat und auch die Klägerin es deshalb in der Hand hatte, zwischen dieser oder jener Zuteilungsmethode frei zu wählen.

Wegen der weiteren schon erstinstanzlich vorgetragenen Aspekte zu Art. 3 Abs. 1 GG wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die erstinstanzliche Entscheidung (Nr. 2.4 der Entscheidungsgründe) verwiesen. Insgesamt betrachtet ist die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 somit eingebettet in ein hinreichend ausdifferenziertes Zuteilungssystem, das auf sachlichen Erwägungen beruht.

c. Die Regelung der anteiligen Kürzung steht im Einklang mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG und seinen näheren Ausprägungen.

Die Norm ist hinreichend bestimmt. Soweit Unklarheiten über die Festlegung der Obergrenze von 495 Mio. Berechtigungen je Jahr geltend gemacht werden, betreffen sie nicht die Norm selbst, sondern lediglich Motive des Gesetzgebers, die für die Bestimmtheit des Gesetzesbefehls nicht maßgeblich sind. Die Herleitung der Höhe der Obergrenze von 495 Mio. Berechtigungen je Jahr aus dem nationalen Emissionsziel ergibt sich im Übrigen aus dem Nationalen Allokationsplan 2003 und den weiteren Erklärungen der Beklagten (s.o.). Soweit Unklarheiten über den Kreis der betroffenen Anlagen und den Zeitpunkt der Anwendung der anteiligen Kürzung geltend gemacht werden (vgl. dazu auch Ehrmann/Greinacher, RdE 2006, 97, 100), lassen sich diese aus dem Wortlaut, ansonsten durch herkömmliche Auslegungsmethoden klären. Gesetzgeberische Festlegungen müssen sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut, sondern können sich auch durch eine Auslegung ergeben (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 19. September 2001 - 6 C 13.00 -, BVerwGE 115, 125 ff.). Eine solche Auslegung ist hier möglich und - wie sogleich unter II. dargestellt - durch die Beklagte in Bezug auf Altanlagen wie hier die von der Klägerin betriebene Anlage zutreffend vorgenommen worden.

Auch unter Vertrauensschutzgesichtspunkten bestehen gegen § 4 Abs. 4 ZuG 2007 keine Bedenken. Die betroffenen Anlagenbetreiber verlieren nicht, wie zum Teil geltend gemacht wird, jegliche Investitions- und Planungssicherheit, sondern mussten unbeschadet der anfänglichen Ungewissheit, ob es überhaupt und in welcher genauen Höhe es zu einer anteiligen Kürzung kommen wird, bei Antragstellung nur damit rechnen, dass allenfalls in einem geringen Umfang eine unter dem angemeldeten Bedarf liegende Minderausstattung erfolgen wird. Die gesetzliche Obergrenze ist nach der vertretbaren Prognose des Gesetzgebers so gesetzt, dass der zu erwartende Bedarf abzüglich der zur Erreichung der Klimaschutzziele in der zweiten Periode notwendigen und von den Anlagenbetreibern hinzunehmenden Kontingentierung gedeckt wird. Diese Prognose hat sich bestätigt; der tatsächliche Bedarf lag im Jahr 2005 unter der Prognose (s.o.). Von einem Verlust jeglicher Planungssicherheit kann in einem solchen Fall keine Rede sein.

Die Zuteilungsregeln verstoßen ferner nicht gegen das aus Art. 20 Abs. 3 GG abzuleitende Wesentlichkeitsprinzip. Der Gesetzgeber überlässt keine wesentliche Entscheidung im Zusammenhang mit der Zuteilung der Exekutive. Er hat vielmehr das Entscheidungsprogramm der Zuteilungsbehörde auch hinsichtlich der anteiligen Kürzung vorgegeben. Dass eine bestimmte Rechtsfolge (hier: anteilige Kürzung) nur im Falle des Eintretens bestimmter, von der Exekutive festzustellender tatsächlicher Umstände (hier: Überschreiten der Obergrenze) eintritt, bedeutet keinen Verzicht auf eine notwendige gesetzliche Entscheidung, sondern stellt den Normalfall einer gesetzlichen Regelung dar. Soweit in diesem Zusammenhang teilweise eingewandt wird, das Eintreten der anteiligen Kürzung werde unzulässigerweise von dem Verhalten Dritter, nämlich den Anlagenbetreibern und ihren Zuteilungsanträgen abhängig gemacht und dadurch von dem Gesetzgeber gleichsam aus der Hand gegeben, erscheint dies als Begründung eines Verstoßes gegen das Wesentlichkeitsprinzip fernliegend. Der Gesetzgeber überlässt die Entscheidung über die Höhe der Zuteilung durch die Regelung der anteiligen Kürzung nicht den betroffenen Anlagenbetreibern, sondern steuert über § 4 Abs. 4 ZuG 2007 durch eine von ihm gesetzte Obergrenze die Einhaltung des nationalen Emissionszieles.

Nach alledem bedarf es weder einer Vorlage der Rechtssache an den EuGH noch einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht.

II.

Die Beklagte hat die maßgeblichen Zuteilungsregeln, namentlich die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007, im Falle der Klägerin ohne Rechtsverletzung angewandt.

1. Dies gilt zunächst für den Zeitpunkt der Berechnung der Obergrenze und der Anwendung der anteiligen Kürzung. Die Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass die anteilige Kürzung vor der erstmaligen Zuteilung der Berechtigungen zu erfolgen hat (dazu a.) und für die Zuteilungsperiode verbindlich ist, also im Laufe der Periode keine Nachberechnung des Kürzungsfaktors mit Anpassungen der anfänglichen Zuteilungsentscheidungen erfolgt (dazu b.).

a. Eine Berechnung des Kürzungsfaktors unmittelbar vor der Zuteilung der Berechtigungen entspricht dem Wortlaut und der Systematik der Vorschrift, den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und dem Sinn und Zweck der Zuteilungsregeln.

Nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 kommt es für die Anwendung der anteiligen Kürzung auf die Gesamtmenge der "nach diesem Gesetz (...) zuzuteilenden Berechtigungen" an. Schon diese Formulierung macht deutlich, dass der Gesetzgeber keine Berechnung der anteiligen Kürzung zu einem (sodann auch nicht näher bestimmten) Zeitpunkt der Handelsperiode nach Zuteilung der Berechtigungen vorgeben wollte, sondern eine Berechnung und Kürzung vor Zuteilung der Berechtigungen. Nur so ist erklärlich, dass die Vorschrift auf die erst noch zuzuteilenden Berechtigungen abstellt und nicht auf die zugeteilten Berechtigungen. Die Zuteilung erfolgt für die gesamte Periode vor deren Beginn (§§ 9 Abs. 2, 10 Abs. 4 Satz 2 TEHG). Ein anderes Verständnis der Vorschrift ließe sich auch mit ihrem Sinn und Zweck nicht vereinbaren. Da § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eine Zuteilungsregel ist, liegt es auf der Hand, dass sie im Zuteilungsverfahren zu berücksichtigen ist und nicht erst nach dessen Abschluss. Die Vorschrift will die Menge der an die Anlagenbetreiber zuzuteilenden Berechtigungen kontingentieren; dies kann sinnvollerweise nur erreicht werden, indem von vornherein nur Berechtigungen bis zur Höhe des Gesamtbudgets zugeteilt werden. Würden erst alle Anträge ohne Anwendung der anteiligen Kürzung beschieden und die Berechtigungen ungekürzt ausgekehrt, müsste in jedem Einzelfall im Nachhinein eine Korrektur vorgenommen werden. Das wäre mit der gebotenen Verlässlichkeit und Stabilität des Handelssystems unvereinbar (vgl. auch Ehrmann/Greinacher, RdE 2006, 97, 100). Es kann deshalb ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber eine solche in jeder Hinsicht unpraktikable und zu erheblichen Unsicherheiten führende Vorgehensweise vorgeben wollte, durch die die Erreichung des nationalen Emissionsziels davon abhinge, ob es der Beklagten gelänge, bereits zugeteilte Berechtigungen im Nachhinein gegenüber allen betroffenen Anlagenbetreibern erfolgreich zurückzufordern. Hierdurch würde auch gegen § 19 Abs. 1 ZuG 2007 verstoßen, wonach die zugeteilten Berechtigungen für jedes Jahr der Handelsperiode in gleich großen Teilmengen ausgegeben werden und deshalb in der Gesamthöhe bei der Zuteilung feststehen müssen (vgl. zu alledem Körner/Vierhaus, a.a.O., § 4 ZuG 2007, Rdnr. 14 bis 34). Im Übrigen kann wegen des Zeitpunktes der Berechnung zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (IV.1 der Entscheidungsgründe) verwiesen werden.

b. Die Beklagte ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sie bei Korrekturen von anfänglichen Fehlallokationen nicht zu einer Nachberechnung des Kürzungsfaktors und Anpassung aller anderen Zuteilungsentscheidungen - hier etwa der Zuteilungsentscheidung gegenüber der Klägerin - verpflichtet. Der Gesetzgeber hat einen solchen "flexiblen" Kürzungsfaktor nicht vorgesehen.

aa. Das ergibt sich zunächst aus dem Zweck der Vorschrift. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 beschränkt sich auf eine Begrenzung der Zuteilungsmenge im Zuteilungsverfahren. Allein zu diesem Zweck wird der Kürzungsfaktor im Zuteilungsverfahren festgelegt. Spätere Korrekturen von Einzelzuteilungen nach Abschluss des Zuteilungsverfahrens - also während der laufenden Handelsperiode - lassen den Kürzungsfaktor unberührt. Eine mögliche Nachberechnung während der Zuteilungsperiode je nach Rückfluss und Nachallokation von Berechtigungen infolge von Korrekturen anfänglicher Fehlallokationen würde eine gesonderte Berechnung zu denkbarerweise verschiedenen in Betracht kommenden Zeitpunkten erfordern und je nach Ergebnis und Zeitpunkt der Nachberechnung weitere und ggf. wiederholte Verwaltungsverfahren zur Korrektur aller betroffenen, ggf. auch bereits bestandskräftigen Zuteilungsentscheidungen nach sich ziehen. Dass der Gesetzgeber eine solche Vorgehensweise gewollt hat, obwohl sie sich dem Gesetzestext nicht ansatzweise entnehmen lässt und der Zweck des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sie nicht erfordert, ist auszuschließen. Der Gesetzgeber war sich, wie gerade die Regelung des § 11 TEHG über eine nachträgliche Überprüfung der Zuteilungsentscheidungen zeigt, bewusst, dass es nach Abschluss des Zuteilungsverfahrens noch zu Änderungen von Zuteilungsentscheidungen kommen kann. Weitere Konsequenzen als die nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regeln vorzunehmende Anpassung der einzelnen Bescheide hat er hieraus aber nicht gezogen.

Dem Gesetz eine Pflicht der Beklagten zur ggf. wiederholten oder fortlaufenden Nachberechnung und erneuten Anwendung des Kürzungsfaktors zu unterlegen, liefe auf eine Gesetzesfortbildung hinaus, für die keine Veranlassung besteht und die weder der Beklagten noch den Gerichten zusteht. Insbesondere gebieten die verfassungsrechtlichen Vorgaben, namentlich die Grundrechte der von der Kürzung betroffenen Anlagenbetreiber aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG eine solches Verständnis nicht; denn die auf sie anzuwendenden Zuteilungsregeln bleiben auch ohne eine nachträgliche Anpassung des Kürzungsfaktors im Einklang mit diesen Grundrechten, weil sie auch so nur zu einer im Ergebnis verhältnismäßigen und deshalb hinzunehmenden Belastung führen (s.o.).

Es ist deshalb auch nicht so, dass den Anlagenbetreibern bzw. dem Markt durch den Verzicht auf eine nachträgliche Anpassung des Kürzungsfaktors die im Laufe der Handelsperiode zurückfließenden Berechtigungen in unverhältnismäßiger Weise entzogen würden. Zwar stehen solche Berechtigungen den Anlagenbetreibern nicht mehr zur Verfügung und mindern, sofern es im Saldo der nachträglichen Korrekturen zu einer "Unterdeckung" kommt, das anfänglich zugeteilte jährliche Gesamtbudget von 495 Mio. Berechtigungen, weil das Gesetz die Emissionshandelsstelle nicht verpflichtet, Rückflüsse aus Korrekturen erneut auf die Anlagenbetreiber zu verteilen. Die Anlagenbetreiber haben indes keinen Anspruch auf vollständige Ausschöpfung der in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 festgelegten Obergrenze, sondern nur einen Anspruch auf eine im Ergebnis angemessene Zuteilung. Insoweit ist auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht auf eine vollständige Verteilung von Berechtigungen bis zu der genannten Obergrenze, also auf eine Ausschöpfung angelegt ist, sondern die Obergrenze so festgelegt worden ist, dass eine Erreichung des nationalen Emissionsziels unbeschadet möglicher nachträglicher Korrekturen einzelner Zuteilungsentscheidungen sichergestellt wird, indem eine bestimmte jährliche Menge vorgegeben wird, die durchaus unterschritten werden kann. Der Gesetzgeber nimmt es in Kauf, dass durch nachträgliche Korrekturen von Zuteilungsentscheidungen zu Lasten der Anlagenbetreiber diese Obergrenze nicht vollständig zur Verfügung gestellt wird, ebenso wie er es in Kauf nimmt, dass nachträgliche Korrekturen zu Gunsten der Anlagenbetreiber am Ende der Periode möglicherweise zu einer Gesamtzuteilung oberhalb des anfänglich zugeteilten Budgets führen. In dem einen wie dem anderen Fall hat er auf eine nachträgliche Anpassung der anteiligen Kürzung verzichtet.

bb. Im dem Verzicht auf nachträgliche Anpassungen des Kürzungsfaktors liegt somit ebenfalls eine vertretbare Prognose des Gesetzgebers, und zwar dahin, dass die nach der Zuteilung notwendig werdenden Korrekturen von anfänglich fehlerhaften Zuteilungsentscheidungen mit Blick auf das Gesamtbudget keinen Umfang erreichen werden, der zu solchen Anpassungen Anlass gibt. Er durfte davon ausgehen, dass mögliche Rückforderungen und Nachallokationen unter dem Strich zu allenfalls geringfügigen Über- oder Unterschreitungen der Obergrenze des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 führen und deshalb aufs Ganze gesehen unbedeutend bleiben.

Diese Prognose hat sich ausweislich der von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren und im Berufungsverfahren vorgelegten Listen der nachträglichen Korrekturen von anfänglich fehlerhaften Zuteilungsentscheidungen bestätigt. Danach ergeben sich durch die nachträglich fortlaufend erfolgenden Korrekturen von Fehlallokationen lediglich minimale Abweichungen von der Obergrenze des § 4 Abs. 4 ZuG 2007, die keinen Anlass zu einer Nachberechnung des Kürzungsfaktors geben.

Aus der im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Korrekturliste ergibt sich, dass die tatsächlich den Anlagenbetreibern zugeteilte Berechtigungsmenge seit dem Beginn der Handelsperiode durch die Korrekturen nur minimal von dem ursprünglich zugeteilten Gesamtbudget abweicht; der Wert bewegt sich zu jedem beliebigen Betrachtungszeitpunkt im Bereich von deutlich unter einem Prozent der Höhe des ursprünglich zugeteilten Gesamtbudgets. Zum Stand 13. März 2006 ergab sich eine geringe Unterschreitung des ursprünglichen Gesamtbudgets um rund 1,3 Mio. Berechtigungen (0,08 %). Wenn die Beklagte diese nachträglich erkannten Fehler schon anfänglich vermieden hätte, hätte sie von einer um rund 1,3 Mio. geringeren Überschreitung des Gesamtbudgets ausgehen müssen. Setzt man die veränderten Werte in die Formel zur Berechnung des Kürzungsfaktors ein, ergibt sich - je nachdem, ob man den Abzug in voller Höhe im Zähler oder im Nenner in Ansatz bringt - so oder so eine nur minimale Erhöhung des Kürzungsfaktors im Promillebereich. Derartig geringfügige Abweichungen nötigen nicht zur Annahme einer verfassungsrechtlich gebotenen nachträglichen Korrektur.

Die nach der Korrekturliste für den 13. März 2006 feststellbare Unterschreitung des ursprünglichen Gesamtbudgets stellt zudem nur eine Momentaufnahme dar, die bei einer Betrachtung zu einem anderen Zeitpunkt der Handelsperiode anders ausfallen und auch eine zeitweise Überschreitung des Gesamtbudgets ergeben kann. Das zeigt die im Berufungsverfahren vorgelegte, auf den Stand 29. September 2006 fortgeschriebene Korrekturliste. Danach ist zu diesem Zeitpunkt infolge von Nachallokationen eine "Überausstattung" der Anlagenbetreiber um rund 9,3 Mio. Berechtigungen über dem ursprünglichen Gesamtbudget zu verzeichnen. Eine Nachberechnung und erneute Anwendung des Kürzungsfaktors zu diesem Zeitpunkt würde also zu einer Verschärfung der anteiligen Kürzung und zu weiteren Abzügen bei den betroffenen Anlagenbetreibern führen. Auch wenn man in Rechnung stellt, dass dieser Stand wesentlich durch eine nachträgliche Zuteilung von 10,3 Mio. Berechtigungen in Folge eines gerichtlichen Vergleichs beeinflusst ist und diese Berechtigungen nach den Besonderheiten des dem zugrunde liegenden Sachverhalts voraussichtlich von einem anderen Anlagenbetreiber zurückgefordert werden (vgl. das Verfahren OVG 12 S 69.05 betreffend das Kraftwerk H.), sich also egalisieren werden, ergäbe sich lediglich eine "Unterausstattung", die immer noch geringer wäre als der zum März 2006 erreichte Zwischenstand.

Soweit die Klägerin sich allgemein dagegen wendet, bei der Betrachtung des Ausmaßes der nachträglichen Korrekturen einen Saldo zwischen Über- und Unterallokationen zu bilden und statt dessen nur die Höhe der anfänglichen Überallokationen in den Blick nimmt, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Das Ausmaß der nachträglichen Korrekturen und damit die Notwendigkeit einer Nachberechnung oder Anpassung des Kürzungsfaktors lassen sich nur zutreffend erfassen, wenn sie auf die in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 festgelegte Obergrenze bezogen werden. Die Abweichung von dieser Obergrenze infolge nachträglicher Korrekturen kann nur durch eine Saldierung der nachträglich zugeteilten mit den zurückgeforderten Berechtigungen ermittelt werden. Bei der Saldierung kommt eine Mitberücksichtigung der sog. Widerspruchsreserve von 3 Mio. Berechtigungen nicht in Betracht. Die Widerspruchsreserve steht nicht zur Verteilung an alle Anlagenbetreiber zur Verfügung, sondern zur Bedienung von berechtigten Nachforderungen einzelner Anlagenbetreiber (Nachallokationen) für die gesamte Dauer der Handelsperiode. Es scheidet deshalb aus, sie zu einem bestimmten Zeitpunkt während der laufenden Periode als "Verteilmasse" zu behandeln.

cc. Die Annahme eines "starren" Kürzungsfaktors für die gesamte Zuteilungsperiode verstößt ferner nicht gegen das auch an dieser Stelle ins Feld geführte Gebot zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG. Insoweit ist vielmehr zu unterscheiden zwischen dem für die Dauer der Zuteilungsperiode von der Behörde im Zuteilungsverfahren verbindlich errechneten Kürzungsfaktor und der gerichtlichen Überprüfung dieser behördlichen Berechnung. Dichte und Umfang der an Art. 19 Abs. 4 GG auszurichtenden Überprüfung der behördlichen Rechtsanwendung besagen nichts dazu, ob materiell der Kürzungsfaktor nur im Zuteilungsverfahren oder auch im Laufe der Handelsperiode Berücksichtigung findet. Art. 19 Abs. 4 GG ist zuvorderst ein Prozessgrundrecht, das das Bestehen eines materiellen Anspruchs voraussetzt, ihn aber nicht begründen kann. Er gewinnt deshalb nicht für die Frage des richtigen Zeitpunkts der Berechnung des Kürzungsfaktors Bedeutung, sondern erst bei der Kontrolle der (zum materiell-rechtlich richtigen Zeitpunkt vorgenommenen) behördlichen Anwendung des Kürzungsfaktors, also bei der Überprüfung der von der Beklagten angenommenen tatsächlichen Überschreitung der Obergrenze und ihrer Höhe sowie des hieraus errechneten Kürzungsfaktors.

Eine verfassungsrechtliche Notwendigkeit zur Anpassung und erneuten Anwendung des Kürzungsfaktors bei Korrekturen von Fehlallokationen bedarf es somit schon aus den vorstehenden Gründen nicht. Es kann deshalb dahinstehen, ob eine solche Nachberechnung auch deshalb ausscheidet, weil Verfassungsrecht und die Emissionshandels-Richtlinie eine Form der ex-post-Kontrolle verbieten, die die Planungssicherheit der Anlagenbetreiber sowie die Stabilität und Verlässlichkeit des gesamten Handelssystems in Frage stellt.

2. Die Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen im Sinne des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist von der Beklagten zutreffend berechnet worden.

a. Abzustellen ist nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 auf die Gesamtmenge der nach den Vorschriften des Gesetzes zuzuteilenden Berechtigungen mit Ausnahme der nach § 11 zuzuteilenden Berechtigungen. Die Beklagte ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass die auf § 11 bezogene Ausnahme nur die Neuanlagen betrifft, die Zuteilungen nach § 11 ZuG 2007 erhalten, nicht hingegen Bestandsanlagen, die von der Optionsmöglichkeit nach § 7 Abs. 12 ZuG 2007 Gebrauch machen und Zuteilungen wie Neuanlagen nach § 11 ZuG 2007 erhalten können. Soweit teilweise vertreten wird, dass nach dem Wortlaut der Vorschrift auch die Zuteilungen an Optionsanlagen bei der Berechnung der Gesamtmenge nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 unberücksichtigt bleiben müssten, weil es sich auch insoweit um Zuteilungen "nach § 11" handele (so etwa Begemann/Lustermann, NVwZ 2006, 135, 136), wird der bei der Auslegung zu beachtende Sinn und Zweck dieser Ausnahme nicht hinreichend berücksichtigt. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist eine Zuteilungsregel, die bei der Zuteilung an Anlagen vor Beginn der Zuteilungsperiode anzuwenden ist. Der Gesetzgeber hat die Zuteilungen an Neuanlagen deshalb von der Berechnung der Gesamtmenge im Zuteilungsverfahren ausgenommen, weil diese Anlagen erst nach dem 31. Dezember 2004 in Betrieb genommen werden (vgl. die gesetzliche Definition in § 3 Abs. 2 Nr. 1 ZuG 2007) und deshalb im Zuteilungsverfahren noch keine Berücksichtigung finden (können). Demgemäß erhalten sie auf einen im Laufe der Handelsperiode gestellten Zuteilungsantrag auch keine Zuteilungen aus dem - dann bereits verteilten - jährlichen Gesamtbudget von 495 Mio., das § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als Obergrenze festlegt, sondern aus der für diese Fälle vorgesehenen zusätzlichen Neuanlagenreserve nach § 6 Abs. 1 ZuG 2007. Optierer nehmen indes mit ihren Bestandsanlagen am Zuteilungsverfahren teil und erhalten deshalb Zuteilungen aus dem jährlichen Gesamtbudget von 495 Mio. Würden diese Zuteilungen bei der Berechnung der Gesamtmenge unberücksichtigt gelassen, könnte der gesetzliche Zweck des § 4 Abs. 4 ZuG 2007, die Gesamtmenge der im Zuteilungsverfahren vor Beginn der Handelsperiode auf die Antragsteller zu verteilenden Berechtigungen auf die genannte Obergrenze zu begrenzen, nicht erreicht werden, weil dann zusätzlich zu dem jährlichen Budget von 495 Mio. eine weitere Menge an Berechtigungen zugeteilt werden müsste, die in der Mengenplanung nicht vorgesehen ist (vgl. Körner/Vierhaus, a.a.O., § 4 ZuG 2007, Rdnr. 13). Der Ausnahme der nach § 11 zuzuteilenden Berechtigungen kommt deshalb nach ihrem Sinn und Zweck nur die Bedeutung einer Klarstellung in Bezug auf Zuteilungen an Neuanlagen zu.

b. Fehler der Beklagten bei der Erfassung der für die Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen maßgeblichen CO2-Emissionen sind nicht ersichtlich. Soweit unter Bezugnahme auf ein Gutachten (EEFA-Gutachten aus August 2006) gerügt wird, die Beklagte habe auch Emissionen erfasst (für Sekundärbrennstoffe, Kalksteineinsätze und Ethylencracker der Mineralindustrie), die in dem der gesetzlichen Bestimmung des nationalen Emissionszieles zugrunde liegenden Nationalen Inventarbericht 2003 noch keine Berücksichtigung gefunden hätten, sondern als zusätzliche Emissionsquellen erst im Zuge der Revision des nationalen Emissionsinventars bei der Erstellung des Allokationsplans für die zweite Handelsperiode identifiziert worden seien (vgl. insb. S. 5 und 7 ff. des Gutachtens), greift dieser Einwand nicht durch. Es kann auch in diesem Zusammenhang als zutreffend unterstellt werden, dass die genannten Emissionen in dem Nationalen Inventarbericht 2003 noch nicht erfasst waren, aber bei der Zuteilung von Berechtigungen berücksichtigt worden sind. Hieraus folgt indes kein Fehler bei der Ermittlung der Gesamtmenge und des Kürzungsfaktors. Die Beklagte hatte die Gesamtmenge "der nach diesem Gesetz zuzuteilenden Berechtigungen" zu ermitteln und nicht die Berechtigungen für CO2-Emissionen nach dem Erkenntnisstand bei Erstellung des Nationalen Inventarberichts 2003. Maßgeblich sind insoweit die Tätigkeiten im Sinne des Anhangs 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, die Anforderungen an die Ermittlung von Treibhausgasemissionen nach Anhang 2 des Gesetzes sowie die Bestimmungsmethoden der Zuteilungsverordnung 2007. Dass die Beklagte sich nicht an diese Vorgaben gehalten hätte, wird durch den Einwand, bestimmte Emissionen seien bei Erstellung des Datenmaterials, auf das der Gesetzgeber seine Prognose des nationalen Emissionszieles gestützt habe, noch nicht bekannt gewesen, nicht berührt.

c. Es kommt für die Berechnung der Gesamtmenge durch die Beklagte und die Kontrolle dieser Berechnung durch das Gericht entgegen der Ansicht der Klägerin nicht darauf an, ob jede einzelne Zuteilungsentscheidung nach dem Dafürhalten des erkennenden Gerichts rechtmäßig ist oder auf Rechtsmittel der Anlagenbetreiber oder von Amts wegen ggf. korrigiert werden muss. Dass die Beklagte bei der Zuteilung der Berechtigungen wegen falscher Angaben in den Anträgen oder Fehlern bei der Bearbeitung in Einzelfällen zu viele oder zu wenige Berechtigungen zugeteilt hat, ist unstreitig und wird schon durch die von ihr vorgelegte Listen der nachträglichen Korrekturen belegt. Diese Fehlallokationen im Zuteilungsverfahren geben indes keinen Anlass, die Richtigkeit der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 in Frage zu stellen und im Rahmen dieses Klageverfahrens auch alle anderen, womöglich bereits bestandskräftigen Zuteilungsentscheidungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.

aa. Das Gesetz stellt für die Berechnung des Kürzungsfaktors nicht auf eine Gesamtmenge an Berechtigungen ab, die sich am Ende aller Rechtsstreitigkeiten oder nach von Amts wegen vorzunehmenden Überprüfungen rückblickend als die Menge der in Verkehr gebrachten Zuteilungen ergibt, sondern auf die sich nach dem Erkenntnisstand der Emissionshandelsstelle auf der Grundlage des Datenmaterials der Anträge im Zuteilungsverfahren vor Beginn der Zuteilungen ergebende Menge an zuzuteilenden Berechtigungen. Die Vorschrift knüpft die im Zuteilungsverfahren vorzunehmende anteilige Kürzung an einen tatsächlichen Umstand und nicht an die Rechtmäßigkeit der Zuteilungen. Vergleichbar einer gesetzgeberischen Anknüpfung bestimmter Rechtsfolgen an die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsaktes verbindet der Gesetzgeber hier eine bestimmte Rechtsfolge - die anteilige Kürzung der Zuteilungsmengen - mit dem Gesamtergebnis einer behördlichen Prüfung und nicht mit der Rechtmäßigkeit jeder Einzelentscheidung. Der Zweck der gesetzlichen Regelung liegt darin, die nach Prüfung der Emissionshandelsstelle an die Anlagenbetreiber zuzuteilenden Berechtigungen auf ein bestimmtes Maß zu beschränken, also die tatsächlich zur Verfügung gestellte Menge anfänglich auf die in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 festgelegte Obergrenze zu beschränken. Die Regelung enthält die gesetzliche Verpflichtung der Emissionshandelsstelle, den Anlagenbetreibern als Ergebnis des Zuteilungsverfahrens nicht mehr als 495 Mio. Berechtigungen jährlich zur Verfügung zu stellen. Dieses Ergebnis kann die Emissionshandelsstelle nur dadurch erreichen, dass sie zunächst die einzelnen Zuteilungsmengen ohne Anwendung des Kürzungsfaktors ermittelt und im Falle einer Überschreitung der Gesamtsumme der von ihr ermittelten Einzelzuteilungen sodann eine anteilige Kürzung vornimmt. Dadurch wird eine spätere behördliche (s. dazu auch § 11 TEHG) oder gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit der einzelnen Zuteilungsentscheidungen nicht ausgeschlossen, sondern nur ein Berechnungsmodus für die Höhe der anteiligen Kürzung vorgegeben.

bb. Dieses Verständnis des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gerät nicht in Konflikt mit dem Gebot zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG. Insbesondere wird nicht die Rechtmäßigkeit der einzelnen Zuteilungsentscheidungen unabänderlich unterstellt oder der gerichtlichen Überprüfung entzogen. Die Richtigkeit einer einzelnen Zuteilungsentscheidung bleibt für den jeweils betroffenen Zuteilungsempfänger in vollem Umfang überprüfbar. Soweit es dabei die Kontrolle der Richtigkeit des Kürzungsfaktors betrifft, beinhaltet die Rechtmäßigkeitsprüfung der Einzelzuteilung aber nicht die Rechtmäßigkeitsprüfung aller anderen Einzelzuteilungen. Dies folgt freilich nicht, wie die Beklagte wohl meint, aus einer besonderen Richtigkeitsgewähr ihrer Entscheidungen wegen der Beteiligung von Sachverständigen oder einem (ihr nicht eingeräumten) Verfahrensermessen. Vielmehr kommt es auf die Rechtmäßigkeit aller Einzelentscheidungen für die Richtigkeit des Kürzungsfaktors schon tatbestandsmäßig nicht an, weil das Gesetz die Rechtmäßigkeit einer Einzelentscheidung über § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht mit der Rechtmäßigkeit aller anderen Einzelentscheidungen verknüpft. Der Gesetzgeber stellt nicht auf die erst zu einem späteren Zeitpunkt feststehende Rechtmäßigkeit aller Einzelentscheidungen ab, sondern auf die sich nach der behördlichen Prüfung im Zuteilungsverfahren ergebende Gesamtmenge der von der Behörde vorzunehmenden Zuteilungen. Bezugspunkt für das Erreichen der Obergrenze ist mithin ein tatsächlicher Umstand.

Es trifft insoweit nicht zu, dass die Bestimmung des Kürzungsfaktors auf diese Weise jeglicher gerichtlichen Kontrolle entzogen sei und die Beklagte insoweit gleichsam in einem kontrollfreien oder gar rechtsfreien Raum agieren könne. Es ist lediglich so, dass sich die gerichtliche Kontrolle auf die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen für ein Eingreifen der anteiligen Kürzung beschränkt, also darauf, ob und in welcher Höhe die nach dem Erkenntnisstand der Emissionshandelsstelle vor Abschluss des Zuteilungsverfahrens zuzuteilenden Berechtigungen an die nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 in den Blick zu nehmenden Anlagen die jährliche Obergrenze übersteigen und ob die Emissionshandelsstelle hieraus rechnerisch richtig auf die Anlagen, die dem Erfüllungsfaktor unterliegen, die anteilige Kürzung angewandt hat.

Eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit aller Zuteilungsentscheidungen im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung einer Einzelentscheidung würde demgegenüber darauf hinauslaufen, alle anderen Zuteilungsentscheidungen bzw. die ihnen zugrunde liegenden Annahmen der Beklagten über die ohne Kürzung zuzuteilenden Mengen ebenfalls zu kontrollieren und im Falle eines gerichtlich angenommenen Korrekturbedarfs auch nur einzelner Zuteilungsentscheidungen den Kürzungsfaktor neu zu berechnen mit der Folge einer Rechtswidrigkeit nicht nur der angefochtenen Zuteilungsentscheidung, sondern aller dem Kürzungsfaktor unterliegenden Zuteilungen. Da auch das Ergebnis einer solchen rechtlichen Überprüfung im gerichtlichen Instanzenzug nicht endgültig wäre und zudem mangels Rechtskrafterstreckung in jedem Klageverfahren eines anderen Anlagenbetreibers erneut zur Überprüfung gestellt werden könnte, ergäben sich - wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - eine permanente nachträgliche Veränderung des Kürzungsfaktors und damit zwangsläufig Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit aller übrigen von der anteiligen Kürzung betroffenen Zuteilungsentscheidungen. Hinzu kämen Fragen der Bestandskraft und des Vertrauensschutzes, die eine solche wiederholte Nachberechnung im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle vollends zu einer unlösbaren Aufgabe werden ließen. Ein solches Verständnis der Vorschrift ergibt keinen Sinn und ist von dem Gesetzgeber ersichtlich nicht beabsichtigt. Es würde das Zuteilungsverfahren und seine gerichtliche Kontrolle undurchführbar machen. Damit ist nicht nur ein (vermeintlich nachrangiger) Aspekt der Praktikabilität des Verwaltungsverfahrens angesprochen, sondern die Handhabbarkeit des gesamten Zuteilungssystems und die Erreichung der angestrebten Klimaschutzziele. Der Rechtsschutz des einzelnen Anlagenbetreibers würde durch eine solche Vorgehensweise nicht effektiver im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG, sondern im Gegenteil ganz erheblich beeinträchtigt und wäre auch mit Blick auf die Dauer der Handelsperiode in einer Zeitspanne, in der eine gerichtliche Entscheidung noch praktische Bedeutung entfalten könnte, nicht zu erreichen.

cc. Der Gesetzgeber durfte auf eine Verknüpfung der Rechtmäßigkeit einer Einzelzuteilung mit der Rechtmäßigkeit aller anderen Zuteilungsentscheidungen auch deshalb verzichten, weil er sich von der vertretbaren Prognose hat leiten lassen, dass eventuelle spätere Korrekturen von anfänglich fehlerhaften Einzelentscheidungen keinen nennenswerten Einfluss auf die Höhe des im Zuteilungsverfahren bestimmten Kürzungsfaktors haben würden und deshalb eine zu vernachlässigende Minderung der materiellen Richtigkeit im Interesse einer effektiven Begrenzung der Treibhausgasemissionen hinnehmbar ist. Insoweit ergeben sich aus den Gründen für einen "starren" Kürzungsfaktor zugleich die Gründe für die fehlende Notwendigkeit einer gerichtlichen Überprüfung aller Einzelentscheidungen bei der Kontrolle des Kürzungsfaktors. Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass die von der Emissionshandelsstelle im Zuteilungsverfahren ermittelte Gesamtmenge und damit der Kürzungsfaktor durch nachträgliche Korrekturen in lediglich unbedeutendem Umfang Änderungen erfahren würden, die eine Nachberechnung nicht erforderlich machen. Diese gesetzgeberische Prognose hat sich, wie die Zwischenergebnisse der nachträglichen Überprüfungen ergeben, bestätigt (s.o.).

d. Die somit (nur) zu kontrollierende Berechnung der Summe der zuzuteilenden Berechtigungen durch die Beklagte lässt keine Fehler erkennen, die Anlass zu weiteren Ermittlungen geben. Nach dem Erkenntnisstand des gerichtlichen Verfahrens ist von einer Richtigkeit der Berechnung durch die Beklagte auszugehen.

Die Berechnung besteht in der Addition aller Einzelentscheidungen vor Anwendung der anteiligen Kürzung. Wie sich die Zuteilungen nach dem Stand des Zuteilungsverfahrens am 15. Dezember 2004 auf die einzelnen Zuteilungsregeln verteilt haben, hat die Beklagte durch die im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte Übersicht (Anlage B 2 zur Klageerwiderung) und durch die im Berufungsverfahren außerdem vorgelegte Liste der Einzelwerte (Anlage BB 1 zum Schriftsatz vom 27. Oktober 2006) aufgezeigt. Die letztgenannte Liste gibt nach Angaben der Beklagten den Stand der zuzuteilenden Berechtigungen am 15. Dezember 2004 wieder. Sie beruht nach den Erläuterungen der Beklagten auf einer automatisierten Erfassung der Einzelwerte aus den einzelnen Zuteilungsverfahren. Zweifel an der Richtigkeit der eingesetzten Einzelwerte, also an der Übereinstimmung der Einzelwerte der Liste mit den berechneten Einzelwerten aus den Zuteilungsverfahren, sind nicht ersichtlich und von der Klägerin nicht geltend gemacht worden. Die in dem der Klägerin erteilten Bescheid angegebenen Werte der ohne Anwendung der anteiligen Kürzung zuzuteilenden Berechtigungen finden sich in der Liste der Einzelwerte wieder. Vor diesem Hintergrund besteht für den Senat kein Anlass, an dieser Stelle "ungefragt" auf weitere Fehlersuche zu gehen. Dass die von der Beklagten vorgenommene Addition der Einzelwerte rechnerisch fehlerhaft wäre, ist ebenfalls weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich. Es handelt sich bei der Liste der Einzelwerte um den Ausdruck einer Datei in Form einer Tabellenkalkulation, bei der die Einzelwerte der Spalten durch das Tabellenkalkulationsprogramm automatisch summiert werden. Berechnungsfehler kann man deshalb mit hinreichender Sicherheit ausschließen. Eine vom Senat stichprobenartig vorgenommene Kontrolle hat zudem keine Fehler erkennen lassen. Die fehlende Zuordnung der einzelnen Mengen zu den jeweiligen Anlagen ist ohne Bedeutung, weil es für die nur interessierende Richtigkeit der Addition der Einzelwerte nicht darauf ankommt, ob die eingesetzten Werte dieser oder jener Anlage zuzuordnen sind, sondern nur darauf, ob die Beklagte die im Zuteilungsverfahren ermittelten Einzelwerte richtig zusammengerechnet hat. Eine weitergehende gerichtliche Sachverhaltserforschung durch Verpflichtung der Beklagten zur Vorlage einer anlagenbezogenen Liste oder etwa aller Zuteilungsbescheide erübrigt sich deshalb. Diese Unterlagen sind nicht entscheidungserheblich. Auch insoweit drängt sich deshalb eine weitere Fehlersuche nicht auf.

3. Die Berechnung des Kürzungsfaktors durch die Beklagte begegnet auch im Übrigen keinen Bedenken. Sie hat die sich für die gesamte Handelsperiode ergebende Obergrenze (1.485.000.000 Mio.) um die nicht der anteiligen Kürzung unterliegenden Zuteilungen gemindert und diesen Wert durch die Summe der der anteiligen Kürzung unterliegenden zuzuteilenden Berechtigungen geteilt. Hieraus ergibt sich für jede der anteiligen Kürzung unterliegende Zuteilung ein Kürzungsfaktor von 0,9538002538, den die Beklagte zur Ermöglichung einer gleichmäßigen Aufteilung um drei Millionstel auf 0,9537972599 verringert hat.

Bei der Bestimmung der anteilig zu kürzenden "Zuteilungen an die Anlagen, die dem Erfüllungsfaktor unterliegen", hat die Beklagte zutreffend zunächst diejenigen Zuteilungen an Anlagen unberücksichtigt gelassen, die nach dem Gesetz Zuteilungen "ohne Anwendung eines Erfüllungsfaktors" erhalten. Dies betrifft die in §§ 8 Abs. 1 Satz 2, 10 Abs. 1 Satz 3 und 11 Abs. 1 Satz 3 ZuG 2007 genannten Zuteilungen. Sie hat außerdem zutreffend auch diejenigen Zuteilungen unberücksichtigt gelassen, bei denen nach dem Gesetz ein Erfüllungsfaktor von 1 angesetzt wird (§§ 12 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1 Satz 5, Abs. 5, 13 Abs. 1 ZuG 2007). Der mitunter erhobene Einwand, wonach begrifflich auch Zuteilungen an Anlagen, bei denen der Erfüllungsfaktor auf 1 gesetzt sei, dem Erfüllungsfaktor "unterliegen" (und deshalb ebenfalls in den Kreis der von der anteiligen Kürzung betroffenen Zuteilungen mit der Folge einer Minderung des Kürzungsfaktors einbezogen werden müssten), greift nicht durch. Der regelungstechnische Unterschied zwischen den Anlagen, die Zuteilungen ohne Anwendung eines Erfüllungsfaktors erhalten und solchen, bei denen der Erfüllungsfaktor auf 1 gesetzt ist, besteht im Wesentlichen in dem Umstand, dass die letztgenannte Gruppe nur für eine bestimmte Zahl von Jahren von dem Erfüllungsfaktor nach § 5 ZuG 2007 freigestellt werden soll. Für diese Zeit erhalten sie aber Zuteilungen ohne Minderung nach § 5 ZuG 2007 ebenso wie diejenigen Anlagen, die (generell) nicht dem Erfüllungsfaktor unterliegen. Für eine unterschiedliche Behandlung besteht deshalb kein Anlass. Der Gesetzgeber wollte die anteilige Kürzung ersichtlich an die Anwendung des Erfüllungsfaktors knüpfen. Alle Anlagen, die nicht nach § 5 ZuG 2007 geminderte Zuteilungen erhalten, sollen auch keine anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 erfahren. Ob die Nichtanwendung des § 5 ZuG 2007 darauf beruht, dass die Anlage nicht dem Erfüllungsfaktor unterliegt oder darauf, dass der Erfüllungsfaktor auf 1 gesetzt ist (also ebenfalls nicht zum Tragen kommt), spielt insoweit keine Rolle (vgl. im Einzelnen Körner/Vierhaus, a.a.O., § 4 ZuG 2007, Rdnr. 37).

Dass die Beklagte auch die sog. Optierer in den Kreis der von der anteiligen Kürzung betroffenen Anlagenbetreiber einbezogen hat, ist für den hier zu entscheidenden Fall unerheblich. Die Anwendung der anteiligen Kürzung auf die Optierer ist nach Auffassung des Senats fehlerhaft (siehe dazu Urteil vom 30. November 2006 - OVG 12 B 15.06 - u.a.). Das führt zu einer Verkleinerung des Kreises derjenigen Anlagen, die die anteilige Kürzung zu tragen haben, und damit bezogen auf die Klägerin zu einer Erhöhung des Kürzungsfaktors. Zu ihren Gunsten lässt sich aus einer fehlerhaften Einbeziehung der Optierer in die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nichts herleiten. Entsprechendes gilt für die hier nicht zu entscheidende Frage einer Einbeziehung der Zuteilungen nach § 7 Abs. 11 ZuG 2007.

III.

Die Klägerin hat keinen Rechtsanspruch auf eine Kompensation der anteiligen Kürzung durch zurückfließende Berechtigungen aus sog. ex-post-Korrekturen.

Bei den ex post-Korrekturen handelt es sich nicht um eine Behebung anfänglicher Fehler im Zuteilungsverfahren, sondern um die nachträgliche Anpassung an den tatsächlichen Bedarf bei zunächst auf der Grundlage von Prognosen der Anlagenbetreiber zugeteilten Berechtigungen. Anders als bei Zuteilungen an Bestandsanlagen, die sich an dem tatsächlichen Bedarf der Basisperiode orientieren und bei denen nicht verbrauchte Berechtigungen dem Anlagenbetreiber verbleiben, wird bei Zuteilungen aufgrund von Prognosen die Zuteilung widerrufen, soweit der Bedarf niedriger ist als die zunächst zugeteilte Menge. Solche ex-post-Korrekturen erfolgen nach dem Gesetz insbesondere bei Zuteilungen an neuere Bestandsanlagen (vgl. § 8 Abs. 4 ZuG 2007) und bei Zuteilungen an Neuanlagen (vgl. § 11 Abs. 5 ZuG 2007), außerdem bei den sog. Optierern (§ 7 Abs. 12, § 11 Abs. 5, § 8 Abs. 4 ZuG 2007). Die Frage der gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit dieser Form von nachträglichen Korrekturen ist derzeit vor dem EuG anhängig. Die Beklagte hat den Vollzug der ex-post-Korrekturen bis zur gerichtlichen Klärung ausgesetzt. Nach den Verlautbarungen der Beklagten (vgl. etwa die Auswertung der Ist-Emissionen des Emissionshandelssektors im Jahr 2005 in Deutschland, S. 17, unter www.dehst.de) wird dort mit einer Korrekturmenge von mindestens 10 Mio. Berechtigungen gerechnet.

Die Klägerin kann nicht verlangen, dass Rückflüsse aus ex-post-Korrekturen auf die von der anteiligen Kürzung betroffenen Anlagen verteilt werden. Ein solcher Anspruch scheitert in praktischer Hinsicht bereits daran, dass Berechtigungen aus Rückflüssen von ex-post-Korrekturen derzeit nicht zur Verfügung stehen, weil die Beklagte die Korrekturen bislang nicht vollzogen hat. Ob überhaupt noch vor Ende der Handelsperiode eine mögliche "Zuteilungsmasse" auf dem Konto der Beklagten zur Verfügung stehen wird, ist nicht absehbar. In rechtlicher Hinsicht steht einer solchen Verteilung entgegen, dass nach § 6 Abs. 2 ZuG 2007 etwaige Rückflüsse aus ex-post-Korrekturen in die Neuanlagenreserve fließen und nicht dem allgemeinen Budget zur Verfügung stehen. Es spricht einiges dafür, dass dies auch für Rückflüsse aus ex-post-Korrekturen bei Optierern nach § 7 Abs. 12 ZuG 2007 gilt. Soweit gemäß § 7 Abs. 12 Satz 2 ZuG 2007 die Regelung des § 6 ZuG 2007 keine Anwendung findet, dürfte dies lediglich eine Klarstellung dahin sein, dass die Zuteilungen an Optierer nicht aus der Neuanlagenreserve bestritten werden.

Dass im Übrigen ein Anspruch auf Verteilung von Rückflüssen aus ex-post-Korrekturen generell nicht besteht, folgt aus dem Umstand, dass die von der Beklagten vorgenommene Zuteilung die Anlagenbetreiber nicht in ihren Rechten verletzt. Es bedarf deshalb zur Herstellung verfassungskonformer oder einfach-rechtlich gesetzmäßiger Zustände keiner Kompensation, die wiederum nichts anderes darstellen würde als eine nachträgliche Berücksichtigung von Veränderungen der Zuteilungsmenge, also ebenfalls auf eine Flexibilisierung des Kürzungsfaktors hinauslaufen würde, die der Gesetzgeber nicht vorgesehen hat. Das in diesem Zusammenhang teilweise betonte Bild eines Sonderopfers, das durch Berechtigungen aus ex-post-Korrekturen kompensiert werden müsse (vgl. in diesem Sinne Kobes in: Elspas/Salje/Stewing, Emissionshandel, 2006, Kap. 19 Rdn. 99), trifft so nicht zu. Es mag sein, dass die Überschreitung der Obergrenze des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 und dadurch die Auslösung einer anteiligen Kürzung auch oder wesentlich auf den hohen oder überhöhten Prognosen der Optierer beruhte. Hieraus erwächst den von der Kürzung betroffenen Anlagenbetreibern aber kein Anspruch auf Verteilung der Berechtigungen aus ex-post-Korrekturen, weil, wie ausgeführt, die Zuteilungsregeln nicht auf eine vollständige Ausschöpfung der Gesamtmenge des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 angelegt sind, sondern auf eine möglichst weitgehende Erreichung oder Übererfüllung des nationalen Emissionszieles.

Ob eine Verteilung der Berechtigungen aus ex-post-Korrekturen gemeinschaftsrechtlich zulässig oder unzulässig wäre und ob eine solche Verteilung als begünstigendes Verwaltungshandeln grundsätzlich einer Ermächtigungsgrundlage nicht bedürfe, wie die Klägerin geltend macht, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Gesetzgeber eine solche Verteilung nicht vorgesehen hat. Vor dem Hintergrund des Zwecks des Zuteilungsgesetzes, eine möglichst weitgehende Minderung der Emissionen zu erreichen, stellt sich eine nachträgliche Verteilung zurückfließender Berechtigungen aus ex-post-Korrekturen als eine wesentliche Entscheidung dar, die ohne eine dahingehende gesetzliche Regelung nicht durch die Beklagte oder die Gerichte zugesprochen werden kann. Auch kann vor diesem Hintergrund keine unbeabsichtigte Regelungslücke hinsichtlich der in § 6 Abs. 2 ZuG 2007 nicht ausdrücklich erwähnten ex-post-Korrekturen bei Optierern angenommen werden. Eine gerichtliche Verpflichtung zu einer solchen Kompensation ohne jegliche gesetzliche Anknüpfung und ohne dass es zur Herstellung verfassungskonformer Zustände notwendig wäre, kommt deshalb nicht in Betracht.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 2, § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 153.780 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG. Der Senat bemisst die (wirtschaftliche) Bedeutung der Sache für die Klägerseite in Streitigkeiten der vorliegenden Art grundsätzlich nach dem Wert der zusätzlich begehrten Emissionsberechtigungen, der aus Gründen der Pauschalierung und zur Abkoppelung von den Zufälligkeiten des jeweiligen Tageskurses zum Zeitpunkt der Klageerhebung einheitlich mit 10 Euro je Berechtigung angesetzt wird. Dem Ansatz des (pauschalierten) Marktwertes lässt sich, soweit es - wie hier - um die Zuteilung zusätzlicher Emissionen geht, nicht entgegenhalten, dass die Berechtigungen den Anlagenbetreibern nicht zur freien Verfügung stehen, also nicht etwa zur Gänze verkauft werden können, sondern im Umfang der tatsächlichen Emissionen an die Emissionshandelsstelle zurückgegeben werden müssen. Soweit sie zur Bedarfsdeckung benötigt werden, müssten die Anlagenbetreiber die begehrten Berechtigungen ansonsten zu Marktpreisen erwerben; soweit sie nicht zur Bedarfsdeckung benötigt werden, können sie zu Marktpreisen verkauft werden. So oder so liegt die wirtschaftliche Bedeutung des Klagebegehrens also im Marktwert der Berechtigungen. Zur verhältnismäßigen Begrenzung des sich hiernach ergebenden Streitwertes hält der Senat allerdings in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Ermessens eine Obergrenze für angezeigt, die in entsprechender Anwendung der Streitwertbemessung bei Streitigkeiten um eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung bei 2,5% des Wertes der bislang erfolgten Gesamtzuteilung an die jeweilige Anlage liegt (vgl. Beschluss des Senats vom 6. April 2006 - OVG 12 L 16.06 -). Hieraus ergibt sich im Falle der Klägerin, der 1.004.955 Berechtigungen zugeteilt wurden und die 15.378 Berechtigungen zusätzlich begehrt, ein Streitwert von 153.780 Euro (15.378 x 10 Euro).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung