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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg
Urteil verkündet am 20.10.2005
Aktenzeichen: OVG 12 B 3.05
Rechtsgebiete: VerpackV, KrW-/AbfG, GWB, VwGO


Vorschriften:

VerpackV § 1 Satz 6
VerpackV § 6 Abs. 1 Satz 1
VerpackV § 6 Abs. 1 Satz 4
VerpackV § 6 Abs. 1 Satz 5
VerpackV § 6 Abs. 3
VerpackV § 6 Abs. 3 Satz 1
VerpackV § 8
VerpackV § 8 Abs. 1
VerpackV § 8 Abs. 1 Satz 7
VerpackV § 8 Abs. 2
VerpackV § 9
VerpackV § 9 Abs. 1 a.F.
VerpackV § 9 Abs. 2 a.F.
VerpackV § 9 Abs. 2 Satz 2 a.F.
KrW-/AbfG § 1
KrW-/AbfG § 4
KrW-/AbfG § 5 Abs. 1
KrW-/AbfG §§ 22 ff.
KrW-/AbfG § 22 Abs. 1
KrW-/AbfG § 22 Abs. 1 Satz 1
KrW-/AbfG § 22 Abs. 2
KrW-/AbfG § 22 Abs. 3
KrW-/AbfG § 23
KrW-/AbfG § 24
KrW-/AbfG § 24 Abs. 1
KrW-/AbfG § 24 Abs. 1 Nr. 2
KrW-/AbfG § 24 Abs. 1 Ziffer 2
GWB § 1
VwGO § 43
VwGO § 43 Abs. 2 Satz 1
VwGO § 91 Abs. 1
VwGO § 91 Abs. 2
VwGO § 125 Abs. 1 Satz 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OVG 12 B 3.05

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 12. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg auf die mündliche Verhandlung vom 20. Oktober 2005 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerinnen tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerinnen sind selbständige Lebensmitteleinzelhändler. Sie wenden sich gegen die Pfand- und Rücknahmepflichten für Einweggetränkeverpackungen nach Maßgabe der Verpackungsverordnung.

I.

Nach der Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen (Verpackungsverordnung - VerpackV -) vom 21. August 1998 (BGBl. I S. 2379) sind Hersteller und Vertreiber von Verkaufspackungen verpflichtet, gebrauchte Verpackungen zurückzunehmen und ordnungsgemäß zu verwerten (§ 6 Abs. 1 und Abs. 2 VerpackV). Die Verpflichtung beschränkt sich nach § 6 Abs. 1 Satz 4 VerpackV auf Verpackungen der Art, Form und Größe, die der Vertreiber in seinem Sortiment führt. Diese Pflichten entfallen bei Verpackungen, für die sich der Hersteller oder Vertreiber an einem System beteiligt, das flächendeckend eine regelmäßige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher oder in dessen Nähe in ausreichender Weise gewährleistet und die ordnungsgemäße Verwertung sicherstellt (§ 6 Abs. 3 VerpackV). Die für die Abfallwirtschaft zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde stellt auf Antrag des Systembetreibers fest, dass ein Sammelsystem nach § 6 Abs. 3 Satz 1 VerpackV flächendeckend eingerichtet ist (§ 6 Abs. 3 Satz 11 VerpackV). Die zuständige Behörde kann die Systemfeststellung widerrufen, sobald und soweit sie feststellt, dass die in § 6 Abs. 3 Satz 1 VerpackV genannten Anforderungen nicht mehr eingehalten werden (§ 6 Abs. 4 Satz 1 VerpackV).

Für Getränkeverpackungen enthielten die §§ 8, 9 VerpackV in der bis zum Inkrafttreten der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung maßgeblichen Fassung - im Folgenden: VerpackV a.F. - besondere Regelungen über eine Pfandpflicht. Danach waren Vertreiber von flüssigen Lebensmitteln in Einwegverpackungen verpflichtet, von ihrem jeweiligen Abnehmer ein Pfand zu erheben. Das Pfand war von jedem weiteren Vertreiber auf allen Handelsstufen bis zur Abgabe an den Endverbraucher zu erheben und jeweils bei Rücknahme der Verpackungen zu erstatten (§ 8 Abs. 1 VerpackV a.F.). Von diesen Pflichten waren Einweggetränkeverpackungen freigestellt, für die sich die Hersteller oder Vertreiber an einem System nach § 6 Abs. 3 VerpackV beteiligten (§ 9 Abs. 1 VerpackV a.F.). Die Freistellung stand unter dem Vorbehalt, dass der Gesamtanteil der in Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränke für Bier, Mineralwasser, Erfrischungsgetränke mit Kohlensäure, Fruchtsäfte und Wein im Kalenderjahr bundesweit die Quote von 72% nicht wiederholt unterschritt (§ 9 Abs. 2 VerpackV a.F.). Die Anteile wurden, wenn die Erhebung erstmals eine Unterschreitung ergeben hatte, in einer an deren Bekanntmachung anschließenden Erhebung erneut festgestellt. Das Ergebnis der Erhebungen hatte die Bundesregierung jährlich bekannt zu geben (§ 9 Abs. 3 VerpackV a.F.). Ergab auch die Nacherhebung ein Unterschreiten der Mehrwegquote, galt die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV vom ersten Tag des auf die Bekanntgabe folgenden sechsten Kalendermonats bundesweit für die Getränkebereiche als widerrufen, deren Mehrweganteile unter dem im Jahr 1991 festgestellten Anteil lagen (§ 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV a.F.).

Durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung vom 24. Mai 2005 (BGBl. I S. 1407) ist die Pfand- und Rücknahmepflicht für Einweggetränkeverpackungen durch eine Änderung der §§ 8, 9 VerpackV modifiziert worden. Die Pfandpflicht ergibt sich danach unabhängig von der Unterschreitung bestimmter Mehrwegquoten und ihrer Bekanntmachung unmittelbar aus der Verordnung. Hinsichtlich der pfandpflichtigen Verpackungen gilt anstelle des § 6 Abs. 1 Satz 4, dass sich die Rücknahmepflicht nach § 6 Abs. 1 Satz 1 auf Verpackungen der jeweiligen Materialarten Glas, Metalle, Papier/Pappe/Karton oder Kunststoffe einschließlich sämtlicher Verbundverpackungen mit diesen Hauptmaterialien beschränkt, die der Vertreiber in Verkehr bringt (§ 8 Abs. 1 Satz 7 VerpackV). Die Pfand- und Rücknahmepflicht für Einweggetränkeverpackungen findet gemäß § 8 Abs. 2 VerpackV nur Anwendung auf nicht ökologisch vorteilhafte Einwegverpackungen für die Getränkearten Bier und Biermischgetränke, Mineral-, Quell-, Tafel- und Heilwässer, Erfrischungsgetränke mit und ohne Kohlensäure sowie bestimmte alkoholhaltige Mischgetränke. Die Dritte Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung ist am 28. Mai 2005 in Kraft getreten; die Regelung in § 8 Abs. 1 Satz 7 VerpackV hinsichtlich des Umfangs der Rücknahmeverpflichtung sowie die Anwendung der Pfand- und Rücknahmeverpflichtung nach § 8 Abs. 1 auf Erfrischungsgetränke ohne Kohlensäure sowie bestimmte alkoholhaltige Mischgetränke treten am 1. Mai 2006 in Kraft (s. Art. 2 der Verordnung).

II.

Nachdem bereits für die Jahre 1997 und 1998 Unterschreitungen der Mehrwegquote festgestellt worden waren, ergaben die Nacherhebungen für den Zeitraum Februar 1999 bis Januar 2000 eine Mehrwegquote von insgesamt 68,29% und für den Zeitraum Mai 2000 bis April 2001 von nur noch 63,81%. Der Mehrweganteil des Referenzjahres 1991 wurde in den Getränkesegmenten Mineralwasser, Bier und kohlensäurehaltige Erfrischungsgetränke unterschritten. Die Bundesregierung machte auf der Grundlage eines in der Presse verbreiteten Kabinettbeschlusses vom 20. März 2002 die Nacherhebungsergebnisse am 2. Juli 2002 bekannt und ordnete die sofortige Vollziehung an (BAnz. S. 14689, 14690). Für die genannten Getränkebereiche galt damit gemäß § 9 Abs. 2 VerpackV a.F. die bisherige Befreiung von der Pfandpflicht nach Ablauf von sechs Kalendermonaten ab Bekanntmachung - also ab dem 1. Januar 2003 - als widerrufen. Wegen Schwierigkeiten bei der Umsetzung wurde zwischen dem Bundesumweltministerium und Vertretern des Handels und der Industrie eine Übergangsfrist zum Aufbau eines einheitlichen Pfandsystems bis zum 1. Oktober 2003 vereinbart. Bis dahin wurde geduldet, dass eine Pfanderhebung durch Hersteller und Großhandel unterblieb und nur durch den Einzelhandel gegenüber dem Endverbraucher erfolgte. Anfang Juni 2003 teilte die von Handel und Industrie zum Aufbau eines einheitlichen Pfandsystems eingerichtete Lenkungsgruppe mit, dass der Systemaufbau abgebrochen werde, weil keine hinreichende Rechtssicherheit bestehe. Zur Begründung wurde insbesondere auf von der Kommission der Europäischen Union geäußerte Bedenken gegen die Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht verwiesen.

Bei Inkrafttreten der Pfandpflicht zum 1. Januar 2003 wie auch zum 1. Oktober 2003 existierte in der Bundesrepublik für die Gesamtzahl von ca. 130.000 Verkaufsstellen für Getränke (Einweg und Mehrweg) kein einheitliches Einwegpfandsystem. Statt dessen etablierten sich zum einen offene Systeme, die insbesondere den sog. Convenience-Bereich (Tankstellen, Kioske, Bäckereien, Tabakgeschäfte usw.), aber auch bestimmte Einzelhandels- bzw. Kaufhausketten bedienen, und zum anderen bei einigen Einzelhandelsgruppen Abfüller-spezifische Lösungen sowie vor allem bei den Discounter-Ketten auf § 6 Abs. 1 Satz 4 VerpackV gestützte sog. Insellösungen. In den Geschäften der Klägerinnen wie der R.-Einzelhandelskette insgesamt wurden für Getränke in Einwegverpackungen teilweise Insellösungen eingeführt. Im Übrigen wurden Getränke in Einwegverpackungen, insbesondere in Dosen, ausgelistet.

Zu den offenen Systemen zählt die P. GmbH mit den Gesellschaftern L. GmbH & Co. KG sowie der V. AG. Die Gesellschafter haben sich im Jahr 2004 unter dem P-System zusammengeschlossen, organisieren die Abwicklung aber unabhängig voneinander. An dem P-System nehmen nach Unternehmensangaben mehr als 20.000 Tankstellen, Kioske, Getränkemärkte und kleinere Geschäfte teil; Einweggetränke mit dem sog. P-Logo werden zudem in bestimmten Einzelhandelsketten und Kaufhausketten verkauft. Nach Angaben der V. AG beläuft sich die Zahl der Rücknahmestellen im P-System zum Stand 24. Januar 2005 auf bundesweit 26.975 Stellen. Die Produktliste des P-Systems umfasst gegenwärtig rund 300 Produkte, darunter zahlreiche Markengetränke. Das P-System bietet sowohl dem Einzelhandel und Großhandel als auch Abfüllern und Importeuren eine Systemteilnahme zur Erfüllung der Pfand- und Rücknahmepflichten nach der Verpackungsverordnung an. Nach den Teilnahmebedingungen für Einzelhändler schließt der Einzelhändler mit L. als Großhändler einen Systemanschlussvertrag. Er kann daneben Waren in P-Verpackungen von anderen an das P-System angeschlossenen Großhändlern beziehen. Die zurückgegebenen mit dem P-Logo gekennzeichneten Getränkeverpackungen werden in speziellen Rücknahmesäcken gesammelt, von L. abgeholt und zu bundesweit eingerichteten Zählzentren verbracht. Dort werden die zurückgegebenen Gebinde manuell gescannt, die Zählergebnisse ermittelt und dem Einzelhändler wird der jeweilige Pfanderstattungsbetrag über den Großhändler gutgeschrieben. Für den Großhandel bietet die V. AG im P-System das Rücknahmesystem V.-Return an. Das beworbene Leistungsangebot umfasst u. a. die Rücknahme der Leergebinde, die Abwicklung der Pfanderstattung, die Logistik, das Pfandgeldclearing und den Mengenstromnachweis. Für Hersteller und Importeure bietet V.-Return u. a. die Abwicklung der Pfanderstattung, das Pfandgeldclearing sowie den Mengenstromnachweis an. Neben dem P-System besteht als weiteres offenes System das System I. der I. GmbH. Die Leistungsbeziehungen, das Meldewesen, die Verteilung des Pfandüberhangs, der Pfandgeldkreislauf und der Materialfluss beruhen bei beiden Systemen auf vertraglichen Beziehungen zwischen den Systembeteiligten, die über Lizenzverträge, verschiedene System- und Pfanderstattungsverträge, Clearingverträge, Darlehensverträge und Liefervereinbarungen eingebunden sind.

Die nicht an den offenen Systemen beteiligten Discounter und Einzelhandelsketten bedienen sich, soweit sie Getränke in Einwegverpackungen vertreiben, Abfüller-spezifischer Lösungen und Insellösungen, bei denen die Verbraucher die unterscheidbar gestalteten Einweggetränkeverpackungen grundsätzlich nur in den Geschäften der jeweiligen Kette zurückgeben können. Die Gesamtzahl der Verkaufsstellen der Discounter mit Insellösungen beläuft sich auf ca. 13.000 Filialen. Die Zahl der Verkaufsstellen der Lebensmitteleinzelhandelsketten mit Abfüller-spezifischen Lösungen beträgt ca. 17.000 Filialen. Der Großteil des Einweg-Getränkevolumens - rund 80 % - wird über Discounter und Verbrauchermärkte mit über 800 qm Verkaufsfläche abgesetzt.

Mit Blick auf die zum 1. Mai 2006 in Kraft tretenden Änderungen der Rücknahmepflichten haben der Hauptverband des Deutschen Einzelhandels (HDE) und die Bundesvereinigung der Deutschen Ernährungsindustrie e. V. (BVE) die D. GmbH gegründet, die nach Eigenangaben am 29. Juni 2005 ins Handelsregister eingetragen wurde und das Ziel verfolgt, ein flächendeckendes Pfandsystem in Deutschland aufzubauen.

III.

Die Klägerinnen haben bereits im November bzw. im Dezember 2000 vor dem Verwaltungsgericht Berlin zunächst Feststellungs- bzw. Unterlassungsklagen erhoben und diese Klagen im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gegen die Bekanntmachungen der Nacherhebungsergebnisse vom 2. Juli 2002 gerichtet. Mit den vom Verwaltungsgericht verbundenen Klagen haben die Klägerinnen im Wesentlichen geltend gemacht, dass die durch die Bekanntmachungen ausgelöste Pfandpflicht auf Einweggetränkeverpackungen weder von der gesetzlichen Ermächtigung im Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz gedeckt noch geeignet sei, den Trend zu Einwegverpackungen aufzuhalten und das Mehrwegsystem zu stützen. Die Pfandpflicht stelle einen unzulässigen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit dar und verletze Gemeinschaftsrecht.

Die Klägerinnen haben beantragt,

die Bekanntmachungen der Nacherhebung der Bundesregierung bezüglich der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen im Zeitraum Februar 1999 bis Januar 2000 sowie Mai 2000 bis April 2001 in der Fassung der Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 2. Juli 2002 aufzuheben.

Die Klägerin zu 2. hat ferner hilfsweise beantragt,

festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, auf einwegverpackte Getränkeverpackungen ein Pfand im Sinne des § 9 Abs. 2 der Verpackungsverordnung zu erheben, gebrauchte Getränkeverpackungen zurückzunehmen und Pfände einzulösen.

Die Beklagte ist dem Klagebegehren entgegengetreten und hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht Berlin hat die Klage mit Urteil vom 10. Juni 2003 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die angefochtenen Bekanntmachungen der Nacherhebungsergebnisse rechtmäßig seien. Die Verwaltungsakte könnten sich auf die Verpackungsverordnung stützen, die in dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage finde. Die Pfandpflicht auf Einweggetränkeverpackungen wahre die verfassungsrechtlichen Anforderungen. Mit Blick auf den Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum des Normgebers begegne die Regelung keinen Bedenken. Die durch indirekte Verhaltensanreize auf einen Schutz der Mehrwegsysteme abstellende Quotenregelung entspreche dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Auf der Grundlage von Ökobilanz-Studien und Umweltgutachten zur ökologischen Bewertung von Einweg- und Mehrweggetränkeverpackungen seien die prognostischen Einschätzungen des Normgebers nicht offensichtlich fehlsam. Die Regelungen stünden auch im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht. Etwaige Behinderungen des Binnenhandels seien durch zwingende gemeinschaftsrechtliche Belange des Umweltschutzes gerechtfertigt.

Die Klägerinnen haben gegen das ihnen am 12. Juni 2003 zugestellte Urteil am 10. Juli 2003 die von dem Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Anfechtungsklage gegen die Bekanntmachungen vom 2. Juli 2002 habe sich mit dem Inkrafttreten der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung nicht erledigt. Die geänderte Fassung des § 8 VerpackV sei ihrerseits wegen Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht, nämlich gegen Art. 7, 8 und 9 der Informationsrichtlinie 98/48/EG sowie gegen Art. 5 und 7 der Verpackungsrichtlinie 94/62/EG und Art. 28 EG unanwendbar. Der Verstoß gegen die Informationsrichtlinie ergebe sich daraus, dass der Bundesrat seinen für das Zustandekommen der Novelle der Verpackungsverordnung konstitutiven Beschluss vom 17. Dezember 2004 zu einem Zeitpunkt gefasst habe, als die sechsmonatige Sperrwirkung von Art. 9 der Informationsrichtlinie noch nicht abgelaufen gewesen sei. Nach der Rechtsprechung des EuGH führe ein Verstoß gegen die Informationsrichtlinie zur Unanwendbarkeit der technischen Vorschrift, hier also zur Unanwendbarkeit der Novelle der Verpackungsverordnung. Der Verstoß gegen die Verpackungsrichtlinie und gegen Art. 28 EG ergebe sich aus den Urteilen des EuGH vom 14. Dezember 2004 in den Rechtssachen C-463/01 und C-309/02. Der EuGH habe dort festgestellt, dass die Vorschriften der §§ 8 Abs. 1 und 9 Abs. 2 VerpackV a.F. gegen das Gemeinschaftsrecht verstießen. Diese Verstöße seien durch die Neufassung des § 8 VerpackV nicht beseitigt und führten zur Unanwendbarkeit der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung. Deshalb hätten sich die auf die Verpackungsverordnung in der bisherigen Fassung gestützten Verwaltungsakte nicht erledigt und könnten weiterhin angefochten werden. Sie seien rechtswidrig, weil schon die (fortgeltende) Verpackungsverordnung in der bisherigen Fassung gegen Gemeinschaftsrecht und Bundesrecht verstoße. Hierzu haben die Klägerinnen zusammengefasst Folgendes geltend gemacht:

Den auf §§ 8 und 9 der Verpackungsverordnung in der bisherigen Fassung bezogenen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht habe der EuGH in seinen Urteilen vom 14. Dezember 2004 zweifelsfrei festgestellt. Der Tenor der Entscheidungen sei eindeutig. Die Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch den EuGH sei für die deutschen Gerichte bindend. Die Vorschriften der Verpackungsverordnung, die den Übergang von einem Sammel- zu einem Rücknahmesystem anordneten ohne Rücksicht darauf, ob zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Systems dieses auch tatsächlich arbeitsfähig sei, verstießen gegen Gemeinschaftsrecht. Die Beklagte müsse ein arbeitsfähiges System sicherstellen. Der EuGH habe ferner einen Verstoß darin gesehen, dass die sechsmonatige Übergangsfrist zu kurz bemessen gewesen sei für Importeure von Mineralwässern. Die Urteilsgründe machten deutlich, dass ein solcher Verstoß auch hinsichtlich der anderen von der Verpackungsverordnung betroffenen Getränke vorliege. Der festgestellte Mangel zu kurzer Übergangsfristen sei normativer Art und hafte der Verpackungsverordnung weiterhin an. Im Übrigen habe es weder zum Zeitpunkt der Umstellung des Bewirtschaftungssystems ein arbeitsfähiges flächendeckendes Rücknahmesystem gegeben noch gebe es ein solches System heute. Das so genannte P-System arbeite auf der Grundlage der Rücknahme gebrauchter Verkaufsverpackungen per Hand und sei deshalb für größere Märkte ungeeignet. Der ganz überwiegende Teil der Kunden des P-Systems, das die Mehrzahl der rücknahmebereiten Verkaufsstellen ausmache, seien Betriebe mit Verkaufsflächen von unter 200 m², die nur eingeschränkt rücknahmepflichtig seien. Das P-System erfasse insgesamt nur einen geringen Anteil des Marktes. Unter diesen Bedingungen sei die volle Kompatibilität für jeden Verbraucher nicht gewährleistet. Nach der Rechtsprechung des EuGH müsse außerdem eine ausreichende Anzahl von Rücknahmestellen vorhanden sein, damit der Verbraucher das Pfand zurückerhalten könne, ohne sich an den Ort des ursprünglichen Einkaufs zurückbegeben zu müssen. Erforderlich sei dafür ein bundesweites, flächendeckendes Pfand- und Rücknahmesystem. Die Discount-Betriebe praktizierten aber sog. Insellösungen, die untereinander nicht kompatibel und von der Verpflichtung zur Rücknahme fremder Verkaufsverpackungen ausgenommen seien. Im Übrigen sei es infolge des Einwegpfands zu erheblichen Marktverschiebungen gekommen, was den Zielen der Verpackungsrichtlinie widerspreche.

Die Pfandpflicht verstoße ferner gegen Bundesrecht. Es fehle bereits an einer Ermächtigungsgrundlage. Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage in den §§ 22 ff. KrW-/AbfG gesehen. Dem Verordnungsgeber gehe es nicht um eine möglichst hohe Rücklaufquote gebrauchter Getränkeverpackungen und eine Bekämpfung des so genannten Littering. Die Pfandpflicht diene allein der Stabilisierung von Mehrwegsystemen zur Abfallvermeidung und bilde insoweit innerhalb von § 24 KrW-/AbfG einen Fremdkörper. Der Gesetzgeber habe die Pfandpflicht als Instrument der Abfallvermeidung nicht zur Verfügung gestellt. Es gehe nicht darum, ob das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz die Einführung einer Pfandpflicht mit dem Ziel einer möglichst hohen Erfassung und Zuführung zur Verwertung von Verkaufsverpackungen ermögliche; denn dieses Ziel werde mit der Verpackungsverordnung bereits durch die Organisation und das Funktionieren eines flächendeckenden Systems im Sinne des § 6 Abs. 3 VerpackV erreicht. Die gesetzliche Ermächtigung ziele allein auf die Rücknahme von Erzeugnissen durch Hersteller oder Vertreiber. Nur zur Sicherstellung dieser Rücknahmeverpflichtung dürfe der Verordnungsgeber nach § 24 Abs. 1 Ziffer 2 KrW-/AbfG eine Pfandpflicht einführen.

Weiter verstoße die Pfandpflicht gegen die Grundrechte der Klägerinnen aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG. Die Entscheidung der Klägerinnen als Lebensmittelhändler zugunsten einwegverpackter Getränke sei durch die Berufsfreiheit geschützt. Die Pfandregelungen der Verpackungsverordnung griffen in diese Entscheidungsfreiheit ein. Der Eingriff sei nicht durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Ein Schutz der Umwelt oder eine Verbesserung der Umweltqualität kämen als Rechtfertigung nicht in Betracht, weil die Verpackungsverordnung zur Erreichung dieser Ziele ungeeignet sei. Es fehle schon an einer entsprechenden Eignungsprognose des Verordnungsgebers. Im Übrigen sei dem Verordnungsgeber nicht der gleiche weite Beurteilungsspielraum eingeräumt wie dem Gesetzgeber. Der Verordnungsgeber sei vielmehr an die Grenzen der gesetzgeberischen Ermächtigung gebunden. In Bezug auf den Verordnungsgeber verbiete sich die Beschränkung auf eine Evidenz- oder Vertretbarkeitskontrolle. Vielmehr sei eine intensive inhaltliche Kontrolle geboten. Deshalb wäre eine exakte Prognose über die Eignung der Pfandpflicht erforderlich gewesen, die Mehrwegquote zu stabilisieren. Es fehle indes jede Prognose darüber, welche Verpackung überhaupt ökologisch vorteilhaft sei und an Hand welcher Beurteilungsmaßstäbe dies bewertet werden könne. Unbeschadet dessen sei die Einführung eines solchen Pfandes tatsächlich ungeeignet zur Förderung ökologisch vorteilhafter Getränkeverpackungen zum Zwecke der Abfallvermeidung. Die Regelung bewirke weder eine Stabilisierung der Mehrwegquote noch trage sie zu einer Verbesserung der Umweltqualität bei. Im Gegenteil werde das Mehrphasenpfand auf Einweggetränkeverpackungen zu einem Zusammenbruch der Mehrwegsysteme in Deutschland führen. Der sich bereits 2004 abzeichnende Trend habe sich nunmehr noch verstärkt. So sei die Mehrwegquote bei den Wässern im ersten Halbjahr 2005 weiter abgerutscht, während der Anteil der Einwegverpackungen im Bereich der alkoholfreien Getränke im ersten Halbjahr 2005 auf einen Höchststand von über 57 % angestiegen sei. Insgesamt sei der Einweganteil im Bereich der alkoholfreien Getränke und Bier trotz Einführung des Einwegpfandes bislang um 5 % gestiegen. Diese Entwicklung werde sich noch verstärken. Der Einbruch der Einwegquote nach dem Inkrafttreten der Pfandpflicht auf Einwegverpackungen beruhe allein auf dem Fehlen einer hinreichenden technischen Lösung für deren Umsetzung. Der Verordnungsgeber habe kein funktionierendes System zur Verfügung gestellt, das mit dem Kartellrecht vereinbar sei. Nur deshalb habe es zunächst massive Auslistungen von Getränken in Einwegverpackungen gegeben. Der vorübergehende Einbruch der Einwegquote sei somit kein Beweis für eine Lenkungswirkung des Einwegpfandes. Auf mittlere Sicht ergebe sich vielmehr eine deutlich bessere Marktperspektive für Einweggetränkeverpackungen. Sobald ein Mehrphasenpfandsystem installiert sei, würde es für die Marktbetreiber des Einzelhandels wie die Berufungsklägerinnen große Vorteile bieten. Dies werde zu einem Rückgang der Mehrwegsysteme führen. Dafür spreche auch, dass sich die Marktbetreiber eher marktgerecht und kundenfreundlich verhielten als umweltnützlich. Vor allem aber sei es betriebswirtschaftlich widersinnig, zwei unterschiedliche Pfandsysteme nebeneinander zu betreiben. Alles spreche deshalb dafür, dass sich der Lebensmitteleinzelhandel nach Bereitstehen eines kompatiblen Mehrphasensystems einheitlich für Einweggetränkeverpackungen entscheiden werde. Diese Prognose finde ihre Stütze im Umweltgutachten des Rates von Sachverständigen für Umweltfragen. Das Regelungsziel des Verordnungsgebers werde durch diese Entwicklung in sein Gegenteil verkehrt. Die Regelung sei auch gesamtökologisch betrachtet ungeeignet. Es gebe bislang keine Vorgaben, nach welchen Kriterien Verpackungen ökobilanziell zu bewerten seien. Ob Mehrwegsysteme ökologisch vorteilhafter seien als Einwegverpackungen und deshalb die Einführung eines Einwegpfandes zum Umweltschutz geeignet sei, lasse sich mangels einschlägiger wissenschaftlicher Erkenntnisse nicht prognostizieren und deshalb derzeit auch nicht regeln. Die noch Ende der 80er Jahre vorherrschende Grundannahme, wonach Mehrwegsysteme per se ökologisch vorteilhafter seien als Einwegsysteme, sei nicht mehr haltbar. Die ökologische Relevanz von Verpackungssystemen hänge von zahlreichen produkt- und verteilungsspezifischen Einzelumständen ab. Eine objektive Abgrenzung sei nicht möglich. Ein ökologischer Vorteil könne nur je nach Einzelfall in Abhängigkeit von den materialspezifischen Umständen, den Transportentfernungen, der Umlaufhäufigkeit und der Länge des Entsorgungsweges beurteilt werden. Auch die Kommission gehe davon aus, dass es keine sicheren Nachweise für die ökologische Vorteilhaftigkeit von Mehrwegsystemen gebe. Zu diesem Schluss komme ferner eine vom Europäischen Parlament in Auftrag gegebene Studie vom September 2000, wonach Mehrwegsysteme für Getränkeverpackungen nicht gefördert werden sollten.

Zudem sei die Einführung eines Mehrphasenpfandes auf Einweggetränkeverpackungen nicht erforderlich, weil ein so genanntes Einphasenpfand, bei dem nur bei der Abgabe an den Endverbraucher ein Pfand erhoben werde, ein weniger belastendes und umweltfreundlicheres Mittel darstelle. Ein solches Einphasenpfand sei bereits mit Duldung der Beklagten bis zum 1. Oktober 2003 im deutschen Einzelhandel praktiziert worden und habe angesichts der erheblichen Einbrüche bei Getränken in Einwegverpackungen den Lenkungszweck der Verpackungsverordnung voll erfüllt. Für den Verbraucher ergäben sich keine Nachteile. Er könne auch bei einem Einphasenpfandsystem die Verpackung jedenfalls bei Filialbetrieben in jeder Filiale der betreffenden Handelskette zurückgeben. Angesichts der Dichte der Vertriebsnetze der Filialsysteme in der Bundesrepublik sei eine solche Regelung auch zur Bekämpfung des so genannten Littering ausreichend. Außerdem verstoße sie - anders als das Pfandsystem der Verpackungsverordnung - nicht gegen das Gemeinschaftsrecht, weil sie nicht zu einer Marktspaltung und damit zu einem Verstoß gegen Art. 28 EG führe.

Die Folgen der Pfandpflicht seien den Klägerinnen nicht zumutbar. So würde etwa im Falle der Klägerin zu 3) die verfügbare Verkaufsfläche für Stellzonen für die Rücknahmeautomaten und für Lager- und Sortierräume um über 10 % reduziert. Die damit einhergehende Einschränkung des Sortiments hätte gravierende Folgen, die bislang nur deshalb nicht eingetreten seien, weil Einweggetränke vorübergehend ausgelistet worden seien. Die Folgen stünden in keinem Verhältnis zu den vermeintlichen Vorteilen der Pfandpflicht. Selbst die von der Bundesregierung geschätzten Kosten, die allerdings deutlich zu niedrig angesetzt worden seien, seien für den Einzelhandel nicht tragbar. Nach Einschätzung der P.-AG seien die Belastungsunterschiede zwischen Einweg und Mehrweg im ökologischen Gesamtkontext verschwindend gering und als ökologisch unbedeutend einzustufen. Wenn die ökologische Vorteilhaftigkeit von Mehrwegsystemen gegenüber Einwegsystemen nicht eindeutig festgestellt werden könne, greife die Freiheitsvermutung des Art. 2 Abs. 1 GG ein. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass Ökobilanzen nur eine eingeschränkte Aussagekraft hätten. Die Studie des Umweltbundesamtes dürfe nicht als Erkenntnismittel herangezogen werden, weil sie nicht dem Stand der Technik entspreche und eine Reihe von Regelverstößen enthalte. Sie nehme eine Bewertung vor, die nach den einschlägigen Normen nicht vorgenommen werden dürfe. Entgegen dem vom Umweltbundesamt erweckten Eindruck existiere für die Zusammenfassung statistischer Daten zu den sog. Wirkungskategorien keine international unstrittige Methode. Die Bewertungen des Umweltbundesamtes seien lediglich subjektive Meinungsäußerungen. Auch die Gewichtung und Abwägung von Umweltbelastungen gegeneinander weiche von den maßgeblichen Normen ab. Hier weise das Umweltbundesamt schon selbst darauf hin, dass es sich um subjektive Einschätzungen handele. Ein weiterer Mangel bestehe in falschen Annahmen zur Lebensdauer von Mehrwegverpackungen und der durchschnittlichen Transportentfernung. Eine ökologische Rechtfertigung erhalte das Pfandsystem auch nicht durch eine vermeintlich verbesserte Sortenreinheit der gesammelten Getränkeverpackungen oder eine Verbesserung der Qualität der Umwelt gegen Verschmutzungen. Faktisch spiele die Sortenreinheit der verwendeten Getränkeverpackungen ohnehin keine Rolle, weil Dose und Glas als Einwegverpackungen unbedeutend geworden seien und Kunststoff im Rahmen der Insellösungen in den geschlossenen Systemen verwertet werde. Außerdem fehle bei den Regelungen des Pfandsystems nach der Verpackungsverordnung die Möglichkeit, im Einzelfall sich ergebende Unverhältnismäßigkeiten, wie etwa im Fall der Klägerin zu 3), im Wege des Verwaltungsvollzuges zu korrigieren. Dies führe zu einer Verfassungswidrigkeit der Regelung insgesamt. Da insoweit sogar die Schließung des Betriebes drohe, sei auch die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG verletzt.

Das System der Pfandpflicht nach der Verpackungsverordnung verstoße ferner gegen Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 20 Abs. 3 GG. Die Rücknahme gebrauchter Einweggetränkeverpackungen und die Pfandauszahlung seien für den einzelnen Adressaten der Pfandpflicht ohne ein vorheriges kollektives Zusammenwirken der verschiedenen Stufen produktpflichtiger Wirtschaftsbeteiligter zur Einrichtung eines Rücknahmesystems tatsächlich und rechtlich unmöglich. Die individuelle Inpflichtnahme der einzelnen Produktpflichtigen für die Nichterfüllung kollektiver Organisationsaufträge überschreite die Grenzen der indirekten Organisationsbefugnis des Staates. Die Klägerinnen als selbständige Lebensmitteleinzelhändler seien zwar Produktverantwortliche. Sie seien aber objektiv nicht in der Lage, ohne Mitwirkung der Industrie und der Entsorgungswirtschaft sowie weiterer Unternehmen des Lebensmittelhandels ihren Pflichten nachzukommen, solange kein kollektives Rücknahme- und Entsorgungssystem geschaffen sei. Dies setze voraus, dass das entsprechende Einweggetränk als Pfandverpackung fälschungssicher gekennzeichnet sei; ferner müsse ein Pfand- und Kostenclearing zwischen den Beteiligten organisiert werden und die Rücknahme müsse den einschlägigen Sicherheits- und Hygienevorschriften entsprechen. In der Lebensmittelwirtschaft fehle eine Organisation, um verpflichtend für alle Betroffenen ein Mehrphasenpfand einzuführen. Die Regelungen der Verpackungsverordnung könnten nur erfüllt werden, wenn sich die betroffenen Hersteller, Händler und Entsorger des Lebensmittelbereichs rechtlich organisierten und gegebenenfalls sogar Vertreter wählten, um für die Marktteilnehmer verbindliche Beschlüsse zu treffen. Dies greife in die grundrechtlich geschützte Privatautonomie der Klägerinnen ein, die auch die Vertragsfreiheit umfasse. Sanktionsbewehrte Organisationsaufträge, die sich pauschal an "die Wirtschaft" richteten, seien unzulässig. Rechtlich unbedenklich wäre allenfalls eine Vorgabe, die den Beteiligten eine umfassende hoheitliche Regelung für den Fall androhe, dass die Kooperationsbemühungen erfolglos blieben. Es fehle ferner an näheren Vorgaben für das zu errichtende System. Für den Fall der Unterschreitung der Mehrwegquote habe der Verordnungsgeber nur eine Regulierungsverpflichtung der Beteiligten der Wirtschaft sowie im Fall der Nichterfüllung dieser Verpflichtung eine Bußgeldandrohung vorgesehen. Das Rechtsstaatsprinzip und vor allem das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot verlangten aber genaue Vorgaben über den Rahmen, in dem sich die wirtschaftliche Betätigung bewegen könne.

Der in der Verpackungsverordnung enthaltene Organisationsauftrag sei auch deshalb verfassungswidrig, weil seine Verwirklichung einen Kartellrechtsverstoß verlange. Eine effektive und sinnvolle Abwicklung des Pflichtpfandes sei nur über ein bundesweit einheitliches Clearingsystem möglich, um die Pfandbeiträge und die Entsorgungskosten zu verrechnen. Insbesondere ein Kostenclearing sei unabdingbar, um den Wettbewerbsvorteil von Großhändlern gegenüber den kleineren Vertreibern von Getränken in pfandpflichtigen Einwegverpackungen bei der Entsorgung auszugleichen. Großhandelsketten könnten aufgrund ihrer Marktmacht günstigere Konditionen mit den Entsorgungsunternehmen aushandeln als kleinere Verkaufsstellen. Die Einrichtung eines Kostenclearings erfordere eine Abstimmung zwischen Handel und Hersteller zugunsten eines bestimmten Systems, wodurch notwendigerweise die Systeme anderer Anbieter benachteiligt würden, was den Kartellverbotstatbestand des § 1 GWB erfülle. Im Gegensatz zu dem so genannten Finanz- oder Pfandclearing habe das Bundeskartellamt stets erklärt, dass das Kostenclearing gegen § 1 GWB verstoße und nicht freistellungsfähig sei. Die Klägerinnen könnten sich erst nach einer Freistellung des Mehrphasenpfandkartells durch das Bundeskartellamt oder nach Schaffung von Rechtssicherheit auf andere Weise an einem System beteiligen. Die Ausführungen des Beklagten, wonach der Aufbau eines übergreifenden Pfand- und Rücknahmesystems kartellrechtlich auf keine grundsätzlichen Bedenken stoße, seien unzutreffend. Insoweit wiederholen die Klägerinnen ihre Anregung, eine entsprechende Auskunft des Bundeskartellamtes einzuholen. Eine kartellrechtliche Freistellung komme auch nach Art. 81 EG nicht in Betracht, weil es an einer Unerlässlichkeit entsprechender Vereinbarungen fehle. Das mit der wettbewerbsbeschränkenden Absprache verfolgte Ziel der Abfallvermeidung, Abfallverringerung und umweltfreundlichen Entsorgung könne ohne Wettbewerbsbeeinträchtigungen durch das Einphasenpfand erreicht werden oder dadurch, dass der Verordnungsgeber selbst detaillierte Regelungen über das Kostenclearing treffe, anstatt dies einer Kartellabsprache der Marktteilnehmer zu überlassen. Da ein Wettbewerb von konkurrierenden Pfandsystemen nicht stattfinden werde, erlange das angestrebte bundesweite System mit einem einheitlichen Kostenclearing eine marktbeherrschende Stellung.

Selbst wenn sich die Anfechtungsklage wegen der Novellierung der Verpackungsverordnung in der Hauptsache erledigt hätte, wäre die neue Regelung mit denselben rechtlichen Mängeln behaftet wie die bisherige Fassung. Die Klägerinnen hätten für diesen Fall ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass sie den Pflichten nach § 8 VerpackV nicht unterliegen. Es sei ihnen angesichts der Prozessdauer des Verfahrens nicht zuzumuten, für die Klärung dieser Frage ein neues Verfahren anzustrengen.

Die Klägerinnen hätten für den Fall der Erledigung auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die angefochtenen Verwaltungsakte rechtswidrig gewesen seien. Zum einen stehe eine endgültige Kostenentscheidung über die Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz noch im Raum. Zum anderen beabsichtigten sie, eine Schadensersatzklage gegen die Beklagte vor den ordentlichen Gerichten zu betreiben. Der Schaden bestehe in dem durch die Einführung der Pfandpflicht hervorgerufenen Umsatz- und Ertragsausfall. Der Einbruch im Segment Einweggetränke habe zu beträchtlichen Ausfällen geführt, die nicht durch eine Steigerung des Umsatzes im Bereich der Mehrweggetränke hätten aufgefangen werden können. Eine hierauf gestützte Schadensersatzklage sei auch begründet. Den Klägerinnen stünde jedenfalls ein gemeinschaftsrechtlicher Entschädigungsanspruch zu. Es liege ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vor. Der Verordnungsgeber habe Art. 7 Abs. 1 der Verpackungsrichtlinie verletzt, weil zum Zeitpunkt der Umstellung kein arbeitsfähiges System vorhanden gewesen sei, das den Herstellern und Vertreibern tatsächlich zur Verfügung gestanden habe. Daran ändere auch die von der Beklagten eingeräumte Übergangsfrist von neun Monaten nichts. Der Wortlaut des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie sei klar und genau. Er eröffne den Mitgliedstaaten kein größeres Umsetzungsermessen als das, von dem der deutsche Verordnungsgeber Gebrauch gemacht habe. Der Verstoß sei vorsätzlich erfolgt, weil der Beklagten bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachungen ein Regress wegen eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht angedroht worden sei. Die Beklagte sei sich darüber im Klaren gewesen, dass sie die Pfandpflicht eingeführt habe, obwohl ein flächendeckendes Rücknahmesystem nicht existiert habe. Ein eventueller Rechtsirrtum sei nicht entschuldbar. Ein mitwirkendes Verschulden der Kommission sei nicht erkennbar. Weiter ergebe sich ein qualifizierter Verstoß aus der zu kurz bemessenen Übergangsfrist. Die Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht seien für den Schaden der Klägerinnen kausal. Ohne Einführung des Einwegpfandes hätte für sie keine Veranlassung bestanden, einwegverpackte Getränke auszulisten. Aufgrund des heißen Sommers im Jahre 2003 hätten die Klägerinnen vielmehr ihren Umsatz mit einwegverpackten Getränken erheblich steigern können. Auch in der Anordnung des Sofortvollzuges der angefochtenen Bekanntmachungen und seiner Aufrechterhaltung trotz der Bedenken der Kommission liege eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts, hier von Art. 10 EG. Zu einer Aussetzung hätte jedenfalls nach dem Schreiben des Kommissionspräsidenten Prodi vom 23. Juli 2003 alle Veranlassung bestanden. Ein gemeinschaftsrechtlicher Haftungsanspruch komme des Weiteren wegen der Entscheidungen des 2. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin in den von den Klägerinnen geführten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Betracht. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich ferner aus einer bestehenden Wiederholungsgefahr.

Die Klägerinnen beantragen,

das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 10. Juni 2003 zu ändern und die Bekanntmachungen der Beklagten vom 2. Juli 2002 aufzuheben,

hilfsweise festzustellen,

dass die Bekanntmachungen der Beklagten vom 2. Juli 2002 rechtswidrig gewesen sind und dass sie - die Klägerinnen - nicht den Pfanderhebungs- und Rücknahmepflichten nach § 8 Abs. 1 der Verpackungsverordnung unterliegen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Die Anfechtungsklage gegen die Bekanntmachungen sei unzulässig geworden, weil sich die Verwaltungsakte mit dem Inkrafttreten der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung erledigt hätten. Die Änderungsverordnung sei nicht nichtig oder unanwendbar. Sie verstoße insbesondere nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Das nach der Informationsrichtlinie einzuhaltende Notifizierungsverfahren sei von der Beklagten beachtet worden. Die Änderungsverordnung entspreche ebenso wie die zuvor geltende Fassung der Verpackungsverordnung auch den Vorgaben des EuGH aus seinen Urteilen vom 14. Dezember 2004; sie gewähre vorsorglich über den Mineralwasserbereich hinaus Übergangsfristen von 12 Monaten und beende die im Vertragsverletzungsverfahren von der Kommission gerügten so genannten Insellösungen. Der EuGH habe in seinen Urteilen die Vereinbarkeit der deutschen Pfandregelung mit europäischem Recht grundsätzlich bestätigt. Sie sei durch zwingende Erfordernisse des Umweltschutzes gerechtfertigt. Soweit die Übergangszeit für Mineralwässer zu kurz bemessen gewesen sei, habe sich dies nicht ausgewirkt, weil die tatsächlich gewährte Frist länger gewesen sei. Die Feststellung des EuGH könne im Übrigen nicht zu einer rückwirkenden Verlängerung von Übergangsfristen führen. Die Systemeinführung dürfe auch nach der Rechtsprechung des EuGH den Herstellern und Vertreibern überlassen werden, solange gewährleistet sei, dass sich zum Zeitpunkt der Systemumstellung alle betroffenen Hersteller und Vertreiber tatsächlich an einem arbeitsfähigen System beteiligen könnten. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Auch ein ausländischer Getränkehersteller könne sich unabhängig von der Einbindung eines inländischen Vertreibers etwa am P-System beteiligen und erhalte damit die Dienstleistungen der P-Gesellschaft. Gleiches gelte für die Beteiligungsmöglichkeiten der inländischen Vertreiber. Es bestehe ferner eine ausreichende Zahl von Rücknahmestellen. Die Pfand- und Rücknahmepflichten nach der Verpackungsverordnung stünden auch mit Bundesrecht im Einklang. Die §§ 22, 24 KrW-/AbfG böten eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage. Die Regelungen genügten dem Bestimmtheitsgebot. Art. 12 Abs. 1 GG sei ebenfalls nicht verletzt. Die Beeinträchtigung der Berufsausübung sei durch die angestrebte Abfallvermeidung, sortenreine Abfallerfassung und Eindämmung der Umweltverschmutzung durch weggeworfene Getränkeverpackungen gerechtfertigt. Dem Verordnungsgeber komme insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Eignung, Notwendigkeit und Angemessenheit gesetzgeberischer Eingriffe in die Berufsausübung könnten nur bei gänzlich ungeeigneten Maßnahmen zur Aufhebung des Gesetzes führen. Die Eignung der Pfandpflicht sei bereits im Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz durch den Gesetzgeber vorausgesetzt worden. Sie sei zur Erreichung der angestrebten Ziele auch erforderlich. Die Festlegung von Mindestabführmengen, die Erhebung einer Verpackungsabgabe oder Selbstverpflichtungen seien keine gleich geeigneten Maßnahmen. Das nach § 6 Abs. 3 VerpackV eingerichtete System könne eine umfassende Rücklaufquote nicht gewährleisten. Ohne die Pfandpflicht würden bis zu 50 Prozent der Einweggetränkeverpackungen dem Stoffkreislauf wegen Fehleinwürfen in den Restmüll oder des Zurücklassens in freier Natur entzogen. Die Regelungen seien auch angemessen. Die Kosten eines Pfand-Rücknahme-Systems seien nicht so hoch wie von den Klägerinnen dargestellt. Das "Dosenpfand" habe einen Preisaufschlag von weniger als einem Cent je Verpackung zur Folge. Dem seien die erheblichen ökologischen und ökonomischen Folgen gegenüber zu stellen, die sich aus dem Rückgang des Mehrweganteils ergäben. Andere Grundrechte der Klägerinnen seien ebenfalls nicht verletzt. Das Prinzip der Produktverantwortung sei darauf angelegt, dass die Getränkehersteller und -vertreiber innerhalb des ihnen vorgegebenen rechtlichen Rahmens selbstverantwortlich und kooperativ die notwendigen organisatorischen und rechtlichen Voraussetzungen schafften, um der Pfanderhebungspflicht genügen zu können. Die Organisation eines solchen Systems sei weder rechtlich noch tatsächlich unmöglich. Hiernach sei auch die hilfsweise Feststellungsklage jedenfalls unbegründet. Die hilfsweise Fortsetzungsfeststellungsklage sei unzulässig. Das angekündigte Haftungsverfahren könne kein Feststellungssinteresse begründen, weil eine solche Klage offensichtlich aussichtslos wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten (8 Bände) nebst Beiakten und Anlagenordner, auf die Gerichtsakten zu den Verfahren OVG 2 S 71.04, OVG 2 S 70.04, OVG 2 S 69.04, OVG 2 S 34.03 (4 Bände), OVG 33.03 (2 Bände), OVG 2 S 32.03 (3 Bände), OVG 2 S 28.03, OVG 2 S 7.01, VG 10 A 742.00 und VG 10 A 773.00 sowie auf die in der gerichtlichen Verfügung vom 30. August 2005 aufgeführten Gutachten und Stellungnahmen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Klagebegehren haben keinen Erfolg. Die Anfechtungsklage gegen die Bekanntmachungen vom 2. Juli 2002 ist unzulässig geworden, weil sich die Verwaltungsakte durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung erledigt haben (dazu A.). Der für diesen Fall gestellte Feststellungsantrag ist zulässig, aber unbegründet, weil die Klägerinnen den Pfand- und Rücknahmepflichten nach § 8 VerpackV in der geltenden Fassung unterliegen (dazu B.). Der hilfsweise Fortsetzungsfeststellungsantrag ist unzulässig, weil den Klägerinnen kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite steht, um noch im vorliegenden Verfahren eine Klärung der Rechtmäßigkeit der erledigten Verwaltungsakte herbeizuführen (dazu C.).

A.

Die Anfechtungsklage gegen die Bekanntmachungen der Bundesregierung vom 2. Juli 2002, die als Verwaltungsakte zu qualifizieren sind (BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2003 - 7 C 31.02 -, BVerwGE 117, 322, 325 ff.), ist unzulässig geworden, weil sich die Verwaltungsakte durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung vom 24. Mai 2005 (BGBl. I S. 1407) erledigt haben. Nach der Neufassung der §§ 8 und 9 VerpackV durch Art. 1 Nr. 3 und 4 der Änderungsverordnung ergeben sich die Pfand- und Rücknahmepflichten für die hier in Rede stehenden Getränkeverpackungen unmittelbar aus der Verordnung. Die Regelung ist insoweit am 28. Mai 2005 in Kraft getreten (Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung). Die auf die alte Fassung der Verpackungsverordnung gestützten Bekanntmachungen der Unterschreitung der Mehrwegquote hatten gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV a.F. zur Folge, dass die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV - also die Entscheidung der Landesbehörden, dass ein flächendeckendes Sammelsystem eingerichtet ist - insoweit als widerrufen galt. Dadurch entfiel die bis dahin durch § 9 Abs. 1 VerpackV a.F. bewirkte Befreiung von den Pflichten des § 8 VerpackV a.F. mit der Folge der Auslösung der Pfanderhebungspflicht nach Ablauf der in § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV a.F. bestimmten Frist. Nach dieser Regelungsmechanik beruhte die Pfandpflicht auf den angefochtenen Bekanntmachungen. Diese Funktion und damit eine belastende Wirkung für die Klägerinnen haben die Bekanntmachungen verloren.

Gegen die Erledigung können die Klägerinnen nicht mit Erfolg einwenden, dass die mit der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung erfolgte Neufassung (ebenfalls) gegen Gemeinschaftsrecht verstoße und deshalb unanwendbar sei mit der Folge, dass die angefochtenen Verwaltungsakte auf der Grundlage der vorherigen Fassung der Verordnung weiterhin Rechtswirkungen entfalteten. Die von den Klägerinnen geltend gemachten Verstöße liegen nicht vor. Die Pfanderhebungs- und Rücknahmepflichten nach § 8 VerpackV stehen vielmehr, wie im Rahmen der Begründetheitsprüfung der Feststellungsklage ausgeführt wird (s. dazu unter B.II.), mit höherrangigem Recht in Einklang.

B.

Die hilfsweise erhobene Feststellungsklage ist zulässig, aber unbegründet, weil die Pfand- und Rücknahmepflichten aus § 8 VerpackV nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen und deshalb (auch) von den Klägerinnen zu befolgen sind.

I.

1. Die Ergänzung des Klagebegehrens der Klägerinnen um den hilfsweisen Feststellungsantrag (den die Klägerin zu 2. bezogen auf die alte Rechtslage bereits erstinstanzlich gestellt hat) begegnet keinen Bedenken. Soweit hierin eine Klageänderung liegt, ist sie zulässig, weil die Beklagte sich auf die geänderte Klage eingelassen hat, §§ 91 Abs. 1 und 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Im Übrigen ist die Änderung sachdienlich. Durch den zur Entscheidung gestellten Feststellungsantrag wird der Streitstoff nicht wesentlich geändert; die Zulassung der Klageänderung in dem vorliegenden Verfahren vermeidet zudem weitere verwaltungsgerichtliche Verfahren und dient damit der Prozessökonomie.

2. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Klägerinnen begehren die Feststellung, dass sie nicht den Pfand- und Rücknahmepflichten nach § 8 Abs. 1 VerpackV unterliegen. Da sie selbst im Lebensmitteleinzelhandel tätig sind und Getränke in Einwegverpackungen vertreiben oder vertreiben wollen, geht es ihnen nicht nur um die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, sondern um die Feststellung des Bestehens bzw. Nichtbestehens eines konkreten Rechtsverhältnisses. Die notwendige Klagebefugnis (vgl. zur Anwendbarkeit des § 42 Abs. 2 VwGO auf die Feststellungsklage BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, BVerwGE 111, 276, 279 f.) ergibt sich aus der jedenfalls nicht von vornherein auszuschließenden Möglichkeit einer Verletzung in eigenen Rechten.

Das zu klärende Rechtsverhältnis besteht gegenüber der Beklagten. Sie ist hier der richtige Klagegegner. Dem steht nicht entgegen, dass Feststellungsklagen, soweit sie die Erlaubnispflichtigkeit oder -freiheit bestimmter Verhaltensweisen zum Gegenstand haben, in der Regel gegen diejenige Behörde bzw. den Rechtsträger zu richten sind, der für die Ausführung und Durchsetzung der fraglichen Regelungen zuständig ist, weil sich üblicherweise dieser Stelle gegenüber das Rechtsverhältnis konkretisiert. Ob deshalb Feststellungsklagen im Zusammenhang mit den Pflichten nach der Verpackungsverordnung nunmehr, nachdem die durch die pflichtauslösenden Bekanntmachungen bewirkte Konzentrationswirkung auf Rechtsschutzverfahren gegen den Bund infolge der Novellierung der Verpackungsverordnung entfallen ist, gegen die jeweiligen Bundesländer gerichtet werden könnten oder solche Klagen (weiterhin) unzulässig sind, bedarf hier keiner Klärung. Jedenfalls ist die vorliegend gegen die Beklagte gerichtete Klage zulässig. Insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht (in Bezug auf die alte Rechtslage) ausgeführt, dass eine Verfolgung von Verstößen gegen die Rücknahme- und Pfandpflichten der Verpackungsverordnung als Ordnungswidrigkeit nicht geeignet sei, zwischen Vertreibern von Getränken in Einwegverpackungen und dem jeweiligen Bundesland ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zu begründen, das sich mit der Gültigkeit der Pflichtenregelung verbindet. Die Pflichten der Vertreiber ergäben sich - so das Bundesverwaltungsgericht - unmittelbar aus der Verordnung. Infolgedessen bestehe das entsprechende Rechtsverhältnis zu der Bundesrepublik als dem Normgeber, der die Pflichtenregelung durch die Bekanntgabe ausgelöst habe und sie wieder aufheben könne (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2002 - 7 VR 1.02 -, NWVBl 2003, 139, 141). Auch wenn diese Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts einem gegen ein Bundesland gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Aussetzung der Frist des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV a.F. galten, wird man sie angesichts der Allgemeinheit der Formulierung nicht dahin verstehen können, dass nur in jener Konstellation ein Rechtsverhältnis zur Bundesrepublik besteht (s. ferner zum Rechtsschutz gegen Rechtsverordnungen des Bundes BVerfG, Beschluss vom 2. April 1997 - 1 BvR 446/96 -, NVwZ 1998, 169 f.; BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, BVerwGE 111, 276, 278).

Außerdem sind Erwägungen der Prozessökonomie zu berücksichtigen. Die als Adressaten der Pfand- und Rücknahmepflichten nach § 8 VerpackV betroffenen Vertreiber und Hersteller müssten, wenn ihnen eine Klärung ihrer Pflichten gegenüber dem Normgeber versperrt wäre, unter Umständen eine Vielzahl von Feststellungsklagen gegen die einzelnen Bundesländer führen, wodurch ihnen unnötige Prozessführungslasten aufgebürdet würden. Dies würde im Übrigen zu einer übermäßigen Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlicher Kapazität führen (vgl. zu diesem Aspekt im Zusammenhang mit der Anfechtung der Bekanntmachungen der Mehrwegquote bereits BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2003 - 7 C 31.02 -, BVerwGE 117, 322, 330). Dass diese Erwägung für die Klägerinnen als Betreiber von Einzelhandelsfilialen nur eingeschränkte Bedeutung hat, ändert nichts an ihrer grundsätzlichen Tragfähigkeit. Es lässt sich insoweit auch nicht einwenden, dass den Klägerinnen mit einer Feststellung gegenüber der Beklagten nicht gedient sei, weil die Durchführung der Verpackungsverordnung Ländersache sei und es deshalb auf eine Feststellung in jenem Verhältnis ankomme. Zwar wäre ein Bundesland, das etwa gegen eine der Klägerinnen wegen Missachtung der Pflichten aus der Verpackungsverordnung vorgehen wollte, mangels Beteiligung an dem vorliegenden Rechtsstreit nicht durch die Rechtskraft eines gegen die Beklagte ergehenden Feststellungsurteils gebunden, wohl aber aufgrund des Rechtsstaatsprinzips nach Art. 20 Abs. 3 GG, wonach es ausgeschlossen ist, dass eine Norm gegenüber einem (vermeintlichen) Adressaten vollzogen wird, wenn bereits im Verhältnis zum Normgeber rechtskräftig festgestellt ist, dass die Pflichten nicht bestehen.

Für den vorliegenden Fall ist darüber hinaus und ausschlaggebend zu berücksichtigen, dass die Frage, gegen wen ein Feststellungsbegehren zulässigerweise zu richten ist, nicht losgelöst von dem verfolgten Feststellungsinteresse beurteilt werden kann. Insoweit gewinnt Bedeutung, dass die Klägerinnen mit ihrem Hauptantrag die Bekanntmachungen der Beklagten anfechten, deren Erledigung sie gerade deshalb in Abrede stellen, weil die Regelung der Pfand- und Rücknahmepflichten nach § 8 VerpackV unanwendbar bzw. nichtig sei und deshalb die alte Rechtslage mit ihrer prozessualen Konzentrationswirkung fortgelte. Diese Verknüpfung begründet ein berechtigtes Interesse der Klägerinnen, die angestrebte Feststellung gerade gegenüber der Beklagten als Prozessgegner der Anfechtungsklage treffen zu lassen, und zwar mit Blick auf die Wirkung der materiellen Rechtskraft durch Sachurteil und nicht nur als Vorfrage im Rahmen der Zulässigkeit der Anfechtungsklage gegen die Bekanntmachungen.

Der Grundsatz der Subsidiarität nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO steht der Feststellungsklage nicht entgegen. Die Klägerinnen können ihre Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen, weil sich die Pfand- und Rücknahmepflichten nunmehr unmittelbar aus der Verordnung ergeben und es keines dazwischen geschalteten anfechtbaren Vollzugsaktes bedarf (so bereits für die alte Rechtslage nach Ablauf der Frist des § 9 Abs. 2 VerpackV a.F. BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 2002 - 7 AV 2.02 -, DVBl 2002, 1557 f.). Die Norm entfaltet eine unmittelbar verpflichtende Wirkung, die zum Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO gemacht werden kann (so bereits zur alten Rechtslage BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2001 - 1 BvR 1472/99 -, NVwZ-RR 2002, 1 f.).

Den Klägerinnen ist auch nicht etwa zuzumuten, zunächst einen - sodann anfechtbaren - ordnungsrechtlichen Verwaltungsakt oder ein Bußgeld für den Fall einer Missachtung der Pfand- und Rücknahmepflichten abzuwarten. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von einem Sachverhalt, bei dem eine Feststellung gleichsam vorbeugend ohne konkrete Anhaltspunkte für ein behördliches Einschreiten begehrt wird, wofür regelmäßig das besondere Feststellungsinteresse fehlt (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 - 3 C 53.85 -, BVerwGE 77, 207 ff.). Zum einen ist es hier offensichtlich, dass die Beklagte wie auch die zuständigen Landesbehörden eine etwaige Verweigerung der Pfanderhebung und Rücknahme als Verstoß gegen die Pflichten der Verpackungsverordnung betrachten werden. Außerdem ist auch in diesem Zusammenhang der Aspekt der Prozessökonomie zu berücksichtigen. Die Klägerinnen prozessieren in dem vorliegenden Verfahren bereits seit mehreren Jahren über ihre Pfand- und Rücknahmepflichten nach der Verpackungsverordnung; es erschiene fernliegend, sie in dem jetzigen Prozessstadium darauf zu verweisen, es zunächst auf ein Bußgeld oder eine Ordnungsverfügung ankommen zu lassen, um (erst) im Rahmen der Anfechtung jener Maßnahme ihre Pflichten zu klären.

II.

Die Feststellungsklage ist unbegründet. Die Klägerinnen unterfallen als Einzelhandelsbetriebe, soweit sie Getränke in nicht ökologisch vorteilhaften Einwegverpackungen vertreiben, den Pfand- und Rücknahmepflichten des § 8 VerpackV. Die Norm ist nicht nichtig oder unanwendbar. Sie steht mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang (dazu 1.), kann sich auf eine hinreichende bundesrechtliche Ermächtigungsgrundlage stützen (dazu 2.) und verstößt auch sonst nicht gegen Bundesrecht, insbesondere nicht gegen die Grundrechte der Klägerinnen (dazu 3.).

1. Die Pfand- und Rücknahmepflichten der Klägerinnen aus § 8 VerpackV geraten nicht in Konflikt mit dem Gemeinschaftsrecht. Dies gilt sowohl in formeller Hinsicht bezüglich des von den Klägerinnen als gemeinschaftsrechtswidrig gerügten Verfahrens bei dem Erlass der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung (dazu sogleich a.) als auch in materieller Hinsicht (dazu unten b.).

a. Das Verfahren zum Erlass der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung verstößt nicht gegen die Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (ABl. EG L 204 vom 21. Juli 1998, S. 37) in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG vom 20. Juli 1998 (ABl. EG L 217 vom 5. August 1998, S. 18), im Folgenden: Informationsrichtlinie. Nach Art. 8 Abs. 1 dieser Richtlinie übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift. Technische Vorschriften in diesem Sinne sind gemäß Art. 1 Nr. 11 der Informationsrichtlinie u. a. technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften, deren Beachtung rechtlich für das Inverkehrbringen oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat verbindlich ist. Der Entwurf einer technischen Vorschrift ist gemäß Art. 1 Nr. 12 der Wortlaut einer technischen Spezifikation oder einer sonstigen Vorschrift, der ausgearbeitet worden ist, um diese als technische Vorschrift festzuschreiben oder letztlich festschreiben zu lassen, und der sich im Stadium der Ausarbeitung befindet, in dem noch wesentliche Änderungen möglich sind. Nach Art. 9 Abs. 1 der Informationsrichtlinie nehmen die Mitgliedstaaten den Entwurf einer technischen Vorschrift nicht vor Ablauf von drei Monaten nach Eingang der Mitteilung gemäß Art. 8 Abs. 1 bei der Kommission an. Die Frist verlängert sich gemäß Art. 9 Abs. 2 auf sechs Monate, wenn die Kommission oder ein anderer Mitgliedstaat innerhalb von drei Monaten nach der Übermittlung eine ausführliche Stellungnahme abgeben, der zufolge die geplante Maßnahme Elemente enthält, die den freien Warenverkehr im Rahmen des Binnenmarktes beeinträchtigen könnten. Ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht nach Art. 8 und (mit gewissen, hier nicht bedeutsamen Einschränkungen) gegen die Aussetzungspflicht nach Art. 9 der Richtlinie führt zu einer Unanwendbarkeit der technischen Vorschrift, so dass sie Einzelnen nicht entgegengehalten werden kann (EuGH, Urteil vom 30. April 1996, Rs. C-194/94, CIA Security International SA, Slg. 1996, I-2201; Urteil vom 26. September 2000, Rs. C-443/98, Unilever Italia SpA).

Die Beklagte hat nicht gegen die Mitteilungspflicht aus Art. 8 der Informationsrichtlinie verstoßen. Der Entwurf der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung in der Fassung des dem Bundestag unter dem 3. November 2004 zugeleiteten Beschlusses der Bundesregierung (BT-Drs. 15/4107) wurde der Kommission am 4. November 2004 notifiziert (vgl. das Notifizierungsregister TRIS der Generaldirektion Unternehmen unter http://europa.eu, Notifizierungsnummer 2004/446/D). Es handelt sich um einen Entwurf im Sinne des Art. 1 Nr. 12 der Informationsrichtlinie, weil sich das Verfahren in einem Stadium befand, in dem noch wesentliche Änderungen möglich waren. Es bedurfte noch der Beteiligung des Bundestages (§ 59 KrW-/AbfG) und der Zustimmung des Bundesrates (Art. 80 Abs. 2 GG) sowie der Ausfertigung und Verkündung. Unschädlich ist insoweit, dass der Entwurf aufgrund des Beschlusses des Bundesrates in seiner Sitzung vom 17. Dezember 2004 (vgl. BR Prot. der 807. Sitzung, S. 629 f.), dem die Bundesregierung gefolgt ist (vgl. BT-Drs. 15/4642), abgeändert worden ist, ohne dass - soweit ersichtlich - diese Änderung ihrerseits der Kommission mitgeteilt worden ist. Nach Art. 8 Abs. 1 UA 3 der Informationsrichtlinie machen die Mitgliedstaaten eine weitere Mitteilung, wenn sie an dem Entwurf einer technischen Vorschrift wesentliche Änderungen vornehmen, die den Anwendungsbereich ändern, den ursprünglichen Zeitpunkt für die Anwendung vorverlegen, Spezifikationen oder Vorschriften hinzufügen oder verschärfen. Um solche Änderungen handelt es sich hier nicht. Die von der Bundesregierung übernommene Maßgabe des Bundesrates betraf die Verlängerung der Übergangsfrist von sechs auf zwölf Monate für die neu unter die Pfandpflicht fallenden Getränkearten sowie für den Wegfall der sog. Insellösungen. Darin liegt keine wesentliche Änderung im Sinne des Art. 8 Abs. 1 UA 3 der Informationsrichtlinie. Im Übrigen sah sich der Bundesrat zu der Änderung veranlasst wegen der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-463/01 vom 14. Dezember 2004 und der dort als zu kurz gerügten Übergangsfrist von sechs Monaten für Importeure von Mineralwässern (vgl. BR Prot. der 807. Sitzung, a.a.O.) Gemäß Art. 10 Abs. 1 5. Anstrich der Informationsrichtlinie gelten die Art. 8 und 9 nicht für Vorschriften der Mitgliedstaaten, durch die diese lediglich einem Urteil des EuGH nachkommen.

Die Beklagte hat auch nicht gegen die Aussetzungspflicht aus Art. 9 der Informationsrichtlinie verstoßen. Da einige Mitgliedstaaten ausführliche Stellungnahmen abgegeben haben, betrug die Aussetzungsfrist nach Art. 9 Abs. 2 sechs Monate und endete (nach der Berechnung der Kommission) am 6. Mai 2005. Die Änderungsverordnung datiert vom 24. Mai 2005 und trat in ihren wesentlichen Teilen am 28. Mai 2005 in Kraft. Damit ist Art. 9 der Informationsrichtlinie Genüge getan. Die Vorschrift verpflichtet die Mitgliedstaaten lediglich, den Entwurf einer technischen Vorschrift nicht vor Ablauf der jeweils maßgeblichen Frist "anzunehmen". Sie hindert einen Mitgliedstaat aber nicht daran, innerhalb der Frist weitere nach den innerstaatlichen Vorgaben notwendige Schritte im Rechtssetzungsverfahren vorzunehmen, solange noch Änderungen möglich bleiben. Die Befassung des Bundesrates am 17. Dezember 2004 sowie die Befassung des Bundestages am 25. November 2004 (Deutscher Bundestag, Stenographische Berichte, 15. Wahlperiode, 13253) und - mit der nach Maßgabe des Bundesratsbeschlusses geänderten Fassung - noch einmal am 20. Januar 2005 (Deutscher Bundestag, Stenographische Berichte, 15. Wahlperiode, 14155) begründen deshalb keinen Verstoß gegen Art. 9 der Informationsrichtlinie. Dies folgt aus dem Zweck des durch die Richtlinie konstituierten Informationsverfahrens auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften. Diesen Zweck hat der EuGH dahin beschrieben, dass die Richtlinie durch eine vorbeugende Kontrolle den freien Warenverkehr schützen will. Der Erlass und das Inkraftsetzen von Normen und technischen Vorschriften soll ausgesetzt werden, um der Kommission und den anderen Mitgliedstaaten Gelegenheit zu geben, zu prüfen, ob mit dem fraglichen Entwurf gegen den EG-Vertrag verstoßende Handelsschranken errichtet werden, und um Änderungen der nationalen Maßnahmen oder eine Harmonisierung vorzuschlagen (EuGH, Urteil vom 30. April 1996, Rs. C-194/94, a.a.O., Rdn. 40 und 41; Urteil vom 26. September 2000, Rs. C-443/98, a.a.O., Rdn. 38 ff.). Eine solche vorbeugende Kontrolle ist wirksam, wenn innerhalb der Aussetzungsfrist keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden, sondern der Mitgliedstaat etwaige Bemerkungen (vgl. Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie) oder ausführliche Stellungnahmen (vgl. Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie) der Kommission oder anderer Mitgliedstaaten noch berücksichtigen und den Entwurf gegebenenfalls ändern kann. Demgemäß heißt es in den Erwägungsgründen der Richtlinie, dass der betroffene Mitgliedstaat die Änderungsvorschläge bei der Ausarbeitung des endgültigen Wortlauts der geplanten Maßnahme in Erwägung zieht (Erwägungsgrund Nr. 14). Diese Möglichkeit besteht bei einer Rechtsverordnung der Bundesregierung unabhängig davon, ob der Bundestag oder der Bundesrat bereits zugestimmt haben, jedenfalls so lange, bis die Verordnung gemäß Art. 82 Abs. 1 Satz 2 GG ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt veröffentlicht wird. Bis dahin hat es der Verordnungsgeber in der Hand, etwaige Änderungsvorschläge, wie hier mit Blick auf die Maßgabe des Bundesrates auch tatsächlich geschehen, aufzugreifen und Bemerkungen oder ausführliche Stellungnahmen der Kommission oder anderer Mitgliedstaaten einzubeziehen, was hier ausweislich der vor dem Inkraftsetzen der Änderungsverordnung erfolgten Antwort der Bundesregierung an die Kommission vom 4. Mai 2005 ebenfalls geschehen ist. Dieses Verständnis der Aussetzungsfrist kommt auch in der Richtlinie selbst in den Erwägungsgründen zum Ausdruck, wonach der betreffende Mitgliedstaat (nur) verpflichtet ist, das "Inkraftsetzen" der geplanten Maßnahme während der Frist auszusetzen (Erwägungsgrund Nr. 16). Aus der von den Klägerinnen in diesem Zusammenhang genannten Rechtsprechung des EuGH folgt nichts anderes. Vielmehr zeigt gerade der dem Urteil vom 26. September 2000 (Rs. C-443/98) zugrunde liegende Sachverhalt, dass eine innerhalb der Aussetzungsfrist erfolgende parlamentarische Befassung nicht in Konflikt mit der Richtlinie gerät. In jenem Fall erfolgten nach der Notifizierung eine Verabschiedung des fraglichen Gesetzes durch beide Kammern des italienischen Parlaments, die Ausfertigung sowie schließlich die Veröffentlichung und das Inkrafttreten (s. Rdn. 9 ff. des Urteils). Der Verstoß gegen die Aussetzungsfrist lag in diesem Fall sowohl nach Auffassung der Kommission als auch des Gerichts nicht etwa in der Verabschiedung des Gesetzes durch das Parlament, sondern (erst) in dessen Veröffentlichung bzw. dem Inkrafttreten vor Ablauf der Aussetzungsfrist (vgl. Rdn. 13 und 43 des Urteils).

Die von den Klägerinnen weiter angeführten Urteile des EuGH (Urteil vom 18. Februar 1970, Rs. 40/69, und Urteil vom 18. Juni 1970, Rs. 74/69) sind für die hier interessierende Frage nicht einschlägig. Der EuGH hat dort entschieden, dass die Mitgliedstaaten, soweit sie Rechtsetzungsbefugnisse in Abgabentarifsachen auf die Gemeinschaft übertragen haben, um ein richtiges Funktionieren des gemeinsamen Agrarmarktes zu gewährleisten, nicht mehr befugt sind, in diesem Bereich normative Bestimmungen zu erlassen, (jew. Nr. 4 des Tenors, auf die sich die Klägerinnen beziehen). Die Klägerinnen wollen diese Entscheidungen zur Stützung ihrer Ansicht heranziehen, dass in der Aussetzungsfrist des Art. 9 der Informationsrichtlinie keine weitere Befassung durch den Bundestag oder Bundesrat mit einem notifizierten Entwurf einer technischen Vorschrift erfolgen dürfe, weil die Mitgliedstaaten mit der Informationsrichtlinie "sämtliche Regelungsbefugnisse im Zusammenhang mit der Präventivkontrolle neuer nationaler Normen und technischer Vorschriften" auf die Gemeinschaft übertragen hätten. Diese Argumentation geht fehl. Bundestag und Bundesrat üben Rechtssetzungsbefugnisse auf dem durch die Informationsrichtlinie normierten Bereich der gemeinschaftsrechtlichen Präventivkontrolle nicht dadurch aus, dass sie sich in der Aussetzungsfrist mit Entwürfen von technischen Vorschriften befassen.

Soweit die Klägerinnen ferner einen Verstoß gegen Art. 7 der Informationsrichtlinie beklagen, ist die Argumentation nicht nachvollziehbar. Art. 7 betrifft nicht technische Vorschriften, sondern ein Harmonisierungsgebot für nationale Normungsgremien während der Ausarbeitung und nach der Verabschiedung einer europäischen Norm. Darum geht es hier nicht. Im Übrigen sind die Bundesregierung und der Bundesrat - anders als die Klägerinnen meinen - keine nationalen Normungsgremien (sondern u. a. das Deutsche Institut für Normung e. V., vgl. Art. 1 Nr. 10 i. V. m. Anhang II der Informationsrichtlinie).

b. Die Pfand- und Rücknahmepflichten nach § 8 VerpackV stehen auch materiell mit dem Gemeinschaftsrecht, namentlich mit den als verletzt gerügten Art. 28 EG und Art. 5 und Art. 7 der Richtlinie 94/62/EG im Einklang. Im Einzelnen:

aa. Art. 28 EG bestimmt, dass mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten sind. Die Richtlinie 94/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 1994 (ABl. EG L 365 vom 31. Dezember 1994, S. 10), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2005/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2005 (ABl. EG L 70 vom 16. März 2005, S. 17) - im Folgenden: Verpackungsrichtlinie - bezweckt nach ihrem Artikel 1 Absatz 1, die Vorschriften der Mitgliedstaaten im Bereich der Verpackungs- und der Verpackungsabfallwirtschaft zu harmonisieren, um einerseits Auswirkungen dieser Abfälle in allen Mitgliedstaaten sowie in dritten Ländern auf die Umwelt zu vermeiden bzw. diese Auswirkungen zu verringern, ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen sowie andererseits das Funktionieren des Binnenmarktes zu gewährleisten und zu verhindern, dass es in der Gemeinschaft zu Handelshemmnissen und Wettbewerbsverzerrungen und -beschränkungen kommt. Gemäß Art. 5 der Verpackungsrichtlinie können die Mitgliedstaaten nach Maßgabe des Vertrags Systeme zur Wiederverwendung der Verpackungen fördern, die umweltverträglich wieder verwendet werden können. Gemäß Art. 7 Abs. 1 ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zur Einrichtung von Systemen für die Rücknahme und/oder Sammlung von gebrauchten Verpackungen und/oder Verpackungsabfällen beim Verbraucher oder jedem anderen Endabnehmer bzw. aus dem Abfallaufkommen mit dem Ziel einer bestmöglichen Entsorgung und von Systemen für die Wiederverwendung oder Verwertung - einschließlich der stofflichen Verwertung - der gesammelten Verpackungen und/oder Verpackungsabfälle, um die Zielvorgaben der Richtlinie zu erfüllen. An diesen Systemen können sich gemäß Art. 7 Abs. 2 alle Marktteilnehmer der betreffenden Wirtschaftszweige und die zuständigen Behörden beteiligen. Sie gelten auch für Importprodukte, die dabei keine Benachteiligung erfahren, auch nicht bei den Modalitäten und etwaigen Gebühren für den Zugang zu den Systemen, die so beschaffen sein müssen, dass gemäß dem Vertrag keine Handelshemmnisse oder Wettbewerbsverzerrungen entstehen.

Bei der Prüfung einer Verletzung dieser Vorschriften des Gemeinschaftsrechts ist maßgeblich auf die Rechtsprechung des EuGH abzustellen, der in zwei Urteilen vom 14. Dezember 2004 (Rs. C-463/01, Mineralwässer; Rs. C-309/02, Radlberger) die wesentlichen gemeinschaftsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem deutschen Pfand- und Rücknahmesystems für Einweggetränkeverpackungen wie folgt geklärt hat:

Mit Blick auf Art. 28 EG hat der EuGH festgestellt, dass in Bezug auf Einwegverpackungen die Ersetzung eines flächendeckenden Systems der Sammlung von Verpackungen durch ein Pfand- und Rücknahmesystem geeignet ist, das Inverkehrbringen von aus anderen Mitgliedstaaten eingeführten Getränken auf dem deutschen Markt zu behindern, dass dieses Handelshemmnis aber unter bestimmten Voraussetzungen aus zwingenden Gründen des Umweltschutzes gerechtfertigt werden kann (Rs. C-463/01, Rdn. 62, 78 ff.; Rs. C-309/02, Rdn. 67, 74 ff.). In diesem Zusammenhang hat der EuGH hervorgehoben, dass die Einführung eines Pfand- und Rücknahmesystems die Rücklaufquote der Leerverpackungen erhöhen kann und zu einer Sortenreinheit der Verpackungsabfälle führt, wodurch sie zur Verbesserung der Verpackungsabfallverwertung beiträgt. Da die Erhebung eines Pfandes einen Anreiz für den Verbraucher darstellt, die Leerverpackungen zu den Verkaufsstellen zurückzubringen, leistet sie außerdem einen Beitrag zur Verringerung von Abfällen in der Natur (Rs. C-463/01, Rdn. 76; Rs. C-309/02, Rdn. 77). Indem die betroffenen Hersteller und Vertreiber durch eine Mehrwegquote dazu angehalten werden, Mehrwegverpackungen zu benutzen, trägt die Regelung zur Verringerung der zu beseitigenden Abfälle bei, die eines der allgemeinen Ziele der Umweltschutzpolitik ist (Rs. C-463/01, Rdn. 77; Rs. C-309/02, Rdn. 78). Die Verhältnismäßigkeit ist aber nur gewahrt, wenn den betroffenen Herstellern und Vertreibern eine ausreichende Übergangsfrist zur Verfügung steht, damit sie sich vor dem Inkrafttreten der Pfand- und Rücknahmepflichten den Anforderungen des neuen Systems anpassen können, und wenn sichergestellt ist, dass sie sich im Zeitpunkt der Umstellung der Bewirtschaftung von Verpackungsabfall tatsächlich an einem arbeitsfähigen System beteiligen können (Rs. C-463/01, Rdn. 79; Rs. C-309/02, Tenor Ziffer 3 und Rdn. 79 ff.). Die seinerzeit in § 9 Abs. 2 VerpackV a.F. normierte Übergangsfrist von sechs Monaten war für ausländische Hersteller natürlicher Mineralwässer, die an der Quelle abzufüllen sind, zu kurz bemessen und verstieß gegen Art. 28 EG und Art. 5 der Verpackungsrichtlinie (Rs. C-463/01, Tenor und Rdn. 80 ff.)

Mit Blick auf Art. 7 der Verpackungsrichtlinie hat der EuGH ausgeführt, dass die Norm den betroffenen Herstellern und Vertreibern keinen Anspruch darauf gibt, weiterhin an einer unveränderten Bewirtschaftung von Verpackungsabfall teilzunehmen, dass sie aber der Ersetzung eines flächendeckenden Systems der Sammlung von Verpackungsabfällen durch Pfand- und Rücknahmepflichten entgegensteht, wenn das neue System nicht ebenfalls geeignet ist, die Ziele dieser Richtlinie zu erreichen. Gleiches gilt, wenn der Übergang auf das neue System nicht ohne Bruch erfolgt und nicht ohne die Möglichkeit für die Marktteilnehmer der betreffenden Wirtschaftszweige zu gefährden, sich tatsächlich an dem neuen System ab dessen Inkrafttreten zu beteiligen (Rs. C-309/02, Tenor Ziffer 2 und Rdn. 50).

Die Prüfung, ob ein nationales Abfallbewirtschaftungssystem den vorgenannten Voraussetzungen genügt, fällt nach der Rechtsprechung des EuGH in die Kompetenz des nationalen Gerichts (Rs. C-309/02, Rdn. 82). Es besteht hiernach kein Anlass, den EuGH, wie von den Klägerinnen noch mit Schriftsatz vom 17. November 2003 beantragt und in der mündlichen Verhandlung angeregt, im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens erneut mit Fragen der Vereinbarkeit des deutschen Einwegpfandsystems mit dem Gemeinschaftsrecht zu befassen. Die maßgeblichen Fragen sind durch die Urteile des EuGH vom 14. Dezember 2004 geklärt; es geht insoweit nur noch um die vom EuGH dem nationalen Gericht zugewiesene Überprüfung der Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben.

Bei dieser Prüfung ist hinsichtlich des für den Senat maßgeblichen Beurteilungszeitpunktes zu berücksichtigen, dass mit § 8 VerpackV für bestimmte Getränkearten zum Teil neue Pfand- und Rücknahmepflichten eingeführt und zum Teil (lediglich) bereits bestehende Pflichten modifiziert fortgeführt werden. Ob bei der Einführung der letztgenannten, bereits durch §§ 8, 9 VerpackV a.F. begründeten und durch die Bekanntmachungen vom 2. Juli 2002 ausgelösten Pfand- und Rücknahmepflichten seinerzeit den an einen Systemwechsel zu stellenden Anforderungen genügt worden ist, kann sich nur noch dann auf die Vereinbarkeit des § 8 VerpackV mit dem Gemeinschaftsrecht auswirken, wenn ein etwaiger Mangel der nunmehr aus § 8 VerpackV folgenden Rechtspflicht weiterhin anhaftet. Dies ergibt sich aus dem Sinn der von dem EuGH aufgestellten Anforderungen an den Übergang von einem vorhandenen System der Abfallbewirtschaftung zu einem anderen System. Es geht insoweit darum, den betroffenen Herstellern und Vertreibern, die keinen Anspruch auf die Beibehaltung eines bestimmten Systems der Bewirtschaftung von Verpackungsabfall haben, jedenfalls einen bruchlosen Übergang zu ermöglichen, damit sie ihre Produktionsmethoden und die Bewirtschaftung der Einwegverpackungsabfälle dem neuen System in angemessener Frist anpassen können (Rs. C-309/02, Rdn. 80). Wenn diese Voraussetzungen für den bereits durch §§ 8, 9 VerpackV a.F. begründeten Systemwechsel gegenwärtig erfüllt sind, kann ein etwaiger Mangel bei der damaligen Systemumstellung nicht zu einer (aktuellen) Unanwendbarkeit oder Pflicht zur Rückgängigmachung der eingeführten Pfand- und Rücknahmepflichten führen, weil hierin ein nach dem Gemeinschaftsrecht gerade zu vermeidender Bruch zulasten der Hersteller und Vertreiber läge, die sich nunmehr auf das neue System eingestellt haben.

bb. Hiernach ergibt sich zunächst kein relevanter Mangel mit Blick auf die vom EuGH geforderte angemessene Übergangsfrist, die bei der Systemumstellung für ausländische Hersteller von natürlichen Mineralwässern durch § 9 Abs. 2 VerpackV a.F. mit sechs Monaten zu kurz bemessen war (s. o.). Dabei mag dahinstehen, ob eine Frist von sechs Monaten für die Umstellung eines Abfallbewirtschaftungssystems generell zu kurz bemessen ist oder ob dies nur in Bezug auf ausländische Hersteller von natürlichen Mineralwässern gilt, deren Besonderheiten - Abfüllung an der Quelle und damit verbundene längere Transportwege - der EuGH eigens hervorgehoben hat (Rs. C-463/01, Rdn. 60, 61). Gegen die Annahme, eine Sechs-Monatsfrist sei generell zu kurz bemessen, spricht immerhin der Umstand, dass der EuGH in dem Vorabentscheidungsverfahren keine bestimmte Mindestfrist, sondern nur eine angemessene Übergangsfrist gefordert hat. Wenn die seinerzeit in § 9 Abs. 2 VerpackV a.F. normierte Sechs-Monatsfrist generell gemeinschaftswidrig gewesen wäre, hätte es nahe gelegen, hierauf hinzuweisen, anstatt lediglich eine angemessene Frist zu fordern und die weitere Prüfung (für die dann überhaupt kein Raum mehr wäre) dem nationalen Gericht zu überlassen (vgl. Jacobj, ZUR 2005, 147, 149). Die Frage kann hier aber letztlich dahinstehen. Ein fortwirkender Mangel kann aus einer durch § 9 Abs. 2 VerpackV a.F. zu kurz bemessenen Frist schon deshalb nicht hergeleitet werden, weil die seinerzeit tatsächlich eingeräumte Frist deutlich länger als sechs Monate war und somit schon bei der Systemumstellung kein Mangel vorlag.

Zum einen hat das Bundeskabinett mit einem durch Pressemitteilung verbreiteten Beschluss bereits am 20. März 2002 über die - dann am 2. Juli 2002 erfolgte - Veröffentlichung der Mehrweganteile entschieden. Spätestens ab diesem Zeitpunkt, tatsächlich mit Blick auf die zuvor angestrengten Eilverfahren und die Berichterstattung hierüber wohl noch deutlich früher, stand für die betroffenen Wirtschaftskreise fest, dass die Pfandpflicht für die von der Verpackungsverordnung erfassten Verpackungen zum 1. Januar 2003 in Kraft treten wird. Ab diesem Zeitpunkt konnten die Vertreiber und Hersteller mit den Vorbereitungen für die Errichtung eines neuen Systems oder die Beteiligung an einem solchen beginnen (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 21. April 2005 - 2 S 71.04 -, BA S. 4). Der Berücksichtung des vor der förmlichen Bekanntgabe liegenden Zeitraums steht nicht entgegen, dass der EuGH in der Rechtssache C-463/01 ausgeführt hat, ein Zeitraum, der der Frist von sechs Monaten vorausgehe, sei nicht zu berücksichtigen (a.a.O., Rdn. 81). Mit diesen Ausführungen ist, wie die weitere Begründung deutlich zeigt, der Zeitraum ab der Bekanntgabe der erstmaligen Unterschreitung der Mehrwegquote gemeint. Der EuGH hat insoweit ausgeführt (a.a.O., Rdn. 81):

"Der Zeitraum, der dieser Frist von sechs Monaten vorausgeht, ist nicht zu berücksichtigen. Denn auch nach einer ersten Feststellung, dass die Anteile der Mehrwegverpackungen unzureichend sind, besteht weiterhin Unsicherheit darüber, ob und gegebenenfalls wann ein Pfand- und Rücknahmesystem in Kraft treten wird, da dies nicht nur von erneuten Erhebungen über den Gesamtanteil der Mehrwegverpackungen auf dem Markt und den Anteil der auf diesem Markt in solchen Verpackungen in den Verkehr gebrachten natürlichen Mineralwässer abhängt, sondern auch von einer Entscheidung der deutschen Regierung, das Ergebnis dieser Erhebungen bekannt zu geben."

Wenn die Ergebnisse der erneuten Erhebungen vorliegen, die Bundesregierung diese Ergebnisse öffentlich mitteilt und ihre förmliche Bekanntgabe mit der Folge eines Inkrafttretens der Pfandpflicht zum 1. Januar 2003 ankündigt, dann besteht keine Unsicherheit mehr über den kommenden Systemwechsel. Die Zeit ab der öffentlichen Mitteilung über den Beschluss der Bundesregierung vom 20. März 2003 ist deshalb für die Frage der Angemessenheit der tatsächlichen Übergangsfrist zu berücksichtigen.

Zum anderen wirkt sich aus, dass die Beklagte für die vollständige Umsetzung des Systemwechsels eine weitere Übergangsfrist bis zum 1. Oktober 2003 eingeräumt hat, auf die man sich zuvor mit den betroffenen Wirtschaftskreisen geeinigt hatte. Bis dahin musste auf Einweggetränkeverpackungen ein Pfand nur vom Einzelhandel gegenüber den Endverbrauchern erhoben werden. Damit stand den betroffenen Wirtschaftskreisen ein Zeitraum von weiteren neun Monaten zusätzlich zur Verfügung, um die vollständige Systemumstellung zu organisieren. Die tatsächliche Übergangsfrist war damit ausreichend bemessen (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 21. April 2005, a.a.O.; Fischer, EuZW 2005, 85 f.). Soweit die Klägerinnen als Einzelhandelsbetriebe bereits seit dem 1. Januar 2003 der eingeschränkten Pfanderhebungspflicht nachkommen mussten, konnten sie diese weitere Frist zwar nicht in Anspruch nehmen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass der insoweit tatsächlich zur Verfügung stehende Umstellungszeitraum nicht ausreichend gewesen wäre, um für den Fall des Festhaltens an einem Vertrieb von Getränken in Einwegverpackungen zumindest dieser eingeschränkten Verpflichtung, etwa durch Pfandbons o. ä., für eine Übergangszeit nachzukommen.

Es ist entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch nicht so, dass der vom EuGH wegen der zu kurz bemessenen Übergangsfrist festgestellte Verstoß gegen Art. 28 EG und Art. 5 der Verpackungsrichtlinie "normativer Art" wäre in dem Sinne, dass unbeschadet der tatsächlich gewährten längeren Übergangsfrist allein schon die gesetzgeberische Bestimmung einer für sich genommen zu kurzen Frist in § 9 Abs. 2 VerpackV a.F. die Pfand- und Rücknahmepflichten für Importeure von Mineralwässern oder gar für alle Normadressaten gleichsam dauerhaft unanwendbar machen würde (so aber wohl Weidemann, AbfallR 2005, 11, 14 ff.). Insoweit berücksichtigen die Klägerinnen die Bedeutung des die Vertragsverletzung feststellenden Urteils des EuGH und des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht hinreichend. Das Urteil löst nach Art. 228 Abs. 1 EG eine Verpflichtung des Mitgliedsstaates aus, die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Urteil ergeben, also einen Verstoß, soweit er andauert, durch eine Rechtsänderung zu beseitigen (vgl. Cremer in Calliess/Ruffert, Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, 1999, Art. 228 EGV, Rdn. 3 ff.). Liegt der Verstoß in einer vom Mitgliedstaat zu kurz bemessenen Übergangsfrist für die Umstellung auf ein neues Abfallbewirtschaftungssystem, der sich aber tatsächlich nicht ausgewirkt hat, weil er schon bei dem Vollzug der Umstellung korrigiert wurde, ist für Maßnahmen im Sinne des Art. 228 Abs. 1 EG bezogen auf die mit ausreichender Frist erfolgte Umstellung bereits im Ansatz kein Raum. Die Feststellung des EuGH gewinnt in einem solchen Fall nur für künftige Umstellungen Bedeutung. Auch mit Blick auf den sich aus der Feststellung eines Gemeinschaftsrechtsverstoßes durch den EuGH für die nationalen Behörden und Gerichte ergebenden Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem gemeinschaftswidrigen nationalen Recht (vgl. Cremer, a.a.O.) ergibt sich hier nicht etwa eine teilweise oder gänzliche Unanwendbarkeit der mit der Umstellung ausgelösten Pfand- und Rücknahmepflichten. Vielmehr ist dem Anwendungsvorrang bereits dadurch genügt, dass die durch § 9 Abs. 2 VerpackV a.F. gemeinschaftsrechtswidrig zu kurz bemessene Frist bei der Systemumstellung nicht angewendet wurde. Selbst wenn aber auch die tatsächliche Übergangsfrist zu kurz bemessen gewesen wäre, würde sich dieses nunmehr, nachdem weitere 2 Jahre verstrichen sind, nicht mehr auswirken. Der Verstoß hätte sich praktisch durch Zeitablauf erledigt (vgl. Klinger, AbfallR 2005, 19, 21; Jacobj, ZUR 2005, 147, 150).

Die Auffassung der Klägerinnen liefe demgegenüber darauf hinaus, dass die Beklagte - die nach den Urteilen des EuGH zu einer Umstellung des Abfallbewirtschaftungssystems grundsätzlich befugt ist -, wegen des in dem Vertragsverletzungsverfahren ergangenen Urteils gehalten wäre, die Systemumstellung vollständig oder jedenfalls für Importeure ausländischer Mineralwässer rückgängig zu machen (was wegen der Notwendigkeit eines bruchlosen Übergangs nur mit einer angemessenen Übergangsfrist zulässig wäre), und ihr anheim zu geben, das System sodann (wiederum mit ausreichend bemessenen Übergangsfristen) abermals umzustellen. Es liegt auf der Hand, dass eine solche Konsequenz im Lichte des Art. 28 EG nicht gezogen werden kann. Ein dahingehendes Verständnis verkennt den Sinn der vom EuGH gefolgerten Notwendigkeit eines bruchlosen Übergangs, der nicht um seiner selbst willen einzuhalten ist, sondern um den betroffenen Wirtschaftskreisen u. a. mit Blick auf die Umstellungskosten eine schonende Anpassung an das neue System zu ermöglichen. Wenn diese Umstellung auf ein im Übrigen gemeinschaftsrechtskonformes System erfolgt ist, kommt die Annahme einer Unanwendbarkeit der Pfand- und Rücknahmepflichten oder eine Pflicht zu ihrer Rückgängigmachung wegen einer bei der erstmaligen Einführung zu kurz bemessenen Frist oder sonstiger überwundener Mängel nicht mehr in Betracht.

Soweit durch § 8 VerpackV Pfand- und Rücknahmepflichten für bestimmte Getränke erstmals begründet und die Insellösungen abgeschafft werden, beträgt die Übergangsfrist 12 Monate (Art. 2 Satz 1 der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung). Diese Übergangsfrist ist ausreichend bemessen, zumal es insoweit nur um eine Erstreckung der bereits eingeführten Pfand- und Rücknahmepflichten auf weitere Produkte und eine Modifizierung der Rücknahmepflichten geht.

cc. Die tatsächliche Beteiligungsmöglichkeit an einem arbeitsfähigen Pfand- und Rücknahmesystem für Einweggetränkeverpackungen im Sinne der Rechtsprechung des EuGH ist für die betroffenen Hersteller und Vertreiber hinreichend sichergestellt. Diese Feststellung kann der Senat - wie bereits zur Begründung der Ablehnung der Beweisanträge ausgeführt - auf der Grundlage der unstreitigen Tatsachen in eigener Sachkunde treffen, so dass ein Sachverständigenbeweis im Sinne der Beweisanträge zu 1. und 2. der Klägerinnen nicht zu erheben war. Ebenso wenig war dem auf eine Zeugenvernehmung gerichteten Beweisantrag zu 3. zu entsprechen, weil die in das Wissen der Zeugen gestellten Tatsachen als wahr unterstellt werden können, ohne dass dies Einfluss auf das Ergebnis der rechtlichen Einschätzung haben könnte.

(1) Insoweit ist zunächst festzustellen, dass sich entgegen der Auffassung der Klägerinnen aus den Urteilen des EuGH keine Verpflichtung der Beklagten ergibt, über die in der Verpackungsverordnung getroffenen Regelungen hinaus eine Beteiligungsmöglichkeit aller Hersteller und Vertreiber in der Weise zu gewährleisten, dass sie - die Beklagte - selbst ein bestimmtes Pfand- und Rücknahmesystem normativ im Einzelnen vorgeben oder für den Fall des Scheiterns einer Selbstorganisation durch die beteiligten Wirtschaftskreise vorhalten muss (so aber wohl Weidemann, AbfallR 2005, 11 ff.; ähnlich bereits Karenfort/ Schneider, EuZW 2003, 587). In diese Richtung deuten zwar einzelne Formulierungen des Urteils in der Rechtssache C-309/02, wonach der Mitgliedstaat den betroffenen Herstellern und Vertreibern den jederzeitigen Systemzugang "zu garantieren" habe (a.a.O., Rdn. 48). Als Konsequenz hieraus leitet der EuGH die Pflicht des Mitgliedstaates ab, eine angemessene Übergangsfrist sicherzustellen (a.a.O., Rdn. 49). An anderer Stelle des Urteils heißt es (a.a.O., Rdn. 80):

"Um diesem Kriterium [Anm.: dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit] zu genügen, muss eine nationale Regelung es den betroffenen Herstellern und Vertreibern vor dem Inkrafttreten des Pfand- und Rücknahmesystems ermöglichen, ihre Produktionsmethoden und die Bewirtschaftung der Einwegverpackungsabfälle den Anforderungen des neuen Systems anzupassen. Zwar kann es ein Mitgliedstaat den Herstellern und Vertreibern überlassen, dieses System einzuführen, indem sie die Rücknahme der Verpackungen, die Erstattung des Pfandes und den eventuellen Ausgleich der Beträge unter den Vertreibern organisieren, doch muss dieser Mitgliedstaat sicherstellen, dass sich zum Zeitpunkt der Umstellung des Systems der Bewirtschaftung von Verpackungsabfall alle betroffenen Hersteller und Vertreiber tatsächlich an einem arbeitsfähigen System beteiligen können."

Der EuGH erkennt damit ausdrücklich an, dass ein Mitgliedstaat die Umstellung eines Systems der Abfallbewirtschaftung durch eine Kooperation der betroffenen Wirtschaftskreise herbeiführen kann. Er knüpft damit an die Produktverantwortung der Hersteller und Vertreiber an, die auch sonst im gemeinschaftsrechtlichen Abfallrecht zum Tragen kommt (vgl. etwa den 8. und 10. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 zur Änderung der Verpackungsrichtlinie, ABl. EG L 47 vom 18. Februar 2004, S. 26). Insoweit hat der Verordnungsgeber die tatsächliche Beteiligungsmöglichkeit normativ in ausreichender Weise dadurch sichergestellt, dass er die Rahmenbedingungen festgelegt hat, innerhalb derer die Produktverantwortlichen das Pfand- und Rücknahmesystem selbst organisieren. Dabei bewirkt die angeordnete durchgehende Pflicht zur Pfanderhebung und -erstattung auf allen Vertriebsstufen verbunden mit einer Rücknahmepflicht auch für nicht selbst vertriebene Verpackungen einen marktwirtschaftlichen Anreiz und Druck dahin, dass sich die Produktverantwortlichen auf ein übergreifendes, allen Marktteilnehmern zugängliches System oder mehrere aufeinander abgestimmte Systeme einigen, um die sich ergebenden Pfanddisparitäten auszugleichen. Eine über diese mittelbare Verhaltenslenkung hinausgehende normative Absicherung einer tatsächlichen Beteiligungsmöglichkeit aller Marktteilnehmer ist auch gemeinschaftsrechtlich nicht gefordert. Wenn die Beklagte zu solchen weitergehenden normativen Absicherungen bis hin zu der von den Klägerinnen geforderten verbindlichen Normierung eines bestimmten Systems verpflichtet gewesen wäre, hätte der EuGH jedenfalls in dem Vertragsverletzungsverfahren allen Anlass gehabt, einen dahingehenden Verstoß aufzuzeigen. Da in der Verpackungsverordnung Regelungen, wie die Klägerinnen sie für nötig halten, ersichtlich nicht getroffen werden, ist auszuschließen, dass der EuGH, wenn er sie für erforderlich gehalten hätte, ein dann auf der Hand liegendes Regelungsdefizit der nationalen Vorschriften nicht angesprochen, sondern nur eine zu kurz bemessene Übergangsfrist bemängelt, und ansonsten - im Vorabentscheidungsverfahren - lediglich allgemeine Anforderungen formuliert hätte, um deren tatsächliche Erfüllung der Prüfung des nationalen Gerichts zu überlassen. Es ist deshalb kein Raum für die Annahme unzureichender normativer Absicherungen eines Systemzugangs für alle Hersteller und Betreiber; vielmehr kommt es in einem tatsächlichen Sinne darauf an, ob sich die betroffenen Hersteller und Vertreiber unter den vom EuGH formulierten Bedingungen an einem arbeitsfähigen System beteiligen können.

Entgegen der von der Klägerseite wiederholt vorgebrachten Ansicht ist nach der Rechtsprechung des EuGH, der sich dahingehende Erfordernisse nicht entnehmen lassen, insoweit weder ein "flächendeckendes" noch ein einziges Pfand- und Rücknahmesystem erforderlich, sondern (lediglich) das Vorhandensein eines oder mehrerer arbeitsfähiger und zugänglicher Rücknahmesysteme (vgl. auch Klinger, AbfallR 2005, 19, 22; Seyr, EurUP 2005, 96, 97). Ob solche Systeme bestehen, beurteilt sich dabei anhand der gegenwärtigen Situation, weil ein etwaiger Mangel bei der Systemumstellung, der mittlerweile überwunden ist, nicht dazu führen kann, ein (jedenfalls nunmehr) gemeinschaftsrechtskonformes Abfallbewirtschaftungssystem zu suspendieren. Hierin läge ein Bruch, der gerade vermieden werden soll (s.o.).

(2) Gegenwärtig bestehen in der Bundesrepublik nach den dem Senat unter-breiteten Erkenntnissen mit den offenen Systemen, den Abfüller-spezifischen Lösungen und den Insellösungen arbeitsfähige sowie für Hersteller und Vertreiber hinreichend zugängliche Rücknahmesysteme für Einweggetränkeverpackungen. Insoweit bieten zunächst die sog. offenen Systeme, also das P-System und das System I., eine Einzelhändlern, Großhändlern, Herstellern und Importeuren angebotene Beteiligungsmöglichkeit und genügen den Anforderungen, die nach den Vorgaben des EuGH zu stellen sind. Es ist nichts dafür ersichtlich und wird auch von den Klägerinnen nicht vorgetragen, dass die gezielt an den Einzelhandel, den Großhandel sowie Hersteller und Importeure gerichteten Teilnahmeangebote dieser Systeme gleichsam insgesamt nur leere Versprechungen wären. Dagegen spricht schon, dass beide Systeme am Markt aktiv sind und unstreitig eine Vielzahl von Verkaufsstellen und Getränkemarken einbeziehen. Soweit die Klägerinnen einwenden, dass sich an dem P-System nur die bei der Fa. L. gelisteten Hersteller beteiligen könnten, besagt dies nichts darüber, dass und warum sich ein Hersteller oder Abfüller, der sich an dem P-System beteiligen möchte, mit seinem Produkt nicht in die Vertriebsliste dieses Unternehmens aufnehmen lassen kann. Im Übrigen besteht insoweit die Möglichkeit der Beteilung an dem weiteren offenen System.

Dass "die in Deutschland maßgeblichen Vertreiber pfandpflichtiger Getränke" eine Beteiligung an dem P-System verweigert hätten, wie die Klägerinnen unter Hinweis auf behauptete und unter Beweis gestellte Schwierigkeiten bei einer "händischen" Rücknahme der Verpackungen vortragen, also der Marktzugang der Hersteller über die offenen Systeme faktisch eingeengt ist auf die mit diesen Systemen kooperierenden Vertriebsstellen, führt, selbst wenn man solche Schwierigkeiten für größere Vertriebsstellen unterstellt, nicht zu einer anderen Bewertung. Auch dem Beweisantrag zu 4. der Klägerinnen war deshalb nicht zu entsprechen. Es ist bereits nicht ersichtlich, inwieweit die Klägerinnen (die sich einer Teilnahme an den offenen Systemen verweigert und stattdessen Einweggetränke ausgelistet bzw. sog. Insellösungen installiert haben, deren Folgen für die Hersteller sie nun beklagen) als Einzelhandelsunternehmen Zugangsbeeinträchtigungen der Hersteller geltend machen können. Ihr Einwand ändert im Übrigen an dem Charakter der offenen Systeme nichts. Der ungehinderte Zugang zum Markt kann sich nur soweit entfalten, wie der Markt reicht. Der Staat kann den Vertreibern im Rahmen ihrer Produktverantwortung den Aufbau bzw. die Teilnahme an einem bestimmten Rücknahmesystem oder den Vertrieb bestimmter Produkte nicht aufzwingen. Wenn Einzelhändler oder Vertriebsketten für sich die unternehmerische Entscheidung treffen, bestimmte Produkte auszulisten, sind die Absatzmöglichkeiten der Hersteller dementsprechend eingeschränkt. Ihnen ist insoweit weder gemeinschaftsrechtlich noch sonst ein gleich bleibender Absatzmarkt für ihre Produkte in der bisherigen Verpackung garantiert; sie sind vielmehr in den Grenzen u.a. des Art. 28 EG dem Marktgeschehen und eventuellen Marktverschiebungen unterworfen. Dies liegt auch in der Konsequenz der vom EuGH gebilligten Überantwortung der Systemumstellung auf die Marktteilnehmer, die ihnen die unternehmerische Freiheit belässt, darüber zu entscheiden, ob sie sich an der Systemumstellung beteiligen, welche Rücknahmesysteme sie aufbauen oder ob sie auf Einwegverpackungen verzichten. Der "bruchlose" Übergang von einem System der Abfallbewirtschaftung auf ein anderes System bedeutet hingegen nicht, dass für die betroffenen Unternehmen ungeachtet der Umstellung "alles beim alten" bleiben müsste. Der EuGH hat in seinen Urteilen vom 14. Dezember 2004 eine ausreichende Übergangsfrist gerade deshalb gefordert, um den Betroffenen eine Anpassung an das neue System durch die Umstellung der Produktionsmethoden und der Bewirtschaftung der Einwegverpackungsabfälle zu ermöglichen. Er hat außerdem als Rechtfertigung des durch die Systemumstellung bewirkten Handelshemmnisses ausdrücklich den Anreiz für Hersteller und Vertreiber genannt, verstärkt auf umweltfreundliche Mehrwegsysteme umzustellen. Soweit die Vertreiber diesem Anreiz nachgeben, beschränken sich notwendigerweise die Möglichkeiten für Hersteller und Abfüller, ihre Produkte in Einweggetränkeverpackungen bzw. nunmehr in nicht ökologisch vorteilhaften Getränkeverpackungen abzusetzen. Hierin liegt kein Verstoß gegen die Verpackungsrichtlinie oder Art. 28 EGV, sondern gerade die Realisierung eines mit der Systemumstellung angestrebten und gemeinschaftsrechtlich gerechtfertigten Zwecks. Die vom EuGH geforderte Beteiligungsmöglichkeit für alle betroffenen Hersteller und Vertreiber - die sich der Sache nach zunächst auf das Abfallbewirtschaftungssystem und nicht auf den Absatzmarkt bezieht - kann also nicht in dem Sinne (fehl-)verstanden werden, dass alle Hersteller die Möglichkeit haben müssten, ihre Produkte weiterhin unverändert in Einwegverpackungen am Markt absetzen zu können. Von ihnen darf vielmehr verlangt werden, sich innerhalb angemessener Fristen anzupassen und etwa, soweit ein Absatz in herkömmlichen Einwegverpackungen mangels Nachfrage der Vertreiber nicht mehr in dem bisherigen Umfang möglich ist, auf Mehrwegverpackungen oder nicht ökologisch nachteilige Verpackungen, z.B. Kartonverpackungen (vgl. § 3 Abs. 4 VerpackV), umzustellen. Auf der anderen Seite haben auch die Vertreiber wie hier die Klägerinnen keinen Anspruch darauf, weiterhin ein unverändertes Sortiment an Getränken in Einwegverpackungen anbieten zu können, sondern müssen sich ggf. darauf einstellen, dass Hersteller dem von der Verpackungsverordnung geschaffenen Anreiz nachgeben und auf Mehrwegverpackungen umstellen oder dass eine Umstellung mit Blick auf die zur Verfügung stehenden und von den Produktverantwortlichen gemeinsam zu verantwortenden Rücknahmesysteme vorteilhafter ist.

Einzuräumen ist allerdings, dass ein wesentlicher Grund für die bislang relativ geringe Marktdurchdringung der offenen Systeme nicht nur in dem Wechsel der übrigen Vertreiber zu Mehrwegverpackungen liegt, sondern in den von diesen, insbesondere den Discountern, installierten Insellösungen. Der Vertrieb von Handelsmarken in spezifischen Einweggetränkeverpackungen ermöglicht ihnen bislang, gestützt auf ein dahingehendes Verständnis des § 6 Abs. 1 Satz 4 VerpackV, nur diejenigen Verpackungen zurücknehmen zu müssen, die von ihnen selbst im Sortiment geführt werden. Die Insellösungen stellen indes ebenso wie die bislang praktizierten Abfüller-spezifischen Lösungen ebenfalls arbeitsfähige Rücknahmesysteme dar, derer sich Abfüller bzw. Vertreiber bedienen können und - wie etwa die Klägerinnen - auch tatsächlich bedienen. Soweit gerade die Insellösungen der Discounter die Möglichkeiten von Getränkeherstellern und Importeuren einschränken, ihre Produkte in Einwegverpackungen innerhalb dieser Vertriebsbereiche abzusetzen, weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass die Situation insoweit auch schon vor der Einführung des Einwegpfands von besonderen Bedingungen, nämlich dem Vertrieb von Lebensmitteln einschließlich Getränken unter Handelsmarken und der Beschränkung des Sortiments auf bestimmte Zulieferer, geprägt war. Ein Hersteller konnte auch in der Vergangenheit nicht davon ausgehen, sein Produkt ohne weiteres in diesen Marktbereichen vertreiben zu können. Der Vertrieb über einen Discounter erforderte zudem üblicherweise eine Anpassung der Produkte bzw. ihrer Verpackung, die in dieser Form in das Sortiment von anderen Discountern oder dem Lebensmitteleinzelhandel nicht aufgenommen werden konnten. Für die Markenhersteller war ein Absatzmarkt für ihre Originalprodukte über Discount-Ketten auch vor der Einführung des Einwegpfands begrenzt; insoweit hat sich durch den Systemwechsel nichts Wesentliches geändert. Der nur eingeschränkte Zugang von Herstellern und Importeuren zu den Vertriebsschienen der Discounter beruht mithin nicht in erster Linie auf den Pfand- und Rücknahmepflichten für einwegverpackte Getränke, sondern auf der in diesem Bereich marktbeherrschenden Stellung und der Produktpolitik dieser Unternehmen.

Unbeschadet des Vorstehenden ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte der Begrenzung der Zugangsmöglichkeiten durch die bislang praktizierten Insellösungen, selbst wenn diese in Konflikt mit dem Gemeinschaftsrecht geraten sollte (was sich aus den Urteilen des EuGH vom 14. Dezember 2004 nicht ergibt), bereits in gemeinschaftskonformer Weise Rechnung getragen hat, indem durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung § 6 Abs. 1 Satz 4 VerpackV für den Bereich der Getränkeverpackungen modifiziert worden ist (s. § 8 Abs. 1 Satz 7 VerpackV). Ab dem 1. Mai 2006 beschränkt sich die Rücknahmepflicht nur noch auf Verpackungen der jeweiligen Materialart. Wer also etwa Getränke in Kunststoffeinwegflaschen vertreibt, muss künftig jede Kunststoffeinwegflasche unabhängig von dem eigenen Sortiment gegen Pfandauskehr zurücknehmen. Damit werden die Insellösungen abgeschafft. Dass dies mit einer angemessenen Übergangszeit geschieht und nur in dieser Weise geschehen darf, ergibt sich aus den Anforderungen des EuGH an einen bruchlosen Übergang.

dd. Die Pfand- und Rücknahmepflichten nach der Verpackungsverordnung genügen auch sonst den Anforderungen des EuGH an ein System der Abfallbewirtschaftung. Ein solches System muss (ebenfalls) geeignet sein, die Ziele der Verpackungsrichtlinie zu erreichen; insbesondere muss eine ausreichende Zahl von Rücknahmestellen bestehen, damit die Verbraucher, die in Einwegverpackungen verpackte Produkte gekauft haben, das Pfand zurückerhalten können, ohne sich an den Ort des ursprünglichen Einkaufs zurückbegeben müssen (Rs. C-309/02, Rdn. 46). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

(1) Die Ziele der Verpackungsrichtlinie ergeben sich aus ihrem Art. 1 Abs. 1 und betreffen die Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus und andererseits die Verhinderung von Handelshemmnissen und Wettbewerbsverzerrungen. Dass ein Pfand- und Rücknahmesystem dem Umweltschutz dient durch die Verringerung von Abfällen in der Natur, die Erhöhung der Sortenreinheit der Verpackungsabfälle und eine Verringerung der zu beseitigenden Abfälle durch Anreize zur Nutzung von Mehrwegverpackungen, ergibt sich aus den Entscheidungen des EuGH vom 14. Dezember 2004 (a.a.O.). Bei dem weiteren Ziel der Verpackungsrichtlinie, der Verhinderung von Handelshemmnissen, handelt es sich um ein im Verhältnis zum Umweltschutzaspekt gegenläufiges Ziel. Beide Ziele können durch ein bestimmtes Abfallbewirtschaftungssystem nicht stets gleichermaßen erreicht werden; es geht vielmehr im Sinne eines Berücksichtungsgebotes um die verhältnismäßige Beachtung beider Ziele. Soweit die Umstellung von einem Sammelsystem auf ein Pfand- und Rücknahmesystem geeignet ist, das Inverkehrbringen von aus anderen Mitgliedstaaten eingeführten Getränken auf dem deutschen Markt zu behindern, ist dies unter den vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen aus zwingenden Gründen des Umweltschutzes gerechtfertigt. Soweit danach Umweltschutzgesichtspunkte eine Beeinträchtigung des Binnenhandels gemäß Art. 28 EG rechtfertigen, können diese Beeinträchtigungen nicht mehr für die Annahme herhalten, die Ziele der Verpackungsrichtlinie würden mit einem Pfand- und Rücknahmesystem nicht erreicht; ansonsten wäre die Prüfung, ob die festgestellten Beeinträchtigungen gerechtfertigt sein können, unnötig.

(2) Soweit der EuGH aus Art. 7 der Verpackungsrichtlinie das Erfordernis einer ausreichenden Zahl von Rücknahmestellen ableitet, dient dies ausschließlich dem Interesse des Verbrauchers, dem angemessene Rückgabemöglichkeiten für geleerte Getränkeverpackungen eröffnet werden müssen (vgl. Fischer, EuZW 2005, 85). Für die Konformität mit Gemeinschaftsrecht kann es dabei von Rechts wegen nicht auf die dauerhafte Aufrechterhaltung einer bestimmten Mindestzahl an Rückgabestellen für Einwegverpackungen ankommen. Da die Systemumstellung gemeinschaftsrechtlich gerade dem Zweck dienen darf, aus Umweltschutzgründen Mehrwegsysteme zu stützen, also zulässigerweise darauf angelegt ist, den Vertrieb von Einwegverpackungen und insoweit auch die Rückgabemöglichkeiten zurückzudrängen, liegt es in der Natur der Sache, dass eine Verwirklichung dieses angestrebten Zwecks nicht auf einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht führen kann. Unbeschadet dessen sind gegenwärtig nach den dem Senat unterbreiteten Erkenntnissen in der Bundesrepublik Rückgabestellen für Einweggetränkeverpackungen in ausreichender Zahl vorhanden. Wann diese Voraussetzung erfüllt ist, beurteilt sich anhand des Zwecks, den Interessen der Verbraucher gerecht zu werden. Nicht ausreichend wäre danach eine Rückgabemöglichkeit nur am Ort des ursprünglichen Einkaufs; ebenfalls nicht ausreichend dürfte eine so geringe Zahl von Rückgabemöglichkeiten sein, die dem Verbraucher eine Rückgabe deutlich erschwert oder unzumutbar macht. Eine solche Situation besteht indes nicht. Die an das P-System angeschlossenen Verkaufsstellen belaufen sich nach den Angaben des Unternehmens und der Beklagten, die von der Klägerseite nicht in Zweifel gezogen werden, auf über 20.000 Stellen bundesweit, wobei mit Blick auf die Verbraucherinteressen von Bedeutung ist, dass mit dem P-System u. a. der sog. Convenience-Bereich (Tankstellen, Kioske usw.) abgedeckt wird, also Verkaufsstellen, die die Verbraucher auf Reisen oder sonst "haushaltsfern" aufsuchen und deshalb ein besonderes Interesse daran haben, sich der Getränkeverpackung alsbald nach dem Konsum unter Rückerstattung des Pfandes entledigen zu können. Ein bundesweites Netz von über 20.000 Rückgabemöglichkeiten erscheint hierfür, auch soweit darunter nur eingeschränkt rücknahmepflichtige Stellen im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 5 VerpackV sind, in jedem Fall ausreichend. Hinsichtlich der nur eingeschränkt rücknahmepflichtigen Stellen, bei denen sich die Rücknahmeverpflichtung auf Getränkeverpackungen der Marken des eigenen Sortiments beschränkt, ist im Übrigen zu berücksichtigen, dass gerade kleine Verkaufsstellen üblicherweise ein begrenztes Standardsortiment gängiger Marken anbieten, deren Verpackungen deshalb problemlos auch an anderen Kleinverkaufsstellen zurückgegeben werden können. Außerdem sind die an das P-System angeschlossenen Einzelhändler nach den vorgelegten Unternehmensangaben unabhängig von ihrer Größe zur Rücknahme jeder P-Verpackung verpflichtet.

Soweit sich die übrigen Verkaufsstellen von Getränken, sofern sie Einwegverpackungen vertreiben, derzeit überwiegend untereinander nicht kompatibler Insellösungen bedienen, die dazu führen, dass die Verbraucher die bei einer solcher Einzelhandelskette oder einem Discounter erworbene Getränkeverpackung nur in den Filialen dieses Unternehmens zurückgeben können, bedeutet diese Beschränkung keine deutliche Erschwerung oder gar Unzumutbarkeit der Rückgabe für den Verbraucher. Die Einzelhandelsketten und Discounter verfügen bundesweit - wie die Klägerinnen selbst in anderem Zusammenhang geltend machen - jeweils über ein dichtes Filialnetz, durch das hinreichend gewährleistet ist, dass der Verbraucher nicht an den Ort des ursprünglichen Einkaufs zurückkehren muss, um das Pfand einzulösen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Zahl der (weiteren) Lebensmittelgeschäfte einer Kette für die Frage der Rückgabemöglichkeit aus der Verbrauchersicht bei der Haushaltsversorgung nur eine untergeordnete Rolle spielt, weil diese - anders als die "Unterwegs-Versorgung" - üblicherweise über bestimmte haushaltsnahe Filialen erfolgt, die regelmäßig aufgesucht werden, so dass eine Rückgabe praktisch auf keine besonderen Schwierigkeiten stößt (vgl. zu diesem Aspekt Frenz, GewArch 2005, 184, 185). Insoweit unterscheidet sich die Situation für die Verbraucher nicht von derjenigen beim Kauf von Getränken in Mehrwegverpackungen, die im Regelfall ebenfalls nicht bundesweit an jeder beliebigen Getränkeverkaufsstelle zurückgegeben werden können, sondern nur in bestimmten Märkten. Eine deutliche Erschwerung oder gar Unzumutbarkeit der Rückgabe für die Verbraucher ist weder in dem einen noch dem anderen Fall auszumachen. Außerdem ist, was die sog. Insellösungen betrifft, auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass sie mit Wirkung zum 1. Mai 2006 abgeschafft werden. Selbst wenn also die bisherigen Insellösungen die Verbraucherschutzinteressen nach Art. 7 der Verpackungsrichtlinie beeinträchtigen sollten, hätte die Beklagte die notwendigen Schritte bereits unternommen, um diesen Zustand unter Wahrung der einzuräumenden Anpassungsfristen abzustellen.

2. Die Regelung der Pfand- und Rücknahmepflichten nach § 8 VerpackV steht auch mit Bundesrecht in Einklang. Sie stützt sich als Ermächtigungsgrundlage auf § 6 Abs. 1 und § 24 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2705). Durch § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG wird die Bundesregierung zur Festlegung von Anforderungen nach § 22 ermächtigt, nach Anhörung der beteiligten Kreise (§ 60) durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, dass Hersteller oder Vertreiber bestimmte Erzeugnisse zurückzunehmen und die Rückgabe durch geeignete Maßnahmen, insbesondere durch Rücknahmesysteme oder durch Erhebung eines Pfandes, sicherzustellen haben. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG trägt derjenige, der Erzeugnisse entwickelt, herstellt, be- und verarbeitet oder vertreibt, zur Erfüllung der Ziele der Kreislaufwirtschaft die Produktverantwortung. Sie umfasst gemäß § 22 Abs. 2 KrW-/AbfG insbesondere die Entwicklung, Herstellung und das Inverkehrbringen von Erzeugnissen, die mehrfach verwendbar, technisch langlebig und nach Gebrauch zur ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung und umweltverträglichen Beseitigung geeignet sind (§ 22 Abs. 2 Nr. 1), den vorrangigen Einsatz von verwertbaren Abfällen oder sekundären Rohstoffen bei der Herstellung von Erzeugnissen (§ 22 Abs. 2 Nr. 2), ferner die Rücknahme der Erzeugnisse und der nach Gebrauch der Erzeugnisse verbleibenden Abfälle sowie deren nachfolgende Verwertung oder Beseitigung (§ 22 Abs. 2 Nr. 5). Die Ziele der Kreislaufwirtschaft ergeben sich aus § 1 des Gesetzes, wonach der Zweck des Gesetzes die Förderung der Kreislaufwirtschaft zur Schonung der natürlichen Ressourcen und die Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen ist. Gemäß den in § 4 aufgestellten Grundsätzen der Kreislaufwirtschaft sind Abfälle in erster Linie zu vermeiden, insbesondere durch die Verminderung ihrer Menge und Schädlichkeit und in zweiter Linie stofflich zu verwerten oder zur Gewinnung von Energie zu nutzen. Die Pflichten zur Abfallvermeidung richten sich gemäß § 5 Abs. 1 KrW-/AbfG u.a. nach den auf Grund der §§ 23 und 24 erlassenen Rechtsverordnungen.

Die in diesem Normbezug stehende Ermächtigungsgrundlage des § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG genügt Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, weil Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung hinreichend bestimmt sind. Die Ermächtigung dient der in § 22 normierten Produktverantwortung, die ihrerseits auf die Erfüllung der Ziele der Kreislaufwirtschaft zur Schonung der natürlichen Ressourcen gerichtet ist durch - in dieser Reihenfolge - die Abfallvermeidung und- Verminderung, die stoffliche oder energetische Abfallverwertung sowie die (umweltverträgliche) Abfallbeseitigung. Der Zweck der Verordnungsermächtigung ist damit hinreichend klar umrissen. Ebenso sind die Handlungsmöglichkeiten des Verordnungsgebers in der Ermächtigungsnorm hinreichend bestimmt, nämlich zur Festlegung von Anforderungen nach § 22 - also zur Konkretisierung der Produktverantwortung - zu bestimmen, dass Hersteller und Vertreiber bestimmte Erzeugnisse zurückzunehmen und die Rückgabe durch geeignete Maßnahmen, insbesondere durch Rücknahmesysteme oder durch Erhebung eines Pfandes, sicherzustellen haben.

Die Regelung der Pfand- und Rücknahmepflichten nach § 8 VerpackV hält sich in dem Rahmen der Ermächtigung. Die Verpackungsverordnung bezweckt, die Auswirkungen von Verpackungsabfällen auf die Umwelt zu vermeiden oder zu verringern (§ 1 Satz 1 VerpackV), wobei Verpackungsabfälle in erster Linie zu vermeiden sind (§ 1 Satz 2 VerpackV). Gerade bezogen auf Getränkeverpackungen soll durch die Verordnung der Anteil der in Mehrweggetränkeverpackungen sowie in ökologisch vorteilhaften Einweggetränkeverpackungen abgefüllten Getränke gestärkt werden mit dem Ziel, einen Anteil von mindestens 80 vom Hundert zu erreichen (§ 1 Satz 4 VerpackV). Demgemäß heißt es in der Begründung des Verordnungsgebers (BT-Drs. 15/4642, S. 9 f.), dass die Verordnung auf die Stabilisierung und Förderung ökologisch vorteilhafter Getränkeverpackungen zur Abfallvermeidung und Ressourcenschonung zielt, durch eine sortenreine Erfassung im Pfand-Rücknahme-System und anschließende hochwertige Verwertung Stoffkreisläufe optimiert werden und das sog. Littering eingedämmt wird. Diese Zwecke entsprechen dem Zweck des § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG.

Die Einwände der Klägerinnen greifen demgegenüber nicht durch. Sie machen insoweit, im Wesentlichen in Anlehnung an eine dahingehende - durch Revisionsurteil des Bundesverwaltungsgerichts geänderte - Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf (Urteil vom 3. September 2002 - 17 K 1907/02 -, NVwZ 2002, 1269 ff.; s. dazu Revisionsurteil des BVerwG vom 16. Januar 2003 - 7 C 31.02 -, BVerwGE 117, 322 ff.) weiterhin sinngemäß zusammengefasst geltend, dass § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG den Verordnungsgeber nicht zur Einführung eines Pfand- und Rücknahmesystems zum Schutz von Mehrwegsystemen mit dem Ziel der Abfallvermeidung ermächtige, sondern nur zur Gewährleistung einer Rückgabe von Verpackungen mit dem Ziel der Abfallverwertung.

Diese Auffassung trifft nicht zu. Es ist bereits im Ansatz nicht ersichtlich, warum ein Pfand- und Rücknahmesystem im Sinne des § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG nicht auch zum Zwecke der Abfallvermeidung durch Stabilisierung von Mehrwegsystemen eingeführt werden darf. Die Abfallvermeidung ist oberster Grundsatz der Kreislaufwirtschaft (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 KrW-/AbfG). Zur Erfüllung der Ziele dieser Kreislaufwirtschaft tragen u. a. die Hersteller und Vertreiber die Produktverantwortung (§ 22 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG). Hierauf nimmt § 24 Abs. 1 KrW-/ AbfG "zur Festlegung von Anforderungen nach § 22" Bezug und ermöglicht gemäß § 5 Abs. 1 KrW-/AbfG die Normierung von Pflichten zur Abfallvermeidung. Es ist deshalb schon nach der Gesetzessystematik eindeutig, dass sich die Einführung eines Pfand- und Rücknahmesystems im Sinne von § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG nicht in dem (Selbst-)Zweck der Sicherstellung der Rückgabe von Verpackungen zu erschöpfen braucht, sondern durch die mit einer Pfand- und Rücknahmepflicht verbundene Lenkungswirkung auch Mehrwegverpackungen fördern und durch Abfallvermeidung zur Kreislaufwirtschaft beitragen darf (vgl. Di Fabio, NVwZ 1995, 1, 3; Koch/Reese, NVwZ 2002, 1420 ff.; Jahn, GewArch 2003, 103, 106; Versteyl in: Kunig/Paetow/Versteyl, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 2. Aufl. 2004, § 24 Rdn. 16 f., 24; s. auch Hoffman in: Jarass/ Ruchay/Weidemann, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, Band II, Stand 1. März 2005, § 22 Rdn. 7).

Dass dieses sich aus der Gesetzessystematik ergebende Verständnis der Ermächtigungsnorm auch dem Sinn und Zweck und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift entspricht, ist in den Entscheidungen des 2. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bereits des Näheren dargelegt worden, (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 20. Februar 2002 - OVG 2 S 6.01 -, BA 36 ff.; Beschluss vom 12. Dezember 2002 - OVG 2 S 37.02 -, BA S. 8; Beschluss vom 12. März 2003 - OVG 2 S 3.03 -, BA S. 8; s. ferner VG Berlin, Beschluss vom 2. Oktober 2002 - VG 10 A 349.02 -, BA S. 6 bis 11). Auf die dortigen Ausführungen, von denen abzuweichen kein Anlass besteht, nimmt der erkennende Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

Im Übrigen greifen die Einwände der Klägerinnen zu einer vermeintlichen Überschreitung der Ermächtigung auch deshalb nicht durch, weil der Verordnungsgeber mit § 8 VerpackV - durch den Verzicht auf die Koppelung mit einer bestimmten Mehrwegquote noch deutlicher als mit der Vorgängerregelung in §§ 8, 9 VerpackV a.F. - neben dem Schutz von Mehrwegverpackungen bzw. ökologisch vorteilhaften Getränkeverpackungen auch und schon insoweit von der Ermächtigungsgrundlage getragen eine Rückführung von bestimmten Einwegverpackungen zur Sicherstellung ihrer stofflichen Verwertung und zur Vermeidung des sog. Littering gewährleisten will und jedenfalls mit diesem Ziel die in § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG vorausgesetzte Zweckbindung, wollte man sie hierauf beschränken, gewahrt ist (vgl. Frenz, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 3. Aufl. 2002, § 24 Rdn. 7).

3. Die Pfand- und Rücknahmepflichten nach § 8 VerpackV verstoßen auch im Übrigen nicht gegen Bundesrecht; sie sind insbesondere mit dem als verletzt gerügten Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

a. § 8 VerpackV greift in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerinnen aus Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG ein, weil er die Art und Weise der Berufsausübung - die wirtschaftliche Betätigung - bestimmten Regelungen unterwirft. Er verpflichtet die Hersteller und Vertreiber auf allen Stufen zur Rücknahme gebrauchter Einwegverpackungen und zur durchgehenden Pfanderhebung und -erstattung. Hierdurch wird ein marktwirtschaftlicher Anreiz bzw. Druck zur Einigung der Betroffenen auf ein oder mehrere aufeinander abgestimmte Rücknahmesysteme bewirkt, um insbesondere die Pfanddisparitäten ausgleichen zu können. Beides wirkt auf den durch die Berufsausübungsfreiheit geschützten unternehmerischen Entscheidungsfreiraum ein (vgl. zur Eingriffsqualität BVerfG, Beschluss vom 20. Dezember 2002 - 1 BvR 2305/02 -, NJW 2003, 418 f.; ferner Di Fabio, NVwZ 1995, 1, 5).

b. Regelungen der Berufsausübung durch oder aufgrund eines Gesetzes im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sind zulässig, wenn ihnen eine schützwürdige Erwägung des Gemeinwohls zugrunde liegt, sie nach Art und Ausmaß geeignet und erforderlich sind, den vom Normgeber verfolgten Zweck zu erreichen, und eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der den Eingriff tragenden Gründe ergibt, dass die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt ist (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 12. Februar 1998 - 1 BvR 2124/95 -, NJW-RR 1998, 1001 f., m. w. Nachw.). Das Grundgesetz lässt dem Gesetzgeber im Zusammenhang mit Berufsausübungsregelungen ein erhebliches Maß an Freiheit und räumt ihm bei der Festlegung der zu verfolgenden Ziele eine weite Gestaltungsfreiheit ein (BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1987 - 1 BvR 563/85 - u. a., BVerfGE 77, 308, 332). Auch bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit des gewählten Mittels zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele ist dem Gesetzgeber ein weiter, an der Eigenart des jeweiligen Sachbereichs zu orientierender Spielraum eingeräumt, den er nur dann überschreitet, wenn seine Erwägungen offensichtlich fehlsam sind und vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987 - 1 BvR 1086/82 - u. a., BVerfGE 77, 84, 106, m. w. Nachw.; Beschluss vom 16. März 1971 - 1 BvR 52/66 - u. a., BVerfGE 30, 292, 316 f.). Ein Einschätzungs- und Prognosevorrang des Normgebers besteht namentlich bei der Bewertung künftiger Entwicklungen, auf die eine Regelung steuernd Einfluss nehmen soll. Insoweit kommt es auf die dem Normgeber zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Beurteilungsmöglichkeiten an, wobei Irrtümer über den Verlauf der künftigen Entwicklung in Kauf zu nehmen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. März 1975 - 1 BvL 20/73 - u. a., BVerfGE 39, 210, 226; Urteil vom 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 - u. a., BVerfGE 50, 290, 332 ff.). Gerade bei komplexen, in der Entwicklung begriffenen Sachverhalten steht dem Normgeber ein zeitlicher Anpassungsspielraum zur Verfügung, um die weitere Entwicklung zu beobachten und die Regelung gegebenenfalls nachzubessern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. November 1991 - 1 BvR 1256/89 -, BVerfGE 85, 80, 91; BVerfG, Urteil vom 8. April 1997 - 1 BvR 48/94 -, BVerfGE 95, 267, 314 f.). Der so umschriebene Beurteilungsspielraum kommt - im Rahmen der Ermächtigung - auch dem Verordnungsgeber zu (BVerfG, Beschluss vom 16. Januar 1980 - 1 BvR 249/79 -, BVerfGE 53, 135, 145). Dies gilt auch für Rechtsverordnungen zur Konkretisierung der abfallrechtlichen Produktverantwortung (vgl. nur Beckmann, DVBl. 1995, 313, 315 f. m. w. Nachw.).

Hiernach ergibt sich keine Verletzung der Berufsausübungsfreiheit der Klägerinnen. Insoweit verweist der Senat zunächst auf die Ausführungen in dem Beschluss des 2. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 20. Februar 2002 zur Verhältnismäßigkeit der Beeinträchtigung der Berufsfreiheit durch die Pfand- und Rücknahmepflichten für Einweggetränkeverpackungen (OVG 2 S 6.01, BA S. 38 bis 50), denen er sich anschließt. Im Übrigen gilt mit Blick auf das vorliegende Verfahren Folgendes:

aa. Die Pfand- und Rücknahmepflichten nach § 8 VerpackV dienen einer schützenswerten Erwägung des Gemeinwohls. Ausweislich der Verpackungsverordnung selbst und ihrer Begründung ist ihr Zweck die Abfallvermeidung und Ressourcenschonung durch die Förderung von Mehrweggetränkeverpackungen und ökologisch vorteilhaften Einweggetränkeverpackungen, eine sortenreine Erfassung des Abfalls und eine Eindämmung der Umweltverschmutzung durch weggeworfenen Verpackungsmüll (s. § 1 VerpackV, ferner BT-Drs. 15/4642, S. 9 f.). Der damit verfolgte Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen ist ein Gemeinwohlbelang mit Verfassungsrang (Art. 20 a GG).

bb. Die Pfand- und Rücknahmeverpflichtungen nach § 8 VerpackV sind geeignet, dieses Anliegen zu fördern.

(1) Es liegt zunächst auf der Hand, dass durch eine Förderung von Mehrweggetränkeverpackungen Abfall vermieden werden kann, weil durch die Wiederverwertung weniger Verpackungsmaterial anfällt. Ebenso liegt auf der Hand, dass durch eine Förderung ökologisch vorteilhafter Einweggetränkeverpackungen Ressourcen geschont werden können, weil weniger ökologisch nachteilige Einweggetränkeverpackungen anfallen. Dass ein Pfand- und Rücknahmesystem zur Erreichung dieser abfallwirtschaftlichen Ziele geeignet sein kann, hat bereits der Gesetzgeber in § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG vorausgesetzt. Auch kann nicht ernsthaft angenommen werden, dass eine Pfand- und Rücknahmepflicht von vornherein ungeeignet wäre, zu einem sortenreinen Stoffkreislauf und einer Verminderung der Umweltverschmutzung durch weggeworfene Getränkeverpackungen beizutragen. Es ist im Gegenteil naheliegend und versteht sich letztlich von selbst, dass ein Rücknahmesystem hochwertigere Stoffkreisläufe ermöglicht als ein Sammelsystem und dass das Pfand für den Endverbraucher ein Anreiz zur Rückgabe ist.

(2) Der Verordnungsgeber durfte ferner im Rahmen seines Beurteilungs- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass durch ein Pfand auf nicht ökologisch vorteilhafte Getränkeverpackungen die ökologisch vorteilhaften Getränkeverpackungen, also insbesondere die Mehrwegverpackungen, gefördert werden. Die damit angesprochene Lenkungswirkung des Einwegpfands ist in verschiedenen Untersuchungen, auf die sich der Verordnungsgeber stützen kann, angenommen worden. Die Studie des I.-Instituts vom Juli 1996 kommt bei der Untersuchung verschiedener Instrumente zur Förderung ökologisch sinnvoller Getränkeverpackungen zu dem Ergebnis, dass ein Pfand auf Einwegverpackungen tendenziell eine positive Wirkung hinsichtlich des angestrebten Zieles erwarten lasse (S. 103 ff.; S. 199 ff. der Studie). Zu demselben Ergebnis gelangt eine gutachterliche Stellungnahme von. Prof. J. für den Bundesverband des deutschen Bier- und Getränkefachgroßhandels e. V. vom 7. Februar 1996 (s. dort insb. S. 26 f.). Demgegenüber kommen insbesondere Untersuchungen der B. Beratungsgruppe zu dem Ergebnis, dass die Mehrwegquote durch das Pflichtpfand noch stärker sinken werde als ohne Pfand und die Recyclingquoten und der Littering-Effekt sich nur in geringem Maße verbessern würden (Untersuchung der Lenkungswirkung und Kosten des Pflichtpfandes vom 6. Februar 2001, Untersuchung der Wirtschaftlichkeit und Lenkungswirkung eines Pflichtpfandes auf nicht-wiederbefüllbare Getränkeverpackungen, Endbericht vom 19. Oktober 2001; s. auch Arndt/Fischer, BB 2001, 1909, 1912). Das Umweltbundesamt ist in einer Untersuchung vom 30. Januar 2001 (Anlage zur Bundesrats-Drs. 425/01) unter Auswertung verschiedener (weiterer) Studien zu dem Ergebnis gelangt, dass die Lenkungswirkung eines Pflichtpfands auf Einweggetränkeverpackungen zugunsten von ökologisch vorteilhaften Getränkeverpackungen schwierig einzuschätzen sei, weil dabei ein Vielzahl von Marktkräften mit unterschiedlichen Interessenlagen zusammenspiele. In der Gesamtbetrachtung habe eine Pflichtbepfandung das Potential für eine positive ökologische Lenkungswirkung. Inwieweit dies zum Tragen komme, hänge von den Entscheidungen des Handels ab, die nicht sicher zu kalkulieren seien, sowie vor allem vom Verbraucherverhalten, das wiederum wesentlich von der Pfandhöhe beeinflusst werde. Insgesamt sei bei Abwägung aller Faktoren eher ein positiver Lenkungseffekt wahrscheinlich, ein kontraproduktiver Effekt eher unwahrscheinlich (S. 14 ff. der Untersuchung).

Die fachliche Einschätzung des Umweltbundesamtes stützt die Einschätzung des Verordnungsgebers; sie erscheint nicht offensichtlich fehlsam, sondern vertretbar und nachvollziehbar. Für einen Erfolg der durch die Regelung angestrebten Stützung ökologisch vorteilhafter Getränkeverpackungen kommt es auf das Verhalten der Getränkeindustrie und des Handels auf der einen Seite und die Reaktionen der Käufer auf der anderen Seite an. Insbesondere das Verhalten der Käufer ist nicht zuverlässig prognostizierbar; dieses hängt von vielerlei schwer kalkulierbaren Faktoren ab, wie etwa dem Preisbewusstsein, dem Stellenwert der Bequemlichkeit beim Einkauf, dem Umweltbewusstsein und der durch Mode und Zeitgeist bestimmten Präferenz bestimmter Getränkearten (so bereits OVG Berlin, Beschluss vom 20. Februar 2002 - OVG 2 S 6.01 -, BA S. 44 f.). Bei allen bestehenden Unsicherheiten erscheint die Annahme, dass die Verbraucher bislang auch wegen des Bequemlichkeitsvorteils von Einwegverpackungen sowie des niedrigeren, weil pfandfreien Preises Getränke in Einwegverpackungen, etwa in Dosen, gewählt haben, und diese "Vorteile" durch das Einwegpfand beseitigt werden, durchaus tragfähig. Der Verordnungsgeber durfte deshalb davon ausgehen, dass jedenfalls auf einen Teil der Verbraucher durch den Wegfall der Möglichkeit, sich der Verpackung jederzeit entledigen zu können, und durch ein Pfand von mindestens 0,25 Euro, das über dem Mehrweg-Pfand liegt, eine Lenkungswirkung zugunsten von Produkten in ökologisch vorteilhaften Verpackungen ausgeübt wird.

Ob der von den Klägerinnen konstatierte und von den Untersuchungen des Infoteam K. aufgezeigte "Einbruch" von Einweg-Getränken unmittelbar nach Einführung des Einwegpfands einen Beleg für die Lenkungswirkung darstellt oder, wie die Klägerinnen meinen, andere Ursachen hatte, bedarf keiner weiteren Aufklärung. Die bisherige längerfristige Entwicklung der Mehrwegquote bestätigt jedenfalls in der Tendenz eine Lenkungswirkung des Einwegpfands und damit die Richtigkeit der Prognose des Verordnungsgebers. Nach den Angaben der V. GmbH und der Beklagten ist der Mehrweganteil bezogen auf alle Getränke bis zu der Einführung des Einwegpfands von über 73 % im Jahr 1993 auf rund 56 % im Jahr 2002 abgesunken und hat sich dann durch einen Wiederanstieg auf über 60 % erholt, allerdings mit jüngst wieder sinkender Tendenz. Bei der Getränkeart Bier ist der Anteil von einem Tiefststand von rund 68 % im Jahr 2002 innerhalb eines Jahres auf über 90 % angestiegen. Die von den Klägerinnen vorgelegten Daten zeigen in dieselbe Richtung. Auch wenn sich die Annahme der Beklagten, ohne das Einwegpfand läge die Mehrwegquote mittlerweile weit unter 50 %, nicht näher verifizieren lässt, kann doch in der Gesamtbetrachtung festgestellt werden, dass der bis 2002 deutlich erkennbare Trend zu Einwegverpackungen jedenfalls verlangsamt und - wenn auch möglicherweise nur vorübergehend - sogar gestoppt bzw. umgekehrt worden ist. Angesichts dieser Erfahrung mit der 2003 eingeführten Pfandpflicht durfte der Verordnungsgeber auch anlässlich der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung weiterhin davon ausgehen, dass das Einwegpfand zur Stützung der Mehrwegquote beitragen kann.

(3) Soweit die Klägerinnen geltend machen, das Einwegpfand sei für einen Schutz von Mehrwegverpackungen jedenfalls auf längere Sicht kontraproduktiv, weil nach Installation eines funktionierenden flächendeckenden Rücknahmesystems Verbraucher und Wirtschaft erst recht verstärkt auf Einwegverpackungen umstellen würden, rechtfertigt dies nicht die Annahme der Ungeeignetheit des Einwegpfands. Allerdings können sich die Klägerinnen mit ihrer Einschätzung auf verschiedene sachverständige Stellungnahmen, unter anderem auf die Umweltgutachten des Rates von Sachverständigen für Umweltfragen stützen, wonach mit Blick auf die Einführungskosten des Systems (Automaten u.ä.) unter Amortisationsgesichtspunkten ein Anreiz zur Ausdehnung des Einwegabsatzes entstehe, um das Aufkommen aus nicht eingelösten Pfandgeldern zu erhöhen und weil Einwegverpackungen selbst bei einer Rücknahme- und Pfandpflicht bessere Rentabilitätskennziffern aufwiesen (s. Umweltgutachten 2002, BT-Drs. 14/8792, Tz. 962, und Umweltgutachten 2004, BT-Drs.15/3600, Tz. 708; ähnlich Michaelis, ZUR 2002, 265, 269). Ob diese Entwicklung allerdings tatsächlich so eintreten wird, erscheint keineswegs sicher. Wesentlich wird auch in diesem Zusammenhang das Verhalten der Verbraucher sein, denen durch einen Wegfall der Bequemlichkeitsvorteile von Einwegverpackungen weniger Anreiz für den Kauf von Getränken in Einwegverpackungen geboten wird. Die nicht auszuschließende Möglichkeit einer Entwicklung im Sinne der Prognose der Klägerinnen macht jedenfalls die Prognose des Verordnungsgebers gegenwärtig nicht unvertretbar und lässt die Eignung des Einwegpfands zur Stützung von ökologisch vorteilhaften Getränkeverpackungen nicht entfallen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Verordnungsgeber nach der Revisionsklausel des § 1 Satz 6 VerpackV spätestens zum 1. Januar 2010 die abfallwirtschaftlichen Auswirkungen der Regelung überprüft. Die Zweckdienlichkeit des Einwegpfands kann dann auf der Grundlage der tatsächlichen Entwicklung kontrolliert werden. Sollte sich dabei herausstellen, dass aufgrund der bis dahin eingetretenen Entwicklung das Einwegpfand in der jetzigen Form keine Wirkung mehr zugunsten von ökologisch vorteilhaften Verpackungen entfaltet, kommen Änderungen in Betracht, die allerdings nicht notwendigerweise zu einer Abkehr vom Einwegpfand führen müssen, sondern möglicherweise auch in einer Erhöhung des Pfandbetrags oder einer Ausweitung der Rücknahmepflichten liegen könnten. Selbst wenn aber das Einwegpfand in Zukunft seine Eignung für eine Stützung von ökologisch vorteilhaften Getränkeverpackungen verlieren sollte, bliebe es geeignet zur Erreichung der weiteren Ziele, die der Verordnungsgeber damit verbunden hat, nämlich der Gewährleistung einer sortenreinen Erfassung und der Vermeidung einer Verschmutzung der Umwelt durch weggeworfene Getränkeverpackungen.

(4) Den von den Klägerinnen angeführten gesamtökologischen Aspekten ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Verpackungsverordnung auf die abfallwirtschaftlichen Ziele ihrer Ermächtigungsgrundlage ausgerichtet ist, also zuvorderst auf eine Abfallvermeidung (vgl. §§ 1, 4 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 1, 22 Abs. 1, § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG). Die Abfallvermeidung wird - unabhängig von gesamtökologischen Betrachtungen - durch eine Stärkung von Mehrwegsystemen erreicht, weil eine Wiederverwendung von Verpackungen den Verpackungsabfall reduziert. Gesamtökologische Betrachtungen gewinnen in diesem Rahmen nur insoweit Bedeutung, als der Verordnungsgeber sich ausweislich der Begründung der Verordnung (BT-Drs. 15/4642, S. 9) gehalten gesehen hat, den mit der Stärkung von Mehrwegsystemen verfolgten abfallwirtschaftlichen und ressourcenschonenden Ansatz nach gesamtökologischen Gesichtspunkten zu überprüfen. Diese Vorgehensweise dient dazu, die auf bestimmte Umweltschutzgesichtspunkte gestützte Rechtfertigung des mit dem Einwegpfand verbundenen Eingriffs gegen den Einwand abzusichern, manche Einwegverpackungen seien in der Gesamtbetrachtung umweltschonender als Mehrwegverpackungen. Es geht also in diesem Zusammenhang nicht darum, ob Mehrwegverpackungen unter allen Umständen ökologisch vorteilhafter sind, sondern (nur) darum, inwieweit der Verordnungsgeber bei dem von ihm verfolgten Ziel der Abfallvermeidung und Ressourcenschonung in Rechnung stellen muss, dass möglicherweise bestimmte Einwegverpackungen, auch wenn sie nicht in gleicher Weise wie Mehrwegverpackungen zur Abfallvermeidung beitragen, in der Gesamtbilanz dennoch ökologisch vorteilhafter sind. Insoweit spricht einiges dafür, dass die den Grundrechtseingriff rechtfertigende Funktion des Einwegpfands erst dann entfällt, wenn aus gesamtökologischer Sicht die Stützung und Förderung von Mehrweggetränkeverpackungen generell und eindeutig keine Vorteile brächte (so OVG Berlin, Beschluss vom 20. Februar 2002 - OVG 2 S 6.01 -, BA S. 45 f.). Dies bedarf indes keiner Vertiefung, weil der Verordnungsgeber davon ausgehen durfte, dass eine solche Sachlage nicht gegeben ist und er darüber hinaus den Erkenntnissen der Ökobilanzbewertungen durch Herausnahme bestimmter Einwegverpackungen aus dem Kreis der nicht ökologisch vorteilhaften Verpackungen hinreichend Rechnung getragen hat. Im Einzelnen:

Eine Berücksichtigung gesamtökologischer Aspekte durch den Verordnungsgeber setzt nicht voraus, dass wissenschaftlich unangefochtene Nachweise der ökologischen Überlegenheit bestimmter Verpackungen vorliegen. Vielmehr darf sich der Verordnungsgeber daran orientieren, ob eine bestimmte Unterscheidung der Verpackungsarten nach ihrer jeweiligen Ökobilanz unter Berücksichtigung erreichbarer fachwissenschaftlicher Ansichten jedenfalls vertretbar ist. Dass die Erstellung von Ökobilanzen und die Bewertung ihrer Ergebnisse angesichts der Komplexität der Materie mit gewissen Unsicherheiten behaftet ist (vgl. dazu Rehbinder/Schmihing, Ökobilanzen als Instrumente des Umweltrechts, 2000), steht dem nicht entgegen.

Aus der vom Umweltbundesamt erstellten Ökobilanz für Getränkeverpackungen I aus dem Jahr 1995 (UBA-Texte 52/95) und den Ökobilanzen für Getränkeverpackungen für alkoholfreie Getränke und Wein aus den Jahren 2000 und 2002 (Ökobilanz Getränkeverpackungen II, Phase 1 und 2; UBA-Texte 37/00, 51/02) ergibt sich, dass in allen Getränkebereichen Mehrwegsysteme gegenüber Einwegsystemen mit Ausnahme von Getränke-Verbundkartons und Polyethylen-Schlauchbeuteln ökologische Vorteile aufweisen. Den hiergegen von der P.-AG sowie der Kommission geäußerten Einwänden, die die Klägerinnen aufgegriffen haben, ist die Beklagte unter Bezugnahme u.a. auf Stellungnahmen des Umweltbundesamtes vom 22. Oktober 2003 und 9. August 2004 im Einzelnen entgegengetreten. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Ermittlung der ökologischen Effekte eines Einwegpfands als auch hinsichtlich der Berücksichtigung des Transport- und Reinigungsaufwandes für Mehrwegverpackungen in Ökobilanzen und der Rücklaufquoten von Mehrwegverpackungen. Die dortigen Ausführungen sind plausibel und nachvollziehbar.

Der Einwand der Klägerinnen, die nach der TA Siedlungsabfall ab 2005 notwendige thermische Vorbehandlung der Abfälle erforderte völlig neue Ökobilanzen, ist unbegründet. Nach der Abfallablagerungsverordnung vom 20. Februar 2001 (BGBl. I 2001, 305), die in diesem Punkt die seit 1993 geltende TA Siedlungsabfall ablöst, dürfen seit dem 1. Juni 2005 keine biologisch abbaubaren Abfälle mehr unbehandelt abgelagert werden; die Abfälle müssen in der Regel thermisch vorbehandelt werden. Die Ökobilanz des Bundesumweltamtes aus dem Jahr 2002 berücksichtigt diesen Umstand bereits (s. dort Kap. 2.3.3). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwieweit die Notwendigkeit, Einwegverpackungen bei der Entsorgung einer zusätzlichen Behandlung zu unterziehen, die Ökobilanz dieser Verpackungen gegenüber Mehrwegverpackungen verbessern könnte.

Der weitere Einwand der Klägerinnen, dass die Ökobilanzen des Umweltbundesamtes gegen bestimmte Regeln der Ökobilanzierung verstießen, vermag die Tragfähigkeit dieser Untersuchungen nicht in Zweifel zu ziehen, weil er sich letztlich auf den Vorwurf reduziert, dass diese Bilanzen erstellt worden seien, obwohl noch keine allgemein anerkannten Standards für die Aufstellung von Ökobilanzen vorhanden gewesen seien und es sich nicht um tragfähige Bewertungen, sondern um subjektive Einschätzungen handele. Der Verordnungsgeber ist indes nicht verpflichtet, erst dann tätig zu werden, wenn sich für bestimmte Problemfelder, bei denen er einen Handlungsbedarf annimmt, einheitliche wissenschaftliche Standards gebildet haben. Insoweit hat das Umweltbundesamt selbst darauf hingewiesen (Stellungnahme vom 1. März 2004), dass die methodischen und verfahrensmäßigen Grundlagen und Anforderungen für Ökobilanzen in den ISO-Standards 14040 bis 14043 zwischen 1995 und 2000 zeitlich parallel zu den (ersten) Ökobilanzen des Umweltbundesamtes entwickelt worden sind und diese in Übereinstimmung mit dem jeweiligen Entwicklungsstand der Standardisierung durchgeführt wurden. Die in den Jahren 2000 und 2002 veröffentlichten Ökobilanzen sind außerdem entsprechend den Anforderungen des ISO-Standards 14040 von externen Prüfern begutachtet worden ("Critical Review Panel"), die unbeschadet einzelner kritischer Detailanmerkungen zu der Ökobilanz 2000 jeweils zu dem Ergebnis gelangt sind, dass die bei der Durchführung der Ökobilanzen angewendeten Methoden wissenschaftlich begründet sind und dem Stand der Ökobilanz-Technik entsprechen bzw. den Anforderungen der Normenreihe ISO 14040 bis 14043 Genüge getan ist (vgl. für die Ökobilanz für Getränkeverpackungen II den Prüfbericht von de Groot-van Dam, Klöpffer, Gensch und Klüppel vom 25. Juli 2000, und für die Ökobilanz für Getränkeverpackungen II/Phase 2 den Prüfbericht von Klöpffer, Grahl und Gensch vom 31. Juli 2002, jew. Anhang 1 der Ökobilanzen). Zu der 2002 veröffentlichten Ökobilanz haben die externen Prüfer in ihrem Bericht außerdem festgehalten und im Einzelnen begründet, dass der von der Norm (ISO 14040 ff.) vorgeschriebene Ablauf einer Ökobilanz insgesamt eingehalten werde, die bei dieser Ökobilanz angewendeten Methoden wissenschaftlich begründet seien und dem Stand der Ökobilanztechnik entsprächen, es sich bei der verwendeten Datenbasis um die derzeit vollständigste handele und die Auswertung im engeren Sinn, als vergleichende Beurteilung der Ergebnisse von Sachbilanz und Wirkungsabschätzung, gut gelungen erscheine.

Nach alledem ist es nicht zweifelhaft, dass die auf die Ökobilanzen des Umweltbundesamtes gestützte Einschätzung des Verordnungsgebers zur gesamtökologischen Bewertung der verschiedenen Getränkeverpackungen vertretbar, jedenfalls aber nicht offensichtlich fehlsam ist.

cc. Der Verordnungsgeber durfte unter Berücksichtigung seines Beurteilungsspielraums und Prognosevorrangs ferner von der Erforderlichkeit der Regelung zur Erreichung der angestrebten Ziele ausgehen. Das von den Klägerinnen angesprochene "Einphasen-Pfand", also eine Pfanderhebung nur gegenüber dem Endverbraucher, wäre nicht in gleicher Weise geeignet zur Konkretisierung der Produktverantwortung nach §§ 22 Abs. 1, 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG, weil es die Verantwortlichkeit von Großhändlern und Herstellern unberücksichtigt lassen und nur den Letztvertreibern der Produkte einen (organisatorischen und finanziellen) Beitrag abverlangen würde. Außerdem würde es nicht in gleicher Weise wie die Regelung des § 8 VerpackV zu sortenreinen Stoffkreisläufen beitragen. Die Beteiligung an einem Sammelsystem im Sinne des § 6 Abs. 3 VerpackV, wie sie vor der Einführung des Einwegpfands auch für Getränkeverpackungen möglich war, ist ebenfalls nicht in gleicher Weise geeignet. Das Sammelsystem ist von dem Pfand- und Rücknahmesystem gerade deshalb abgelöst worden, weil es zu einer Stützung von Getränken in Mehrwegverpackungen und damit zur Abfallvermeidung nicht beigetragen hat.

dd. Die Regelung des § 8 VerpackV wahrt die notwendige, auch nach § 22 Abs. 3 KrW-/AbfG geforderte Angemessenheit. Sie steht nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen und bleibt namentlich für die Klägerinnen zumutbar.

(1) Durch § 8 VerpackV wird keine - wie die Klägerinnen allerdings meinen - unzulässige und insoweit unverhältnismäßige Kollektivverpflichtung begründet. Die Regelung begründet für Händler und Hersteller von Getränken in Einwegverpackungen primär (nur) eine individuelle Pfanderhebungs- und Erstattungs- sowie eine Rücknahmepflicht. Diese Pflichten können sie erfüllen oder durch einen Verzicht auf den Vertrieb von Getränken in nicht ökologisch vorteilhaften Verpackungen vermeiden. Sofern sie hierauf nicht verzichten, bewirkt die Ausgestaltung insbesondere der Rücknahme- und Pfanderstattungspflichten einen marktwirtschaftlichen Anreiz bzw. Druck zur kooperativen Einrichtung eines umfassenden oder mehrerer untereinander kompatibler Pfand- und Rücknahmesysteme für Einweggetränkeverpackungen, um insbesondere die Pfanddisparitäten ausgleichen zu können. Der Verordnungsgeber hat hierdurch keine unzulässige Kollektivverpflichtung ausgesprochen, sondern einen hinreichend bestimmten Rahmen gesetzt, innerhalb dessen die Marktbeteiligten durch kooperatives Zusammenwirken ein für sie zuträgliches System zur übergreifenden Abwicklung der Pfand- und Rücknahmepflichten errichten können. Der Verordnungsgeber knüpft dabei in zulässiger Weise an die das deutsche Abfallrecht beherrschenden Prinzipien der Produktverantwortung sowie der abfallwirtschaftlichen Kooperation an. Der moderne Staat verwaltet nicht nur durch rechtsverbindliche Weisung, sondern ebenso durch mittelbare Verhaltenssteuerung (BVerfG, Urteil vom 7. Mai 1998 - 2 BvR 1991/95 - u. a., BVerfGE 98, 106 ff.) Nach der Grundentscheidung des Abfallgesetzgebers im Abfallgesetz von 1986, die auch im Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz beibehalten worden ist, werden die abfallwirtschaftlichen Ziele der Vermeidung und Verwertung von Einwegverpackungen nach dem Kooperationsprinzip verfolgt. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist anerkannt, dass die Verpackungsverordnung ebenso wie das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz von der Verantwortlichkeit der Vertreiber, Konsumenten und Hersteller von Verpackungen ausgeht. Die Verordnung zielt auf ein Netz von Rücknahmeverpflichtungen, durch das die Verursacherkette vom Handel über die Konsumgüterindustrie rückabgewickelt wird und fordert insoweit ein Zusammenwirken. Die abfallgesetzliche Kooperation ist darauf gerichtet, möglichst alle Verantwortlichen innerhalb der Produktions- und Handelskette mit ihren fachlichen, technischen und ökonomischen Handlungsmitteln zu einer gemeinsamen und koordinierten Vermeidung von Verpackungsabfällen in die Pflicht zu nehmen (vgl. zu alledem BVerfG, a.a.O., zur VerpackV 1991). Zwar geht es hier nicht um eine Kooperation im Sinne eines Zusammenwirkens von Verwaltung und Privaten, wohl aber um ein Zusammenwirken der abfallrechtlich Verantwortlichen. Es bedarf insoweit keiner Vertiefung, ob die Regelung des § 8 VerpackV eher dem Kooperationsprinzip verpflichtet ist oder dem Prinzip der Produktverantwortung und insoweit - mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts (a.a.O.) - den "Knüppel im Sack" darstellt, der nunmehr zum Einsatz gelangt (vgl. dazu und allg. zur Betonung des Kooperationsprinzips durch das BVerfG Sendler, NJW 1998, 2875 ff.; Bothe, NJW 1998, 2333 ff.; Weidemann, DVBl. 1999, 73 ff.; Jarass, UPR 2001, 5 ff.; Hendler, NVwZ 2003, 1168 ff.; s. auch Di Fabio, NVwZ 1999, 1153 ff.). Der Anreiz zu einem kooperativen Zusammenwirken der produktverantwortlichen Marktbeteiligten ist jedenfalls ein nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zulässiges und der gesetzgeberischen Grundentscheidung entsprechendes Instrument der mittelbaren Verhaltenssteuerung.

Insoweit greift der Einwand der Klägerinnen, zu der Mitwirkung an der Errichtung eines Systems gezwungen zu werden, die ihnen nicht möglich sei, schon deshalb nicht durch, weil sie zum Aufbau eines Systems nicht verpflichtet werden, sondern (lediglich) zulässigerweise einem dahingehenden marktwirtschaftlichen Anreiz ausgesetzt sind, soweit sie weiterhin Getränke in Einwegverpackungen vertreiben wollen, wozu sie ebenfalls nicht verpflichtet sind.

(2) Es ist entgegen der Ansicht der Klägerinnen auch nicht so, dass den Marktbeteiligten, darunter den Klägerinnen, eine Kooperation zur übergreifenden Abwicklung der Pfand- und Rücknahmepflichten schlechterdings unmöglich und die Regelung, durch die sie zu einem solchen Verhalten zwar nicht verpflichtet, aber doch veranlasst werden, deshalb unverhältnismäßig wäre. Das von den Klägerinnen in diesem Zusammenhang in erster Linie angeführte Kartellrecht stellt kein unüberwindbares Hindernis dar. Insoweit bedarf es nicht der von den Klägerinnen angeregten Einholung einer Auskunft des Bundeskartellamtes; ebenso wenig kommt es auf die von der Beklagten ins Feld geführten Auskünfte oder Meinungsäußerungen einzelner Mitarbeiter dieses Amtes an. Es handelt sich um eine Rechtsfrage, die der Senat selbst zu beurteilen hat. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass § 8 VerpackV den Verpflichteten kartellförmige Abreden zur Durchführung der Pfanderhebungspflicht nicht vorschreibt. Die Wahl der organisatorischen und rechtlichen Vorkehrungen, mit deren Hilfe dies zu bewerkstelligen ist, ist vielmehr den Getränkeherstellern und -vertreibern im Rahmen der ihnen obliegenden Produktverantwortung überlassen (vgl. bereits OVG Berlin, Beschluss vom 12. Dezember 2002 - OVG 2 S 37.02 -, BA S. 5 f.). Das Kartellrecht spielt für die Frage der Einzelausgestaltung zwar eine Rolle, steht einem Zusammenwirken aber nicht von vornherein entgegen. Nach § 7 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998 ((BGBl. I S. 2546) konnten u. a. Vereinbarungen und Beschlüsse vom Verbot des § 1 GWB freigestellt werden, die zu einer Verbesserung der Rücknahme oder Entsorgung von Waren beitragen. Der Gesetzgeber hat diese Regelung seinerzeit ausdrücklich mit Blick auf die abfallrechtlich erforderlichen Kooperationen in das Gesetz aufgenommen. In der Begründung zum Gesetzentwurf heißt es dazu (BT-Drs. 13/9720, S. 48):

Mit der Aufnahme der Tatbestandsmerkmale "Rücknahme oder Entsorgung" werden Vereinbarungen und Beschlüsse, die der Erfüllung von Pflichten nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz oder nach einer aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung dienen, in den Anwendungsbereich des § 7 aufgenommen. Die Erfüllung dieser Pflichten kann aus ökonomischen und ökologischen Gründen Kooperationen erfordern, die nur unter Inkaufnahme von Wettbewerbsbeschränkungen zu realisieren sind. Mit der Aufnahme der Tatbestandsmerkmale "Rücknahme oder Entsorgung" wird eine Abwägung mit den Zielen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes bei der kartellrechtlichen Freistellung gefordert. Diese Abwägung betrifft auch die Freistellung flächendeckender Rücknahme- und Entsorgungssysteme. Hierbei kann es erforderlich sein, wettbewerbsbeschränkende Kooperationen unter geeigneten Auflagen freizustellen. Mit der Aufnahme der Tatbestandsmerkmale "Rücknahme oder Entsorgung" wird einerseits der mit dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz eingeforderten Produktverantwortung, die eine grundlegende Neuorientierung der Pflichten der Wirtschaftsakteure von der Herstellung bis zur Entsorgung eines Produktes bedeutet, und andererseits der Tatsache Rechnung getragen, dass die Berücksichtigung von Belangen des Umweltschutzes bei der Wettbewerbspolitik der Europäischen Gemeinschaften von Artikel 130 r Abs. 2 des EG-Vertrages und künftig von Artikel 6 des EG-Vertrages in der Fassung des Amsterdamer Vertrages gefordert wird.

§ 7 GWB beinhaltete hiernach eine deutliche Freistellungsmöglichkeit für flächendeckende Rücknahme- und Entsorgungssysteme (vgl. auch Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, § 7 Rdn. 13). Mit der Streichung des § 7 durch das Siebte Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1954, s. auch die Neubekanntmachung vom 15. Juli 2005, BGBl. S. 2114), zuletzt geändert durch Gesetz vom 1. September 2005 (BGBl. I S. 2676), hat sich daran nichts Grundsätzliches geändert. Durch die mit der Gesetzesänderung bewirkte Angleichung an das europäische Wettbewerbsrecht und das System der Legalausnahme (§ 2 der Neufassung) greifen nunmehr die Freistellungskriterien des Art. 81 Abs. 3 EGV. Hierzu heißt es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/3640, S. 27):

Durch § 2 erfolgt nunmehr eine vollständige Übernahme der Freistellungskriterien des Artikel 81 Abs. 3 EG. Diese weitreichende "Synchronisierung" des deutschen Kartellrechts mit dem europäischen Wettbewerbsrecht macht die Regelung in § 7 entbehrlich. Eine sachliche Änderung tritt damit nicht ein. [...] Soweit die bislang in § 7 genannten Vereinbarungen und Beschlüsse zur Verbesserung der Rücknahme oder Entsorgung von Waren betroffen sind, können ergänzend die Auslegungskriterien zu Umweltschutzvereinbarungen in den Horizontalleitlinien der Kommission (Rdn. 179 ff.) herangezogen werden.

Die in der Gesetzesbegründung genannten Horizontalleitlinien, also die Leitlinien der Kommission zur Anwendbarkeit von Artikel 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (ABl. EG C 3 vom 6. Januar 2001, S. 2), stellen für Umweltschutzvereinbarungen, soweit sie unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG fallen, Kriterien für die Annahme der Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG (Freistellung) auf. Für die Bewertung kommt es danach u. a. darauf an, ob Nettovorteile beim Abbau der Umweltbelastung schwerer wiegen als die nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb (Tz. 193), auf die wirtschaftliche Effizienz einer Umweltschutzvereinbarung (Tz. 195) bzw. eine Kosten-Nutzenanalyse mit Blick auf die angestrebten Umweltvorteile (Tz. 196). Zugleich wird die Bedeutung von Umweltschutzvereinbarungen als ein Mittel zur Verwirklichung der Umweltschutzziele des Art. 2 und Art. 174 EG betont (Tz. 192). Ob hiernach eine bestimmte und ggf. welche Form der Zusammenarbeit der Produktverantwortlichen zur Errichtung von übergreifenden Pfand- und Rücknahmesystemen, soweit sie dem Verbot nach § 1 GWB, Art. 81 Abs. 1 EG unterfallen würde, freistellungsfähig wäre, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner weiteren Klärung. Maßgeblich für die hier interessierende Frage ist allein, dass das nationale wie auch europäische Kartellrecht für eine aus Umweltschutzgründen veranlasste Zusammenarbeit Ausnahmeregelungen vorsehen, durch die ein Wettbewerbskonflikt vermieden werden kann. Dies reicht aus für die Feststellung, dass eine von § 8 VerpackV veranlasste Zusammenarbeit von Produktverantwortlichen zur Errichtung eines übergreifenden Pfand- und Rücknahmesystems nicht zwangsläufig in Konflikt mit dem Kartellrecht geraten muss und deshalb nicht aus diesem Grund unverhältnismäßig ist.

Für die tatsächliche Unmöglichkeit einer Kooperation der Produktverantwortlichen zur Errichtung eines oder mehrerer Rücknahmesysteme oder der Beteiligung an solchen Systemen ist ebenfalls nichts ersichtlich. Dagegen spricht schon, dass solche Systeme derzeit tatsächlich am Markt aktiv sind. Auch die im Juni 2005 erfolgte Gründung der D. GmbH durch den Hauptverband des Deutschen Einzelhandels (HDE) und die Bundesvereinigung der Deutschen Ernährungsindustrie e. V. (BVE) zur Errichtung eines flächendeckenden Pfandsystems zeigt, dass eine Kooperation möglich ist und auch tatsächlich erfolgt.

(3) Die mit der Erfüllung der Pfand- und Rücknahmepflichten wie auch dem Aufbau und der laufenden Abwicklung eines übergreifenden Systems verbundenen Kosten sind für die betroffenen Marktbeteiligten nicht unzumutbar. Die Höhe der Kosten wird von den vorliegenden Schätzungen nicht einheitlich bewertet. Während die Kostenschätzung des Bundesumwelt- und des Bundeswirtschaftsministeriums (Bericht an das Bundeskanzleramt vom 18. Januar 2001) von einem Gesamtinvestitionsbedarf von 2,08 Mrd. DM ausgeht und hieraus jährliche Zusatzkosten von 264,9 Mio. DM bzw. eine zusätzliche durchschnittliche Belastung von 1,84 Pfennig pro Verpackung ableitet (dort S. 11), nimmt etwa die Studie von B. vom Februar 2001 bei Zugrundelegung höherer Investitionskosten eine durchschnittliche Zusatzbelastung von 7 Pfennig pro Verpackung an (dort S. 28). Andere Schätzungen wiederum gehen von einer jedenfalls für den Einzelhandel weitgehend kostendeckenden Realisierung aus (Michaelis, ZUR 2002, 265, 268 f., unter Bezugnahme auf ein für das Bay. Staatsministerium für Landesentwicklung und Umweltfragen angefertigtes Gutachten). Ungeachtet der Unterschiede in den Kostenschätzungen ist selbst für den Fall, dass die Pfand- und Rücknahmepflichten nach der Verpackungsverordnung für den betroffenen Handel und die Getränkeindustrie mit gewissen, ggf. nicht unwesentlichen Kosten und wirtschaftlichen Belastungen verbunden sind, maßgeblich zu berücksichtigen, dass solche Aufwendungen letztlich einen Teil der allgemeinen Produktions- und Vertriebskosten bilden, die über einen höheren Verkaufspreis in der Regel auf den Endverbraucher abgewälzt werden (können). Zudem besteht die Möglichkeit von Herstellern und Händlern, durch einen Verzicht auf ökologisch nachteilige Einwegverpackungen die zusätzlichen Kosten zu reduzieren oder zu vermeiden.

Auf der anderen Seite sind die abfallwirtschaftlichen und allgemeinökologischen Vorteile zu berücksichtigen, die mit den Pfand- und Rücknahmepflichten angestrebt werden. Abfallvermeidung und Ressourcenschonung dienen dem Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen und damit einem Ziel von Verfassungsrang, Art. 20 a GG. Ohne die Pfand- und Rücknahmepflichten, von denen der Verordnungsgeber in vertretbarer Weise eine Stützung der Mehrweg-Systeme, eine sortenreinere Verwertung und eine Eindämmung der Umweltverschmutzung erwarten darf, würde die Belastung für die Umwelt nicht verringert, sondern angesichts des zuvor klaren Trends zu Getränken in Einwegverpackungen voraussichtlich zunehmen. Insoweit ergeben sich nach den plausiblen Untersuchungen des Umweltbundesamts, das die unterschiedliche Entwicklung der Umweltbelastung und der Abfallmengen für den Fall einer vollständigen Verdrängung von Mehrweg-Systemen und für den Fall einer Quote von ökologisch vorteilhaften Getränkeverpackungen von 80 % untersucht hat, signifikante Unterschiede u. a. bei dem Verbrauch fossiler Energieträger, dem Treibhauspotential und dem Säurebildungspotential sowie eine signifikante Erhöhung der Abfallmengen und der verbrauchten Verpackungen. Selbst ein Rückgang des Mehrweganteils um lediglich 10 % lässt danach eine Erhöhung des Treibhauspotentials im Bereich der Getränkeverpackungen um über 5 % erwarten (s. im Einzelnen die Stellungnahme vom 1. März 2004). Dem können die Klägerinnen nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass nach dem P.-Gutachten die Reduzierung etwa der Treibhausgase im Verhältnis zur Gesamtemission dieser Gase in Deutschland weit weniger als ein Prozent betrage, der gesamtökologische Effekt also verschwindend gering und praktisch unbedeutend sei. Eine solche Betrachtungsweise wird der Bedeutung des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen nicht gerecht. Entscheidend ist nicht, ob eine bestimmte Einzelmaßnahmen zur Verbesserung der Umweltqualität für sich betrachtet in der Lage ist, die Gesamtbelastung der Umwelt erheblich reduzieren, sondern vielmehr, ob sie für den von ihr erfassten (und nur erfassbaren) Bereich zu Verbesserungen führt, die in einem angemessenen Verhältnis zu den dadurch verursachten Beeinträchtigungen stehen. Das ist hier der Fall. Auch nach dem P.-Gutachten ergibt sich bei den Emissionen von Treibhausgasen durch Getränkeverpackungen für 2004 gegenüber 2002 eine Reduzierung um 250.000 bis 340.000 Tonnen absolut; dies entspricht nach dem Gutachten einem Rückgang von 6 bis 9 %. Ähnliches gilt für den Bereich der energetischen Ressourcen (s. S. 13 des Summary). Auch das Problem der Umweltverschmutzung durch weggeworfene Einweggetränkeverpackungen kann durch die Pfandpflicht deutlich reduziert werden. Ausgehend von einem jährlichen Anfall von ca. 7 Mrd. Getränkedosen und über 2 Mrd. PET-Einwegflaschen vor Einführung der Pfandpflicht (vgl. UBA-Stellungnahme vom 22. März 2002) kann das Einwegpfand schon bei einem Anteil von nur einem Prozent "wild" entsorgter Getränkeverpackungen dazu beitragen, eine Vermüllung der Umwelt im Umfang von 70 Mio. Dosen und 20 Mio. Plastikflaschen jährlich zu vermeiden. Diese abfallwirtschaftlichen und gesamtökologischen Vorteile der Pfand- und Rücknahmepflichten rechtfertigen grundsätzlich die Beeinträchtigungen der Berufsausübungsfreiheit der Betroffenen.

Bezogen auf die Klägerinnen ergibt sich nichts Abweichendes. Auch für sie sind die Belastungen durch die Regelung des § 8 VerpackV nicht unzumutbar. Sie müssen, soweit sie weiterhin Getränke in Einwegverpackungen vertreiben wollen, leere Getränkeverpackungen zurücknehmen, dafür das Pfand auskehren und die Verpackungen entweder an den Großhändler zurückgeben oder sich eines Dritten im Sinne des § 11 VerpackV bedienen. Es ist auch mit Blick auf den Vortrag der Klägerin zu 3. und die von ihr beschriebenen räumlichen Verhältnisse nicht ersichtlich, dass ihr oder den anderen Klägerinnen dies nicht möglich sein sollte. Der Umfang des zusätzlichen Platzbedarfs bzw. der entsprechenden Verringerung der Verkaufsflächen ist letztlich eine bloße Frage der sachgerechten Organisation, insbesondere der Häufigkeit der Entsorgung der zurückgegebenen Gebinde, die - wie die Handhabung der seit langem üblichen Mehrweg-Systeme - von den Klägerinnen ebenso wie von anderen Einzelhändlern bewältigt werden kann. Soweit die Klägerinnen auf hohe Umstellungskosten wegen der von ihnen für notwendig gehaltenen, wiewohl in Lebensmittelgeschäften bislang wenig verbreiteten Rücknahmeautomaten für Einwegverpackungen verweisen, erscheint der von ihnen mit 20.000 Euro (40.000 DM) angegebene Preis übersetzt. Selbst in der Studie von B. aus 2001 wird die untere Grenze der Preisspanne mit 30.000 DM pro Automat angegeben, während die Kostenschätzung in dem Bericht an das Bundeskanzleramt vom 18. Januar 2001 von einem durchschnittlichen Preis von lediglich 25.000 DM ausgeht. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die möglichen Kosten für die Klägerinnen auch unter Berücksichtigung der Abschreibungsmöglichkeiten und der Preisgestaltung gegenüber dem Endverbraucher untragbar wären. Soweit die Klägerinnen schließlich bemängeln, dass die Verpackungsverordnung keine Regelungen enthalte, um einen dem Einzelfall angemessenen Vollzug zu ermöglichen und deshalb unverhältnismäßig sei, ist jedenfalls bezogen auf die Klägerinnen nicht ersichtlich, dass es einer solchen Anpassungsmöglichkeit, die nach ihren Vorstellungen wohl auf eine Befeiung von den Pfand- und Rücknahmepflichten hinauslaufen soll, überhaupt bedarf. Im Übrigen hat der Verordnungsgeber durch die Beschränkung der Rücknahmepflichten für Kleinverkaufsstellen bis 200 qm (§ 6 Abs. 1 Satz 5 VerpackV) den Belangen kleinerer Verkaufsstellen hinreichend Rechnung getragen.

4. Die Pfand- und Rücknahmepflichten nach § 8 VerpackV verletzen die Klägerinnen nicht in ihrer Eigentumsgarantie in Form des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG). Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass die Beachtung der Pfand- und Rücknahmepflichten in den Bestand der Gewerbebetriebe eingreift. Die Klägerinnen haben noch nicht einmal näher dargelegt, dass und in welchem Umfang es bei ihnen überhaupt zu Einbußen des - insoweit grundrechtlich ohnehin nicht geschützten - bisherigen Umsatzes in Folge des Einwegpfands gekommen ist. Im Übrigen bestand die Möglichkeit der Umstellung auf Mehrwegverpackungen, von der die Klägerinnen nach eigenen Angaben durch umfangreiche Auslistung von Getränken in Einwegverpackungen auch Gebrauch gemacht haben.

5. Soweit die Klägerinnen schließlich einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip rügen, weil sie zu der Errichtung eines Systems verpflichtet würden, die von ihnen aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht geleistet werden könne, betrifft dies der Sache nach die (gerechtfertigte) Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit durch die Pfand- und Rücknahmepflichten des § 8 VerpackV. Für eine Überprüfung am Maßstab der allgemeinen Handlungsfreiheit ist daneben kein Raum; sie kann jedenfalls in der Sache zu keinem anderen Ergebnis gelangen.

C.

Die für den Fall der Erledigung der angefochtenen Verwaltungsakte gestellte Fortsetzungsfeststellungsklage ist unzulässig. Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht im Falle einer Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Daran fehlt es hier.

1. Soweit die Klägerinnen ihr Interesse an der begehrten Rechtswidrigkeitsfeststellung mit einer von ihnen angestrebten Korrektur der Kostenentscheidungen in den vorgängigen, jeweils zu ihren Ungunsten entschiedenen Eilrechtsschutzverfahren begründen, ist damit ein berechtigtes Interesse nicht aufgezeigt. Auch ein stattgebendes Fortsetzungsfeststellungsurteil böte keinen Ansatz für eine Änderung der dortigen Kostenentscheidungen. Es kann insoweit keine Rede davon sein - wie die Klägerinnen allerdings meinen -, dass eine endgültige Kostenentscheidung in jenen Verfahren "noch im Raum steht." Die Verfahren sind durch die unanfechtbaren Beschlüsse des 2. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin abgeschlossen; eine isolierte Anfechtung oder Änderung der dortigen Kostenentscheidungen ist nicht möglich (§ 158 Abs. 1 VwGO).

2. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich ferner nicht aus der Absicht der Klägerinnen, einen Schadensersatzprozess gegen die Beklagte vor den ordentlichen Gerichten führen zu wollen wegen eines Schadens, der ihnen durch die Einführung der Pfandpflicht in Form eines (nicht näher konkretisierten) Umsatz- und Ertragsausfalls entstanden sei. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann mit der Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses nicht begründet werden, wenn die beabsichtigte Klage offensichtlich aussichtslos ist (BVerwG, Urteil vom 28. August 1987 - 4 C 31.86 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 173; Urteil vom 17. Dezember 1991 - 1 C 42.90 -, Buchholz a.a.O. Nr. 238). So liegt es hier.

a. Eine auf § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG gestützte Amtshaftungsklage wäre offensichtlich aussichtslos, weil ein Verschulden der Beklagten ersichtlich nicht gegeben ist. Sowohl vom Bundesverwaltungsgericht als auch von den für die Durchführung von Amtshaftungsprozessen zuständigen Zivilgerichten wird als Regel angenommen, dass einen Beamten kein Verschulden trifft, wenn ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (sog. Kollegialgerichts-Richtlinie, vgl. BGH, Urteil vom 2. April 1998 - III ZR 111/97 -, NVwZ 1998, 878 f.; BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 2 C 4.97 -, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 113, m .w. Nachw.; Urteil vom 3. Juni 2003 - 5 C 50.02 -, NVwZ 2004, 104 f.; Beschluss vom 3. Mai 2004 - 6 B 17.04 -, Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 139; OVG Saarland, Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 Q 3/05 -, zitiert nach juris). Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu. Das Verwaltungsgericht Berlin hat - in Kammerbesetzung - die Klage gegen die angefochtenen Bekanntmachungen durch Urteil abgewiesen, weil sie rechtmäßig seien und die Klägerinnen nicht ihren Rechten verletzten, insbesondere den verfassungsrechtlichen Vorgaben genügten und nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Ferner hat das Verwaltungsgericht Stuttgart in zwei Urteilen vom 23. Mai 2005 (19 K 3650/03 und 9 K 4986/04) die Gemeinschaftsrechtskonformität der Einführung des Einwegpfands bejaht. Des Weiteren haben sich das Verwaltungsgericht Berlin und der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin in mehreren Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eingehend mit der Einführung der Pfand- und Rücknahmepflichten für Einweggetränkeverpackungen bzw. mit der Regelung der Vollziehung der angefochtenen Bekanntmachungen befasst und deren Rechtmäßigkeit angenommen. Der schuldausschließenden Wirkung einer erstinstanzlichen Kollegialgerichtsentscheidung stünde nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts selbst eine späterhin ergehende anders lautende zweitinstanzliche Entscheidung, mit der die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben wird, nicht entgegen (BVerwG, Beschluss vom 3. Mai 2004, a.a.O.; Urteil vom 27. August 1992 - 2 C 29.90 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 250). Erst recht ist dann ein Verschulden offensichtlich zu verneinen, wenn - wie hier - in der zweiten Instanz in mehreren Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sowie durch Urteile weiterer Verwaltungsgerichte die Rechtsauffassung der ersten Instanz bestätigt wird. Gründe für eine Ausnahme von der Kollegialgerichts-Richtlinie sind nicht gegeben (s. dazu BVerwG, Beschluss vom 3. Mai 2004, a.a.O.; BGH, Urteil vom 2. April 1998, a.a.O.; BGH, Urteil vom 16. Januar 1997 - III ZR 117/95 -, BGHZ 134, 268 ff.). Insbesondere handelt es sich nicht um einen besonders gewichtigen Pflichtverstoß einer Behörde auf höchster Ebene oder um leicht zu beantwortende Rechtfragen oder um eine offensichtliche Fehlerhaftigkeit der Kollegialgerichtsentscheidung.

Die Klägerinnen können hiergegen nicht mit Erfolg einwenden, eine solche Konsequenz sei "rechtspolitisch untragbar". Die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines in seinen Rechtswirkungen erledigten Behördenhandels kann ein Kläger nicht als Selbstzweck, sondern nur bei einem besonderen Interesse verlangen. Soweit es ihm um die Vorbereitung eines Haftungsprozesses geht, besteht kein Anlass, die Verwaltungsgerichte weiter mit einer an sich erledigten Sache zu befassen, wenn der beabsichtigte Haftungsprozess offensichtlich keinen Erfolg haben wird. Dies ist weder rechtspolitisch noch sonst untragbar, sondern dient der unnötigen Inanspruchnahme der (Verwaltungs-)Gerichte. Die Möglichkeit der Klägerinnen, den beabsichtigten Haftungsanspruch vor den Zivilgerichten geltend zu machen, bleibt davon unberührt.

b. Ein gemeinschaftsrechtlicher Haftungsanspruch der Klägerinnen bezüglich der Bekanntmachungen vom 2. Juli 2002 ist ebenfalls offensichtlich aussichtslos (vgl. allg. zu den Anspruchsvoraussetzungen Säcker in Münchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2001, Einleitung, Rdn. 241 ff.; Kuhla/Hüttenbrink, Verwaltungsprozessrecht, 3. Aufl. 2002, L.3. Rdn. 39 ff.). Nach der Rechtsprechung des EuGH kann die Haftung eines Mitgliedstaates, soweit nur ein erheblich verringerter oder auf Null reduzierter Ermessensspielraum bestand - etwa bei der Pflicht zur fristgemäßen Umsetzung einer Richtlinie -, schon durch die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausgelöst werden (EuGH, Urteil vom 19. November 1991, Rs. C-6/90 u. a., Francovich, Rdn. 37 ff., NJW 1992, 165 ff.). Ist dem Mitgliedstaat hingegen Ermessen eingeräumt, setzt eine Haftung neben weiteren Anforderungen zwingend voraus, dass der geltend gemachte Verstoß hinreichend qualifiziert ist. Das entscheidende Kriterium ist insoweit, ob ein Mitgliedstaat die Grenzen seines Ermessens offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH, Urteil vom 5. März 1996, Rs. C-46/93 u.a, Brasserie du Pecheur, Rdn. 47, 51, 55, NJW 1996, 1267 ff.; Urteil vom 12. Juli 2005, Rs. C-198/03, CEVA, Rdn. 64; ferner BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91 -, NJW 1997, 123 ff.). Zu den dabei zu berücksichtigenden Umständen gehören die Weite des Gestaltungsspielraums, die Frage des Vorsatzes sowie die Entschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums. Ein qualifizierter Verstoß ist - was den insoweit anzulegenden (strengen) Maßstab verdeutlicht - etwa dann anzunehmen, wenn er trotz des Erlasses eines den Verstoß feststellenden EuGH-Urteils fortgeführt wird (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Oktober 1996, Rs. C-178/94 u.a., Dillenkofer, NJW 1996, 3141 ff.; Urteil vom 5. März 1996, a.a.O., Rdn. 57; Urteil vom 28. Juni 2001, Rs. C-118/00, Larsky, Rdn. 44).

Mit Blick auf diesen Maßstab kommt eine gemeinschaftsrechtliche Haftung der Beklagten von vornherein nicht in Betracht. Ein qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht ist ersichtlich und eindeutig auszuschließen. Der Beklagten war bei der Umsetzung der Verpackungsrichtlinie ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt, der es ihr erlaubte, aber nicht vorschrieb, das bestehende Abfallbewirtschaftungssystem umzustellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2004, Rs. C 309/02, Rdn. 45.; ebenso die Kommission in ihrer Stellungnahme vom 20. Dezember 2002 in der Rs. C.309/2, Ziffer 42: "weites Ermessen in der Ausgestaltung"). Die Beklagte hat von dieser Möglichkeit durch die Einführung eines Pfandsystems Gebrauch gemacht. Den seinerzeit geäußerten Bedenken der Kommission ist sie stets entgegen getreten und konnte sich dabei u. a. auf Entscheidungen des Verwaltungsgerichts und Oberverwaltungsgerichts Berlin stützen, die eine Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht wiederholt angenommen haben. Unter diesen Umständen ist die Annahme, die Beklagte habe die ihr gemeinschaftsrechtlich gesetzten weiten Grenzen bei der Einführung des neuen Systems offenkundig und erheblich überschritten, fernliegend (vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996, a.a.O, wonach aus der Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens seitens der Kommission, deren Rechtsstandpunkt der EuGH - anders als hier - später insg. bestätigt, nicht auf einen qualifizierten Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht geschlossen werden kann).

Dass die Einführung des Pflichtpfandsystems nicht mit offenkundigen und erheblichen Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht verbunden war, folgt außerdem aus den späterhin ergangenen Urteilen des EuGH vom 14. Dezember 2004 (a.a.O.). Soweit dort allgemeine Anforderungen an die Umstellung eines Systems von Verpackungsabfall formuliert werden, hat der EuGH es als Sache des nationalen Gerichts bezeichnet, zu entscheiden, ob diese Anforderungen erfüllt sind (was das vorlegende Gericht mittlerweile bejaht hat, vgl. VG Stuttgart, Urteile vom 23. Mai 2005, a.a.O.). Ein Verstoß, zumal ein bei der Einführung des Pflichtpfandsystems offenkundiger und erheblicher Verstoß, ergibt sich hieraus schon im Ansatz nicht. Soweit der EuGH einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht festgestellt hat, weil die Frist des § 9 Abs. 2 VerpackV a.F. von sechs Monaten zur Systemstellung zu kurz bemessen war für Importeure von natürlichem Mineralwasser, das an der Quelle abzufüllen ist, ist nicht ersichtlich, inwieweit die Klägerinnen als deutsche Einzelhandelsfilialbetriebe hierauf einen Schadensersatzanspruch stützen könnten. Jedenfalls ist dieser vom EuGH als Ergebnis einer Verhältnismäßigkeitsprüfung festgestellte Verstoß nicht offenkundig und erheblich gewesen. Bis zu der entsprechenden Entscheidung des EuGH haben weder die mit Rechtsstreitigkeiten nach der Verpackungsverordnung befasst gewesenen deutschen Verwaltungsgerichte noch die Kommission in dem Klageverfahren noch der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen die Auffassung vertreten, eine sechsmonatige Übergangsfrist sei zu kurz bemessen gewesen (vgl. Klinger, AbfallR 2005, 19, 24, der insoweit sogar von einem "Überraschungsurteil" spricht). Der Verstoß durch Normierung einer zu kurzen Übergangsfrist hat sich - was dem Erfolg einer hierauf gestützten Haftungsklage ebenfalls von vornherein entgegensteht - außerdem nicht ausgewirkt, weil für die vollständige Systemumstellung wie auch die eingeschränkte Pfanderhebungspflicht tatsächlich ein längerer Zeitraum zur Verfügung gestanden hat (s. o.).

Unbeschadet des Vorstehenden ist die Absicht, einen gemeinschaftsrechtlichen Haftungsanspruch wegen einer seinerzeit gemeinschaftsrechtswidrigen Einführung des Pfand- und Rücknahmesystems geltend machen zu wollen, auch deshalb nicht geeignet, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu begründen, weil der Streitgegenstand durch die Fortführung einer Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage grundsätzlich nicht verändert werden kann. Das ergibt sich aus dem Zweck, dem diese Klage dient. Sie soll verhindern, dass der Kläger um die "Früchte" der bisherigen Prozessführung gebracht wird (BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 -, BVerwGE 89, 354 ff., m. w. Nachw.). Gegenstand einer als Fortsetzungsfeststellungsklage fortgeführten Anfechtungsklage könnte deshalb nur die Frage der Rechtmäßigkeit der erledigten Verwaltungsakte sein, bezogen auf die Sach- und Rechtslage zu dem Zeitpunkt, der für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit im Anfechtungsprozess maßgeblich gewesen wäre. Für die materielle Vereinbarkeit mit Gemeinschafts- und Bundesrecht wäre es im Anfechtungsprozess nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes oder des Einsetzens der Pfandpflicht angekommen, sondern - wie der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin bereits entscheiden hat (s. Beschluss vom 21. April 2005 - OVG 2 S 71.04 -, BA S. 7) - auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Tatsachengerichts, weil den Bekanntmachungen insoweit Dauerwirkung zugekommen ist. Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsauffassung abzuweichen. Die Klägerinnen würden mithin auch in einem Fortsetzungsfeststellungsprozess keine Prüfung der sie mit Blick auf den Haftungsprozess interessierenden Frage erreichen, ob seinerzeit Mängel bei der Systemumstellung vorlagen, sondern nur die Prüfung, ob nunmehr bzw. zum Zeitpunkt der Erledigung der Verwaltungsakte das Pfandsystem die vom EuGH aufgestellten Anforderungen erfüllt.

3. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse können die Klägerinnen ferner nicht auf die Absicht stützen, einen gemeinschaftsrechtlichen Haftungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen zu wollen wegen der von ihnen als gemeinschaftswidrig gerügten Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der erledigten Verwaltungsakte und der Aufrechterhaltung dieser Anordnung in Kenntnis der Bedenken der Kommission. Da den erledigten Verwaltungsakten offensichtlich kein qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht anhaftet (s. o.), kann ein solcher Verstoß auch nicht auf die Vollziehbarkeitsanordnung der Beklagten "durchschlagen". Soweit die Klägerinnen gerade in der Aufrechterhaltung der Vollziehbarkeitsanordnung nach Zugang des sog. Prodi-Schreibens vom Juli 2003 einen spezifischen, (nur) der Vollziehbarkeitsanordnung anhaftenden Gemeinschaftsrechtsverstoß gegen Art. 10 EG erblicken, gilt auch insoweit, dass der Streitgegenstand durch die Fortführung einer Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage nicht verändert werden kann. Gegenstand einer als Fortsetzungsfeststellungsklage fortgeführten Anfechtungsklage könnte nur die Frage der Rechtmäßigkeit der erledigten Verwaltungsakte sein, nicht aber, ob die Beklagte nach Kenntnis der Bedenken der Kommission mit Blick auf Art. 10 EG die sofortige Vollziehbarkeit der Verwaltungsakte aufrechterhalten durfte. Die Regelung der Vollziehung der Verwaltungsakte und in diesem Zusammenhang die Abwägung zwischen dem Suspensivinteresse der Klägerinnen und dem Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit war vielmehr Gegenstand der vorgängigen Eilverfahren.

4. Aus dem nämlichen Grund führt auch die Erwägung der Klägerinnen, einen gemeinschaftsrechtlichen Haftungsprozess wegen der Entscheidungen des 2. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin in den vorgängigen Eilverfahren oder etwa wegen der Urteile der VG Stuttgart vom 23. Mai 2005 (a.a.O.) führen zu wollen, nicht auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Da der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage demjenigen der erledigten Anfechtungsklage entsprechen muss, würde es in einem Fortsetzungsfeststellungsprozess nur zu der Prüfung der Rechtmäßigkeit der erledigten Verwaltungsakte der Beklagten kommen, nicht aber zu einer Überprüfung, ob die nach den Maßstäben des vorläufigen Rechtsschutzes getroffenen Eilentscheidungen des 2. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin oder etwa Urteile anderer Verwaltungsgerichte mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. Der von den Klägerinnen hervorgehobene Umstand, dass auch Gerichtsentscheidungen Gegenstand eines gemeinschaftsrechtlichen Haftungsanspruchs sein können, ändert daran nichts. Im Übrigen kommt eine solche Haftung der Mitgliedstaaten nach der Rechtsprechung des EuGH nur für offenkundige Verstöße letztinstanzlicher nationaler Gerichte gegen Gemeinschaftsrecht in Betracht (Urteil vom 30. September 2003, Rs. C-224/01, Köbler, NJW 2003, 3539 ff.; dazu Rademacher, NVwZ 2004, 1415), woran es hier fehlt.

5. Die von der Klägerseite in der mündlichen Verhandlung noch ins Feld geführte Wiederholungsgefahr begründet ebenfalls kein berechtigtes Interesse an der Prüfung, ob die damalige Einführung der Pfand- und Rücknahmepflichten für Einweggetränkeverpackungen durch die erledigten Bekanntmachungen der Beklagten rechtswidrig gewesen ist. Eine Wiederholungsgefahr besteht nicht, weil die (sich nunmehr aus § 8 VerpackV ergebenden) Pfand- und Rücknahmepflichten bereits eingeführt sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Ende der Entscheidung

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