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Kosten für eine von dem Beamten am neuen Dienstort angemietete Wohnung im Eigentum des Ehegatten sind jedenfalls dann keine notwendigen Kosten im Sinne des Trennungsgeldrechts, wenn die Wohnung gerade deshalb auf den Namen des Ehegatten angeschafft worden ist, um dem Beamten eine trennungsgeldbegünstigte Unterkunft zu verschaffen. In diesem Fall ist der Beamte trennungsgeldrechtlich so zu behandeln wie ein Beamter, der am neuen Dienstort eine in seinem Eigentum stehende Wohnung beziehen kann (s. dazu Senatsurteil vom 8. November 2006 - OVG 4 B 14.05 - DÖD 2007, 113).

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OVG 4 B 15.05

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 4. Senat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Buchheister, den Richter am Oberverwaltungsgericht Lehmkuhl und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hoock sowie den ehrenamtlichen Richter Maier und die ehrenamtliche Richterin Vogt für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 27. November 2002 geändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtsstufen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Trennungsgeld.

Der Kläger ist Berufssoldat und bei dem Militärhistorischen Forschungsamt Potsdam tätig. Gemeinsam mit seiner Familie bewohnt er ein Eigenheim bei Freiburg. Mit der Verlegung des Militärhistorischen Forschungsamtes nach Potsdam am 3. Oktober 1994 wechselte der Dienstort des Klägers; zuvor war er in Freiburg beschäftigt. Eine Zusage zur Umzugskostenvergütung wurde dem Kläger (zunächst) nicht erteilt. Bis zum 31. Dezember 1997 wohnte er die Woche über in einer ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellten und - nach Übergang der Immobilie auf die Stadt Potsdam - seit Mitte 1996 für eine Monatsmiete von 470,00 DM angemieteten Unterkunft in Potsdam. Ihm wurde bis zum 31. Dezember 1997 Trennungstagegeld in Höhe von täglich 24,30 DM sowie Trennungsreisegeld in Höhe der nachgewiesenen Mehraufwendungen für die Anmietung einer Unterkunft (470,00 DM) gewährt.

Im Juni 1997 erwarb die Ehefrau des Klägers eine 55 m² große Zwei-Zimmer-Wohnung in Potsdam. Im Januar 1998 beantragte der Kläger die Verlängerung der Bezugsdauer von Trennungsreisegeld und führte zur Begründung aus, dass er eine neue Wohnung bezogen habe; als Anlage reichte er einen mit seiner Ehefrau geschlossenen Mietvertrag über die in ihrem Alleineigentum stehende Eigentumswohnung in Potsdam zu einem Mietpreis in Höhe von 600,00 DM ein.

Mit Bescheid vom 21. Oktober 1998 lehnte das Militärgeschichtliche Forschungsamt den Antrag auf Weiterbewilligung von Trennungsreisegeld ab und teilte zugleich mit, dass ab dem 1. Januar 1998 nur noch ein Trennungstagegeld in Höhe von 24,30 DM gewährt werde, in dem eine Übernachtungspauschale von 6,05 DM täglich enthalten sei. Die hiergegen erhobene Beschwerde des Klägers wies das Streitkräfteamt mit Beschwerdebescheid vom 9. Februar 1999 zurück: Trennungsreisegeld könne über den 14. Aufenthaltstag hinaus nur gewährt werden, wenn ein besonderer Fall gegeben sei. Zwar käme eine Bewilligung in Betracht, wenn der Berechtigte mit hohen Unterkunftskosten belastet werde, die sich aus dem entsprechenden Anteil im Trennungstagegeld nicht decken ließen. Dies sei bei dem Kläger jedoch nicht der Fall, weil eine Kostenbelastung nicht gegeben sei. Die Ehegattin des Klägers sei unmittelbar kraft Gesetzes verpflichtet, ihm die Mitbenutzung der ihr gehörenden Eigentumswohnung in Potsdam unentgeltlich zu gestatten.

Am 29. November 2000 wurde dem Kläger die Zusage der Umzugskostenvergütung ausgehändigt.

Am 19. März 1999 hat der Kläger Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht Potsdam hat mit Urteil vom 27. November 2002, der Beklagten zugestellt am 6. Dezember 2002, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Militärgeschichtlichen Forschungsamtes vom 21. Oktober 1998 und des Beschwerdebescheides des Streitkräfteamtes vom 9. Februar 1999 verpflichtet, dem Kläger vom 1. Januar 1998 bis zum 30. November 2000 Trennungsübernachtungsgeld in Höhe von 244,91 € monatlich zu gewähren; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch sei für den gesamten Anspruchszeitraum nach den durch die 7. Verordnung zur Änderung der Trennungsgeldverordnung vom 26. Mai 1999 eingeführten Neuregelungen zu beurteilen. Hiernach habe der Kläger für den Zeitraum 1. Januar 1998 bis 30. November 2000 einen Anspruch auf Gewährung von Trennungsübernachtungsgeld in Höhe von 244,91 € (479,00 DM) monatlich. Dieser Betrag ergebe sich aus dem nach dem Mietvertrag von dem Kläger zu zahlenden Mietzins in Höhe von 600,00 DM abzüglich des für den streitgegenständlichen Zeitraum bereits gewährten Unterkunftskostenanteils im Trennungstagegeld von 6,05 DM für jeden Werktag (121,00 DM monatlich). Der Kläger sei als Soldat Berechtigter im Sinne der Trennungsgeldverordnung; wegen der Verlegung seiner Beschäftigungsbehörde liege ein Trennungsgeldanlass vor. Er habe Anspruch auf Gewährung von Trennungsübernachtungsgeld in Höhe der durch den vorgelegten Mietvertrag nachgewiesenen notwendigen Kosten. Dem stehe nicht entgegen, dass der Kläger die Wohnung von seiner Ehefrau angemietet habe. Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit des Mietvertrages bestünden nicht; insbesondere liege ein Scheingeschäft nicht vor. Die Ehefrau des Klägers sei auch nicht auf Grund familienrechtlicher Vorschriften zu einer unentgeltlichen Überlassung der Wohnung an ihren Ehemann verpflichtet. Der Anspruch des Klägers sei jedoch der Höhe nach beschränkt auf die von ihm durch Mietvertrag nachgewiesenen Mietzahlungsverpflichtungen in Höhe von 600,00 DM. Soweit er darüber hinaus die Berücksichtigung des von ihm an die Grundstücksgesellschaft gezahlten Wohngeldes in Höhe von 187,00 DM monatlich geltend mache, sei die Klage unbegründet. Denn zur Zahlung des Wohngeldes sei rechtlich die Ehegattin des Klägers als Eigentümerin der Wohnung verpflichtet.

Zur Begründung ihrer Berufung, die das Oberverwaltungsgericht für das Land Brandenburg insoweit zugelassen hat, als das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, macht die Beklagte im Wesentlichen geltend: Das Verwaltungsgericht habe den Anspruch des Klägers auf Trennungsübernachtungsgeld für den Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Mai 1999 auf eine unzutreffenden Rechtsgrundlage gestützt. Weiterhin habe es verkannt, dass nach den einschlägigen Bestimmungen dem Berechtigten nur die objektiv notwendigen Unterkunftskosten zu erstatten seien. Hierzu zählten nicht diejenigen Kosten, die der Kläger für die Anmietung seiner an dem neuen Dienstort gelegenen und im Alleineigentum seiner Ehefrau stehenden Wohnung aufwende. Einem solchen trennungsgeldrechtlichen Anspruch stünden familienrechtliche Bestimmungen sowie Sinn und Zweck der in der Trennungsgeldverordnung enthaltenen Regelungen entgegen. Ein Anspruch auf Trennungsübernachtungsgeld bestehe nicht, wenn der Soldat bzw. Beamte am neuen Dienstort eine in seinem Eigentum stehende Wohnung nutze. Gleiches gelte in den Fällen, in denen der Berechtigte eine im Alleineigentum seines Ehegatten stehende Wohnung anmiete und nutze. Die Ehefrau des Klägers sei nach § 1353 BGB gegenüber ihrem Ehemann zur Gewährung der unentgeltlichen Mitbenutzung der in ihrem Eigentum stehenden Wohnung verpflichtet, so dass notwendige Unterkunftskosten im Sinne der Trennungsgeldverordnung nicht entstehen könnten. Darüber hinaus kämen die aus Immobilienbesitz erzielten Einkünfte der Ehefrau des Klägers im Rahmen des Familienunterhalts gemäß §§ 1360, 1360 a BGB auch ihm mittelbar zugute. Der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. Oktober 1996 stehe der Ablehnung der Gewährung von Trennungsgeld nicht entgegen. Denn auch danach komme eine Gewährung von Trennungsreisegeld nur für notwendige Unterkunftskosten in Betracht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 27. November 2002 zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil und führt zur Begründung im Wesentlichen aus: Soweit das Verwaltungsgericht für den Zeitraum bis zum 31. Mai 1999 möglicherweise von einer falschen Rechtsgrundlage ausgegangen sei, sei dies im Ergebnis unschädlich. Der Wohnungskauf seiner Ehefrau im Juni 1997, für dessen Finanzierung sie eine Hypothek aufgenommen habe, habe lediglich dazu gedient, das Problem seiner auswärtigen Unterbringung infolge der dienstlichen Versetzung zu lösen. Er habe mit seiner Ehefrau keinen Schein-Mietvertrag abgeschlossen; nach wie vor zahle er regelmäßig die vereinbarte Miete an seine Ehefrau und das geschuldete Wohngeld an die Grundstücksgesellschaft.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der von der Beklagten vorgelegten Personalakte des Klägers (1 Ordner) sowie der Behördenakte (1 Hefter) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage, soweit die Berufung zugelassen worden ist, zu Unrecht stattgegeben. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Gewährung von Trennungsreise- bzw. -übernachtungsgeld in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis 30. November 2000 nicht zu.

Rechtsgrundlage für die Erstattung der Unterkunftskosten ist für den Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Mai 1999 die Trennungsgeldverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Dezember 1994 (BGBl I 1995 S. 2), hier zuletzt geändert durch die Sechste Verordnung zur Änderung der Trennungsgeldverordnung vom 15. Dezember 1996 (BGBl I S. 1970) - im Folgenden: TGV a.F. Die vom Verwaltungsgericht für den gesamten Anspruchszeitraum herangezogene Trennungsgeldverordnung in der seit 1. Juni 1999 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni 1999 (BGBl I S 1533) - im Folgenden: TGV n.F. - findet hingegen erst für die Zeit ab 1. Juni 1999 Anwendung. Denn die Trennungsgeldverordnung ist in der für den jeweiligen Anspruchszeitraum maßgeblichen Fassung anzuwenden (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 2.04 -, NVwZ-RR 2005, 644, 645).

Für den Zeitraum 1. Januar 1998 bis 31. Mai 1999 bestimmt sich der geltend gemachte Anspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 TGV a.F. in Verbindung mit § 11 Abs. 2 BRKG. Nach diesen Vorschriften erhält ein Berechtigter, der nicht täglich zum Wohnort zurückkehrt und dem die tägliche Rückkehr nicht zuzumuten oder aus dienstlichen Gründen nicht gestattet ist, für die ersten vierzehn Tage nach beendeter Dienstantrittsreise als Trennungsgeld die gleiche Vergütung wie bei Dienstreisen (Trennungsreisegeld). Nach § 11 Abs. 2 BRKG, auf den § 3 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz TGV a.F. verweist, kann die oberste Dienstbehörde oder die von ihr ermächtigte unmittelbar nachgeordnete Behörde abweichend von Absatz 1 das Tage- und Übernachtungsgeld (§§ 9, 10) in besonderen Fällen bis zu weiteren achtundzwanzig Tagen bewilligen. Mit Zustimmung des Bundesministeriums des Innern darf in Einzelfällen die Frist von insgesamt zweiundvierzig Tagen verlängert werden.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 11 Abs. 2 BRKG sind - unabhängig von der im Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. Oktober 1996 konkretisierten Verwaltungspraxis der Beklagten - verwaltungsgerichtlich uneingeschränkt zu überprüfen. Die Voraussetzungen, unter denen der Anspruch auf Trennungsreisegeld für den längeren Zeitraum besteht, ergeben sich indes nicht allein aus dem Wortlaut der Vorschrift, sondern erst aus dem Sinn der Abstufung von Trennungsreisegeld und Trennungstagegeld sowie aus den zeitabschnittsweise unterschiedlichen verfahrensrechtlichen Anforderungen. Der Begrenzung des Trennungsreisegeldes auf die Dauer von vierzehn Tagen nach der Dienstantrittsreise liegt die Erwägung zugrunde, dass es demjenigen, der länger als zwei Wochen an demselben Ort verweilt, möglich und zumutbar ist, die durch den weiteren Verbleib entstehenden Verpflegungs- und Unterkunftskosten mit den in § 3 Abs. 2 TGV a.F. vorgesehenen Tagessätzen zu decken. Der das Umzugs- und Reisekostenrecht beherrschende Grundsatz der Sparsamkeit begründet die Verpflichtung des Beamten oder Soldaten, spätestens nach Ablauf von zwei Wochen alles ihm Mögliche zu unternehmen, die Kosten der auswärtigen Unterbringung zu minimieren. Dem entsprechen die gesteigerten verfahrensmäßigen Anforderungen gemäß § 11 Abs. 2 BRKG (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005, a.a.O., S. 645).

Vorliegend kann offen bleiben, ob im Fall des Klägers, der die Gewährung von Trennungsreisegeld über den Zeitraum von zweiundvierzig Tagen hinaus begehrt, ein "Einzelfall" im Sinne von § 11 Abs. 2 BRKG gegeben ist (zu den Anforderungen, insbesondere auch hinsichtlich der Intensität der andauernden Bemühungen um eine geeignete Unterkunft vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005, a.a.O., S. 645 f.). Denn eine Erstattung der Aufwendungen für die angemietete Wohnung seiner Ehefrau kommt - ungeachtet dessen - nicht in Betracht, weil es sich nicht um notwendige Kosten im Sinne des Trennungsgeldrechts handelt. Diese Anforderung ergibt sich aus den Ermächtigungsnormen für den Erlass der Trennungsgeldverordnung, nämlich § 12 BUKG und § 22 BRKG; danach dürfen nur notwendige Auslagen im Wege der Trennungsgeldgewährung erstattet werden. Notwendig sind diejenigen Kosten, die infolge der dienstlichen Maßnahme dem Grunde und der Höhe nach erforderlich werden (vgl. Meyer/Fricke, Reisekosten im öffentlichen Dienst, Stand: Nov. 2005, § 3 TGV Rn. 170). Dem Grunde nach sind sie nur notwendig, wenn sie nach Lage des Einzelfalles unter Berücksichtigung der allgemeinen Verkehrsauffassung unumgänglich sind (vgl. Kopicki/Irlenbusch, Reisekostenrecht des Bundes, Stand: Okt. 2005, § 3 TVG Anm. 94, S. 290/27). Die vom Kläger geltend gemachten Unterkunftskosten sind schon dem Grunde nach keine notwendigen Kosten im Sinne des Trennungsgeldrechts; ihre Erstattung stünde im Widerspruch zu den Grundsätzen des Trennungsgeldrechts.

Ziel der Trennungsgeldgewährung ist es, in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht die Mehraufwendungen auszugleichen, die dem Beamten oder Soldaten in seiner privaten Lebensführung dadurch entstehen, dass sich aufgrund einer dienstrechtlichen Maßnahme der Ort der tatsächlichen Dienstleistung ändert. Das Trennungsgeld stellt einen an der Fürsorgepflicht orientierten billigen Ausgleich dar. Die Kriterien der Fürsorgepflicht und der Billigkeit haben dabei zugleich Begrenzungscharakter (stRspr, vgl. BVerwGE 41, 84, 87; 44, 72, 78; 66, 1, 2; 77, 199, 202 f.); sie schließen die Gewährung von Trennungsgeld in Fällen aus, die gemessen an der Fürsorgepflicht des Dienstherrn und der Billigkeit nicht ausgleichsbedürftig sind (vgl. BVerwGE 44, 72, 77). Die Wahl der Unterkunft soll der Beamte oder Soldat nicht von der Erwägung abhängig machen, dass ein Anderer die Kosten vorbehaltlos übernimmt; vielmehr soll er sich so verhalten, als müsste er die Kosten endgültig "aus eigener Tasche" tragen (BVerwG, Urteil vom 3. März 2005, a.a.O., S. 645).

Bezieht ein Beamter oder Soldat am neuen Dienstort eine im Alleineigentum seines Ehegatten stehende, verfügbare Wohnung, die nach dem Dienstortwechsel maßgeblich zu dem Zweck erworben wurde, dem Beamten oder Soldaten eine Unterkunft zu verschaffen, kann die Weitergewährung von Trennungsgeld grundsätzlich nicht als Gebot einer an der Fürsorgepflicht des Dienstherrn zu orientierenden Billigkeit gelten; sie würde Sinn und Wesen des Trennungsgeldes nicht entsprechen. Zu den wesentlichen Grundgedanken des Trennungsgeldrechts gehört, dass Trennungen regelmäßig vorübergehender Natur und von solcher Zeitdauer sind, dass Übernachtungen in Hotels, Pensionen oder angemieteten Wohnungen zur Überbrückung des vorübergehenden Trennungszeitraums erforderlich sind. Erwirbt der Bedienstete am neuen Dienstort Wohneigentum, ist hingegen davon auszugehen, dass er sich dort dauerhaft niederlassen oder/und ein Abschreibungs- oder Investitionsobjekt erwerben will (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2006 - OVG 4 B 14.05 -, juris Rn. 20). Nicht anderes gilt in einem Fall wie dem vorliegenden. Unter Berücksichtigung der aufgezeigten Grundsätze des Trennungsgeldrechts rechtfertigt allein der Umstand, dass nicht der Berechtigte selbst, sondern sein Ehegatte - nach Wechsel des Dienstortes - Alleineigentum an einer (verfügbaren) Unterkunft am neuen Dienstort erwirbt, eine unterschiedliche trennungsgeldrechtliche Bewertung beider Sachverhalte nicht. Besitzt der Berechtigte oder sein Ehegatte eine eigene verfügbare Unterkunft am neuen Dienstort, ist der Berechtigte trennungsgeldrechtlich gehalten, diese zu beziehen, ohne dass die Mietkosten erstattet werden können. Es widerspricht Sinn und Zweck der Gewährung von Trennungsgeld, den Erwerb von Wohneigentum am Dienstort (auch) durch den Ehegatten des Berechtigten finanziell zu unterstützen. Denn die hiermit - zumindest auch - verbundenen eigenwirtschaftlichen Interessen des Ehegatten des Berechtigten liegen außerhalb der Zweckbestimmung des Trennungsgeldes (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1990 - 6 C 8.88 - NVwZ-RR 1991, 416, 417); der Zweck des Trennungsgeldes würde verfehlt (im Ergebnis ebenso Meyer/Fricke, a.a.O., § 3 TGV Rn. 168; a.A.: Kopicki/Irlenbusch, a.a.O., § 3 TVG Anm. 91, S. 290/21; Drescher/Schmidt, Reise- und Umzugskostenrecht des Bundes und der Länder, Stand: Feb. 2006, § 3 TGV Rn. 16; jeweils ohne nähere Begründung).

Der Kläger hat selbst eingeräumt, der Wechsel seines Dienstortes sei ursächlich dafür gewesen, dass seine Ehefrau gerade an seinem neuen Dienstort Wohneigentum erworben habe; sie habe für den Erwerb der Wohnung einen Kredit aufgenommen, der mit Hilfe der Mietzahlungen getilgt werde. Er hat außerdem vorgetragen, dass er nach vergeblicher Suche schließlich die "Flucht nach vorne" angetreten habe und sich für die besagte Wohnung wegen ihrer günstigen Lage zur Dienststelle entschieden habe. Vor dem Kauf habe er sich den Schritt wegen der hohen finanziellen Belastung genau überlegt und sich beraten lassen. Ihm sei übereinstimmend gesagt worden, dass ihm das volle Trennungsreisegeld erhalten bleibe. In der notariellen Urkunde sei seine Ehefrau als Eigentümerin eingetragen, da auch das Bankdarlehen "auf ihren Namen laufe" (Schreiben des Klägers vom 3. Juni und 2. November 1998). Hiernach stellt sich die Entscheidung, die Wohnung über die Ehefrau zu erwerben und sodann an den Kläger zu vermieten, als Konstruktion dar, die trennungsgeldrechtlich billigerweise nicht anders bewertet kann als ein Erwerb der Wohnung durch den Kläger selbst.

Besteht ein Anspruch des Klägers auf die Gewährung von Trennungsreisegeld ab dem 1. Januar 1998 nicht mehr, scheidet eine (Weiter-)Bewilligung von Trennungsgeld für den Zeitraum 1. Juni 1999 bis 30. November 2000 von vornherein aus. Unabhängig davon käme eine Erstattung der geltend gemachten Unterkunftskosten auch auf der Grundlage von § 3 Abs. 4 Satz 1 TGV n.F. nur in Betracht, wenn es sich bei den vom Kläger nachgewiesenen Mietkosten um notwendige Kosten im Sinne der Vorschrift handelte. Diese Voraussetzung ist jedoch - wie dargelegt - nicht gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die im Schrifttum kontrovers beurteilte Frage, ob es sich bei Aufwendungen, die auf die Anmietung einer im Alleineigentum des Ehegatten des Berechtigten stehenden Wohnung am neuen Dienstort zurückzuführen sind, um notwendige Kosten im Sinne des Trennungsgeldrechts handelt, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt; sie ist in einem Revisionsverfahren klärungsfähig und klärungsbedürftig.

Ende der Entscheidung