Judicialis Rechtsprechung

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 4. Senat durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Buchheister, den Richter am Oberverwaltungsgericht Lehmkuhl und den Richter am Verwaltungsgericht Schaefer am 1. Juni 2007 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 19. Januar 2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt der Antragsteller.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Beschwerdebegründung muss die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung aufzuheben oder abzuändern ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO). Hiernach besteht kein Grund für eine Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, mit der das Verwaltungsgericht den auf vorläufige Freihaltung einer Stelle gerichteten Antrag des Antragstellers abgewiesen hat. Die Entscheidung stellt sich im Lichte der Beschwerdegründe als voraussichtlich richtig dar. Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 12 Abs. 2 LBG Bbg nicht glaubhaft gemacht.

1. Die Ausführungen des Antragstellers zu der Zusage des Antragsgegners aus dem Schreiben vom 6. April 2006 und den hierauf bezogenen Erwägungen des Verwaltungsgerichts (S. 6 ff. der Beschwerdebegründung) überzeugen nicht. Die vom Antragsteller wiedergegebene Passage des besagten Schreibens wie auch die weiteren Zitate aus Schriftsätzen des Antragsgegners enthalten lediglich die Aussage, dass der Antragsgegner vor einer endgültigen Entscheidung zur Besetzung der Stelle über den Widerspruch (gegen die Beurteilung) entscheiden wolle. Dies hat er getan. Der Widerspruch gegen die Beurteilung wurde mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2006 beschieden und erst danach die Auswahlentscheidung getroffen. Das Abwarten bis zu einer rechtkräftigen Entscheidung über den Widerspruch hat der Antragsgegner nicht zugesagt.

2. Die Ausführungen des Antragstellers zu Art. 33 Abs. 4 GG und § 148 a LBG greifen ebenfalls nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass sich aus diesen Normen kein den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzender Fehler des Auswahlverfahrens ergibt.

Der Antragsteller wendet sich insoweit zunächst gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach viel dafür spreche, dass er sich auf einen etwaigen Funktionsvorbehalt nach Art. 33 Abs. 4 GG nicht berufen könne, weil es sich insoweit lediglich um eine objektiv-rechtliche Verfassungsnorm handele, die keine Individualrechte begründe. Dem hält der Antragsteller eine Entscheidung des VGH München (Beschluss vom 29. Juli 1993 - 3 CE 93.1964 - ZBR 1994, 350,352) entgegen, wonach ein Beamter möglicherweise in seinem Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung verletzt sei durch eine fehlerhafte Zulassung von Angestellten als (Mit-)Bewerber, wenn die ausgeschriebene Stelle wegen der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben im Sinne des Funktionsvorbehalts nur einem Beamten übertragen werden könne.

Damit ist eine Fehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen Erwägung nicht aufgezeigt. Nach der schon vom Verwaltungsgericht zitierten Verfassungsrechtsprechung beinhaltet Art. 33 Abs. 4 GG kein Recht des Einzelnen, sondern regelt in dem Funktionsvorbehalt eine objektiv-rechtliche Verfassungsbestimmung (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1988 - 2 BvR 1324/87 - juris Rn. 9 m. w. Nachw.). Ebenso hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Urteil vom 26. Oktober 2000 - 2 C 31.99 - juris Rn. 13). Dort heißt es:

Aus Art. 33 Abs. 4 GG ergibt sich zugunsten des Klägers nichts anderes. Diese Verfassungsnorm sieht zwar als Regel vor, dass die ständige Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben Beamten übertragen wird. Sie verbietet jedoch nicht generell, dafür auch Arbeitnehmer einzusetzen (vgl. BVerfGE 88, 103 <114>). Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG begründet vor allem keine Individualrechte. Er enthält lediglich eine objektiv-rechtliche Verfassungsregelung. Diese dient nicht dem Schutz oder den Interessen des Einzelnen. Sie garantiert lediglich institutionell das Strukturprinzip, dass hoheitsrechtliche Befugnisse in der Regel durch Beamte wahrgenommen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1988 - 2 BvR 1324/87 - NVwZ 1988, 523). Auch ein Anspruch des Einzelnen auf fehlerfreie Ausübung des Organisationsermessens lässt sich darauf nicht stützen.

Der Antragsteller hat durch den (bloßen) Hinweis auf die Entscheidung des VGH München nicht dargelegt, dass sich entgegen der erstinstanzlichen Auffassung und ungeachtet des nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ausschließlich objektiv-rechtlichen Charakters des Funktionsvorbehalts in einer Konkurrenzsituation wie der vorliegenden etwas anderes ergibt. Es ist deshalb auch für die Beschwerdeentscheidung auf der Grundlage des Prüfungsstoffs des Senats davon auszugehen, dass der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG einem Beamten in einem Auswahlverfahren keinen subjektiv-rechtlichen Schutz gegen die Entscheidung des Dienstherrn bietet, auch Angestellte in die Auswahl einzubeziehen. Der Antragsteller kann eine Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung beanspruchen, aber keinen Schutz vor Konkurrenz durch die Organisationsentscheidung des Dienstherrn, eine Stelle für Beamte und Angestellte auszuschreiben.

Hiernach kommt es auf die weiteren Aspekte, die in der Beschwerdebegründung in diesem Zusammenhang angesprochen werden, nicht mehr an. Ob die in Streit stehende Stelle objektiv einem Funktionsvorbehalt unterliegt und ob § 148 a LBG den Funktionsvorbehalt für die dort genannten Ämter über Art. 33 Abs. 4 GG hinaus normiert, wie der Antragsteller meint, ist für die Beschwerdeentscheidung nicht entscheidend, weil der Antragsteller hieraus so oder so keine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs ableiten kann.

Unabhängig davon zeigen diese Ausführungen des Antragstellers keine Fehlerhaftigkeit des erstinstanzlichen Rechtsstandpunktes auf. Dies gilt zunächst für die Auffassung des Verwaltungsgerichts zum Aufgabenumfang der in Rede stehenden Leitungsfunktion, wonach keine Gründe ersichtlich seien, warum die Abteilungsleiterstelle ausschließlich mit einem Beamten zu besetzen sein solle. Der Antragsteller führt lediglich eine Reihe von (vornehmlich aufsichtsrechtlichen) Aufgaben auf, die in den Verantwortungsbereich der Abteilungsleiterstelle fallen und die zweifellos hoheitlicher Natur sind. Er setzt sich aber in der Beschwerdebegründung nicht mit der zugrunde liegenden Auffassung des Verwaltungsgerichts auseinander, dass die Ausübung hoheitlicher Aufgaben allein nicht genüge, um einen Funktionsvorbehalt zu begründen, sondern es auf Inhalt und Umfang des zur Verfügung stehenden ordnungsrechtlichen Instrumentariums, die Grundrechtsrelevanz des Verwaltungshandelns sowie die Prägung der Aufgabe von staatlichem Zwang sowie von Unter- und Überordnung von erheblicher Bedeutung ankomme. Dass der Abteilungsleiter der Vorgesetzte von Referatsleitern ist, deren Referate teilweise auch mit Vollzugs- oder Aufsichtsaufgaben betraut sind, genügt insoweit nicht, um nach dem (mit der Beschwerdebegründung nicht angegriffenen) Maßstab des Verwaltungsgerichts einen Funktionsvorbehalt anzunehmen. Soweit der Antragsteller mit Schriftsatz vom 19. April 2007 des Näheren den vom Verwaltungsgericht angelegten Maßstab zur Bestimmung der dem Funktionsvorbehalt unterliegenden Stellen in Zweifel zieht, sind diese Einwände nicht fristgemäß dargelegt. Im Übrigen würde ein für die ausgeschriebene Stelle oder für Abteilungsleiterstellen in obersten Landesbehörden allgemein geltender Funktionsvorbehalt (nur) gebieten, die Ausübung dieser hoheitlichen Befugnisse "in der Regel" Beamten zu übertragen. Er verböte es jedoch nicht generell, dafür auch Angestellte einzusetzen (vgl. BVerfG, Urteil vom 2. März 1993 - 1 BvR 1213/85 - BVerfGE 88, 103, 114; BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2000 - 2 C 31.99 - a.a.O., Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 4 Rn. 9). Die Besetzung der in Rede stehenden Abteilungsleiterstelle mit einem Angestellten würde sich nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers als Ausnahme darstellen, weil diese Stellen ansonsten im Bereich der Landesregierung mit Beamten besetzt sind. Die in dem Auswahlvermerk festgehaltenen Gründe für die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen wären sachliche Gründe für die Ausnahme, diese Stelle nicht mit einem Beamten zu besetzen (vgl. dazu auch VGH Kassel, Urteil vom 20. Juli 1988 - 1 UE 407/84 - NVwZ-RR 1989, 563).

Auch die Ausführungen des Antragstellers zu § 148 a LBG zeigen, ihre Entscheidungserheblichkeit unterstellt, keine Fehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung auf. Der Antragsteller verkennt, dass die Vorschrift über die Vergabe leitender Funktionen im Beamtenverhältnis auf Zeit ebenso wie die entsprechenden Regelung im Rahmenrecht (§ 12 b BRRG) nicht etwa einen über Art. 33 Abs. 4 GG hinausgehenden unterschiedslosen Funktionsvorbehalt für alle dort bezeichneten Stellen einführen wollte (was in Konflikt mit dem nach Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentliche Amt geraten würde), sondern entsprechend dem Anwendungsbereich des Gesetzes (vgl. § 1 Abs. 1 LBG) eine ausschließlich beamtenrechtliche Regelung der Übertragung von Ämtern (hier: mit Leitungsfunktion) beinhaltet. Die Vorschrift stellt eine Ausnahme zu dem beamtenrechtlichen Grundsatz dar, dass Ämter auf Lebenszeit vergeben werden, und soll den Spielraum der Personalführung erweitern sowie die Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft der Führungskraft steigern (vgl. LT-Drs. 2/5676, S. 21, 22, 39 ff.., s. auch OVG Münster, Urteil vom 13. September 2006 - 6 A 1710/04 - juris Rn. 66 ff.). Sie stellt eine Einschränkung des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips für bestimmte Führungsämter dar und sperrt eine sofortige Übertragung des Amtes im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Dem Gesetzgeber geht es, wie die Einzelbegründung zu der Norm in dem Gesetzentwurf deutlich zeigt (a.a.O., S. 39 bis 42), um eine Flexibilisierung des Personaleinsatzes von Beamten und nicht um eine Beschränkung der Besetzbarkeit von Führungspositionen. Die vom Antragsteller zitierten Kommentarstellen zu der bundesrechtlichen Vorschrift betreffend die Übertragung von Ämtern mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Probe (§ 24 a BBG) stützen seine Position nicht, weil sie nur die Voraussetzungen betreffen, unter denen ein Beamtenverhältnis auf Probe begründet werden kann, insbesondere die Zulassung von Ausnahmen durch den Landespersonalausschuss bei der Übertragung eines solchen Amtes auf Bewerber, die sich nicht in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit befinden. Um diese mit der Übertragung eines Leitungsamtes im Beamtenverhältnis auf Zeit insoweit vergleichbaren Voraussetzungen (vgl. § 148 a Abs. 3 LBG) geht es hier indes nicht, weil dem Beigeladenen ein solches Amt nicht übertragen werden soll. Er soll die leitende Funktion nicht als Beamter (auf Zeit), sondern als Angestellter wahrnehmen. Einer Ausnahmeentscheidung des Landespersonalausschusses bedarf es deshalb nicht. Sie wäre im Übrigen nur eine der Auswahlentscheidung nachgelagerte (weitere) Voraussetzung für die endgültige Besetzung der Stelle.

Demgemäß musste der Antragsgegner auch den Personalrat nicht auf § 148 a LBG hinweisen. Unbeschadet weiterer Gründe trifft schon die Annahme des Antragstellers nicht zu, dass § 148 a LBG die ausnahmsweise Besetzung einer Stelle mit Leitungsfunktion mit einem Angestellten nur mit Zustimmung des Landespersonalausschusses ermöglicht und der Personalrat hierüber zu unterrichten gewesen wäre. § 148 a Abs. 3 Satz 2 LBG betrifft nicht die Besetzung von Leitungsfunktionen mit Angestellten, sondern sieht die Befassung des Landespersonalausschusses für den Fall vor, dass einem Bewerber, der nicht die Voraussetzungen des Satz 1 der Vorschrift erfüllt, also insbesondere kein Lebenszeitbeamter (sondern etwa Angestellter) ist, ein Amt im Beamtenverhältnis auf Zeit übertragen werden soll. Ein solches Amt soll dem Beigeladenen nicht übertragen werden.

3. Die Auswahlentscheidung leidet entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht daran, dass der Antragsgegner eine fehlerhafte Beurteilung zugrunde gelegt hat. Die Beschwerdebegründung gibt für die Annahme eines Beurteilungsfehlers nichts her.

Das bei der Beförderung zu beachtende Prinzip der Bestenauslese (Artikel 33 Abs. 2 GG) fordert, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dabei muss der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen oder vergleichbaren Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Dies sind regelmäßig die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen Beurteilungen. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Bewerber der Bestgeeignete für eine Beförderungsamt ist, kann als Akt wertender Erkenntnis des für die Beurteilung zuständigen Organs von den Gerichten nur darauf überprüft werden, ob sie den für eine sachgerechte Entscheidung unverzichtbaren Grundvoraussetzungen genügt. Diese sind die Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens, die Zugrundelegung des richtigen Sachverhalts, die zutreffende Erfassung des Begriffs der Eignung und der gesetzlichen Grenzen der Beurteilungsermächtigung, das Fehlen sachfremder Erwägungen sowie die Beachtung allgemeiner Bewertungsmaßstäbe (vgl. nur Beschluss des Senats vom 2. April 2007 - OVG 4 S 3.07 - BA S. 3 f. m. w. Nachw.)

Diesen Anforderungen genügt, wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, die den Antragsteller betreffende Beurteilung. Die dagegen vorgebrachten Einwände überzeugen nicht.

Art. 33 Abs. 2 GG gebietet entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht, vor der Entscheidung über die Stellenbesetzung zunächst den Ausgang des Rechtsstreits über die Rechtmäßigkeit der über den Antragsteller erstellten Beurteilung abzuwarten. Vielmehr ist die Rechtmäßigkeit der Beurteilung schon in dem Stellenbesetzungsverfahren mit in den Blick zu nehmen und von den Verwaltungsgerichten im Konkurrentenstreitverfahren - im Rahmen des vg. Prüfungsumfangs - anhand der Einwände des Rechtsschutz suchenden Beamten zu überprüfen.

Der mit der Beschwerde wiederholte Haupteinwand des Antragstellers gegen seine Beurteilung, wonach der Beurteilungsbeitrag des Chefs der Staatskanzlei nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, weil dieser die Bewertung gegenüber einer früheren von ihm erstellten (und vom Antragsgegner späterhin für gegen standslos erklärten) Beurteilung verschlechtert habe, was darauf schließen lasse, dass er befangen sei und den Antragsteller aus dem Bewerberfeld ausgrenzen wolle, ferner keine nachvollziehbare Begründung für die Herabwertung vorliege, greifen nicht durch. Insoweit wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen, das sich mit diesen Einwänden bereits befasst hat. Daraus ergibt sich, dass aus einem nur geringfügig von einer früheren Beurteilung abweichenden Beurteilungsbeitrag (hier: von 18 Leistungsmerkmalen sind 5 um eine Stufe herabgesetzt, eins um eine Stufe heraufgesetzt und 12 unverändert bewertet worden; ferner sind von 16 Befähigungsmerkmalen 2 um eine Stufe herabgesetzt, 3 um eine Stufe heraufgesetzt und 11 unverändert bewertet worden) nicht ernsthaft auf eine Befangenheit des Verfassers des Beurteilungsbeitrags oder gar eine Absicht, den Antragsteller aus dem Bewerbungsverfahren ausgrenzen zu wollen, geschlossen werden kann. Im Übrigen berücksichtigt der Antragsteller bei dem von ihm angestellten Vergleich zwischen der früheren Beurteilung und dem Beurteilungsbeitrag zu seiner aktuellen Beurteilung nicht hinreichend, dass die frühere Beurteilung des Chefs der Staatskanzlei und dessen späterer Beurteilungsbeitrag zu der aktuellen Beurteilung keine identischen Zeiträume betreffen (frühere Beurteilung: 1. Januar 2001 bis 31. März 2004; Beurteilungsbeitrag: 1. Januar 2001 bis 17. März 2002 sowie 18. September 2002 bis 12. Oktober 2004) und außerdem die frühere Beurteilung seinerzeit von Dritten erstellte Beurteilungsbeiträge (der damaligen Abteilungsleiter 2 und 3) angemessen zu berücksichtigen hatte, während der Chef der Staatskanzlei nunmehr selbst (nur) einen Beurteilungsbeitrag zu fertigen hatte. Auch diese Umstände sprechen dagegen, aus geringfügigen Verschiebungen zwischen der damaligen Beurteilung und dem jetzigen Beurteilungsbeitrag auf eine Voreingenommenheit des Chefs der Staatskanzlei zu schließen.

Soweit der Antragsteller eine Begründung für die vermeintlich schlechtere Bewertung vermisst, ist ferner darauf hinzuweisen, dass maßgeblich nicht ein vom Beurteiler angemessen zu würdigender Beurteilungsbeitrag, sondern die Beurteilung selbst ist. Die aktuelle Beurteilung vom 25. November 2005/22. März 2006 ist nicht schlechter als die vorherige (aufgehobene) Beurteilung vom 31. März 2004, sondern besser. Die Leistung des Antragstellers wird (wie in der Vorbeurteilung) mit 6 Punkten bewertet, die Befähigungsbeurteilung fällt insgesamt etwas besser aus (weil die Merkmale "Konzeptionelles Arbeiten" und "Belastbarkeit" jeweils um eine Stufe herauf und nur das Merkmal "Konfliktfähigkeit" um eine Stufe herab gesetzt worden sind) und das Gesamturteil lautet nunmehr auf 6 Punkte ("Die Anforderungen erheblich übersteigend"), während in der Vorbeurteilung als Gesamturteil nur 5 Punkte ("Erkennbar über den Anforderungen") vergeben wurden. Von einer Verschlechterung kann danach keine Rede sein.

Soweit der Antragsteller sich gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wendet, wonach es nicht erforderlich sei, dass der Beurteiler persönlich den gesamten Beurteilungszeitraum aus eigener Anschauung bewerten könne, sondern sich die notwendigen Kenntnisse verschaffen und sich hierzu (unter anderem) auch auf Berichte von dritter Seite stützen könne, sind seine Einwände nicht hinreichend substantiiert. Das Verwaltungsgericht hat im Einklang mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. aus jüngerer Zeit etwa das Urteil des BVerwG vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 - UA Rn. 10 m. w. Nachw.) zutreffend darauf abgestellt, dass der Beurteiler sich auch auf Erkenntnisse Dritter stützen darf. Es hat weiter darauf abgestellt, dass keine handgreiflichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Staatssekretär, der die Beurteilung des Antragstellers gefertigt hat, sich die notwendigen Kenntnisse hier nicht in ausreichender Weise verschafft habe. Dem hält der Antragsteller zum einen entgegen, dass es Sache des Antragsgegners sei, hierzu nähere Angaben zu machen, was nicht geschehen sei. Daraus ergibt sich nichts zu Gunsten des Antragstellers. Es ist seine Sache, einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen. Wenn wie hier keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beurteiler seiner Pflicht zur Verschaffung der nötigen Kenntnis zur Erstellung der Beurteilung nicht nachgekommen ist, besteht kein Anlass, dem weiter nachzugehen oder gleichsam ins Blaue hinein einen Beurteilungsfehler anzunehmen. Der Antragsgegner hat außerdem im Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2006 nachvollziehbar dargelegt, warum nicht der kommissarische Abteilungsleiter, also der Beigeladene, sondern der Staatssekretär die Beurteilung des Antragstellers erstellt hat und wie er dabei vorgegangen ist. Zum anderen wiederholt der Antragsteller in diesem Zusammenhang seinen Vorwurf, dass der Beurteilungsbeitrag des Chefs der Staatskanzlei zusätzlich abwertend und mutmaßlich für die Beurteilung ausschlaggebend gewesen sei. Dieser Vorwurf ist, wie ausgeführt, unberechtigt.

4. Die Auswahlentscheidung leidet ferner nicht daran, dass der Beigeladene, wie der Antragsteller geltend macht, nicht in seiner Tätigkeit als Referatsleiter beurteilt worden sei, sondern in seiner Tätigkeit als kommissarischer Abteilungsleiter und dadurch einen ungerechtfertigten Bewährungsvorsprung erhalten habe. Dieser Einwand greift nicht durch.

a) Der Antragsteller nimmt mit seinen Ausführungen der Sache nach Bezug auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, ob in Konkurrentenstreitigkeiten ein Anordnungsgrund nicht nur für eine Verhinderung der endgültigen Besetzung, sondern auch für eine Dienstpostenübertragung bzw. deren Rückgängigmachung besteht, um für den Fall einer fehlerhaften Auswahl einen ungerechtfertigten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu verhindern (s. dazu - einen solchen Anordnungsgrund bejahend - den Beschluss des Senats vom 30. Mai 2007 - OVG 4 S 13.07 - m. w. Nachw. zum Meinungsstand). Hierauf bezieht sich auch die vom Antragsteller angeführte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (vom 23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05 - ZBR 2006, 165), wonach sich ein Anordnungsgrund für die Rückgängigmachung einer Dienstpostenbesetzung dann ergeben kann, wenn die Tätigkeit des Konkurrenten auf dem Dienstposten trotz der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung bei deren Wiederholung zum Nachteil des unterlegenen Beamten berücksichtigt werden kann.

Um eine solche Konstellation geht es hier jedoch nicht. Entscheidend ist insoweit - anders als in den vom Antragsteller in den Blick genommenen Fällen - nicht die Frage, ob ein unterlegener Bewerber die Erlangung eines Bewährungsvorsprungs eines Mitbewerbers durch die Untersagung einer Dienstpostenvergabe verhindern kann, sondern wie mit einem etwa erlangten Bewährungsvorsprung eines Mitbewerbers bei einer erneuten Auswahlentscheidung umzugehen ist. Die hierzu vom Antragsteller vertretene Ansicht, der Antragsgegner müsse einen solchen Bewährungsvorsprung in jedem Fall ausblenden, vermag so nicht zu überzeugen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Beigeladenen kein (Beförderungs-)Dienstposten übertragen worden ist, sondern er die Aufgaben des Abteilungsleiters seit April 2004 als geschäftsplanmäßiger Vertreter des Abteilungsleiters ausübt, und dass ein Freihalten der Stelle oder auch nur ein vorläufiges Verbot einer weiteren kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben durch den Beigeladenen weder in dem ersten verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren (VG Potsdam - 2 L 506/04 -) noch in dem nunmehr geführten verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren verfügt worden ist. Jedenfalls unter solchen Umständen ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner bei erneuter Auswahl einen Bewährungsvorsprung in Abkehr vom Prinzip der Bestenauslese zwingend ausblenden müsste. Die Bejahung eines Anordnungsgrundes für das Begehren, die Erlangung eines Bewährungsvorsprungs des Mitbewerbers mit Blick auf eine erneute Auswahlentscheidung zu verhindern (s.o.), beruht gerade auf der Erwägung, dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung vom Dienstherrn bei einer objektiven, am Maßstab der Bestenauslese orientierten erneuten Auswahlentscheidung berücksichtigt werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2005, a.a.O.; s. auch VGH München, Beschluss vom 24. November 2006 - 3 CE 06.2680 - juris Rn. 44; ferner Günther, ZBR 1990, 284, 288).

b) Unbeschadet des Vorstehenden trifft der Einwand des Antragstellers jedenfalls inhaltlich nicht zu. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen durch die kommissarische Wahrnehmung der Aufgaben eines Abteilungsleiters bei der Auswahlentscheidung zum Nachteil des Antragstellers berücksichtigt hat. Seine diesbezüglichen Ausführungen knüpfen an den Umstand an, dass in der aktuellen Beurteilung des Beigeladenen, die den Zeitraum bis September 2005 abdeckt, als Aufgabenbeschreibung "Vertretung des Abteilungsleiters Stadtentwicklung und Wohnungswesen" vermerkt ist und auch in dem Auswahlvermerk (dort S. 5 unten) darauf hingewiesen wird, dass der Beigeladene seit April 2004 vertretungsweise die Leitung der Abteilung wahrnehme. Daraus ergibt sich indes nicht hinreichend, dass der Antragsgegner die kommissarische Abteilungsleitung in die Auswahlentscheidung einbezogen hat. Der Antragsgegner hat insoweit geltend gemacht, dass er den Beigeladenen auf der Grundlage seiner Funktion als Referatsleiter beurteilt habe und die Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters gerade nicht in seine Auswahlentscheidung einbezogen habe. Dies bestätigt sich durch den Auswahlvermerk. Dort heißt es in der Zusammenfassung der wesentlichen Erwägungen für die Auswahlentscheidung mit Blick auf die unterschiedliche Führungserfahrung der drei bestplatzierten Bewerber, zu denen neben dem Antragsteller und dem Beigeladenen noch Herr F. zählte (S. 53 des Vermerks):

Es wird nicht verkannt, dass Herr F. der einzige Bewerber ist, der schon als Abteilungsleiter tätig war, während die anderen Mitbewerber nur als Referatsleiter tätig sind.

Demgemäß wird auch in der weiteren Einzelbegründung (ab S. 54 des Vermerks) nicht auf eine Erfahrung des Beigeladenen als kommissarischer Abteilungsleiter abgestellt, sondern auf andere Umstände, derenthalben der Antragsgegner ihm den Vorzug vor den beiden anderen Mitbewerbern gegeben hat. So heißt es zu dem Antragsteller, dass er zwar das Anforderungsprofil erfülle, allerdings in den Bereichen Fachwissen, Verwaltungsmodernisierung und Führung nicht in dem gleichen Maße wie die beiden vorrangig platzierten Bewerber. Hinsichtlich des Fachwissens hat der Antragsgegner darauf abgestellt, dass der Antragsteller hauptsächlich über einseitige Erfahrungen im Bereich Stadtentwicklung und Wohnungswesen verfüge; seine Kernkompetenz liege in der Leitung des Referats "Oberste Bauaufsicht", während dem Beigeladenen insoweit fundierte und ausgezeichnete Fachkenntnisse attestiert werden. Hinsichtlich der Kenntnisse und Erfahrungen der Verwaltungsmodernisierung hat der Antragsgegner darauf abgestellt, dass der Antragsteller insoweit zwar eigene Ideen entwickele und diese engagiert vertrete, seine Lösungsansätze aber nur in Ansätzen der geführten Fachdiskussion und Aufgabenkritik entsprächen, während der Beigeladene deutlich gemacht habe, sich dieser Thematik zu stellen und Lösungsansätze vortrage, die über die zur Zeit geführte Diskussion zum Thema Verwaltungsmodernisierung und Aufgabenkritik noch hinausgingen. Zum Bereich Führung hat der Antragsgegner dem Antragsteller eine hohe Management- und Personalführungskompetenz sowie Verwaltungserfahrung und Selbstbewusstsein bescheinigt, aber auch bemerkt, dass er eine sehr stark juristisch geprägte Führungspersönlichkeit mit ausgeprägtem Leistungswillen und Aufbauerfahrungen, aber auch mit Skepsis gegenüber modernen Führungsinstrumenten sei und sich nur auf Veranlassung der Dienststelle seiner eigenen Fortbildung zum Thema Führung gewidmet habe, während der Beigeladene sich intensiv seiner eigenen Fortbildung zu diesem Thema gewidmet habe und eine dynamische und flexibel reagierende Führungspersönlichkeit mit ausgeprägtem Leistungswillen sei. All dies lässt nicht erkennen, sondern spricht dagegen, dass der Antragsgegner bei der wertenden Betrachtung, welcher Bewerber das Anforderungsprofil am besten erfüllt, entscheidungserheblich auf die kommissarische Abteilungsleitung durch den Beigeladenen abgestellt hat.

5. Die haushaltsrechtlichen Einwände des Antragstellers (Schriftsatz vom 16. März 2007) gegen eine Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen sind nicht fristgemäß dargelegt worden und führen in der Sache ebenfalls nicht zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. § 49 LHO hindert nur die Verleihung eines Amtes ohne Einweisung in eine besetzbare Planstelle. Dem Beigeladenen soll indes kein Amt verliehen werden. Die haushaltsrechtliche Umsetzbarkeit einer Auswahlentscheidung berührt im Übrigen nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch eines unterlegenden Bewerbers.

6. Der mit Schriftsatz vom 19. April 2007 vorsorglich ergänzend zu der beantragten Untersagung der Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen gestellte Antrag, dem Antragsgegner (auch) zu untersagen, mit dem Beigeladenen einen entsprechenden Arbeitsvertrag zu schließen, kommt nicht zum Tragen, da schon der Antrag auf Untersagung der Stellenbesetzung keinen Erfolg hat. Der Antrag wäre im Übrigen und unbeschadet weiterer Gründe aus den vorstehenden Erwägungen abzulehnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat bewertet nach seiner neueren Spruchpraxis eine auf Freihaltung der Stelle oder eines Beförderungsdienstpostens gerichtete Konkurrentenstreitigkeit mit dem (vollen) Auffangwert, weil sie einen dem Beförderungsbegehren vorgelagerten und davon abgehobenen Streitgegenstand betrifft, nämlich den geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch, über dessen Bestehen oder Nichtbestehen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes regelmäßig mit der Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache entschieden wird.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung