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OVG 6 S 48.05

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht , die Richterin am Oberverwaltungsgericht und den Richter am Oberverwaltungsgericht am 29. August 2005 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 3. August 2005 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens zweiter Instanz.

Gründe:

Die am 23. November 2002 geborene Antragstellerin hat seit dem 1. Dezember 2003 die in öffentlicher Trägerschaft der Gemeinde Zepernick stehende Kindertagesstätte - Kita - "P." besucht. Mit Schreiben vom 14. Juli 2005 kündigte das Amt Panketal den Betreuungsvertrag zum 1. August 2005 und ordnete unter Bezugnahme auf § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Regelung an. Die Antragstellerin hat gegen diese Entscheidung Widerspruch erhoben und mit Schriftsatz vom 22. Juli 2005 bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 3. August 2005 abgelehnt.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin musste ohne Erfolg bleiben, weil unter Berücksichtigung der nach § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO allein zu prüfenden Gründe eine Änderung der angefochtenen Entscheidung und die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nicht in Betracht kommen. Das Verwaltungsgericht hat davon ausgehend sowohl eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs als auch den Erlass einer einstweiligen Anordnung jedenfalls im Ergebnis mit Recht abgelehnt.

Es spricht allerdings alles dafür, dass der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu folgen ist, die Kündigung des Kitaplatzes der Antragstellerin vom 14. Juli 2005 greife nicht in ein durch Verwaltungsakt begründetes Recht ein.

In Kita - Angelegenheiten nach § 24 SGB VIII in Verbindung mit dem Kindertagesstättengesetz des Landes Brandenburg - KitaG - findet das SGB X Anwendung (vgl. § 22 KitaG). Für ein durch Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X begründetes Recht der Antragstellerin, die Kita "P." zu besuchen, spricht, dass die Antragstellerin nach der "Voranmeldung" durch die sie vertretenden Eltern vom 10. Dezember 2002, der Ankündigung des Amtes Panketal vom 8. Juli 2003, ab 1. Dezember 2003 könne die Antragstellerin in die Kita aufgenommen werden, und dem am 19. November 2003 ergangenen Gebührenbescheid der Gemeinde Panketal seit dem 1. Dezember 2003 mit wechselnder täglicher Zeit in dieser Kita betreut worden ist. In dieser Verfahrensweise dürfte ein sie begünstigender, zunächst nur hinsichtlich der täglichen Betreuungszeit geänderter und im Übrigen bis auf Weiteres erlassener Aufnahmebescheid liegen. Der Schriftform bedurfte eine solche Verfügung gemäß § 33 Abs. 2 SGB X nicht. Dieser Bescheid ist durch die Verfügung der Gemeinde Panketal vom 14. Juli 2005 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zum 1. August 2005 "gekündigt" und damit der Sache nach widerrufen worden.

Der damit nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen diesen Bescheid ist jedoch unbegründet, weil mit dem fristgerecht beigebrachten Beschwerdevorbringen keine Gründe dargetan worden sind, die für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung oder gegen die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung sprechen.

Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensrechts, insbesondere § 48 SGB X mit seiner Regelung über die Aufhebung von Verwaltungsakten mit Dauerwirkung, stehen einem solchen Widerruf nicht entgegen. § 48 SGB X ist hier nicht einschlägig. Er regelt in erster Linie die Aufhebung von begünstigenden Verwaltungsakten mit Dauerwirkung im Falle einer wesentlichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse, aufgrund deren der Bescheid aufzuheben ist. Wesentlich ist eine Änderung in diesem Sinne, wenn ein begünstigender Bescheid infolge der Änderung in Widerspruch zu der materiellen Rechtslage gerät, somit unter den geänderten Verhältnissen nicht hätte erlassen werden dürfen ( BSGE 80, 215, 217, BSGE 85, 92, 94 f. sowie Freischmidt in Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB X, § 48 Rdnr. 2 und 11). Das trifft hier nicht zu. Zwar haben sich die für die Aufnahme der Antragstellerin maßgeblich gewesenen Verhältnisse mit dem Beginn der Elternzeit der zuvor aktiv berufstätig gewesenen Mutter der Antragstellerin in einer den Aufnahmeanspruch nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KitaG berührenden Weise geändert. Damit wurde die weitere Betreuung der Antragstellerin in einer Kita jedoch nicht rechtswidrig, die Betreuung war grundsätzlich im Rahmen einer freien sozialen Leistung weiter zulässig.

Der Bescheid über die Kündigung der Betreuung zum 1. August 2005 findet bei der in diesem vorläufigen Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung seine Rechtfertigung in § 47 SGB X. Der begünstigende Bescheid über die Aufnahme der Antragstellerin in die Kita stand unter dem Vorbehalt des Widerrufs im Sinne von § 47 Abs. 1 Nr. 1 SGB X. Das ergibt sich aus § 6 der öffentlich bekannt gemachten Satzung der Gemeinde Zepernick über die Erhebung einer Gebühr für die Inanspruchnahme von Kinderbetreuungseinrichtungen (Kita-Satzung) vom 13. November 2000 (Amtl. Bekanntmachungen des Amtes Panketal Nr. 12 vom 30. November 2000, S. 22 ff.). Auf diese Satzung hat sich die Gemeinde Panketal bereits vor Aufnahme der Antragstellerin in die Kita mit dem Bescheid vom 19. November 2003 über die Festsetzung der Kita - Benutzungsgebühr und Verpflegungsgebühr auch ausdrücklich berufen. Nach § 6 der Satzung steht die Aufnahme in die Kindertagesstätte unter dem Vorbehalt des dort als "Kündigung" bezeichneten Widerrufs ex nunc. Von diesem Rücknahmerecht hat die Gemeinde hier mit dem von der Antragstellerin mit dem Widerspruch angefochtenen Bescheid vom 14. Juli 2005 Gebrauch gemacht.

Für die beantragte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs werden mit der Beschwerde gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes keine tragfähigen Gründe geltend gemacht. Die Gemeinde hat sachliche Gründe für die Kündigung und die Vollziehungsanordnung genannt, die nicht zu beanstanden sind. Gemäß § 1 Abs. 2 KitaG, § 24 SGB VIII hatte die noch nicht drei Jahre alte Antragstellerin zur Zeit des Erlasses des Bescheides vom 14. Juli 2005 wie auch noch zur Zeit des Erlasses der angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung wegen der Elternzeit ihrer zuvor aktiv berufstätig gewesenen Mutter keinen Rechtsanspruch auf - weitere - Betreuung. Der mit der Beschwerde behauptete besondere Erziehungsbedarf im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 KitaG ist schon deshalb nicht geeignet, einen solchen Anspruch zu begründen, weil er nicht substanziiert worden ist. Der weitere Verbleib der Antragstellerin in der Kita war damit eine freiwillige im pflichtgemäßen Ermessen stehende Leistung. Die nach der Satzung vorbehaltene Kündigung des Kindergartenplatzes geschah aus sachgerechten Gründen, weil sich in der Gemeinde andere Kinder befanden, die Anspruch auf einen Kitaplatz hatten und weil für diese Kinder kein freier Kitaplatz vorhanden war. Nach den in der Beschwerdeinstanz näher spezifizierten Angaben des Antragsgegners bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Kita "P." nicht voll belegt und eine Warteliste von drei mit einem Anspruch ausgestatteten Kindern vorhanden war. Entsprechende Mutmaßungen der Antragstellerin sind unsubstanziiert.

Kann der kommunale Träger seiner Verpflichtung zur Betreuung bei mit einem Rechtsanspruch ausgestatteten Kindern mit den vorhandenen Kitaplätzen nicht gerecht werden, so ist nach der hier nur möglichen vorläufigen Prüfung eine Kündigung des Platzes eines nicht mit einem Anspruch ausgestatteten Kindes nicht zu beanstanden.

Soweit die Antragstellerin erstmals mit der Beschwerde geltend macht, ihre Mutter befinde sich seit dem 1. August 2005 auf Arbeitssuche, sie habe deshalb selbst wiederum einen Betreuungsanspruch, kann ihr Vorbringen - unabhängig davon, ob § 146 Abs. 4 VwGO die Berücksichtigung neuer Tatsachen zulässt - bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil es unsubstanziiert und nicht belegt worden ist. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge ist die Mutter der Antragstellerin im öffentlichen Dienst des Landes Berlin (Bezirksamt Pankow von Berlin) tätig und hat sich bereits vor der Aufnahme der Antragstellerin in die Kita "P." wie auch wiederum jetzt nach der Geburt ihres zweiten Kindes in der Erziehungszeit befunden. Dass sie Anlass hätte, eine - neue - Arbeit zu suchen, ist nicht ersichtlich.

Auch der Umstand, dass die Antragstellerin mit der Vollendung des dritten Lebensjahres am 23. November 2005 wieder einen Anspruch auf Aufnahme in eine Kita hat, steht einer Kündigung zum 1. August 2005 bei der gegebenen Mangellage an Kitaplätzen nicht entgegen. Der Antragsgegner wird den von der Antragstellerin für die Zeit ab 23. November 2005 geltend gemachten Anspruch in der Folgezeit bei der Vergabe von Kitaplätzen zu berücksichtigen haben.

Nach den gegebenen Umständen bestehen auch gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung der "Kündigung" keine ernstlichen Bedenken, weil ein überwiegendes Interesse der Behörde daran besteht, baldmöglichst den Kindern einen Kitaplatz zu verschaffen, die über einen Anspruch auf Aufnahme verfügen.

Wenn man hingegen annehmen wollte, die Beteiligten hätten über die Aufnahme der Antragstellerin einen - wegen der fehlenden Schriftform unwirksamen - öffentlich-rechtlichen Vertrag geschlossen, so käme einstweiliger Rechtsschutz nur nach § 123 VwGO in Betracht. Dieser wäre jedoch ebenfalls zu versagen, weil die Voraussetzungen für einen Anordnungsanspruch, nämlich die Voraussetzungen für einen Anspruch auf weitere Aufnahme in die Kita P. - wie zuvor ausgeführt worden ist - nicht besteht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Ende der Entscheidung