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Die Rechtsfrage, "ob bei der Ausweisung eines freizügigkeitsberechtigten EU-Angehörigen ein Widerspruchsverfahren durchzuführen ist", ist nicht mehr klärungsbedürftig, sondern durch die Rechtsprechung des EuGH - verneinend - geklärt (offen gelassen in BayVGH, Beschluss vom 21. Februar 2002 - 10 A 02.348, InfAuslR 2002, 347).

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OBERVERWALTUNGSGERICHT BERLIN BESCHLUSS

Berlin, den 6. September 2002

Aktenzeichen OVG 8 N 131.02

In der Verwaltungsstreitsache

Tenor:

wird der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. Mai 2002 zuzulassen, abgelehnt.

Gründe:

Die geltend gemachten Zulassungsgründe ernstlicher Richtigkeitszweifel, grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, Abweichung von einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg und eines potentiell entscheidungserheblichen Verfahrensmangels, liegen nicht vor.

Der geltend gemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ist nicht gegeben. Für diesen Zulassungsgrund sind zumindest gewichtige Gesichtspunkte erforderlich, die eine dem Kläger günstige Erfolgsprognose erlauben. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung erster Instanz liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird, wenn also ein Erfolg der Angriffe gegen die erstinstanzliche Entscheidung wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Der Angriff des Klägers bietet keine Erfolgsaussicht. Das Verwaltungsgericht hat die Ausweisung des zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten wegen Geld- und Urkundenfälschung verurteilten Klägers für rechtmäßig erachtet. Dazu hat es ausgeführt, es sei nicht erkennbar, dass der Kläger freizügigkeitsberechtigt im Sinne des EU-Gemeinschaftsrechts sei; sollte er aber als freizügigkeitsberechtigt anzusehen sein, so sei die Ausweisung gemessen an den Maßstäben des § 12 Abs. 1, 3 und 4 AufenthG/EWG rechtmäßig. Auch Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (ABl. EG 1964 L S. 850 auch abgedruckt in GK-AuslR, Band 4, VIII-1; im Folgenden Richtlinie), stehe der Ausweisung nicht entgegen.

Ob der Angriff des Klägers gegen die Beurteilung seiner Freizügigkeitsberechtigung erfolgreich wäre, kann dahinstehen. Denn die mit dem Zulassungsantrag angegriffene, an die Freizügigkeitsberechtigung anknüpfende Wertung des Verwaltungsgerichts, die Ausweisung des Klägers verstoße nicht gegen Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dabei kann zugunsten des Klägers angenommen werden, dass die Richtlinie auf ihn, einen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats der Gemeinschaft, überhaupt anwendbar ist, was voraussetzte, dass er sich im Bundesgebiet aufhält, um eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie).

Dass gegen die hier streitige Ausweisung der Widerspruch ausgeschlossen war, weil nach § 4 Abs. 2 Satz 2 AGVwGO in der Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 18. Mai 2001 (GVBl. S. 150) in derartigen Fällen das Widerspruchsverfahren entfällt, macht die Maßnahme nicht verfahrensfehlerhaft und deshalb rechtswidrig. Allerdings kann Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie es der Verwaltungsbehörde - von den hier nicht gegebenen dringenden Fällen abgesehen - verbieten, eine Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet zu treffen, bevor eine zuständige Stelle ihre Stellungnahme abgegeben hat (EuGH, Urteil vom 30. November 1995 - Rs. C-175/94 - [Gallagher], EuGHE 1995 I-4253 [4279 f.]). Ob das auch in den Fällen des Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie gilt und ob der Kläger, der seit seiner Einreise im Februar 1998 keine Aufenthaltsgenehmigung besitzt und dessen Antrag vom 12. März 1998 auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zugleich mit dem hier angegriffenen Bescheid abgelehnt wurde, die persönlichen Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie ("Entscheidung über die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis") oder die des Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie ("Entscheidungen über die Verweigerung der ersten Aufenthaltserlaubnis") erfüllt, bedarf keiner Entscheidung. Denn in beiden Fällen greift die Regelung des Art. 9 der Richtlinie nur, sofern keine Rechtsmittel gegeben sind oder die Rechtsmittel nur die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen oder keine aufschiebende Wirkung haben (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Juni 1997 - Rs. C-65/95 und C-111/95 -[Shingara/Radiom], EuGHE 1997 I-3343 [3393]). Keiner der drei Fälle ist hier gegeben.

Nach der zitierten Rechtsprechung des EuGH ergänzt Art. 9 der Richtlinie deren Art. 8. Dieser bestimmt, dass der Betroffene gegen die Entscheidung, durch welche die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis verweigert wird, oder gegen die Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet die Rechtsbehelfe einlegen können muss, die Inländern gegenüber Verwaltungsakten zustehen. Maßstab dieser Gleichstellungsregelung ist, über welchen Rechtsbehelf Angehörige des Mitgliedstaats gegen die Verwaltungsakte im Allgemeinen verfügen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Juni 1997, a.a.O., 3388, Rn. 31). Es soll also sichergestellt werden, dass Angehörige eines Mitgliedsstaates hinsichtlich ihres Rechtsschutzes im Verhältnis zu Inländern keinen benachteiligenden Sonderregelungen unterworfen sind. Dem durch die Richtlinie geschützten Ausländer muss - angewandt auf das Bundesgebiet - zunächst der Rechtsbehelf zustehen, der Deutschen im Allgemeinen gegen Verwaltungsakte zusteht. Das ist hier die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO, die der Kläger auch erhoben hat. Einen einheitlichen Rechtsbehelf gegen Verwaltungsakte kennt das nationale deutsche Recht nicht. Ob gegen einen belastenden Verwaltungsakt zunächst Widerspruch oder sogleich Anfechtungsklage gegeben ist, hängt von der jeweiligen spezialgesetzlichen Regelung, der Ausgangsbehörde oder der erstmalig beschwerenden Maßnahme ab (§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Nur wenn die Gleichstellungsregelung des Art. 8 der Richtlinie keine bzw. unzureichende Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet, entfaltet Art. 9 der Richtlinie überhaupt seine ergänzende Funktion einer verfahrensrechtlichen Mindestgarantie; in diesem Fall erweitert er die prozessrechtliche Stellung des Ausländers über die des Inländers hinaus.

Der erste Fall des Art. 9 der Richtlinie ("keine Rechtsmittel gegeben sind") ist hier nicht erfüllt, weil dem Kläger die Anfechtungsklage zur Verfügung stand. Der Begriff "Rechtsmittel" im Sinne des Art. 9 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie ist nicht wie das gleiche Wort in § 58 Abs. 1 VwGO oder in der Überschrift von Teil III der Verwaltungsgerichtsordnung zu verstehen, sondern meint einen Rechtsbehelf, mit dem die angegriffene Entscheidung zur Überprüfung gestellt werden kann. Nur das Fehlen jeglichen gerichtlichen Rechtsbehelfs soll durch Art. 9 der Richtlinie ausgeglichen werden (vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1980 - Rs. C-98/79 - [Pecastaing], EuGHE 1980 I-691 [714], Rn. 15).

Entgegen der Auffassung des Klägers ist auch der zweite Fall des Art. 9 der Richtlinie nicht erfüllt. Denn das "Rechtsmittel" (die Anfechtungsklage) betrifft nicht nur die "Gesetzmäßigkeit der Entscheidung", sondern ermöglicht eine umfassende rechtliche Überprüfung der Entscheidung. Mit dem Begriff "Gesetzmäßigkeit der Entscheidung" in Art. 9 der Richtlinie ist - seinem angeführten Zweck der Gewährleistung einer verfahrensrechtlichen Mindestgarantie entsprechend - nur die formelle Gesetzmäßigkeit gemeint. Deshalb überträgt der Kläger zu Unrecht mit seinem Verständnis des Begriffs "Gesetzmäßigkeit" die Unterscheidung zwischen Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit, wie sie § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO für das Vorverfahren vornimmt, auf die hier zu erörternde Norm. Die durch §§ 113 f. VwGO auf die Prüfung beschränkte Anfechtungsklage, ob der angegriffene Verwaltungsakt rechtmäßig, insbesondere ermessensfehlerfrei, ist, unterschreitet den durch Art. 9 der Richtlinie garantierten Mindeststandard nicht. Allerdings spricht der EuGH davon, dass das durch Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehene Eingreifen der "zuständigen Stelle" eine erschöpfende Prüfung der Tatsachen und Umstände einschließlich der Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte, die die beabsichtigte Maßnahme rechtfertigen, ermöglichen soll (vgl. Urteil vom 17. Juni 1997, a.a.O., 3389, Rn. 34). Dass damit nicht die in § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO angesprochene Zweckmäßigkeit gemeint ist und ein der gerichtlichen Überprüfung entzogener Ermessensspielraum nicht ausgeschlossen sein soll, ergibt sich zunächst aus der Funktion der Norm als verfahrensrechtliche Mindestgarantie. Denn bei dem vom Kläger vertretenen Verständnis wäre das denkbare Maximum an Überprüfung gefordert. Es besteht aber kein Anhaltspunkt für die Annahme, der durch die §§ 42 Abs. 1, 113 f. VwGO eröffnete Rechtsschutz sei nach europarechtlichen Maßstäben unzulänglich und ausgleichsbedürftig. Vielmehr sichert er - wie vom EuGH gefordert (Urteil vom 17. Juni 1997, a.a.O., 3390, Rn. 35) - die Feststellung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) und eine erschöpfende Prüfung des gesamten Sachverhalts an den einschlägigen rechtlichen Maßstäben. Von einer Beschränkung der Überprüfung auf die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung lässt sich in diesem Zusammenhang nur sprechen, wenn damit die Beschränkung der Befugnisse des Richters gemeint ist, die Entscheidung inhaltlich zu überprüfen, so dass seine Prüfung auf eine Kontrolle der Förmlichkeiten der Verwaltungsentscheidung wie etwa der Zuständigkeit der Behörde, der Ordnungsgemäßheit des Verfahrensablaufs und ähnlicher Dinge beschränkt wird (vgl. Schlussanträge in den Sachen Shingara/Radiom, EuGHE 1995 I-3345 [3364 Nr. 81 und 3365 Nr. 87 Fn. 32]), wenn er also keine Prüfung in der Sache vornehmen darf (vgl. Schlussanträge in der Sache Pecastaing, EuGHE 1980 I-718 [721]).

Dass der dritte Fall des Art. 9 der Richtlinie erfüllt sei ("keine aufschiebende Wirkung"), rügt der Kläger - mit Blick auf § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG zutreffend - nicht.

Der Zulassungsgrund "grundsätzliche Bedeutung" (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist nicht gegeben. Derartige Bedeutung hat eine Rechtssache, die eine in dem angestrebten Berufungsverfahren klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage von fallübergreifender Bedeutung aufwirft. Dargelegt sind diese Zulassungsvoraussetzungen, wenn der Antrag eine bestimmte Rechtsfrage formuliert, deren Entscheidungserheblichkeit erkennen lässt und zumindest einen Hinweis auf den Grund enthält, der die Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (Senatsbeschlüsse vom 1. Dezember 1997 - OVG 8 SN 414.97 -; vom 3. April 1998 - OVG 8 N 10.98 - VIZ 1998, 701; vom 13. Juli 1999 - OVG 8 SN 98.99 -). Unter Berufung auf die im angegriffenen Urteil angesprochenen erstinstanzlichen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts München (Urteil vom 21. März 2001 - M 28 K 00.2115 -) und des Verwaltungsgerichts Stuttgart (Beschluss vom 20. November 2001 - 6 K 1307/01 -, InfAuslR 2002, 66) wirft der Kläger die Rechtsfrage auf, "ob bei der Ausweisung eines freizügigkeitsberechtigten EU-Angehörigen ein Widerspruchsverfahren durchzuführen ist". Diese Frage ist indes nicht mehr klärungsbedürftig, sondern durch die eingangs angeführte Rechtsprechung des EuGH - verneinend - geklärt. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der EuGH über die Auslegung der Handlungen der Organe der Gemeinschaft im Wege der Vorabentscheidung entscheidet und dass ein Gericht, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, zur Anrufung des EuGH verpflichtet ist, wenn eine derartige Frage (über die Auslegung von Sekundärrecht) dem Gericht gestellt wird und das Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seiner Entscheidung für erforderlich hält (Art. 234 EGV). Diese Pflicht besteht jedoch nicht uneingeschränkt. Insbesondere bedarf es keiner Vorlage, wenn die betreffende gemeinschaftsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81 - [C.I.L.F.L.T.], EuGHE 1982 I-3415 [3431 Rn. 21]; Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Artikel 177 EG-Vertrag, 2. Aufl. 1995, S. 113 ff.; Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, § 8 Rn. 763, 765; Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, 2000, Art. 234, Rn. 46). So aber liegt es hier. Art. 9 der Richtlinie war wiederholt Gegenstand von Vorabentscheidungsverfahren des EuGH, die zu einer ausreichenden und gesicherten Klärung seiner Funktion geführt haben. Neue Überlegungen dazu zeigt der Zulassungsantrag nicht auf. Insbesondere der Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart lässt weder eine nähere Befassung mit der Rechtsprechung des EuGH erkennen noch erläutert er, warum die Kläger "möglicherweise zu Recht" die Überprüfungsmöglichkeit im Rahmen der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO für europarechtlich unzulänglich, den garantierten Mindeststandard unterschreitend halten.

Der mit der Rüge, die angegriffene Entscheidung weiche von einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (InfAuslR 2001, 206) ab, geltend gemachte Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, liegt nicht vor. Denn mit der Verwendung des bestimmten Artikels ("des Oberverwaltungsgerichts") bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass es nur auf die Abweichung von einer Entscheidung des dem Verwaltungsgericht im Instanzenzug übergeordneten Oberverwaltungsgerichts ankommt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 124 Rn. 12). Daran fehlt es hier. Im Übrigen legt der Zulassungsantrag keinen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz dar, mit dem die Vorinstanz einem in der bezeichneten Entscheidung enthaltenen ebensolchen Rechtssatz widersprochen hat. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht zur Bestimmung des Maßstabs für die Rechtmäßigkeitsprüfung die auch vom Verwaltungsgerichtshof angeführten Erwägungen herangezogen (Urteilsabdruck Seite 4 f.). Ein Rechtssatz, wonach das Verwaltungsgericht verpflichtet sei, sich nach dem Verhalten des Klägers in der Haft zu erkundigen, lässt sich überdies dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs, der sich mit einem zu einer Bewährungsstrafe verurteilten Jugendlichen befasste, nicht entnehmen.

Die Rüge, das Unterbleiben einer Erkundigung nach dem Verhalten des Klägers in der Haft stelle einen Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz dar, belegt den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht. Unterlässt es der - anwaltlich vertretene - Kläger - wie hier geschehen -, einen dahingehenden Beweisantrag zu stellen, kann die Aufklärungsrüge nur Erfolg haben, wenn sich dem Verwaltungsgericht die unterbliebene Aufklärung nach seiner Rechtsauffassung aus anderen Gründen hat aufdrängen müssen. Derartiges ist hier nicht dargelegt.

Zu Unrecht beruft sich der Kläger auf § 86 Abs. 4 Satz 2 VwGO und meint, das Verwaltungsgericht habe ihn auffordern müssen, einen Beweisantrag zu stellen. Die Norm ermächtigt den Vorsitzenden lediglich zur Aufforderung unter Fristsetzung, verpflichtet ihn aber nicht dazu. Im Übrigen bezieht sie sich auf Schriftsätze zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, nicht auf die in § 86 Abs. 2 VwGO geregelten - hier unterbliebenen - Beweisanträge in der mündlichen Verhandlung.

Die Kosten des Antragsverfahrens werden dem Kläger auferlegt (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Der Wert des Antragsgegenstands wird auf 4.000 EUR festgesetzt (§13 Abs. 1, § 14 Abs. 3 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 124 a Abs. 5 Satz 4, 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung