Judicialis Rechtsprechung

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Korbmacher, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Broy-Bülow und den Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Riese sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Brauner und Funk

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Dezember 2004 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Erhebung von Gebühren für baurechtliche Befreiungen im Zusammenhang mit der ihr erteilten Baugenehmigung vom 29. April 2002 zur Errichtung eines Büro- und Geschäftshauses mit Tiefgarage und einem Wohnhaus auf dem Grundstück G. in Berlin-Charlottenburg. Das Grundstück liegt nach den Ausweisungen des Baunutzungsplans von 1958/60 in einem Kerngebiet der Baustufe V/3. Danach gilt in Verbindung mit den planungsrechtlichen Vorschriften der Bauordnung für Berlin 1958 für das Grundstück eine Grundflächenzahl (GRZ) von 0,3 und eine Geschossflächenzahl (GFZ) von 1,5. Mit Schreiben vom 27. November 2001 beantragte die Klägerin auf der Grundlage des ihr erteilten Vorbescheids vom 27. August 2001 Befreiungen für die Überschreitung der GRZ von 0,3 auf 0,52 und der GFZ von 1,5 auf 3,53. Die Gesamtbaukostenhöhe für das Vorhaben hat sie mit 11.249.235 EUR angegeben. Mit Bescheiden vom 29. April 2002 erteilte das Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin die Baugenehmigung und die beantragten Befreiungen. Zugleich setzte es durch Bescheid vom 29. April 2002 die in diesem Zusammenhang angefallenen Gebühren fest. Für die Erteilung der Befreiungen von dem zulässigen Maß der baulichen Nutzung bei Überschreitung der zulässigen Geschossflächen- und Grundflächenzahl erhob das Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 der Baugebührenordnung in der Fassung der Änderungsverordnung vom 16. Oktober 2001 (GVBl. S. 562) - Baugebührenordnung - in Verbindung mit Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses Gebühren in Höhe von 236.253,15 EUR für die Befreiung von der GFZ (Mehrgeschossfläche 6.750,09 m² x 35,00 EUR) und in Höhe von 74.699,70 EUR für die Befreiung von der GRZ (Mehrgrundfläche 732,35 m² x 102,00 EUR). Die Gebühr für die Baugenehmigung selbst betrug 56.412,00 EUR.

Die Klägerin zahlte den geforderten Gebührenbetrag am 8. Mai 2002 und legte Widerspruch gegen den Gebührenbescheid vom 29. April 2002 im Umfang der Gebühren für die Befreiung von der GFZ und der GRZ ein. Sie machte geltend, dass die vom Beklagten der Befreiung und damit der Befreiungsgebühr zugrunde gelegte Geschossflächenzahl von 1,5 funktionslos geworden sei, weil die in dem maßgebenden Baublock vorhandene dichte Altbebauung eine weit über 1,5 hinausgehende Geschossflächenzahl von durchschnittlich 3,26 aufweise. Dies werde sich auf absehbare Zeit auch nicht ändern, weil sich die Neubebauung im Schnitt an dem Wert von ca. 3,26 GFZ orientiert habe und damit der Verwirklichung der von der Bauordnung für Berlin von 1958 vorgesehenen Geschossflächenzahl von 1,5 entgegenstehe. Der Gebührenberechnung könne deshalb allenfalls die Differenz zwischen 3,26 und 3,44 GFZ zugrunde gelegt werden.

Außerdem hätte die Gebührenberechnung auf der Grundlage der erst am 16. August 2001 außer Kraft getretenen Verwaltungsgebührenordnung 1978 erfolgen müssen statt anhand der Baugebührenordnung, weil der Vorbescheid vom 27. August 2001 noch während der Geltung der Verwaltungsgebührenordnung 1978 beantragt worden sei. Schließlich seien nach der Übergangsregelung in § 7 Satz 1 der Baugebührenordnung die bei Antragstellung geltenden Vorschriften anzuwenden, wenn diese für den Gebührenschuldner günstiger seien. Dies sei der Fall, weil nach der Verwaltungsgebührenordnung 1978 die Befreiungsgebühren durch die seinerzeit noch vorhandene Kappungsgrenze nicht höher als die Gebühren für die Baugenehmigung hätten sein dürfen. Dies hätte noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den Bauherstellungskosten gestanden.

Den Widerspruch gegen den Gebührenbescheid vom 29. April 2002 und den ebenfalls von der Klägerin eingelegten Widerspruch gegen die Befreiung wies das Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin mit Widerspruchsbescheiden vom 10. Juli 2002 zurück. Die gegen die Befreiungserteilung erhobene Klage ist unter dem Aktenzeichen VG 19 A 335.02 beim Verwaltungsgericht Berlin anhängig.

Die am 15. August 2002 gegen den Gebührenbescheid vom 29. April 2002 erhobene Klage hat die Klägerin wie schon im Widerspruchsverfahren, mit der Funktionslosigkeit der Ausweisungen des Baunutzungsplans von 1958/60 hinsichtlich des zulässigen Maßes der baulichen Nutzung sowie mit der Anwendbarkeit der Verwaltungsgebührenordnung 1978 aufgrund des noch rechtzeitig gestellten Vorbescheidsantrags begründet. Zusätzlich hat sie die Klage auf Zweifel an einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Gebührenregelung in der Baugebührenordnung i.V.m. Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses gestützt, deren Höhe nach ihrer Auffassung gegen das Äquivalenzprinzip verstoße und eine Verletzung der durch Art. 14 Abs.1 GG geschützten Baufreiheit darstelle.

Mit Bescheid vom 12. Mai 2004 hat das Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf die Vollziehung des angefochtenen Gebührenbescheids von Amts wegen ausgesetzt und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Rückzahlung zum 18. Mai 2004 veranlasst. Die Klägerin hat deshalb mit ihrer Klage auch Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basissatz auf den Gebührenbetrag für die Zeit ab Klageerhebung bis 18. Mai 2004 geltend gemacht. Zugleich beantragte sie die Feststellung der Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren.

Der Klage hat das Verwaltungsgericht Berlin durch Urteil vom 17. Dezember 2004 - VG 19 A 336.02 - stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass mit der Gebührenerhebung nach Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses zur Baugebührenordnung, auf die der angefochtene Gebührenbescheid hinsichtlich der Gebühren für die Befreiung von der GFZ und der GRZ gestützt sei, eine Abschöpfung der mit den erteilten Befreiungen verbundenen wirtschaftlichen Vorteile verfolgt werde. Diese Tarifstelle sei nichtig, denn sie sei nicht mit Art. 64 Abs.1 Satz 2 Verfassung von Berlin - VvB - und dem allgemeinen bundesverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt in Verbindung mit § 8 Abs. 2 des Gesetzes über Gebühren und Beiträge vom 22. Mai 1957 (GVBl. S. 516) - GebBeitrG - sowie mit der finanzverfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung (Art. 70 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 und 106 GG) vereinbar und verstoße zudem gegen das Äquivalenzprinzip. Auf die weiteren Einzelheiten der Entscheidung und Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Er begründet die Berufung im Wesentlichen damit, dass der angefochtene Gebührenbescheid durch die Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses zur Baugebührenordnung und diese wiederum durch eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage im Gesetz über Gebühren und Beiträge gedeckt sei. Die Ermächtigungsgrundlage im Gesetz über Gebühren und Beiträge müsse hinsichtlich des Wortlauts nicht den Anforderungen des Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VvB genügen, weil das Gesetz schon vor dem Inkrafttreten dieser Vorschrift im Jahre 1957 erlassen worden sei. Maßgebend seien deshalb lediglich die Anforderungen des seinerzeit geltenden Art. 47 VvB. Das Gesetz über Gebühren und Beiträge gelte damit auch ohne eine Art. 129 GG entsprechende Übergangsregelung fort. Der Zweck der genannten Verwaltungsgebühren bestehe vor allem in der Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils, der dem Gebührenschuldner durch die Befreiungserteilung als Leistung der Verwaltung zuteil werde (Vorteilsausgleich). Dieser Gebührenzweck sei legitim und der Ermächtigungsnorm im Gesetz über Gebühren und Beiträge zumindest im Auslegungswege zu entnehmen. Zugleich sei mit der Ausgestaltung der Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses als linear mit dem Wert des wirtschaftlichen Vorteils ansteigender Gebühr ohne Kappungsgrenze auch eine Verhaltenssteuerung beabsichtigt, um einen weitgehend plankonformen Städtebau zu erreichen und Abweichungen vom geltenden Planungsrecht durch die Bauherren möglichst in Grenzen zu halten. Auch das sei ein legitimes Anliegen des Verordnungsgebers. Die Behörde sei bei der Gebührenerhebung nicht auf den Ausgleich des mit dem Leistungsvorgang verbundenen Kostenaufwandes der Behörde beschränkt; die Amtshandlung sei vielmehr nur der Anlass für die Gebührenerhebung. § 8 Abs. 2 GebBeitrG, wonach die Verwaltungsgebühren unter Berücksichtigung der Kosten des Verwaltungszweiges festzusetzen seien, stehe dem nicht entgegen. Er lasse keine Beschränkung der Höhe der Verwaltungsgebühren auf eine Kostendeckung erkennen. Mit der relativ offenen, nur die Berücksichtigung der Kosten des Verwaltungszweiges fordernden Fassung der Ermächtigungsgrundlage habe der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber vielmehr Raum für verschiedene Gebührenzwecke geben wollen, denn die Ermächtigungsnorm im Gesetz über Gebühren und Beiträge könne gar nicht alle in den Rechtsverordnungen zu regelnden Gebührensachverhalte erfassen. Das Berücksichtigungsgebot sei lediglich im Sinne eines Gesichtspunkts zu verstehen, der in die Entscheidung über die Höhe der Gebühren mit einfließen müsse.

Ein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip liege nicht vor. Die Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses der Baugebührenordnung 2001 führe nicht zu Gebührenfestsetzungen, die sich nicht mehr auf die Kosten des Verwaltungsaufwands zurückführen ließen, denn ganz überwiegend würden mit dem Gebührenaufkommen noch nicht einmal die sich aus Sach- und Personalkosten zusammensetzenden Verwaltungskosten gedeckt. Die nach dem Gesetz zu berücksichtigenden Kosten des Verwaltungszweigs beträfen nicht nur den Kostenaufwand für die konkrete Entscheidung über den Befreiungsantrag, sondern auch den für die so genannten Verwaltungsgemeinkosten der an der Amtshandlung beteiligten verschiedenen Stellen der Verwaltung. Schließlich sei bei umfänglichen Befreiungen eine über den üblichen Rahmen hinausgehende Ämterbefassung und Koordination erforderlich. Von einer erdrosselnden Wirkung der Gebührenhöhe könne nicht ausgegangen werden. Dies gelte erst recht, wenn die Gebühren auf Dritte abgewälzt werden könnten. Hätte die Klägerin statt der Befreiung die für ihr Vorhaben nach dem geltenden Planungsrecht benötigten Grundstücksflächen zur Einhaltung des Maßes der baulichen Nutzung hinzu erworben, wäre dafür wesentlich mehr als die Gebühr für die Befreiung aufzuwenden gewesen. Auch im Verhältnis zu den Bauherstellungskosten des Vorhabens erreiche die Befreiungsgebühr nur einen Anteil im einstelligen Prozentbereich, so dass von einem groben Missverhältnis nicht die Rede sein könne. Aus einem positiven Bauvorbescheid könne nicht die Anwendbarkeit der Verwaltungsgebührenordnung 1978 abgeleitet werden, denn ein Vorbescheid vermittle noch keinen individualrechtlichen Anspruch auf eine Bebauung, sondern beinhalte nur die befristete Verpflichtung der Behörde zu einer entsprechenden Entscheidung. Im Übrigen gebe es hierfür einen eigenständigen Gebührentatbestand.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Dezember 2004 zu ändern und die Klage gegen den Gebührenbescheid des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 29. April 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 2002 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Dezember 2004 zurückzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Dezember 2004 sowie ihr Vorbringen im Widerspruchs- und Klageverfahren Bezug. Sie führt ergänzend aus, dass für den mit der Gebührenerhebung für die Befreiung verfolgten Zweck der Vorteilsabschöpfung eine gesetzliche Grundlage fehle. Die Festlegung des Gebührenzwecks müsse der Gesetzgeber selbst positiv regeln, um die verfassungsrechtlichen Bestimmtheits- und Vorhersehbarkeitsanforderungen zu erfüllen. Es genüge nicht, dass er lediglich bestimmte Gebührenzwecke nicht ausgeschlossen habe und die Regelung im Übrigen dem Verordnungsgeber überlasse, denn zu den wesentlichen Entscheidungen einer Gebührenregelung gehöre die Festlegung des Gebührenzwecks durch das Gesetz und nicht auf irgendeiner Normebene. Der Ermächtigungsgrundlage im Gesetz über Gebühren und Beiträge für die Gebührenregelungen sei jedoch kein Vorteilsausgleich als zulässiger Gebührenzweck zu entnehmen. Der Wortlaut des § 8 Abs. 2 GebBeitrG knüpfe lediglich an die Kosten an. Der Landesgesetzgeber habe den Gebührenzweck des Vorteilsausgleichs zwar gesehen, aber auf Beiträge beschränkt und nicht auf Gebühren erstreckt. Dies stehe im Einklang mit der preußischen Rechtstradition und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes.

Überdies ergäben sich aus der Begrenzungs- und Schutzfunktion der bundesstaatlichen Finanzverfassung Grenzen hinsichtlich der Höhe der Gebühr. Diese bedürfe einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, um sich von einer Steuer, die voraussetzungslos auferlegt und geschuldet wird, deutlich zu unterscheiden. Aus dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundeigentum folge die Baufreiheit als Recht zur baulichen Nutzung eines Grundstücks. Dieses Recht beruhe nicht auf einem Akt öffentlicher Verleihung mit "Zuteilungsermächtigung" und sei deshalb keine Gewährung eines Sondervorteils, den der Senat bewirtschaften und abschöpfen könne. Im Übrigen sei das Äquivalenzprinzip dadurch verletzt, dass sich die Befreiungsgebühren völlig von den Kosten der gebührenpflichtigen Leistung abgekoppelt hätten. Der Vergleich des Beklagten mit dem teureren Zukauf von Grundstücksflächen und der möglichen Abwälzung der Gebühren auf Dritte lägen neben der Sache, weil es nach dem Äquivalenzprinzip allein auf den Vergleich zwischen dem Verwaltungskostenaufwand und der Gebührenhöhe ankomme.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Dezember 2004 - VG 19 A 336.02 - ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der von der Klägerin angefochtene Gebührenbescheid des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 29. April 2002 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit darin Gebühren für die Erteilung von Befreiungen vom zulässigen Maß der baulichen Nutzung bei Überschreitung der zulässigen Geschossflächenzahl (236.253,15 €) und der zulässigen Grundflächenzahl (74.699,70 €) festgesetzt worden sind. Die Rechtsgrundlage für diese Gebührenerhebung ist nichtig, denn ihr fehlt hinsichtlich des Gebührenzwecks der Vorteilsabschöpfung eine hinreichend bestimmte gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. An seiner gegenteiligen Rechtsauffassung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren (Beschluss vom 3. Juni 2004 - OVG 2 S 18.04 - NVwZ-RR 2005, 304) hält der Senat nicht fest.

I. Rechtsgrundlage für die vorgenannte Gebührenerhebung in dem Bescheid vom 29. April 2002 ist § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren im Bauwesen vom 31. Juli 2001 (GVBl. S. 326) in der Fassung der Ersten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Erhebung von Gebühren im Bauwesen vom 16. Oktober 2001 (GVBl. S. 562) - Baugebührenordnung (BauGebO) - i.V.m. Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses. Die Baugebührenordnung ist am 16. August 2001 in Kraft getreten (§ 8 BauGebO ) und hier maßgebend, weil der Gebührenerhebung gemäß § 7 Satz 2 BauGebO die zum Zeitpunkt der Vollendung der Amtshandlung (hier: Befreiungsbescheid vom 29. April 2002) geltende Rechtslage zugrunde zu legen ist. Etwas anderes gilt nur, wenn die bei Antragstellung geltenden Vorschriften für den Gebührenschuldner günstiger waren (§ 7 Satz 1 BauGebO).

Entgegen der Auffassung der Klägerin führt die noch vor dem Inkrafttreten der Baugebührenordnung erfolgte Beantragung des Vorbescheids vom 27. August 2001 und dessen Bindungswirkung für die nachfolgende Befreiungserteilung mit Blick auf die Übergangsregelung in § 7 Satz 1 BauGebO nicht dazu, dass die Antragstellung für die Befreiung als zeitlich "vorverlagert" gilt. In diesem Fall käme zwar die für die Klägerin günstigere Verwaltungsgebührenordnung vom 13. November 1978 (GVBl. S. 2410) in der Fassung der Zweiundzwanzigsten Änderungsverordnung vom 30. Mai 2000 (GVBl. S. 349) - Verwaltungsgebührenordnung - zur Anwendung, die in Tarifstelle 6343 - Anmerkung - noch eine Kappungsgrenze in Höhe der anfallenden Baugenehmigungsgebühr vorsah. Die Antragstellung bezieht sich aber immer auf die ihr jeweils zuzuordnende Amtshandlung. Ist diese - wie im Falle von Vorbescheid und Befreiung - sowohl nach der Verwaltungsgebührenordnung (Tarifstelle 6362) als auch nach der Baugebührenordnung (Tarifstelle 2053) - gesondert gebührenpflichtig, ist für die Rechtskonstruktion einer Verklammerung von Vorbescheid und Befreiung mit dadurch bewirkter "Vorverlagerung" des Zeitpunkts der Antragstellung für die Befreiung kein Raum.

Gemäß § 1 Abs.1 Satz 1 BauGebO i.V.m. Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses werden Gebühren für Leistungen der Einrichtungen im öffentlichen Bauwesen nach dieser Gebührenordnung und dem anliegenden Gebührenverzeichnis erhoben. Dieses sah bis zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Baugebührenordnung vom 10. Mai 2005 (GVBl. S. 297) unter Tarifstelle 2034 c) als Gebühr für die Erteilung von Befreiungen von planungsrechtlichen Festsetzungen vom zulässigen Maß der baulichen Nutzung 1. bei Überschreitung der zulässigen Geschossflächenzahl, je m² zusätzlicher Geschossfläche (§ 20 BauNVO) 35,00 EUR mindestens 664,00 EUR

...

3. bei Überschreitung der zulässigen Grundflächenzahl (§ 19 BauNVO), je m² zusätzlicher Grundfläche 102,00 EUR mindestens 1022,00 EUR vor.

Nach dem Regelungsinhalt dieser Tarifstelle handelt es sich bei den Befreiungsgebühren um Verwaltungsgebühren, denn sie werden für eine Befreiungserteilung auf Antrag des Gebührenschuldners erhoben und stellen damit eine Gegenleistung für die Vornahme einer einzelnen Amtshandlung auf Veranlassung eines Beteiligten im Sinne des § 2 Abs. 1 GebBeitrG dar.

II. Der Zweck der Befreiungsgebühr erschließt sich aus der Normstruktur. Diese zeigt in Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses einen zweistufigen Aufbau. Durch eine Mindestgebühr wird in den Fällen eines nur geringfügigen Befreiungsbedarfs die Abdeckung eines pauschal angenommenen Mindestverwaltungskostenaufwands gewährleistet. Soweit die Mindestgebührenhöhe durch die sich grundsätzlich nach einem Festbetrag pro Quadratmeter Grund- bzw. Geschossfläche errechnende Befreiungsgebühr überschritten wird (ab ca. 19 m² GFZ/ca. 10 m² GRZ), steigt sie unbegrenzt linear mit dem Flächenzuwachs an. Das Fehlen einer Kappungsgrenze, wie sie durch die Elfte Verordnung zur Änderung der Verwaltungsgebührenordnung vom 16. Dezember 1980 (GVBl. 1981 S. 38) Tarifstelle 6343 - Anmerkung - in Höhe der anfallenden Gebühr für eine Genehmigung des Bauvorhabens nach Tarifstelle 6301 für Befreiungsgebühren eingeführt worden, aber mit dem Inkrafttreten der Baugebührenordnung vom 31. Juli 2001 (GVBl. S. 326) wieder entfallen ist, macht deutlich, dass sich die Gebührenhöhe nicht nur an dem Zweck der Kostendeckung orientiert. Mit der Abschaffung der Kappungsgrenze für Befreiungsgebühren trat vielmehr der weitere Gebührenzweck der Vorteilsabschöpfung zu dem der Kostendeckung hinzu, auch wenn diese Rechtsänderung mit gestiegenem Verwaltungsaufwand und erforderlichen Gebührenerhöhungen sowie mit Schwierigkeiten in der Handhabung der Vorgängerfassung der Gebührenordnung begründet worden war (vgl. hierzu Senatsvorlage zur VO Nr. 14/144, Begr. S.28, 33; SenBauWo Vermerk vom 28. Oktober 2002 für die Baustadträtesitzung am 7. November 2002 - 5127 - sowie Schreiben SenStadt vom 17. Juli 2003 an BezA Chlbg. - VI E 31).

Der Gebührenzweck der Vorteilsabschöpfung ist dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmen, sondern der vom Verordnungsgeber gewählten Regelungstechnik für die Erhebung von Befreiungsgebühren in Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses. Diese führt dazu, dass die Befreiungsgebühren ihren auf die Vorteilsabschöpfung abzielenden Charakter erst mit zunehmendem Flächenzuwachs durch die Befreiung vom zulässigen Maß der baulichen Nutzung entfalten und sich zugleich von dem Ziel (nur) der Deckung des Verwaltungskostenaufwands entfernen. Diese Scherenbewegung kann bis zur Marginalisierung der Verwaltungskosten im Verhältnis zur Gesamtgebührenhöhe führen. Wann jedoch im Einzelfall durch die Gebührenhöhe die Grenze zur Vorteilsabschöpfung überschritten wird, ob dies schon ab dem "quadratmetermäßigen" Erreichen der Mindestgebühr der Fall ist oder ob diese Schwelle eher bei einem bestimmten Prozentsatz der Bauherstellungskosten als Erfahrungswert für den regelmäßig in diesem Zusammenhang anfallenden Verwaltungsaufwand anzunehmen ist, wie er der Gebührenerhebung bei der Erteilung von Baugenehmigungen nach der Tarifstelle 2000 des Gebührenverzeichnisses pauschal zugrunde gelegt wird, entzieht sich einer näheren Festlegung. Die fließenden Grenzen in Verbindung mit der regelungstechnischen Verzahnung der Gebührenzwecke der Kostendeckung und der Vorteilsabschöpfung innerhalb der Vorschrift haben zugleich zur Folge, dass die Gebührenregelung rechtlich nicht "teilbar" ist und etwaige den einen Gebührenzweck betreffende Rechtsmängel auch auf den anderen und im Ergebnis auf die Wirksamkeit der Norm insgesamt durchschlagen.

Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung als weiteren Gebührenzweck die Verhaltenssteuerung genannt hat, um die Bauherren zu einem möglichst plankonformen Bauen anzuhalten, ist dieser weder der Baugebührenordnung in Verbindung mit dem Gebührenverzeichnis noch den Materialien zu der Befreiungsgebührenregelung zu entnehmen und als nachgeschobene Begründung ohne Substanz.

III. Gegen die Verfolgung des Gebührenzwecks der Vorteilsabschöpfung durch die Baugebührenordnung bestehen grundsätzlich keine rechtlichen Bedenken, denn in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass sowohl die Kostendeckung als auch die Vorteilsabschöpfung verfassungsrechtlich legitime Gebührenzwecke sein können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 2003, BVerwGE 118, 128, 133 f. = NVwZ 2003, 1508, 1510 m.w.N. sowie zusammenfassende Übersicht bei Jobs, LKV 2003, 350, 351, 352).

1. Dem steht nicht entgegen, dass die mit der Befreiungsgebühr im vorliegenden Fall beabsichtigte Vorteilsabschöpfung nicht an die Gewährung eines Sondervorteils an einem Allgemeingut anknüpft, wie es z. B. bei der Wasserentnahmeabgabe (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. November 1995, BVerwGE 93, 319 ff.) oder der Gebühr für eine Rufnummerzuteilung im Ortsnetzbereich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 2003, a.a.O.) der Fall ist, sondern an die Eröffnung weitergehender Nutzungsmöglichkeiten an einem Privatgrundstück, die keine staatliche Eigentumsgewährung darstellt, weil mit einer Befreiungserteilung lediglich dem verfassungsrechtlichen Schutz des durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteten Privateigentums durch eine größtmögliche Aktualisierung der Baufreiheit Rechnung getragen werden soll. Die vom Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts umfasste Baufreiheit wird jedoch nur nach Maßgabe des einfachen Rechts gewährleistet, weil der Inhalt des Eigentums durch die Regelfestsetzungen des Bebauungsplans und die mit ihnen zulässigerweise verbundenen, gesetzlich definierten Befugnisse bestimmt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1998, BVerwGE 106, 228, 234; Urteil vom 19. Februar 2004, BVerwGE 120, 130, 137). Eine Anknüpfung der Gebührenerhebung an den durch die Befreiungserteilung entstandenen Wertzuwachs des Grundstücks ist deshalb nicht grundsätzlich ausgeschlossen, der verfassungsrechtliche Kontext der Befreiungserteilung beschränkt diese aber zumindest hinsichtlich des Umfangs der staatlichen Partizipation. Ob diese Beschränkung beispielsweise in der Ausgestaltung einer Gebührenordnung mit einer Degression (vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2004, NJW 2004, 3321) oder Kappungsgrenze zum Ausdruck kommen kann, bedarf keiner Entscheidung, denn für den Gebührenzweck der Vorteilsabschöpfung, wie er sich der Befreiungsgebührenregelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 BauGebO i.V.m. Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses entnehmen lässt, fehlt schon eine hinreichend bestimmte gesetzliche Ermächtigungsgrundlage.

2. Eine hinreichend bestimmte gesetzliche Ermächtigungsgrundlage ist zwingend erforderlich, weil die Bestimmtheitsklausel des bundesverfassungsrechtlichen Ermächtigungsvorbehalts für Rechtsverordnungen (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG), die zwar für die Landesgesetzgebung nicht unmittelbar gilt, aber als aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem folgender Grundsatz auch für die Landesgesetzgebung verbindlich ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981, BVerfGE 58, 257, 277 m.w.N.), verlangt, dass Inhalt, Zweck und Ausmaß einer Rechtsverordnung hinreichend deutlich in einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bestimmt sein müssen. Der Gebührenpflichtige muss nicht nur erkennen können, für welche öffentliche Leistung (Amtshandlung) eine Gebühr erhoben wird, sondern auch, welchen Zweck der Gesetzgeber mit der Gebührenerhebung und -bemessung verfolgt. Tendenz und Programm der Rechtsverordnung müssen gesetzlich so weit umrissen sein, dass schon aus der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar ist, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 2003, a.a.O., S. 1509; BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 1988, BVerfGE 78, 249, 272; Beschluss vom 20. Oktober 1981, a.a.O.). Diese Anforderungen an eine hinreichend erkennbare, klare gesetzgeberische Entscheidung über die bei der Bemessung der Gebührenhöhe verfolgten Gebührenzwecke sind gleichsam die Kehrseite des weiten Entscheidungs- und Gestaltungsspielraums des Gebührengesetzgebers (BVerfG, Urteil vom 19. März 2003, BVerfGE 108, 1, 18 f. = NVwZ 2003, 715, 717; Wienbracke, Die verfassungsrechtliche Verankerung des Kostendeckungsprinzips, DÖV 2005, 201, 202).

Dem muss auch die Ermächtigungsgrundlage für die Regelung der Befreiungsgebühren im Gesetz über Gebühren und Beiträge genügen. Als landesgesetzliche Vorschrift ist sie zudem an der Bestimmtheitsklausel des dem Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG inhaltlich entsprechenden Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VvB zu messen (vgl. Driehaus, VvB, 1. Aufl. 2002, Art. 64 Rdnr. 2).

Dem steht nicht entgegen, dass bei dem Erlass des Gesetzes über Gebühren und Beiträge im Jahre 1957 diese Vorschrift noch nicht in der Verfassung von Berlin enthalten war (siehe hierzu Art. 47 Abs. 1 Satz 1 VvB vom 1.September 1950, GVBl. S. 433), denn mit deren Einfügung in die Landesverfassung durch das Achtundzwanzigste Gesetz zur Änderung der Verfassung von Berlin vom 6. Juli 1994 (GVBl. S. 217) hatte auch das Gesetz über Gebühren und Beiträge den Bestimmtheitsanforderungen an Ermächtigungsgrundlagen Rechnung zu tragen. Spätestens seit der nachfolgenden Änderung des Gesetzes über Gebühren und Beiträge im Jahre 1996 (Art. II des Gesetzes vom 15. April 1996, GVBl. S. 126) ist deshalb davon auszugehen, dass die Delegationsnormen in diesem Gesetz - auch wenn sie nicht geändert worden sein sollten - in den Willen des Gesetzgebers als verfassungskonform mit aufgenommen worden sind und mit ihrem Inhalt auch nach der Verfassungsänderung fortgelten sollten. Das Problem der Fortgeltung früherer Ermächtigungen zu Rechtsverordnungen (Art. 129 Abs. 4 GG, vgl. hierzu Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, Stand: Februar 2005, Art. 129 RNr. 2 u. 16 m.w.N.) stellt sich hier nicht, weil die Delegationsnorm noch gilt, und die Baugebührenordnung erst nach der Anpassung der Verfassung von Berlin an Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und der nachfolgenden Änderung des Gesetzes über Gebühren und Beiträge erlassen worden ist.

IV. Ermächtigungsgrundlage für die Gebührenregelung in § 1 Abs.1 Satz 1 BauGebO i.V.m. Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses ist § 6 Abs. 1 GebBeitrG. Danach erlässt der Senat durch Rechtsverordnungen nach Maßgabe der Vorschriften dieses Gesetzes Gebühren- und Beitragsordnungen. § 6 Abs. 1 GebBeitrG ist ein Gebührenzweck der Vorteilsabschöpfung nicht zu entnehmen, denn zu den Gebührenzwecken verhält sich die Vorschrift nicht.

Soweit § 6 Abs. 1 GebBeitrG an weitere Vorschriften des Gesetzes und deren Maßgaben für die Gebührenerhebung und -bemessung anknüpft, findet sich in § 8 Abs. 1 GebBeitrG eine allgemein formulierte Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von Gebührenordnungen mit im Voraus nach festen Normen und Sätzen zu bestimmenden Gebühren unter näherer Bezeichnung der Art und des Inhalts der die Zahlungspflicht begründenden Amtshandlungen. Ein weiterer Anknüpfungspunkt für § 6 Abs.1 GebBeitrG ist die Regelung des Gebührenzwecks von Verwaltungsgebühren in § 8 Abs. 2 GebBeitrG. Danach sind die Gebühren unter Berücksichtigung der Kosten des Verwaltungszweiges festzusetzen.

1. Die Ermächtigungsgrundlage in § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 GebBeitrG ist hinsichtlich der Regelung der gebührenpflichtigen Amtshandlungen (noch) hinreichend bestimmt. Sie überlässt zwar die nähere Bezeichnung der Art und des Inhalts der die Zahlungspflicht begründenden Amtshandlungen und damit die Festlegung, welcher verfahrensmäßige Vorgang im Einzelnen die Gebührenpflicht auslösen soll, der Normierung durch die jeweilige Gebührenordnung, so dass die verschiedensten Amtshandlungen durch Aufnahme in die Rechtsverordnung gebührenpflichtig gemacht werden können, ohne dass dies an tatbestandliche Grenzen der Ermächtigungsnorm stoßen würde. Die Ausfüllungsbedürftigkeit des Gesetzes durch die verschiedenen Fachgebührenordnungen liegt jedoch in der Natur der Sache, weil das Gesetz über Gebühren und Beiträge die Ermächtigungsgrundlage für die Gebührenerhebung aller Verwaltungsstellen des Landes Berlin (vgl. § 1 Abs. 2 GebBeitrG) ist und für die landesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts entsprechend gilt (vgl. § 1 Abs. 3 GebBeitrG). Schließlich ist der unter Bestimmtheitsgesichtspunkten zu fordernde Konkretisierungsgrad von Ermächtigungsgrundlagen für Rechtsverordnungen immer auch eine Frage der Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstands (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2002, BVerwGE 116, 347, 350 m.w.N.), so dass vor allem bei vielgestaltigen Sachverhalten in dieser Hinsicht geringere Anforderungen zu stellen sind (BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981, BVerfGE 58, 257, 278 m.w.N.), ohne dass bereits von einer kompetenzrechtlich unzulässigen Verlagerung des originären gesetzgeberischen Gestaltungswillens auf die Exekutive ausgegangen werden muss (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 1988, BVerfGE 78, 249, 273).

2. Die Ermächtigungsgrundlage in § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 2 GebBeitrG ist hinsichtlich der Regelung des Gebührenzwecks soweit hinreichend bestimmt, als sie sich nach dem Wortlaut auf den Kostendeckungszweck bezieht, denn danach sind die Verwaltungsgebühren "unter Berücksichtigung" der Kosten des Verwaltungszweiges festzusetzen. Diese Vorschrift stellt jedoch keine Ermächtigungsgrundlage für eine Vorteilsabschöpfung als zulässigen Gebührenzweck bei der Erhebung der Befreiungsgebühren dar, denn eine mögliche Zulässigkeit des Gebührenzwecks der Vorteilsabschöpfung ergibt sich weder im Auslegungsweg, noch aus dem Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Bestimmungen und deren analoger Anwendung noch aus der Entstehungsgeschichte (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981, a.a.O., S.277).

a) Dem als Auslegungshilfe zur Ermittlung eines vom gesetzgeberischen Willen möglicherweise mitumfassten Gebührenzwecks in Betracht kommenden, weil auf Verwaltungsgebühren bezogenen § 2 Abs. 1 GebBeitrG ist kein Gebührenzweck der Vorteilsabschöpfung zu entnehmen. Danach werden Verwaltungsgebühren für die Vornahme von einzelnen Amtshandlungen erhoben, die auf Veranlassung der Beteiligten oder aufgrund gesetzlicher Ermächtigung im überwiegenden Interesse Einzelner vorgenommen werden. Das Wort "für" bringt die Gegenleistung für die Vornahme der Amtshandlung zum Ausdruck und damit zugleich den Zweck den hiermit verbundenen sachlichen und personellen Kostenaufwand zu decken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. März 2003, BVerfGE 108, 1, 21 = NVwZ 2003, 715, 717).

b) Eine analoge Anwendung der für Beitragserhebungen geltenden Vorschriften, in denen sich eine Anknüpfung der Gebührenbemessung an die Vorteile findet (§§ 4, 8 Abs. 5 und 10 Abs. 3 GebBeitrG) durch sinngemäße Übernahme des darin geregelten Zwecks der Vorteilsabschöpfung auch für den Bereich der Verwaltungsgebühren kommt nicht in Betracht, denn es ist insoweit keine ausfüllungsbedürftige Lücke im Gesetz erkennbar. Vielmehr entspricht die Zuordnung der unterschiedlichen Gebührenzwecke zu den Verwaltungsgebühren einerseits und den Beiträgen andererseits dem Willen des Gesetzgebers. Dies zeigen die historischen Gesetzesmaterialien, auf die die Begründung zu § 8 Abs. 2 GebBeitrG Bezug nimmt (Abghs.-Drucks. 1957 Nr. 1131, S. 5). Darin heißt es, dass sich durch § 8 Abs. 2 GebBeitrG "keine grundsätzliche Änderung gegenüber dem bisherigen Recht (§§ 4, 6, 7 und 9 PrKAG)" ergeben habe. "Bei den Verwaltungsgebühren sei das an sich selbstverständliche Kostendeckungsprinzip zu beachten". Das Preußische Kommunalabgabengesetz vom 14. Juli 1893 (PrGBl. S. 152) - PrKAG -, auf das hier Bezug genommen wird, unterschied bereits zwischen Verwaltungsgebühren (§ 6 Abs. 2 PrKAG) und Beiträgen (§ 9 Abs. 1 PrKAG). Die Gebühren mussten so bemessen werden, dass "deren Aufkommen die Kosten des bezüglichen Verwaltungszweiges nicht übersteigt" (§ 6 Abs. 3 PrKAG). Die "Beiträge (waren) nach den Vortheilen zu bemessen" (§ 9 Abs. 1 Satz 2 PrKAG). Hieran änderte auch eine spätere Gesetzesänderung des PrKAG nichts (Gesetz zur Änderung des Kommunalabgabengesetzes vom 26. August 1921, PrGS. S. 84), die lediglich zu einem Austausch des Wortes "müssen" in § 6 Abs. 3 PrKAG (die Gebühren müssen so bemessen werden, dass deren Aufkommen die Kosten des bezüglichen Verwaltungszweiges nicht übersteigt) durch das Wort "sollen" geführt hat, ohne dass dies einen auf den Gebührenzweck bezogenen Hintergrund hatte. Vielmehr sollte weiterhin eine erhebliche Überschreitung der Verwaltungskosten ausgeschlossen bleiben (vgl. Nöll/Freund/Surén, PrKAG, 9. Aufl. 1931, Art. 6 Nr. 3, S. 489, Fußn. 3b), S. 52).

c) Die Formulierung in § 8 Abs. 2 GebBeitrG, wonach die Verwaltungsgebühren "unter Berücksichtigung" der Kosten des Verwaltungszweiges festzusetzen sind, kann schon aus verfassungsrechtlichen Gründen keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die Verfolgung weiterer Gebührenzwecke auf Rechtsverordnungsebene sein.

aa) Hiergegen spricht unter dem Gesichtspunkt des Ermächtigungsvorbehalts (Art. 80 Abs.1 Satz 1 GG), dass der Gesetzgeber bei der Delegation der Befugnis zur Regelung eines Sachbereichs mit intensiven Grundrechtseingriffen verbindliche gesetzliche Vorgaben treffen muss und sich nicht seiner Regelungsverantwortung entäußern darf, indem er einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Exekutive überträgt, ohne die Grenzen der Kompetenzen nach Tendenz und Programm näher umrissen zu haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2004, NJW 2005, 45, 47; Beschluss vom 20. Oktober 1981, BVerfGE 58, 257, 277). Immerhin ist die Festlegung des Gebührenzwecks - wie der vorliegende Fall zeigt - ein wesentlicher Bestimmungsfaktor für die Höhe der Gebühr. Greift eine Gebührenregelung - wie die Vorteilsabschöpfung auf Rechtsverordnungsebene - erheblich in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, müssen erhöhte Anforderungen an den Bestimmtheitsgrad der Ermächtigung gestellt werden, denn die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm muss der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird (BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981, a.a.O., S. 278).

bb) Darüber hinaus sind in den Fällen, in denen mit der Gebührenerhebung vom Verordnungsgeber unterschiedliche Zwecke - wie die der Kostendeckung und die der Vorteilsabschöpfung - verfolgt werden sollen, differenzierte gesetzliche Vorgaben hinsichtlich des Gebührenzwecks in der Ermächtigungsgrundlage unter dem Gesichtspunkt der hinreichenden Bestimmtheit (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) zum Schutze des Gebührenschuldners unverzichtbar, denn eine hinreichende Klarheit darüber, welche Zwecke in die Bemessung der Gebührenhöhe einfließen, ist auch eine notwendige Voraussetzung dafür, dass mehrere Gebührenregelungen innerhalb der Rechtsordnung so aufeinander abgestimmt werden können, dass die Gebührenschuldner nicht durch unterschiedliche Gebühren mehrfach zur Abschöpfung desselben Vorteils einer Leistung herangezogen werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2003, BVerfGE 108, 1, 20 = NVwZ 2003, 715, 717).

cc) Die daraus folgende Forderung nach einer vollständigen Nennung aller Gebührenzwecke durch den Gesetzgeber in der Ermächtigungsgrundlage für die Gebührenordnungen ist auch unter dem Blickwinkel der neben der bestehenden Regelung für die inhaltliche Ausgestaltung gesetzlicher Ermächtigungsvorschriften (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) für den Bereich der autonomen Satzungsgebung sowie der besonderen Gewaltverhältnisse entwickelten Wesentlichkeitstheorie gerechtfertigt und stellt keine Überdehnung der verfassungsrechtlichen Anforderungen dar. Danach hat der Gesetzgeber die wesentlichen Fragen der jeweiligen Materie selbst zu regeln und darf sie nicht einfach dem ermächtigten Selbstverwaltungs- oder Exekutivorgan überlassen und sich dadurch der Regelungsverantwortung entziehen, ohne die Regelung nach Tendenz und Programm näher einzugrenzen. Ob und inwieweit dies Regelungen des parlamentarischen Gesetzgebers erfordert, richtet sich nach der Intensität mit der die Grundrechte des Regelungsadressaten durch die jeweiligen Maßnahmen betroffen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981, BVerfGE 58, 257, 268 sowie weitere Nachweise hierzu bei Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, Stand: Februar 2005, Art. 20, Kap. VI Rdnr. 85). Eine solche Grundrechtsrelevanz ist bei der regelungstechnischen Einfügung des Gebührenzwecks der Vorteilsabschöpfung in die Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und 3 des Gebührenverzeichnisses mit einer derart gebührenerhöhenden Wirkung wie im vorliegenden Fall, die schon aus kompetenzrechtlichen Gründen einer besonderen gesetzlichen Legitimation zur Abgrenzung im Verhältnis zur Steuer bedarf, ohne weiteres zu bejahen, so dass die Gefahr der "Vergesetzlichung" aufgrund eines umfassend verstandenen Parlamentsvorbehalts (Gewaltenmonismus, vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1998, NJW 1998, 2515, 2520 zur Rechtschreibreform m.w.N. sowie Beschluss vom 11. Dezember 2000, NVwZ-RR 2001, 311,313 zum Schulrecht) nicht gegeben ist.

dd) Die Legislativzuständigkeit für den Erlass von verwaltungsgebührenrechtlichen Vorschriften durch Bund und Länder folgt aus der allgemeinen Sachkompetenz (Art. 70 Abs.1 GG), wobei die finanzverfassungsrechtlichen Spezialvorschriften (Art. 105, Art. 106 GG) negativ als Kompetenzschranke gegenüber der Befugnis zur Regelung von nichtsteuerlichen Abgaben aufgrund der allgemeinen Zuständigkeitsnormen wirken. Die Erzielung frei fungibler Einnahmen für den allgemeinen Staatshaushalt ist jedoch der Steuer vorbehalten. Nichtsteuerliche Abgaben dürfen nicht in eine funktionale Konkurrenz zur Steuer treten (- Funktionsvorbehalt der Steuer - vgl. Wienbracke, DÖV 2005, 201, 204 m.w.N.), denn die grundgesetzliche Finanzverfassung (Art. 70 Abs. 1, Art. 105, 106 GG) verlöre ihren Sinn und ihre Funktion, wenn unter Rückgriff auf andere Sachkompetenzen und unter Umgehung der finanzverfassungsrechtlichen Verteilungsregelungen Einnahmekreisläufe durch Gebührenerhebungen aufgrund gesetzlich nicht genannter Gebührenzwecke organisiert werden könnten und damit zugleich ein weiterer Zugriff auf die auch nicht unerschöpflichen Ressourcen des Bürgers freigegeben wäre. Es gehört zu den grundlegenden Prinzipien der Finanzverfassung zur Begrenzung der Zulässigkeit nichtsteuerlicher Abgaben, dass diese einer besonderen Rechtfertigung bedürfen, denn sie müssen sich ihrer Art nach von der Steuer, die voraussetzungslos auferlegt und geschuldet wird, deutlich unterscheiden (BVerwG, Urteil vom 16. September 2004, NVwZ 2005, 215, 216; BVerfG, Urteil vom 19. März 2003, BVerfGE 108, 1, 16 = NVwZ 2003, 715, 716). Dem Gesetzgeber obliegt es deshalb in eigener Verantwortung und aufgrund offener Willensbildung erkennbar zu bestimmen, welche Zwecke er verfolgen und in welchem Umfang er die Finanzierungsverantwortlichkeit der Gebührenschuldner einfordern will. Wählt der Gesetzgeber einen im Wortlaut eng begrenzten Gebührentatbestand, kann nicht geltend gemacht werden, er habe noch weitere, ungenannte Gebührenzwecke verfolgen wollen, denn zur Normenklarheit gehört auch die Normenwahrheit (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2003, a.a.O., S. 717). Die Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und Nr. 3 des Gebührenverzeichnisses entbehrt damit hinsichtlich des erkennbar mit der Gebührenerhebung verfolgten Gebührenzweckes der Vorteilsabschöpfung einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage und ist nichtig.

3. Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob die Gebührenregelung in der Tarifstelle 2034 c) Nr. 1 und Nr. 3 des Gebührenverzeichnisses sowie die konkrete Gebührenhöhe in dem angefochtenen Bescheid vom 29. April 2002 auch noch gegen das Äquivalenzprinzip verstößt. Es bedarf daher auch keiner Klärung, ob das Äquivalenzprinzip neben den vom Bundesverfassungsgericht in seiner neueren Rechtsprechung (BVerfG, Urteil vom 19. März 2003, BVerfGE 108, 1 = NVwZ 2003, 715) aufgestellten finanzverfassungsrechtlichen Rechtfertigungsanforderungen an eine Gebührenregelung weiterhin Geltung beansprucht oder Modifikationen erfahren hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2003, Buchholz 421.2 Nr. 160).

4. Ebenso bedarf die Frage keiner inzidenten Entscheidung, ob eine Funktionslosigkeit der auf den Baublock bezogenen Festsetzungen des Maßes der baulichen Nutzung (GFZ von 1,5 und GRZ von 0,3) der gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG als übergeleiteter Bebauungsplan weiter geltenden bauplanungsrechtlichen Vorschriften der Bauordnung für Berlin in der Fassung vom 21. November 1958 (GVBl. S.1087/1104) - BO 58 - in Verbindung mit dem Baunutzungsplan von 1958/60 eingetreten ist. Diese Frage berührt zugleich die Frage der Notwendigkeit einer Befreiung und ist bereits Gegenstand des beim Verwaltungsgericht Berlin anhängigen Klageverfahrens VG 19 A 335.02.

Das teilweise Außerkrafttreten einzelner Festsetzungen über das Maß der baulichen Nutzung eines Bebauungsplans wegen Funktionslosigkeit ist zwar möglich und könnte auch Gegenstand einer inzidenten Feststellung der Rechtsgültigkeit von bauplanungsrechtlichen Festsetzungen für einen Baublock sein (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 16. Mai 2003 - OVG 2 B 23.98 -). Hierfür genügt es jedoch nicht, wenn die Klägerin lediglich auf verschiedene Maßabweichungen in dem Baublock hinweist, denn ein planwidriger Altbaubestand trägt noch nicht bereits zur Funktionslosigkeit bei, sondern erst die Fortführung einer neuen, dem Plan widersprechenden Bebauung, wenn diese ein Ausmaß erreicht hat, dass mit einer Realisierung des Plans nicht mehr gerechnet werden kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2000, BRS 63 Nr. 54). Zudem wäre eine aus städtebaulichen Gründen genehmigte Geschossflächenzahlüberschreitung zur Traufhöhenangleichung der Neubebauung an den benachbarten Altbaubestand keine maßstabbildende Abweichung, aus der eine Funktionslosigkeit des Baunutzungsplans hinsichtlich der Maßfestsetzungen abgeleitet werden könnte (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 6. September 2002 - OVG 2 A 13.99 - BRS 65 Nr. 85 = OVGE 24, 122). Bauplanerische Festsetzungen treten erst außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich beziehen, in ihrer tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausschließt und wenn diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz mehr verdient (BVerwG, Urteil vom 29. April 1977, BVerwGE 54, 5, 11). Eine nähere Prüfung anhand der vorgenannten Kriterien erübrigt sich jedoch, weil schon die Ermächtigungsgrundlage für die Gebührenerhebung - wie ausgeführt - nichtig ist.

Einer Aussetzung des Verfahrens zur Vorlage der entscheidungserheblichen Frage der Rechtsgültigkeit der Norm an den Verfassungsgerichtshof bedarf es nicht, weil sich die Nichtigkeit nicht auf ein formelles Landesgesetz, sondern nur auf eine landesrechtliche Rechtsverordnung bezieht (§ 46 Abs. 1 VerfGHG).

V. Der geltend gemachte Zinsanspruch für die Zeit von der Klageerhebung bis zur vorläufigen Rückzahlung der Befreiungsgebühren nach Erlass des Aussetzungsbescheids vom 12. Mai 2004 (15. August 2002 bis 18. Mai 2004) ist gerechtfertigt. Der Klägerin stehen in entsprechender Anwendung des § 291 Satz 1 BGB Prozesszinsen vom Eintritt der Rechtshängigkeit bis zur Rückzahlung zu. Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus der entsprechenden Anwendung von § 291 Satz 2 in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 2, § 247 BGB (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 2003 - Parallelentscheidung "Rufnummerzuteilung" - 6 C 5.02 -, NVwZ 2003, 1385, 1387).

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die in dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Dezember 2004 erfolgte Feststellung der Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren ist angesichts der Schwierigkeit der Sache nicht zu beanstanden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe vorliegt. Dies betrifft insbesondere den Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), denn sowohl bei der als nichtig angesehenen Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung in der Baugebührenordnung als auch bei der Ermächtigungsgrundlage hierfür im Gesetz über Gebühren und Beiträge sowie dem Korrekturmaßstab hierfür in der Verfassung von Berlin handelt es sich um irreversibles Landesrecht, so dass eine Revision hierauf nicht gestützt werden könnte. Allein das allgemeine wirtschaftliche Interesse an der Klärung der Frage der Rechtsgültigkeit der Gebührenregelung reicht hierfür nicht aus (vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, 13. Auflage, § 132 RNr. 11, 12).

Ende der Entscheidung