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In der Verwaltungsstreitsache

hat der 8. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin durch die Vizepräsidentin des Oberverwaltungsgerichts Xalter und die Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Schrauder und Weber am 17. Dezember 2004 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. August 2004 wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2 500 € festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Beschwerdevorbringen des Antragsgegners, das den Umfang der obergerichtlichen Prüfung des angefochtenen Beschlusses bestimmt (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt nicht dessen Änderung oder Aufhebung.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Antragsteller einen Anspruch auf vorläufige Aufnahme ihrer Tochter in eine Vorklasse der B.-Grundschule (Staatliche Europa-Schule Berlin - SESB -) glaubhaft gemacht haben.

1. Die Rüge des Antragsgegners, er habe die zwischen dem 1. Oktober 1999 und 31. Dezember 1999 geborenen Kinder Nrn. 3, 11, 12, 14, 16 zu Recht in die Vorklasse aufgenommen, greift nicht durch.

Grundlage für die rechtliche Beurteilung des Begehrens der Antragsteller, den Antragsgegner zu verpflichten, ihre Tochter in die Vorklasse der B.-Grundschule aufzunehmen, sind nicht die Bestimmungen des am 1. Februar 2004 in Kraft getretenen Schulgesetzes für Berlin vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26 - SchulG n.F.). Maßgebend sind vielmehr für die hier in Rede stehende vorzeitige Aufnahme in die Schule bis zum Beginn des Schuljahres 2004/2005 (einschließlich) die §§ 28 Abs. 1 und 2, 8 Abs. 3 des Schulgesetzes für Berlin - SchulG - in der Fassung vom 20. August 1980 (GVBl. S. 2103), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Juli 2003 (GVBl. S. 251, ber. S. 306 - SchulG a.F.); das ergibt sich, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt und im Einzelnen ausgeführt hat, aus den Übergangsbestimmungen in § 129 Abs. 6 SchulG n.F. Danach werden in die Vorklasse als Teil der Grundschule (§ 28 Abs. 1 Satz 1 SchulG a.F.) Kinder aufgenommen, die am 30. September eines Kalenderjahres fünf Jahre alt sind (§ 28 Abs. 2 Satz 2 SchulG a.F.) und deren Eltern den Besuch der Vorklasse wünschen (§ 28 Abs. 2 Satz 3 SchulG a.F.). Für die Aufnahme in die Vorklasse gilt § 8 Abs. 3 entsprechend (§ 28 Abs. 1 Satz 2 SchulG a.F.).

Die vom Antragsgegner unter den Nrn. 3, 11, 12, 14 und 16 geführten Bewerber erfüllen nicht die altersmäßige Voraussetzung des § 28 Abs. 2 Satz 2 SchulG a.F. für die Aufnahme in eine Vorklasse der B.-Grundschule, da sie erst nach dem 30. September 1999 und damit nach dem maßgeblichen Stichtag geboren sind. Der Gesetzgeber hat, wie das Verwaltungsgericht anhand der Entstehungsgeschichte des Schulgesetzes in der Fassung vom 26. Januar 2004 nachgewiesen hat, die mit dem Stichtag verbundenen Härten und Probleme zum Beginn des Schuljahres 2005/2006 (erhöhte Anzahl von Erstklässlern) erkannt, aber dennoch an ihm festgehalten. Hierauf wird Bezug genommen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Den Gerichten ist es daher verwehrt, sich im Wege der Rechtsfortbildung über den Stichtag hinwegzusetzen; dies gilt auch in den Fällen, in denen bereits Geschwisterkinder dieselbe Schule besuchen. Denn die Einbeziehung der Kinder, die die altersmäßigen Voraussetzungen für den Besuch der Vorklassen nicht erfüllen, würde die Zulassungsaussichten der Bewerber, die am 30. September bereits das fünfte Lebensjahr vollendet haben, in einem wegen eines Bewerberüberhangs durchzuführenden Auswahlverfahren rechtswidrig schmälern. Das Verwaltungsgericht hat ferner zutreffend erkannt, dass gegen die Stichtagsregelung keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen (vgl. schon OVG Berlin, Beschluss vom 5. Juli 1979 - OVG III S 87.79 - und vom 5. September 1979 - OVG III S 94.79 -). Das gilt selbst dann, wenn bei den Bewerbern Vorschulreife gegeben ist, denn jede Stichtagsregelung kann im Einzelfall mit Härten verbunden sein, ohne dass dadurch ihre Verfassungsmäßigkeit in Frage gestellt werden kann.

Der Schulgesetzgeber ist auch berechtigt, für die Aufnahme in die Vorklasse einer Grundschule eine Altersgrenze festzusetzen. Die Bestimmung des 30. September als Stichtag ist sachlich gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat den bis 1980 geltenden Stichtag 30. Juni (vgl. 14. Gesetz zur Änderung des Schulgesetzes für Berlin - 14. ÄndSchulG - vom 5. Dezember 1978, GVBl. S. 2257) mit dem 15. ÄndSchulG vom 24. Juli 1980 (GVBl. S. 1375) auf den 30. September geändert, um den Kindern den Besuch der Vorklasse zu ermöglichen, die erst etwa zum Unterrichtsbeginn im Schuljahr fünf Jahre alt werden (vgl. Begründung zum 15. ÄndSchulG, Abgh-Drs. 8/382 S. 8). Die Veränderung der Stichtagsregelung wurde im Gesetzgebungsverfahren kontrovers diskutiert, weil streitig war, ob Vierjährige bereits schulreif sind; der Stichtag 30. September fand schließlich aus pädagogischen Gründen Zustimmung bei allen Parteien, zumal da bei den gleitenden Ferienterminen der Beginn des Schuljahres auch im September liegen kann und alle Kinder, die in die Vorklasse kommen, in diesem Monat das fünfte Lebensjahr vollenden (vgl. Plenarprotokoll des Abgh. 8/26 S. 1127 ff.; Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Schulwesen, Abgh.-Drs. 8/458 S. 6; Plenarprotokoll des Abgh. 8/31 S. 1389 ff.). Dieser Ansatz des Gesetzgebers ist sachgerecht und rechtfertigt die unterschiedliche Behandlung der Kinder, die bis zum 30. September geboren worden sind, gegenüber später Geborenen. Hinzu kommt, dass die Härten des Stichtages für die zwischen dem 1. Oktober und dem 31. Dezember geborenen Kinder durch die praktische Handhabung der Aufnahme in die Vorklasse gemildert werden, indem sie aufgenommen werden können, wenn die Aufnahmekapazität nicht durch die bis zum 30. September geborenen Kinder ausgeschöpft wird. Ergänzend kann auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Beschlusses zur Verfassungsmäßigkeit der Stichtagsregelung verwiesen werden (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

Die Verbindlichkeit der Stichtagsregelung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Sport mit einem auch an die B.-Grundschule gerichteten Schreiben vom 21. Januar 2004 angeordnet hatte, hinsichtlich der Aufnahme in die Vorklassen der Staatlichen Europa-Schule Berlin zum Schuljahr 2004/2005 "alle Kinder, die bis zum 31. Dezember 2004 das fünfte Lebensjahr vollenden, gleichzubehandeln". Für eine rechtmäßige Vergabe knapper Vorklassenplätze sind die gesetzlichen Bestimmungen maßgeblich. Behördliche Anordnungen können, auch soweit sie von einer obersten Landesbehörde erlassen worden sind, nur insoweit verbindlich sein, als das Gesetz sie vorsieht oder regelungsfreie Räume enthält, die der Ausfüllung durch solche Anordnungen bedürftig und zugänglich sind. Das ist hier nicht der Fall. Daran ändert es nichts, dass die Senatsverwaltung durch § 18 Abs. 3 SchulG n.F. ermächtigt wird, durch Rechtsverordnung Schulen besonderer pädagogischer Prägung einzurichten, die von einzelnen Vorschriften des Schulgesetzes, insbesondere von Aufnahmevorschriften, abweichen können. Eine solche Rechtsverordnung ist bisher nicht erlassen. Sie würde zudem die Aufnahmebedingungen für das Schuljahr 2004/2005 nicht abweichend von § 28 Abs. 2 Satz 2 SchulG a.F. regeln können. Denn die Übergangsregelung des § 129 Abs. 6 SchulG n.F. bestimmt ausdrücklich, dass für den Beginn der Schulpflicht, für das Alter, für eine vorzeitige Aufnahme in die Schule und für die Festlegung der Schulreife die bisherigen Regelungen (§§ 8 Abs. 1 und 2, 9 SchulG a.F.) weiterhin - unverändert - bis zum Beginn des Schuljahres 2004/2005 (einschließlich) anzuwenden sind und dass § 28 Abs. 1 und 2 SchulG a.F. mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass eine Aufnahme in die Vorklasse letztmalig zum Schuljahr 2004/2005 erfolgt. Die Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung des § 129 Abs. 6 SchulG n.F. für Schulen i.S.v. § 55 Abs. 4 SchulG n.F. sieht der Senat nicht. Nach § 55 Abs. 4 SchulG n.F. werden für Grundschulen oder einzelne Züge von Grundschulen, die auf Grund einer Rechtsverordnung (§ 18 Abs. 3 SchulG n.F.) als Schulen besonderer pädagogischer Prägung errichtet worden sind, abweichend von § 55 Abs. 1 SchulG n.F. keine Einschulungsbereiche festgelegt und erfolgt die Aufnahme der Schülerinnen und Schüler nach Maßgabe der Rechtsverordnung. Solche Schulen hat es mangels der erforderlichen Rechtsverordnung zu Beginn des Schuljahres 2004/2005 indessen (noch) nicht gegeben.

Der Senat teilt nicht die Auffassung des Antragsgegners, mit dem Schreiben der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Sport vom 21. Januar 2004 sei eine entsprechende Ergänzung zum Schulversuch "Staatliche Europa-Schule Berlin" erfolgt. Der Gesetzgeber hat in § 129 Abs. 6 SchulG n.F. für die Aufnahme in die Vorklasse auf § 28 Abs. 1 und 2 SchulG a.F. verwiesen, ohne hiervon die Schulen im Schulversuch auszunehmen. Der Umstand, dass die B.-Grundschule zum Schuljahr 2004/2005 drei Vorklassen einrichtet, aus denen im Schuljahr 2005/2006 zwei erste Klassen mit 24 Kindern gebildet werden, ändert hieran nichts. Soweit der Antragsgegner meint, zum Schuljahr 2005/2006 sei deshalb eine Aufnahme in die erste Klasse für Seiteneinsteiger ausgeschlossen, ist dies für die rechtliche Beurteilung nicht relevant. Nach dem Genehmigungsschreiben der Senatsverwaltung für Schule, Berufsbildung und Sport vom 13. April 1993 gehen die Schüler der Vorklassen zwar als geschlossener Klassenverband in die erste Klassenstufe über, Seiteneinsteiger können aber hinzutreten. Gestaltet der Antragsgegner die Klassenzüge so, dass Seiteneinsteiger nicht in der 1. Klasse hinzukommen können, dann ist dies eine Folge der Klassengestaltung, nicht aber der Stichtagsregelung.

2. Ob auch das unter Nr. 21 geführte Kind im Hinblick auf die im Aufnahmeantrag angegebene Adresse in Brandenburg zu Unrecht aufgenommen worden ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn bereits die rechtswidrige Aufnahme von fünf Kindern, die die altersmäßige Voraussetzung nicht erfüllen, führt zu einem Aufnahmeanspruch der Tochter der Antragsteller.

Der Antragsgegner weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Antragsteller die B.-Grundschule nur an zweiter Stelle als gewünschte Schule benannt haben mit der Folge, dass ihre Tochter gegenüber den Kindern, die diese Schule als "Erstwunsch" angegeben haben, nur nachrangige Rechte hat (a.). Die vorrangigen Rechte der "Erstwunschbewerber" können der Tochter der Antragsteller im vorliegenden Verfahren aber nicht entgegengehalten werden (b.)

a.) Die Antragsteller haben in ihrem "Antrag zur Aufnahme eines Kindes in eine andere Grundschule" vom 15. Januar 2004 unter der Rubrik "gewünschte Schule" folgende Angaben gemacht: "SISB, P.; B.-Grundschule; Grundschule A.; S.-Grundschule". Zur Begründung haben sie ausgeführt, ihre Tochter besuche seit zweieinhalb Jahren englischsprachige Kindertagesstätten (A., R., C.); viele ihrer Kindergartenfreunde würden in die SISB aufgenommen, sodass die soziale Bindung sowie die sprachliche Fähigkeit sehr wichtig sei. Der Antragsgegner ist auf der Grundlage dieses Antrages davon ausgegangen, dass die SISB der "Erstwunsch" und die B.-Grundschule der "Zweitwunsch" sei, wobei er im Auswahlverfahren die Erst- den Zweitwunschbewerbern vorgezogen hat.

Dieses Vorgehen ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das zuständige Bezirksamt entscheidet gemäß § 8 Abs. 3 Satz 3 SchulG a.F. im Wege einer Ermessensentscheidung ("kann" ... zugelassen werden) über den Aufnahmeantrag. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung darf es berücksichtigen, ob die Erziehungsberechtigten für ihr Kind den Besuch einer anderen als der zuständigen Grundschule als "Erst-" oder als "Zweit- bzw. Drittwunsch" äußern. Geben die Erziehungsberechtigten in ihrem Aufnahmeantrag keine Rangfolge an, so darf das zuständige Bezirksamt die im Aufnahmeantrag angegebene Reihenfolge der gewünschten Schulen als Rangfolge werten.

Die Erziehungsberechtigten können sich nach der Auswahlentscheidung nicht darauf berufen, sie hätten in ihrem Antrag keine Rangfolge festgelegt und hätten auch nicht gewusst, dass im Aufnahmeverfahren zwischen "Erst- und Zweitwunsch" differenziert werde. Ein Kind kann nur eine Grundschule besuchen; geben die Erziehungsberechtigten mehrere gewünschte Grundschulen an, um in allen aufgezählten Schulen gleichermaßen Chancen für eine Aufnahme zu erhalten, ist es nicht sachwidrig, wenn die Behörde von einer Rangfolge der gewünschten Schulen ausgeht, um damit zu Gunsten der Kinder, deren Erziehungsberechtigte nur eine Schule genannt haben, die Chancengleichheit zu wahren.

b.) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners kann der Tochter der Antragsteller nicht entgegengehalten werden, sie habe als Zweitwunschbewerberin nur nachrangige Rechte gegenüber den ebenfalls nicht aufgenommenen Erstwunschbewerbern, auf die ein Warteplatz im Nachrückverfahren entfallen sei.

Die Vorschrift des § 28 Absätze 1 und 2 SchulG a.F. räumt Kindern unter bestimmten Voraussetzungen - wie etwa Alter und Schulreife - einen Anspruch auf Zugang zur Vorklasse nach Maßgabe des § 8 Abs. 3 Satz 3 SchulG a.F. ein. Werden im Rahmen des Vergabeverfahrens nach § 8 Abs. 3 Satz 3 SchulG a.F. Kinder aufgenommen, die die Aufnahmevoraussetzungen nicht erfüllen, dann werden dadurch die Rechte der abgewiesenen Kinder, die die Aufnahmevoraussetzungen erfüllen, verletzt. Die Behörde muss diese Rechtsverletzung durch zusätzliche Aufnahme derjenigen Bewerber, die die Abweisung angefochten haben, beheben, soweit das - etwa durch Schaffung zusätzlicher Plätze - zumutbar ist. Dabei kann diesen Bewerbern nicht entgegengehalten werden, ihnen gingen zahlreiche andere Kinder mit besseren Rechten auf Nachrückplätzen vor. Das Nachrückverfahren ist zur Auffüllung des geplanten Kontingents vorgesehen. Bei erfolgreich um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerbern geht es demgegenüber um Beendigung der Rechtsverletzung durch zusätzliche Aufnahme in die Vorklasse. Zusätzliche Plätze, die als Ausgleich für rechtswidrig belegte Plätze bereitgestellt werden müssen, sind daher an diejenigen Bewerber zu vergeben, die die Abweisung nicht hingenommen haben. Übersteigt die Zahl der Antragsteller die Zahl der rechtswidrig besetzten und daher zusätzlich zur Verfügung zu stellenden Plätze, ist eine Rangfolge unter den Betroffenen zu bilden (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 25. September 1990 - 1 B 52/90 - SPE 123 Nr. 1).

Nach dem Kenntnisstand des Senats ist die Tochter der Antragsteller, die einzige Bewerberin, die gerichtlich gegen ihre Abweisung vorgegangen ist, sodass sie - obwohl sie Zweitwunschbewerberin ist - einen Platz in der Vorklasse beanspruchen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG n.F.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung