Judicialis Rechtsprechung

Es begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn der Gesetzgeber für die Bestimmung des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag auf die im Einkommenssteuer- oder Kindergeldrecht geltende Regelung Bezug nimmt und den auf ein Kind entfallenden Betrag danach bestimmt, an welcher Stelle das zu berücksichtigende Kind in der Reihenfolge der Geburten bei dem Besoldungsempfänger steht. Unerheblich ist, aus welchem Rechtsgrund - ob z. B. als eheliches oder als Stiefkind - ein Kind dem Beamten zugeordnet wird.

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Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen Im Namen des Volkes! Urteil

OVG: 2 A 54/03

Niedergelegt auf der Geschäftsstelle in abgekürzter Fassung am 01.07.2004

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch Vorsitzende Richterin Dreger, Richter Nokel und Richter Dr. Grundmann sowie die ehrenamtlichen Richter R. Bärholz und O. Krietemeyer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 25.07.2002 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Bremen - 6. Kammer - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt für den Unterhalt von Kindern eine höhere Besoldung.

Der 1955 geborene Kläger steht als Steueramtmann in den Diensten der Beklagten.

Im ... 1988 heiratete der Kläger; am ..1988 wurde seine Tochter M geboren.

Im Dezember 1995 wurde diese Ehe rechtskräftig geschieden. M. lebt bei der Mutter.

Am ...1998 heiratete der Kläger erneut. Die Kinder der zweiten Ehefrau P., geb. ...1986 und E., geb. ...1988 leben im Haushalt des Klägers.

Das Kindergeld für M. bezieht die frühere Ehefrau des Klägers.

An den Kläger wurde für die beiden Stiefkinder der Familienzuschlag der Stufen 2 und 3 und für M. der Familienzuschlag der Stufe 4 gezahlt.

Mit Schreiben vom 15.05.2000 teilte das ... Hannover der Beklagten mit, dass die frühere Ehefrau des Klägers dort vollbeschäftigt sei und ab 01.04.2000 von dort der Ortszuschlag (jetzt Familienzuschlag) für M. in voller Höhe gezahlt werde. In einer späteren Mitteilung vom August 2000 unterrichtete das ... die Beklagte darüber, dass die Ehefrau ab 01.09.2000 mit 24 Stunden wöchentlich teilzeitbeschäftigt sei und der Ortszuschlag für M. (weiterhin) in voller Höhe gezahlt werde.

Mit Bescheid vom 31.05.2000 hob die Beklagte die Bewilligung des Familienzuschlags für M. an den Kläger ab 01.04.2000 auf.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 22.06.2000 Widerspruch ein, den er am 23.08.2000 näher begründete. Er begehrte, dass seine Tochter M. als Zählkind für die in seinem Haushalt lebenden beiden Stiefkinder berücksichtigt werde.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15.09.2000 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 4 sei bis zum 31.03.2000 zu Recht erfolgt. Da ab 01.04.2000 die Kindesmutter anspruchsberechtigt sei, weil sie bei einem dem öffentlichen Dienst gleichgestellten Arbeitgeber beschäftigt sei und dort Kindergeld und den Familienzuschlag für M. erhalte, habe ab gleichem Datum nur für das erste und zweite Kind der Familienzuschlag der Stufen 2 und 3 in der vom Gesetzgeber festgelegten Höhe gezahlt werden können. Eine Ungleichbehandlung zwischen älteren und jüngeren Zählkindern, die nicht aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sei, liege nicht vor.

Am 20.10.2000 ist durch den früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin Klage erhoben worden. Der frühere Prozessbevollmächtigte hat u. a. die angefochtenen Bescheide und die Widerspruchsbegründung vorgelegt und dazu erklärt, aus der Widerspruchsbegründung sei das Begehren des Klägers ersichtlich. Eine Klagebegründung solle zu einem späteren Zeitpunkt nachgereicht werden.

Mit Schriftsatz vom 17.05.2001 hat die Berichterstatterin des Verwaltungsgerichts den jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers gebeten, die angekündigte Klagebegründung binnen 3 Monaten vorzulegen. Sie hat darauf hingewiesen, dass die Klage gem. § 92 Abs. 2 VwGO als zurückgenommen gelte, wenn diese Aufforderung nicht beachtet werde.

Am 09.11.2001 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers zur Begründung der Klage vorgetragen, er halte es für rechtswidrig, dass seine Tochter M. bei der Bemessung des an ihn zu zahlenden Familienzuschlages für die weiterhin in seinem Haushalt lebenden Stiefkinder nicht als sog. Zählkind berücksichtigt werde und er deshalb lediglich den Familienzuschlag der Stufen 2 und 3 statt der Stufen 3 und 4 erhalte. Die der Entscheidung der Beklagten zugrundeliegenden Dienstanweisungen verstießen gegen höherrangiges Recht, insbesondere gegen Art. 33 Abs. 5 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG sowie Art. 6 Abs. 1 GG.

Bei der Festlegung der amtsangemessenen Besoldung sei die Zahl der Kinder eines Beamten zu beachten. Insbesondere für Familien mit mehr als zwei Kindern gelte, dass dem Beamten nicht zugemutet werden könne, für den Unterhalt der Kinder auf die familienneutralen Bestandteile seines Gehalts zurückgreifen zu müssen. Dem Alimentationsgedanken werde auch durch den Familienzuschlag Rechnung getragen. Die Höhe des Zuschlages bemesse sich nach der Anzahl der Kinder des Beamten sowie der Rangfolge der Geburt der Kinder. Für M. als jüngstes der drei zu berücksichtigenden Kinder habe er den höchsten Familienzuschlag, nämlich die Stufe 4 erhalten. Diese Zuschlagszahlung sei ersatzlos fortgefallen, obwohl sich an den tatsächlichen Verhältnissen nichts geändert habe, er insbesondere für M. voll unterhaltspflichtig sei. Trete die gleiche Situation bei einem älteren Kind ein, so würde dieses nach den Dienstanweisungen fortan als Zählkind fungieren und dem jüngeren Kind eine höhere Eingruppierung beim Familienzuschlag ermöglichen. Damit werde aber die Beamtenalimentation nicht allein von der Anzahl der Kinder, sondern stattdessen von der Reihenfolge der Geburten abhängig gemacht. Dies habe eine Ungleichbehandlung zwischen den Kindern zur Folge, die zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Reduzierung des Familienzuschlags führe und den Beamten dazu bringe, für den Familienunterhalt auf den Grundbestand seiner Bezüge zurückgreifen zu müssen.

Zudem komme es zu einer gesetzwidrigen Priviligierung seiner geschiedenen Ehefrau, die den vollen Familienzuschlag für M. allein aufgrund des Umstands erhalte, dass sie Empfängerin des Kindergeldes für M. sei. Unberücksichtigt bleibe dabei, dass der Kläger insoweit materiell rechtlich berechtigt sei, als die Hälfte des Kindergeldes ihm zugerechnet und seine monatliche Unterhaltszahlung um diesen Betrag gemindert werde.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Performa Nord vom 31.05.2000 und den Widerspruchsbescheid vom 15.09.2000 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten,

1. dem Kläger für das Kind M. ab 01.04.2000 einen Familienzuschlag zu gewähren,

2. bei der Gewährung eines Familienzuschlages für die beiden älteren Kinder P. und E. das jüngste Kind M. als Zählkind an erster oder zweiter Rangstelle für die Zeit ab 01.04.2000 zu berücksichtigen,

hilfsweise,

das Verfahren dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Die Beklagte hat ausgeführt, die Klage gelte nach § 92 Abs. 2 S. 1 VwGO als zurückgenommen, da der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als 3 Monate nicht betrieben habe.

Für den Fall, dass dem nicht gefolgt werde, hat die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid verwiesen. Ergänzend hat sie ausgeführt, die seitens des Klägers begehrte Berücksichtigung des jüngsten Kindes M. als Zählkind würde zum Ergebnis haben, dass die beiden einzig noch zu berücksichtigenden Kinder in Stufe 3 und 4 einzuordnen wären, obwohl hinsichtlich des jüngsten Kindes nunmehr die Mutter anspruchsberechtigt hinsichtlich des Familienzuschlags sei. Dies würde zu einer gesetzlich nicht vorgesehenen Kumulation führen, die so auch nach Maßgabe der Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts nicht vorzusehen sei. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von jüngeren und älteren Zählkindern läge entgegen der Auffassung des Klägers nicht vor.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klage gelte nicht gem. § 92 Abs. 2 VwGO als zurückgenommen. Die Rechtsfolgen einer fiktiven Klagerücknahme setzten aus verfassungsrechtlichen Gründen voraus, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Betreibensaufforderung hinreichende, sachlich begründete Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses des Klägers vorlägen. Daran fehle es hier.

Die Klage sei jedoch unbegründet. Der Kläger habe gem. § 39, 40 BBesG in der Neufassung der Bekanntmachung vom 03.12.1998 (BGBl. I, 3434 ff.) weder einen Anspruch auf Gewährung des kinderbezogenen Anteils des Familienzuschlags für seine jüngste Tochter M. noch auf Berücksichtigung dieser Tochter als Zählkind in der Weise, dass für die älteren Stiefkinder Familienzuschlag in Höhe der Unterschiedsbeträge zu den Stufen 3 und 4 zu zahlen wäre.

Nach der Konkurrenzregel des § 40 Abs. 5 BBesG in der vorgenannten Fassung bekomme von mehreren, nicht miteinander verheirateten familien- bzw. sozialzuschlagsberechtigten Personen derjenige den Zuschlag, der das Kindergeld erhalte. Diese Voraussetzungen erfülle die geschiedene Ehefrau des Klägers.

Im Ergebnis begünstige die Konkurrenzregel des § 40 Abs. 5 BBesG den Kläger mehr, als dass sie ihn "benachteilige". Denn sie bewirke, dass der Kläger den Familienzuschlag für die beiden in seinen Haushalt aufgenommenen Stiefkinder P. und E. bekomme.

§ 40 Abs. 5 BBesG verstoße nicht gegen Art. 33 Abs. 5 GG, soweit der jeweils unterhaltsverpflichtete leibliche Vater - hier der Kläger - keinen kinderbezogenen Anteil am Familien- bzw. Sozialzuschlag erhalte. Die Regelung sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch für den Fall noch mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar, dass der kinderbezogene Anteil am Familienzuschlag (früher Ortszuschlag), dem Stiefvater gezahlt werde, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen habe und nicht dem für dieses Kind zum Barunterhalt verpflichteten leiblichen Vater. Das gelte auch für geschiedene Ehegatten.

Art. 33 Abs. 5 GG belasse dem Gesetzgeber sowohl hinsichtlich der Besoldungsstruktur als auch der Höhe der Besoldung einen weiten Gestaltungsspielraum. Bei der Kindergeldregelung sei der Gesetzgeber ersichtlich davon ausgegangen, dass es dem sozialpolitischen Zweck des Kindergeldes entspreche, dieses ungeteilt der Person zur Verfügung zu stellen, die durch die Kindererziehung belastet sei. Das gelte wegen des sozialbezogenen Charakters des kinderbezogenen Teils des Familienzuschlages auch im Rahmen des § 40 BBesG. Damit trage § 40 Abs. 5 BBesG der Tatsache Rechnung, dass das Alimentationsbedürfnis der Beamtenfamilie mit Kindern im Rahmen des Familienzuschlags sich danach richte, in wessen Familie das Kind wohne und ob es dort zu dem Beamten in einem Kindschaftsverhältnis i. S. von § 3 Abs. 2 BKGG stehe. Der Verlust des kinderbezogenen Anteils des Familienzuschlages bei gleichbleibender Unterhaltsverpflichtung gegenüber Mirjam führe zu einer erheblichen Verminderung der Mittel, die dem Kläger zum Lebensunterhalt verblieben. Die Verminderung habe mit einem Unterschiedsbetrag von 214,96 DM (am 01.04.2000) und gegenwärtig 114,35 € für das dritte Kind aber jedenfalls kein solches Ausmaß erreicht, dass die amtsangemessene Alimentation des Klägers als Steueramtmann (Bes. Gr. A 11) dadurch in Frage gestellt wäre.

Auch ein Anspruch des Klägers auf Berücksichtigung seiner jüngsten Tochter M. als Zählkind in der Weise, dass für die älteren Stiefkinder Familienzuschlag in Höhe der Unterschiedsbeträge zu den Stufen 3 und 4 zu zahlen wäre, sei nicht gegeben.

Nach § 39 Abs. 1 S. 1 BBesG werde Familienzuschlag nach der Anlage V gewährt. Nach Anlage V erhöhe sich der Familienzuschlag bei mehr als einem Kind "für das zweite zu berücksichtigende Kind um 162,06 DM und für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind um 214,96 DM" (Anlage V i. d. F. der Bekanntmachung vom 22.11.1999, BGBl. I, 2207). Bereits aus dem Wortlaut der Anlage V zum BBesG ergebe sich eindeutig, dass "für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind" ein höherer Anteil des Familienzuschlags geleistet werde, als für das erste und zweite Kind. Die Staffelung sei ebenso wie beim Kindergeld kindbezogen und nicht familienbezogen. Der Gesetzgeber habe gerade das zweite und dritte Kind unterschiedlich behandeln wollen. Eine Interpretation der gesetzlichen Bestimmung im Sinne von "Familien mit mehr als zwei Kindern" stünde mit dem Wortlaut der Regelung nicht in Einklang.

Es liege in der Natur der Sache, dass das erste Kind i. S. der genannten Regelungen nur das erstgeborene Kind sein könne. Das entspreche auch dem allgemeinen Sprachgebrauch. Die Sondersituation beim Kläger, dass die älteren Stiefkinder erst später zur Familie gelangt seien, könne wegen Art. 6 Abs. 1 GG nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Denn Art. 6 Abs. 1 GG verbiete es, diese Familie besser zu behandeln, als eine Familie bei der alle Kinder in einer Ehe geboren seien. Anderenfalls wären sog. Patchworkfamilien besser gestellt. Daraus folge, dass stets der Zeitpunkt der Geburt für die Reihenfolge maßgebend sei. Der vom Kläger begehrten Änderung dieser Reihenfolge stünden der Wortlaut der gesetzlichen Regelung und die mit diesem Wortlaut in Einklang stehenden Verwaltungsvorschriften zu § 40 BBesG entgegen.

Eine Änderung der Reihenfolge und Berücksichtigung des jüngeren Kindes als Zählkind für die älteren Kinder sei im vorliegenden Fall verfassungsrechtlich gem. Art. 33 Abs. 5 GG, Art. 3 Abs. 1 GG oder aufgrund des Sozialstaatsprinzips nicht geboten. Denn der Kläger sei gegenüber seinen beiden Stiefkindern nicht unterhaltsverpflichtet. Rechtliche Verpflichtungen seien vom Gesetzgeber bei der Regelung der Alimentation des Klägers in Bezug auf die Stiefkinder nicht zu berücksichtigen gewesen. Mit dem beantragten Zählkindervorteil begehre der Kläger eine Begünstigung für seine Stiefkinder, deren alimentationsmäßige Berücksichtigung im weiten sozialpolitischen Ermessen des Gesetzgebers gestanden habe.

Da das Gericht die gesetzliche Regelung nicht für verfassungswidrig halte, bestehe kein Anlass, das Verfahren gem. Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Der Senat hat die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil durch Beschluss vom 07.02.2003 zugelassen.

Am 05.03.2003 hat der Kläger die Berufung begründet. Er hat vorgetragen, das Verwaltungsgericht habe im angefochtenen Urteil den sog. Alimentationsgedanken des Bundesverfassungsgerichts aus der Entscheidung vom 24.11.1998 (Az.: 2 BvL 26/91 u. a.) nicht genügend gewürdigt. Der Kläger sei nach wie vor der Auffassung, dass die Alimentation nicht von der willkürlichen Reihenfolge der Geburten von Kindern abhängig sein dürfe. Durch den Arbeitsstellenwechsel seiner geschiedenen Ehefrau sei seine Besoldung auf Stufe 3 (verheiratet mit zwei unterhaltspflichtigen Kindern) zurückgestuft worden, obwohl seine finanzielle Belastung unverändert geblieben sei. Er gehöre zu den Beamten mit drei oder mehr Kindern, für die das Bundesverfassungsgericht entschieden habe, dass ihnen ein weiterer Erhöhungsbetrag zum Ortszuschlag zu gewähren sei. Die Besoldungsdienststelle habe diesen Betrag auf 200,00 DM monatlich (ab drittem Kind) angesetzt und dieser Betrag sei ihm zusätzlich entgangen, was das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt habe. Seine Einbuße nach dem 01.04.2000 betrage daher monatlich 414,96 DM brutto. Dabei sei noch nicht berücksichtigt, dass sich auch sein Beihilfeanspruch verringert und er höhere Aufwendungen zur Absicherung der Krankenversorgung aufzubringen habe. Würde M. - wie von ihm (dem Kläger) vertreten - als Zählkind berücksichtigt, wäre seine monatliche Einbuße nach dem Arbeitsstellenwechsel seiner geschiedenen Ehefrau um 252,90 DM geringer. Die Anwendung des Besoldungsrechts durch die Beklagte widerspreche dem Alimentationsgedanken. Der Betrag von jährlich ca. 5.000,00 DM, der ihm aufgrund der Veränderung entgehe, sei so erheblich, dass er mit dem Alimentationsgrundsatz nicht mehr zu vereinbaren sei.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Alimentationsgedanken auch in seinem Fall einschlägig. Den beiden in seinem Haushalt lebenden Stiefkindern gewähre er Naturalunterhalt und für seine Tochter M. zahle er Barunterhalt. Es sei deshalb bei der unterhaltsrechtlichen Betrachtung davon auszugehen, dass er tatsächlich drei minderjährige unterhaltsberechtigte Kinder habe.

Wäre M. älter, würde sich das Problem nicht stellen. Für den Kläger sei es "widersinnig", wenn die Alimentation von der Reihenfolge der Geburt der Kinder abhängig gemacht werde.

Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 05.03.2003 verwiesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29.07.2002 aufzuheben sowie den Bescheid der Performa Nord vom 31.05.2000 und den Widerspruchsbescheid vom 15.09.2000 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für das Kind M. ab 01.04.2000 bis 31.12.2003 einen Familienzuschlag zu gewähren,

hilfsweise,

bei der Gewährung eines Familienzuschlags für die beiden älteren Kinder P. und E. das jüngste Kind M. als Zählkind an erster oder zweiter Rangstelle für die Zeit ab 01.04.2000 bis 31.12.2003 zu berücksichtigen,

hilfsweise,

das Verfahren dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für zutreffend und verteidigt sie.

Zur Frage, ob das ... Hannover ein Arbeitgeber ist, der nach § 40 Abs. 6 S. 3 BBesG dem öffentlichen Dienst gleichgestellt ist, hat der Senat eine Auskunft des ... eingeholt. Auf den Inhalt dieser Auskunft vom 14.06.2004 wird verwiesen.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen. Die Besoldungsakte und die Kindergeldakte des Klägers haben dem Senat vorgelegen. Der Inhalt dieser Akten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung, soweit er im Urteil verwertet worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Die Klage gilt nicht als zurückgenommen gem. § 92 Abs. 2 S. 1 VwGO. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (B. v. 12.04.2001 - 8 B 2/01 -= NVwZ 2001, 918 m. w. N.) setzt die fiktive Klagerücknahme nach dieser Vorschrift voraus, dass im Zeitpunkt der Betreibensaufforderung sachlich begründete Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses bestehen. Daran fehlt es vorliegend. Der Kläger hatte mit der Klageschrift zugleich die angefochtenen Bescheide und die Widerspruchsbegründung eingereicht und erklärt, aus der Widerspruchsbegründung sei sein Begehren ersichtlich. Damit war der Streitstoff für das Gericht hinreichend bezeichnet. Zu einer weitergehenden Klagebegründung war der Kläger nach der VwGO nicht zwingend verpflichtet. Die pauschale Aufforderung des Verwaltungsgerichts vom 17.05.2001 zur Klagebegründung war deshalb nicht geeignet, zur Beschleunigung des gerichtlichen Verfahrens beizutragen und die nicht rechtzeitige Stellungnahme des Klägers zu diesem Aufforderungsschreiben konnte infolgedessen einen Schluss auf den Wegfall des Rechtsschutzinteresses nicht rechtfertigen.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Familienzuschlag für M. für die Zeit vom 01.04.2000 bis zum 31.12.2003.

a) Auszugehen ist von § 39 BBesG i.d.F. der Bekanntmachung des Bundesbesoldungsgesetzes vom 03.12.1998 (BGBl. I, 3434, im folgenden: BBesG F. 98). Nach § 39 Abs. 1 BBesG F. 98 wird der Familienzuschlag nach der Anlage V gewährt. Seine Höhe richtet sich nach der Besoldungsgruppe und der Stufe, die den Familienverhältnissen des Beamten, Richters oder Soldaten entspricht.

Zu den Stufen des Familienzuschlags enthält § 40 BBesG F. 98 nähere Regelungen. Nach § 40 Abs. 2 S. 2 BBesG F. 98 richtet sich die Stufe nach der Anzahl der berücksichtigungsfähigen Kinder. Die Höhe der Monatsbeträge ist in der Anlage V zum BBesG (für die Zeit ab 01.06.1999 i.d.F. der Bekanntmachung vom 22.11.1999, BGBl. I, 2207) festgelegt. Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Fall zudem, dass der Familienzuschlag nach Anlage V durch das Bundesbesoldungs- und - versorgungsanpassungsgesetz 1999 (BBVAnpG 99 v. 19.11.1999 - BGBl. I, 2198) für die Jahre 1999 und 2000 für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind um je 200,00 DM erhöht worden ist.

Aufgrund der erwähnten Regelungen hatte der Kläger vor der Tätigkeit seiner früheren Ehefrau beim ... einen Familienzuschlag unter Berücksichtigung von drei Kindern erhalten, für die Stiefkinder nach den Stufen 2 und 3 und für M. als jüngstes Kind nach der Stufe 4, insgesamt 739,08 DM monatlich (vgl. Besoldungsmitteilung ab Januar 2000, Bl. 94 GA).

b)

Die Aufnahme dieser Tätigkeit durch die frühere Ehefrau zum 01.04.2000 führte aufgrund der Regelungen in § 40 Abs. 5 und Abs. 6 BBesG F. 98 zu einem Verlust des Anspruchs des Klägers auf den Familienzuschlag für M.

§ 40 Abs. 5 S. 1 BBesG F. 98 bestimmt, dass dann, wenn neben dem Beamten einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht oder aufgrund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen oder nach einer Ruhelohnordnung versorgungsberechtigt ist, der Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen zustünde, der auf das Kind entfallende Betrag des Familienzuschlags dem Beamten (nur) gewährt wird, wenn und soweit ihm das Kindergeld nach dem Einkommenssteuergesetz (EStG) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKKG) gewährt wird oder ohne Berücksichtigung des § 65 EStG oder des § 4 BKKG vorrangig zu gewähren wäre.

Die frühere Ehefrau des Klägers ist mit der Aufnahme einer Tätigkeit beim ... zwar nicht in den öffentlichen Dienst eingetreten. Nach § 40 Abs. 6 S. 3 BBesG F. 98 steht dem öffentlichen Dienst i. S. des Abs. 5 jedoch die Tätigkeit im Dienst eines sonstigen Arbeitgebers gleich, der die für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge oder Tarifverträge wesentlich gleichen Inhalts oder die darin oder in Besoldungsgesetzen über Familienzuschläge oder Sozialzuschläge getroffenen Regelungen oder vergleichbare Regelungen anwendet, wenn der Bund oder eine der in § 40 Abs. 6 S. 1 bezeichneten Körperschaften oder Verbände durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt ist.

Den Vergleichsmitteilungen des ... vom Mai und August 2000 lässt sich entnehmen, dass dort die Regelungen über Familienzuschläge angewendet wurden. Nach der vom Senat eingeholten Auskunft vom 14.06.2004 war der Vergütungstarif beim ... bis zum 31.12.2003 analog dem BAT aufgebaut. Zudem wird in der Auskunft mitgeteilt, dass das Land Niedersachsen für das ... -Fachkrankenhaus - an dem die frühere Ehefrau tätig ist - Zuschüsse nach § 9 Abs. 3 Krankenhausfinanzierungsgesetz zahlt.

Hiernach stand dem Kläger aufgrund der Regelung in § 40 Abs. 5 und Abs. 6 BBesG F. 98 der Familienzuschlag für M. nicht mehr zu, nachdem seine frühere Ehefrau zum 01.04.2000 eine Tätigkeit beim ... aufgenommen hatte.

Da M. als drittes Kind geführt wurde, entfiel neben dem Zuschlag für das dritte Kind in Höhe von 214,96 DM nach Anlage V zum Bundesbesoldungsgesetz auch die Erhöhung des Familienzuschlags um 200,00 DM monatlich, die der Gesetzgeber nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 (Az. 2 BvL 26/91 u. a.) im Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 1999 für die Jahre 1999 und 2000 für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind festgelegt hatte.

c) Die Regelung des § 40 Abs. 5 S. 1 BBesG F. 98 verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (Art. 33 Abs. 5 GG). Soweit sie bewirkt, dass der Familienzuschlag für ein Kind insgesamt nur einmal gezahlt wird, entspricht dies dem Alimentationsgrundsatz. Art. 33 Abs. 5 GG gebietet nicht, dass zwei im öffentlichen Dienst stehende Personen für dasselbe Kind den vollen Familienzuschlag erhalten (vgl. BVerwG, U. v. 27.08.1992, Az.: 2 C 41/90).

Art. 33 Abs. 5 GG ist auch nicht dadurch verletzt, dass der Familienzuschlag nicht dem Kläger, der für M. Barunterhalt leistet, sondern dessen früherer Ehefrau gewährt wird. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 99, 300 ff. und BVerfGE 81, 363, 376) und des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 27.08.1992 - 2 C 41/90 -), dass Art. 33 Abs. 5 GG, der auch im Zusammenhang mit Art. 6 GG und dem Sozialstaatsprinzip auszulegen ist, dem Besoldungsgesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum belässt, sowohl hinsichtlich der Struktur der Besoldungsordnung und des Beamtengehalts, als auch hinsichtlich der Höhe der jeweils angemessenen Besoldung. Innerhalb dieses Spielraums liegt es, dass der Besoldungsgesetzgeber entsprechend der Berechtigtenbestimmung im Bundeskindergeldrecht auch den kinderbezogenen Teil des Familienzuschlages nur einem Berechtigten ungeteilt zugewiesen hat. Bei der Kindergeldregelung ist der Gesetzgeber ersichtlich davon ausgegangen, dass es dem sozialpolitischen Zweck des Kindergeldes entspricht, dieses ungeteilt der Person zur Verfügung zu stellen, die durch die Kindererziehung belastet ist (vgl. insbesondere § 3 Abs. 2 BKGG). Diese Grundsätze gelten wegen des sozialbezogenen Charakters des Familienzuschlags auch im Rahmen des § 40 BBesG (vgl. BVerwGE 57, 183, 185). Damit trägt die Regelung des § 40 Abs. 5 S. 1 BBesG der Tatsache Rechnung, dass das Alimentationsbedürfnis der Beamtenfamilie mit Kindern im Rahmen des Familienzuschlages sich danach richtet, in wessen Familie das Kind wohnt und ob es dort zu dem Beamten in einem der in § 3 Abs. 2 BKGG genannten Kindschaftsverhältnis steht (zum Vorstehenden vgl. BVerwG, U. v. 27.08.1992 a.a.O.). Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 S. 1 BBesG (früher § 40 Abs. 6 S. 1 BBesG) auch für den Fall noch mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar ist, dass der kinderbezogene Anteil am Ortszuschlag dem Stiefvater gezahlt wird, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat, und nicht dem für dieses Kind zum Barunterhalt verpflichteten leiblichen Vater (BVerwG, U. v. 27.08.1992 a.a.O.). Wird der kinderbezogene Anteil am Familienzuschlag - wie hier - an den geschiedenen Ehegatten gezahlt, bei dem das Kind lebt, kann nichts anderes gelten.

Auch wenn der Wegfall des Familienzuschlags (einschließlich des Erhöhungsbetrages) für M. zu einer spürbaren Verminderung der Besoldung des Klägers führt, kann nicht angenommen werden, dass die Einbuße ein solches Ausmaß erreicht, dass die amtsangemessene Alimentation des Klägers als Steueramtmann (BesGr. A 11) in Frage gestellt ist. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass für die in den Haushalt des Klägers aufgenommenen Stiefkinder P. und E. nicht nur Kindergeld und Familienzuschlag, sondern von deren leiblichem Vater auch Barunterhalt gezahlt wird. Deshalb steht die Familie des Klägers finanziell deutlich besser dar, als die Familie eines Beamten, der mit seinem Gehalt den Unterhalt für drei Kinder bestreiten muss. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 24.11.1998 (Az.: 2 BvL 26/91 u. a.) zur amtsangemessenen Alimentation kinderreicher Beamter auf den Fall des Klägers nicht anwendbar ist. Diese Rechtsprechung bezieht sich auf verheiratete Beamte mit mehr als zwei unterhaltsberechtigten Kindern. Das ergibt sich zweifelsfrei aus den Urteilsgründen und den Leitsätzen der Entscheidung, in denen es heißt, dass die Besoldung "verheirateter Beamter mit mehr als zwei unterhaltsberechtigten Kindern" in den Jahren 1988 bis 1996 den Anforderungen des Alimentationsprinzips (Art. 33 Abs. 5 GG) nicht entsprochen hat (vgl. Leitsatz 2). Zu diesem Personenkreis zählt der Kläger, der nur ein unterhaltsberechtigtes Kind hat, nämlich die leibliche Tochter M., ersichtlich nicht.

Auch im Übrigen lassen sich dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 keine Anhaltspunkte für die Annahme entnehmen, dass im Fall des Klägers der amtsangemessene Unterhalt nach Wegfall des Familienzuschlags (einschließlich des Erhöhungsbetrages) für M. nicht mehr sichergestellt ist.

3. Der Kläger kann nicht verlangen, dass bei der Gewährung des Familienzuschlags für die beiden älteren Kinder P. und E. das jüngste Kind M. als Zählkind an erster oder zweiter Rangstelle für die Zeit vom 01.04.2000 bis 31.12.2003 berücksichtigt wird.

a) Nach § 40 Abs. 5 S. 2 BBesG F. 98 entfällt auf das Kind derjenige Betrag, der sich aus der für die Anwendung des Einkommensteuergesetzes oder des Bundeskindergeldgesetzes maßgebenden Reihenfolge der Kinder ergibt. Für die Anwendung des Einkommensteuergesetzes oder des Bundeskindergeldgesetzes ist die Reihenfolge der Kinder nach deren Lebensalter (Geburtsdatum) zu bestimmen (vgl. BSG, U. v. 25.11.1996 - 7 RKg 10/65 - = BSGE 25, 291; BSG, U. v. 20.09.1977 - 8/12 RKg 12/77 - = SozR 5870 § 10 Nr. 1; Finanzgericht Baden-Württemberg, U. v. 01.07.1999 - 6 K 176/98 - = EFG 2001, 984 f. m.w.N.; vgl. auch Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Kommentar, § 40 BBesG Anm. 10.10). Den Vorschriften über die Höhe des Kindergeldes (vgl. § 66 EStG, § 6 BKGG) wird entnommen, dass nach allgemeinem Sprachgebrauch als erstes Kind eines Berechtigten dasjenige Kind anzusehen ist, das bei ihm nach der Reihenfolge der Geburten an erster Stelle steht.

Dementsprechend heißt es in den Verwaltungsvorschriften zu § 40 BBesG:

"Welcher Unterschiedsbetrag "auf ein Kind entfällt" (§ 40 Abs. 5 S. 1), ergibt sich aus der für die Anwendung des Einkommenssteuergesetzes oder des Bundeskindergeldgesetzes maßgebenden Reihenfolge der Kinder (§ 40 Abs. 5 S. 2). Die Reihenfolge nach dem Einkommenssteuergesetz oder dem Bundeskindergeldgesetz bestimmt sich danach, an welcher Stelle das zu berücksichtigende Kind in der Reihenfolge der Geburten bei dem Besoldungsempfänger steht und ob es demnach für ihn erstes, zweites oder weiteres Kind ist."

Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Gesetzgeber für die Bestimmung des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag auf die im Einkommensteuer- oder Kindergeldrecht geltende Regelung Bezug nimmt. Sind bei der Berechnung der Besoldung eines Beamten Kinder zu berücksichtigen, so ist es - wie auch der im Termin vor dem Senat anwesende Mitarbeiter der Beklagten (Herr B.) bestätigt hat - ein maßgebliches Ordnungsprinzip, die Reihenfolge der Kinder nach dem Lebensalter (Geburtsdatum) zu bestimmen. Nach diesem Prinzip läßt sich die Reihenfolge auch bei komplizierten Familienverhältnissen ohne großen Aufwand festlegen. Es ist sachgerecht, wenn der Gesetzgeber dieses im Einkommensteuer- und Kindergeldrecht geltende Prinzip auch bei der Bestimmung des kinderbezogenen Anteils des Familienzuschlages anwendet. Dadurch wird eine Einheitlichkeit in der Bearbeitung erreicht und dem Bedürfnis einer Massenverwaltung nach handhabbaren Regelungen Rechnung getragen.

Es ist nicht zu erkennen, dass die Anwendung des Ordnungsprinzips der "Reihenfolge nach dem Lebensalter (Geburtsdatum)" gegen höherrangiges Recht verstoßen könnte. Auch dem Vorbringen des Klägers lassen sich dafür nachvollziehbare Gründe nicht entnehmen (vgl. auch FG Baden- Württemberg, U. v. 01.07.1999 - 6 K 176/98 -, wonach die Regelungen der §§ 63, 66 Abs. 1 EStG, nach denen die Höhe des Kindergeldes von der vom Lebensalter der berücksichtigungsfähigen Kinder zugeteilten Ordnungszahl abhängt, nicht gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG verstoßen. Die Revision gegen diese Entscheidung blieb erfolglos, vgl. BFH, B. v. 03.04.2001, Az. VI B 224/99).

b) Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Höhe des Familienzuschlags für die Kinder des Klägers nach der Reihenfolge ihrer Geburt zu bestimmen ist. Dabei ist gleichgültig, aus welchem Rechtsgrund - ob z. B. als eheliches oder als Stiefkind - ein Kind dem Beamten zugeordnet wird (vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., § 40 BBesG Anm. 10.10). Das Bundessozialgericht hat dies - bezogen auf das Kindergeldrecht - gerade auch für Stiefkinder ausdrücklich festgestellt (vgl. BSGE 25, 291). Für den Familienzuschlag gilt nach den vorstehenden Ausführungen nichts anderes.

Demgemäß kann der Kläger nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass die Stiefkinder erst nach der Geburt von M. zur Familie gekommen sind. Vielmehr sind alle drei Kinder nach dem Lebensalter einzuordnen und danach gelten die beiden Stiefkinder für den Familienzuschlag als erstes und zweites Kind des Klägers.

Die Anwendung eines Ordnungsprinzips hat - soll sie handhabbar bleiben - zur Folge, dass nicht allen Besonderheiten eines Einzelfalles Rechnung getragen werden kann. Sie führt im Falle des Klägers aber nicht zu einer unzumutbaren Benachteiligung.

Soweit der Kläger auf die Gewährung des Familienzuschlages für M. in voller Höhe an seine geschiedene Ehefrau verweist, ist bereits ausgeführt worden, dass sich die Regelung des § 40 Abs. 5 S. 1 BBesG, nach der der Familienzuschlag ungeteilt einer Person zusteht, noch innerhalb des dem Besoldungsgesetzgeber eingeräumten gesetzgeberischen Spielraums hält (vgl. BVerwG, U. v. 27.08.1992, a.a.O.). Es kommt nicht darauf an, ob der Gesetzgeber auch eine andere Regelung hätte treffen können, die ebenfalls sachgerecht gewesen wäre, wie etwa die Gewährung des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag jede zur Hälfte an den unterhaltspflichtigen Vater und die im öffentlichen Dienst tätige Mutter, bei der das Kind lebt (vgl. BVerwG, U. v. 27.08.1992, a.a.O.). Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Regelung des § 40 Abs. 5 BBesG den Kläger im Ergebnis begünstigt. Denn danach erhält er den Familienzuschlag in voller Höhe für zwei in seinen Haushalt aufgenommene Stiefkinder, obgleich der leibliche Vater für sie unterhaltspflichtig ist und Unterhalt leistet.

Soweit der Kläger geltend macht, er habe für drei Kinder aufzukommen, ist ausgeführt, dass und weshalb die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur amtsangemessenen Alimentation kinderreicher Beamter im Falle des Klägers nicht einschlägig ist. Der Kläger gehört nicht zu dieser Gruppe, weil er nicht für drei und mehr Kinder, sondern lediglich für seine Tochter M. unterhaltspflichtig ist.

Bei Berücksichtigung auch dieser Gesichtspunkte kann nicht festgestellt werden, dass die Anwendung des dargestellten Ordnungsprinzips im Falle des Klägers eine unzumutbare Benachteiligung zur Folge hat.

Da der geschiedenen Ehefrau des Klägers nach der Mitteilung des ... vom August 2000 auch nach der Teilzeitbeschäftigung mit 24 Stunden (ab 01.09.2000) der Familienzuschlag für M. in voller Höhe gezahlt wurde, ergibt sich durch die Teilzeitbeschäftigung nichts anderes.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG) liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung