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Zeiten des Bereitschaftsdienstes, während derer der Feuerwehrbeamte zwar keine Dienstleistungen erbracht hat, dem Dienstherrn jedoch für Einsätze zur Verfügung stand, sind nur zur Hälfte auszugleichen.

Bei der Festlegung des Umfangs der Dienstbefreiung ist ferner § 71 Abs. 4 S. 2 BremBG zu beachten, wonach der Beamte zu einer Mehrarbeit ohne Ausgleich von bis zu fünf Stunden im Monat verpflichtet werden kann.

OVG: 2 B 182/08

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch Richter Dr. Grundmann, Richter Alexy und Richterin Dr. Benjes am 29.05.2008 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Bremen - 6. Kammer - vom 18.3.2008 geändert. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, dem Antragsteller bis zum 30.6.2008 Freizeitausgleich im Umfang von 179 Stunden zu gewähren. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz tragen der Antragsteller zu 3/5 und die Antragsgegnerin zu 2/5.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.265,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um den Umfang des Freizeitausgleiches, der dem Antragsteller für eine über die zulässige Höchstarbeitszeit hinausgehende Heranziehung zum Dienst zu gewähren ist.

Der 1948 geborene Antragsteller ist Feuerwehrbeamter im Dienst der Antragsgegnerin, er erreicht am 25.6.2008 die Altersgrenze zum Eintritt in den Ruhestand. Am 02.11.2005 beantragte er unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes, ihn zukünftig einschließlich Bereitschaftsdiensten zu nicht mehr als wöchentlich 40, hilfsweise 48 Stunden Dienst heranzuziehen und ihm für den in der Vergangenheit darüber hinaus geleisteten Dienst (56 Stunden wöchentlich) rückwirkend ab dem 01.01.2002 Freizeitausgleich zu gewähren.

Mit Schreiben vom 10.01.2006 verzichtete die Feuerwehr Bremen hinsichtlich des Anspruchs auf Freizeitausgleich auf die Einrede der Verjährung.

Mit Bescheid vom 18.12.2006 lehnte die Feuerwehr den Antrag auf Dienstbefreiung des Antragstellers ab. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies der Senator für Inneres und Sport mit Bescheid vom 02.02.2007 als unbegründet zurück. Daraufhin hat der Antragsteller am 28.02.2007 Klage beim Verwaltungsgericht Bremen erhoben (6 K 528/07).

Zum 1.4.2007 ist für die Feuerwehr Bremen ein neuer Dienstplan in Kraft getreten, nach dem der Antragsteller nur noch zu maximal 48 Stunden wöchentlichem Dienst herangezogen wird.

Am 16.4.2007 stellte der Antragsteller unter Hinweis auf seinen baldigen Eintritt in den Ruhestand einen ersten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Antrag wurde vom Verwaltungsgericht abgelehnt (Beschluss vom 28.6.2007, 6 V 906/07). Die Beschwerde blieb erfolglos (Beschluss des Senats vom 17.8.2007, 2 B 279/07). Zwar bestehe ein Anspruch des Antragstellers auf Freizeitausgleich, jedoch nur in einem solchen zeitlichen Umfang, dass ein Ausgleich bis zum Eintritt des Antragstellers in den Ruhestand möglich sei, ohne dass es einer gerichtlichen einstweiligen Anordnung bedürfe. Es fehle somit am Anordnungsgrund.

Mit Schreiben vom 8.1.2008 bat der Antragsteller die Feuerwehr, ihm nunmehr verbindlich zu erklären, dass und in welcher Höhe er Freizeitausgleich erhalte. Dieses Begehren lehnte die Antragsgegnerin ab.

Am 15.2.2008 hat der Antragsteller einen erneuten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm für die in der Vergangenheit zuviel geleisteten Arbeitsstunden vorläufig und innerhalb des Zeitraums bis zum 30.6.2008 Dienstbefreiung in Höhe von mindestens 459 Stunden zu gewähren. Die Antragsgegnerin ist dem Eilantrag mit der Begründung entgegengetreten, es bestehe keine Notwendigkeit für eine Vorwegnahme der Hauptsache. Aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts könne nicht geschlossen werden, dass dem Antragsteller ein Freizeitausgleich von 459 Stunden zustehe, sein Anspruch sei viel geringer.

Mit Beschluss vom 18.3.2008 hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin aufgegeben, dem Antragsteller bis zum 25.6.2008 Freizeitausgleich im Umfang von 409,12 Stunden zu gewähren. Ein Anspruch des Antragstellers auf angemessene Dienstbefreiung für die Leistung von EG-rechtswidrig festgesetzten Wochenstunden ergebe sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Dieser Anspruch bestehe für die Zeit ab Stellung eines entsprechenden Antrages. Für die Zeit bis zum 31.12.2005 bestehe jedoch nur ein Anspruch auf hälftigen Freizeitausgleich. Denn dem Dienstherrn sei eine gewisse Reaktionszeit auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 14.7.2005 (Rs C-52/04, Slg. 2005, I-7111) zuzubilligen. Hier sei ein Zeitraum von 5 1/2 Monaten angemessen. Ein weiterer Abschlag sei weder im Hinblick auf § 71 Abs. 4 S. 2 BremBG, wonach ein Beamter grundsätzlich verpflichtet ist, bis zu 5 Stunden Mehrarbeit monatlich ohne Entgelt zu leisten, noch im Hinblick auf den Umstand vorzunehmen, dass der 48 Stunden überschreitende Dienst Bereitschaftsdienst gewesen sei. Das EG-Recht verbiete grundsätzlich eine wöchentliche Arbeitszeit über 48 Stunden und berücksichtige den Bereitschaftsdienst als gleichwertige Arbeitszeit. Diese Wertungen seien bei der Berechnung des Anspruches auf Freizeitausgleich zu berücksichtigen. Abzusetzen seien jedoch die Fehlzeiten des Antragstellers in den Jahren 2005 bis 2007. Für die Jahre 2006 und 2007 ergäben sich nach der Berechnung der Antragsgegnerin 47,64 Arbeitswochen und damit 381,12 Stunden (47,64 x 8) Zuvielarbeit. Für 2005 hat das Verwaltungsgericht einen Anspruch von 28 Stunden errechnet.

Gegen den am 25.3.2008 zugegangenen Beschluss hat die Antragsgegnerin am 7.4.2008 Beschwerde eingelegt. Sie beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen, hilfsweise eine Abänderung des Beschlusses hinsichtlich der Höhe des Freizeitausgleichs. Die vom Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin eingeräumte Übergangszeit sei zu knapp bemessen, angemessen sei ein Zeitraum bis zum 1.1.2007. Die Verzögerungen nach Vorliegen des EuGH-Urteils vom 14.7.2005 seien u. a. dadurch entstanden, dass zunächst der äußerst zeit- und beratungsintensive Versuch unternommen worden sei, sog. "Opt-out"-Vereinbarungen zu etablieren, zudem hätte das Mitbestimmungsverfahren zur Einführung des neuen Dienstplans eine unvorhersehbar lange Zeit in Anspruch genommen. Erst ab Ablauf der Übergangsfrist sei von einem treuwidrigen Verhalten und einem Ausgleichsanspruch auszugehen. Jedenfalls sei nicht auf das Datum der Antragstellung, sondern auf den darauf folgenden Monatsersten abzustellen. Die Regelung des § 71 Abs. 4 S. 2 BremBG sei zu berücksichtigen und schließlich könne im Hinblick auf den Charakter des Bereitschaftsdienstes nicht ein Freizeitausgleich im Verhältnis 1:1 vorgenommen werden. In der Zeit vor dem 1.4.2007 habe der Dienst durchschnittlich aus 6 Stunden 9 Minuten aktiver und 17 Stunden 51 Minuten inaktiver Dienstzeit bestanden. Gehe man davon aus, dass im Schnitt knapp 2 Stunden auf Einsätze, Sicherheitswachen etc. entfielen, so ergebe sich ein Verhältnis von 8 Stunden aktiver zu 16 Stunden inaktiver Dienstzeit. Es sei daher angemessen, die über die zulässigen 48 Wochenstunden hinaus geleisteten Dienstzeiten um 66 Prozent reduziert zu berücksichtigen.

Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er bezieht sich auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts und trägt ergänzend vor, bei der Besoldung werde kein Unterschied zwischen voller Dienstleistung und Arbeitsbereitschaft gemacht. Bereitschaftsdienst sei nach der Rechtsprechung des EuGH als Arbeitszeit anzusehen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist im tenorierten Umfang begründet.

Der Senat prüft im Beschwerdeverfahren nur die dargelegten Gründe (vgl. § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO). Auch unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung sind die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) erfüllt. Für das Begehren des Antragstellers ist sowohl ein Anordnungsanspruch (Anspruch auf die begehrte Leistung) als auch ein Anordnungsgrund (Notwendigkeit einer Eilentscheidung) glaubhaft gemacht.

Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Freizeitausgleich (1.) für die Zeit vom 1.1.2006 bis zum 31.3.2007 (2.) glaubhaft gemacht. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind die Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes anspruchsmindernd zu berücksichtigen (3.) und ist auch im vorliegenden Zusammenhang die Regelung des § 71 Abs. 4 S. 2 BremBG zu beachten (4.).

1.

Der Antragsteller ist bis zum 31.03.2007 wöchentlich zu 56 Stunden Dienst herangezogen worden, obwohl nach der Richtlinie 93/104 EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl Nr. L 307, S. 18), geändert durch die Richtlinie 2000/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.06.2000 (ABl Nr. L 195, S. 41) und später ersetzt durch die Richtlinie 2003/88/EG des Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 (ABl Nr. L 299 S. 9) nur eine Dienstverpflichtung von bis zu 48 Stunden wöchentlich zulässig gewesen wäre (vgl. EuGH, B.v. 14.07.2005, Rs C-52/04, Slg 2005, l-7111, NVwZ 05, 1049; OVG Bremen, U.v. 20.12.2006, 2 A 363/03).

Ein Ausgleich für diese Zuvielarbeit (vgl. zum folgenden: BVerwG, Urt. v. 28.5.2003, 2 C 28/02, juris, Rdz. 14 ff.) ergibt sich nicht unmittelbar aus § 71 Abs. 4 S. 2 BremBG. Danach ist eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit von mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus durch entsprechende Dienstbefreiung auszugleichen. Der Ausgleich ist auf Mehrarbeit im Sinne der Bremischen Arbeitszeitverordnung (vom 29.9.1959, BremGBl. S. 138) zugeschnitten. Mehrarbeit darf nur für kurze Zeit und nur in Ausnahmefällen angeordnet werden. Eine Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch den Dienstherrn lag hier nicht vor. Vielmehr hat der Senator für Inneres und Sport gemäß §§ 9, 7 Bremische Arbeitszeitverordnung festgelegt, dass die Dienstzeit der Feuerwehrbeamten mit 56 Wochenstunden (im 3-Schicht-Dienst, der für den Lösch- und den Hilfsdienst gilt) mit der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit der Beamten gleichgesetzt wird (vgl. dazu auch Senatsurteil v. 20.12.2006, 2 A 363/03). Eine über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Mehrarbeit sollte somit von den Feuerwehrbeamten nicht verlangt werden.

Aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 78 BremBG) lässt sich ebenfalls kein Anspruch auf Freizeitausgleich herleiten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergeben sich aus der Fürsorgepflicht nur dann Leistungsansprüche, wenn anderenfalls die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre. Diesen Wesenskern können nur unzumutbare Belastungen des Beamten berühren (BVerwG a. a. O., Rdz. 16). Die verlangte Mehrarbeit stellte jedoch keine unzumutbare Belastung des Antragstellers dar.

Auch der allgemeine Folgenbeseitigungsanspruch kann nicht zu dem begehrten Freizeitausgleich führen. Die rechtswidrige Arbeitsbelastung des Antragstellers mit 56 Wochenstunden kann für die Zeit bis zum 31.3.2007 nicht mehr rückwirkend beseitigt werden.

Ein Anspruch auf Dienstbefreiung ergibt sich jedoch aus dem auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatz von Treu und Glauben (BVerwG a. a. O., Rdz. 19; OVG Bremen, B. v. 17.8.2007, 2 B 279/07). Die bereits erwähnte Regelung des § 71 Abs. 4 S. 2 BremBG lässt den Grundgedanken erkennen, dass Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit den Beamten prinzipiell nicht ohne jeglichen Ausgleich durch Dienstbefreiung abverlangt werden sollen. Eine kompensationslose Benachteiligung der mehrbeanspruchten Beamten wäre zudem mit dem sozialen Zweck der Arbeitszeitregelung einschließlich des Ausgleichs der Überbeanspruchung durch Dienstbefreiung schwerlich vereinbar. Die Vorschrift ist daher nach Treu und Glauben zu ergänzen und zwar in einer Weise, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird (BVerwG a. a. O., Rdz. 21, zu § 72 Abs. 2 BBG).

2.

Wird der Grundsatz von Treu und Glauben in diesem Sinne angewandt, so ergibt sich zunächst, dass für die Umsetzung der Entscheidung des EuGH eine Frist bis zum 31.12.2005 angemessen ist. Seit dieser Entscheidung vom 14.7.2005 stand fest, dass die EG-rechtlichen Arbeitszeitbeschränkungen auch für Feuerwehrbeamte gelten. Hierauf musste sich die Antragsgegnerin seit diesem Zeitpunkt einstellen. Es war ihr - auch im Hinblick auf die ihr gegenüber den Feuerwehrbeamten obliegende Fürsorgepflicht - zuzumuten, bis zum Ende des Jahres 2005 ein Konzept eines EG-rechtskonformen Einsatzes ihrer Feuerwehrbeamten zu entwickeln. Die von der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Gründe für eine Verzögerung führen nicht zu einer anderen Einschätzung. Die Organisation der Umstellung lag in der Hand der Antragsgegnerin. Wenn diese zunächst versuchte, geringere wöchentliche Arbeitszeiten durch Opt-out-Vereinbarungen zu vermeiden und das Mitbestimmungsverfahren zu neuen Dienstplänen erst später einleitete, so fällt dies in ihren Verantwortungsbereich und kann nicht zu Lasten des Antragstellers gehen.

Ab dem 1.1.2006 ist mithin ein Anspruch des Antragstellers auf Dienstbefreiung nach Treu und Glauben grundsätzlich gegeben. Für die Zeit davor gilt dies nicht. Die vom Antragsteller bis zu diesem Zeitpunkt geleistete Zuvielarbeit ist nicht auszugleichen. Da der Antragsteller einen Antrag auf Freizeitausgleich bereits im November 2005 gestellt hat, kann dahingestellt bleiben, ob bei der Berechnung des Anspruches auf Freizeitausgleich der Monat der Antragstellung mit zu rechnen ist oder nicht.

3.

Der Anspruch des Antragstellers auf Freizeitausgleich für die Zeit vom 1.1.2006 bis zum 31.3.2007 besteht jedoch nicht in dem vom Verwaltungsgericht festgestellten Umfang.

Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind entgegen der Auffassung der ersten Instanz nicht als Arbeitszeit im Verhältnis 1:1 auzugleichen (vgl. OVG Saarlouis, Urt. v. 19.7.2006, 1 R 20/05, juris; OVG Lüneburg, Urt. v. 18.6.2007, 5 LC 225/04, juris). Das Gemeinschaftsrecht gebietet eine Gleichsetzung des Bereitschaftsdienstes mit dem normalen Dienst mit dem Ziel des Schutzes der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung. Ist dieses Schutzziel nicht berührt, sind unterschiedliche Regelungen im nationalen Bereich zulässig. So hat der EuGH mit Beschluss vom 11.1.2007 entschieden, dass eine auf nationalem Recht beruhende unterschiedliche Bezahlung von Bereitschaftsdienst, je nachdem ob tatsächlich Arbeit erbracht wurde, oder nicht, nicht zu beanstanden ist, wenn trotzdem der Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Arbeitnehmer gewährleistet ist (C-437/05, juris).

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein zu gewährender Freizeitausgleich für Mehrarbeit in der Zeit vor dem 1.4.2007. Das EG-rechtliche Schutzziel ist auch wegen des zeitlichen Abstandes nicht berührt. Der Ausgleich richtet sich daher nach deutschem Beamtenrecht. Dieses fordert keinen Freizeitausgleich, der der Zeit des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang entspricht. Vielmehr ist der Umfang des Freizeitausgleiches - wie erwähnt - nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im dargestellten Sinne zu bestimmen. Unter Berücksichtigung dessen ergibt sich ein angemessener Interessenausgleich, wenn nur die tatsächlich rechtswidrig zuviel geleistete Arbeit ausgeglichen wird (OVG Lüneburg, a. a. O., Rdz. 72).

Die Antragsgegnerin hat unbestritten errechnet, dass etwa 2/3 des bis zum 31.3.2007 geleisteten Dienstes der im Lösch- und Hilfeleistungsdienst eingesetzten Feuerwehrbeamten auf inaktive Dienstzeiten entfielen. Während dieser Zeiten hat der Antragsteller zwar keine Dienstleistungen erbracht, er stand dem Dienstherrn jedoch zur Verfügung. Der Senat sieht es daher als angemessen an, diese Zeit zur Hälfte - also mit 1/3 - in Ansatz zu bringen (vgl. auch OVG Lüneburg, a. a. O.).

4.

Von der tatsächlich zuviel geleisteten Mehrarbeit ist ein Abzug nach § 71 Abs. 4 S. 2 BremBG vorzunehmen. Zwar ist die Regelung - wie ausgeführt - nicht unmittelbar oder entsprechend anwendbar. Ihr Grundgedanke, dass bis zu fünf Stunden "Mehrarbeit" im Monat von einem Beamten ohne Ausgleich verlangt werden können, ist jedoch auch im vorliegenden Zusammenhang zu berücksichtigen (vgl. BVerwG a. a. O., Rdz. 23). Es erscheint deshalb angemessen, bei der Heranziehung zu einem Zusatzdienst, der rechtswidrig gefordert wird, weil die regelmäßige Wochenarbeitszeit fehlerhaft festgesetzt worden ist, nur eine Dienstbefreiung zu gewähren, die ebenso lang ist wie die Zeit, die der Beamte allmonatlich insgesamt über die ohne Ausgleich höchstens zulässige Mehrarbeit von fünf Stunden pro Monat hinaus gearbeitet hat. (ebenso: BVerwG a. a. O.; OVG Saarlouis, a. a. O.; OVG Lüneburg a. a. O.)

5.

Vor dem Hintergrund des Gesagten berechnet sich der Anspruch des Antragstellers auf Freizeitausgleich wie folgt:

Zuvielarbeit in der Zeit 1.1.2006 bis 31.3.2007

(47,64 Arbeitswochen x 8 Stunden): 381,12 Stunden

abzüglich 1/3 (wegen Bereitschaftsdienst): 127,04 Stunden

abzüglich 5 Stunden pro Monat,

entsprechend § 71 Abs. 4 S. 2 BremBG (15 x 5): 75,00 Stunden

auszugleichende "Mehrarbeit": 179,08 Stunden

Es steht im Einklang mit dem Charakter des Beamtenverhältnisses als eines Dienst- und Treueverhältnisses und dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die ermittelte Stundenzahl auf 179 Stunden abgerundet wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Mit dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts ist dem Antragsteller ein Freizeitausgleich von 409,21 Stunden, entsprechend 8,53 Wochen, zugesprochen worden. Der Senat hält es für angemessen, den Freizeitausgleich im Umfang von einer Woche mit 500 € zu bewerten, was für das vorliegende Verfahren zu einem Streitwert von 4.265,- € (8,53 x 500) führt. Da die Entscheidung einer Vorwegnahme der Hauptsache gleichkommt, ist ein Abzug für das Eilverfahren hier nicht angezeigt.

Ende der Entscheidung