Judicialis Rechtsprechung

2. Zur Frage der Regelungskompetenz der Länder nach § 26 SGB VIII.

3. Zur Frage des Widerrufs einer Erlaubnis nach § 10 KitaG M-V.

1 M 37/03 1 O 20/03

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Kindergartenrecht

hat der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern

am 04. April 2003 in Greifswald

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 11. Februar 2003 teilweise geändert:

Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller gegen die Bescheide vom 23. Januar 2003 wird wiederhergestellt.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden, trägt der Antragsgegner; außergerichtliche Kosten, die im Zusammenhang mit dem Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe entstanden sind, sind nicht erstattungsfähig.

Gründe:

1.

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 11. Februar 2003 ist zulässig und begründet, soweit sie das Begehren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gegen die angefochtenen Verwaltungsakte vom 23. Januar 2003 betrifft. Unter Berücksichtigung der durch die Antragsteller in der Beschwerdeschrift dargelegten Gründe überwiegt im hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung durch den Senat - nachdem ein Widerspruchsbescheid noch nicht ergangen und damit das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist - das private Interesse der Antragsteller an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gegen die angefochtenen Bescheide des Antragsgegners vom 23. Januar 2003 das öffentliche Interesse an deren sofortiger Vollziehung. Die in diesem Verfahren lediglich mögliche und gebotene summarische Überprüfung der Sach- und Rechtslage ergibt erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide.

Diese Zweifel gründen sich darauf, dass jedenfalls hinsichtlich der Aufhebung der Erlaubnisse in erster Linie auf die einzelnen Tagespflegeverhältnnisse abzustellen ist und bei summarischer Würdigung des Sachverhalts nicht erkennbar ist, dass sich die Antragsteller als generell ungeeignet zur Durchführung von Kindertagespflege erwiesen haben. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Nach dem Wortlaut der Bescheide vom 25. April 2000 und dem Verständnis, das die Vertreterinnen des Antragsgegners in dem Erörterungstermin vor dem Berichterstatter am 26. März 2003 dargelegt haben, soll es sich um jeweils den Antragstellern erteilte generelle Erlaubnisse zur Durchführung von Tagespflege handeln. Die Bescheide sollen ihre Rechtsgrundlage in § 10 Abs. 2 S. 1 des Gesetzes zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Tagespflege - 1. Ausführungsgesetz zum Kinder- und Jugendhilfegesetz (KitaG) - vom 19. Mai 1992, zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. Dezember 1995 (GVOBl. M-V S. 608) haben. Nach dieser Vorschrift bedarf eine durch die Wohnsitzgemeinde vermittelte Tagespflegeperson einer Pflegeerlaubnis durch den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Der Wortlaut dieser Vorschrift alleine könnte allerdings auf eine derartige generelle Erlaubnis zur Durchführung von Tagespflege hindeuten. Indes ergibt bereits der systematische Zusammenhang dieser Vorschrift mit den weiteren Regelungen des § 10 KitaG, dass dieses Verständnis wohl unzutreffend ist. Gemäß § 10 Abs. 2 S. 2 KitaG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn das Wohl und die pädagogische Betreuung des Kindes nicht gewährleistet sind. Der Wortlaut dieser Vorschrift deutet bereits darauf hin, dass die nach S. 1 erforderliche Erlaubnis für jeden einzelnen Fall einer Tagespflege erteilt werden soll (in diese Richtung wohl auch Baulig/Krenz/Deiters, Kindertagesbetreung in Mecklenburg-Vorpommern, § 10 Anm. 2). Darauf deutet weiterhin § 10 Abs. 3 KitaG hin, wonach die Tagespflegepersonen und die Personenberechtigten sich vorher durch einen Betreuungsvertrag insbesondere über die regelmäßigen Betreuungszeiten vertraglich zu einigen haben. Aus dieser Vorschrift wird deutlich, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass vor der Erteilung einer Erlaubnis derartige Vereinbarungen abgeschlossen werden. Mit dieser Regelung ist das generelle Vorliegen einer Pflegeerlaubnis nicht vereinbar, weil bei später hinzukommenden Pflegeverhältnissen eine vorherige Einigung der Tagespflegeperson und der Personensorgeberechtig-ten denkgesetzlich ausgeschlossen ist.

Soweit die Gesetzesmaterialien (LTag-Drs. 2/197 S. 23) von einer "generellen Pflegeerlaubnis" ausgehen, ist diese Vorstellung wohl nicht Gesetz geworden.

§ 10 Abs. 2 KitaG betrifft nur durch die Wohnsitzgemeinde vermittelte und dürfte sich daher nicht auf sämtliche Tagespflegeverhältnisse beziehen. Nach § 6 Abs. 1 KitaG haben Kinder unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf einen Ganztagsplatz in einem Kindergarten. Nach § 6 Abs. 3 KitaG kann die Wohnsitzgemeinde im Einvernehmen mit dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe in besonderen Fällen und zeitlich begrenzt den Anspruch durch Vermittlung von Tagespflegestellen im Sinne von § 10 KitaG erfüllen. Dies ist nach dem Wortlaut des Gesetzes der einzige Fall, in dem durch die Wohnsitzgemeinde eine Tagespflegeperson vermittelt wird, wie § 10 Abs. 2 S. 1 KitaG voraussetzt (vgl. auch Baulig/Krenz/ Deiters, a.a.O., § 10 Anm. 2). Der Zusammenhang mit § 10 wird durch den Wortlaut des § 6 Abs. 3 KitaG auch hervorgehoben.

Dieser systematische Zusammenhang dürfte dafür sprechen, dass § 10 Abs. 2 und 3 KitaG von vornherein nur für solche Pflegeverhältnisse gilt, die von der Wohnsitzgemeinde gleichsam als Ablösung für den eigentlich gegebenen Anspruch auf einen Ganztagsplatz in einem Kindergarten vermittelt werden. Dies würde zugleich bedeuten, dass die übrigen Fälle einer Tagespflege, für die ein solcher Anspruch nicht besteht, die aber möglicherweise die Gemeinde aus allgemeinen fürsorgerischen Gründen vermittelt, unter die gesetzgeberischen Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 KitaG nicht fallen.

Für dieses Verständnis sprechen auch die bundesrechtlichen Vorgaben des Sozialgesetzbuches VIII. Buch - SGB VIII - in der Fassung der Bekanntmachung vom 08. Dezember 1998, zuletzt geändert durch Gesetz vom 09. April 2002 (BGBl. I S. 1239). Maßgebend im vorliegenden Zusammenhang sind die §§ 22 bis 26 SGB VIII. Der Ausführung dieser Vorschriften dient das KitaG.

Dieses Gesetz bezieht sich nicht auf die Pflegeerlaubnis nach § 44 SGB VIII. Dies wird schon aus § 18 des Gesetzes zur Ausführung des VIII. Buches des Sozialgesetzbuches - Kinder- und Jugendhilfe - (AGKJHG-Org) vom 23. Februar 1993 (GVOBl. M-V S. 158) deutlich. Danach enthält der 5. Abschnitt dieses Gesetzes landesrechtliche Regelungen über die Erteilung einer Pflegeerlaubnis nach § 44 SGB VIII. Bei der Auslegung des § 10 KitaG erscheint daher eine Bezugnahme auf § 44 SGB VIII (so LTag-Drs. 2/197 S. 22; auch Baulig/Krenz/Deiters, a.a.O., § 10 Anm. 2) problematisch.

Aus § 23 Abs. 3 SGB VIII wird deutlich, dass auch bei eingeschränktem Anwendungsbereich des § 10 Abs. 2 KitaG das Jugendamt hinreichende Möglichkeiten hat, die Geeignetheit einer Pflegeperson in Hinblick auf das Wohl des Kindes zu prüfen.

Insoweit trifft § 23 Abs. 3 SGB VIII folgende Regelung: Sofern die Tagespflegeperson durch das Jugendamt vermittelt wird, werden die Geeignetheit der Pflegeperson und die Erforderlichkeit der Tagespflege für die Förderung des Wohls des Kindes im Rahmen der Vermittlung geprüft. Demgegenüber setzt die Erstattung der Aufwendungen für ein Tagespflegeverhältnis, das nicht durch das Jugendamt vermittelt wird, gemäß S. 2 die Feststellung des Jugendamts voraus, dass die Tagespflege geeignet und erforderlich ist für das Wohl des Kindes und die von den Personensorgeberechtigten nachgewiesene Pflegeperson die erforderliche Eignung besitzt. In dieser Feststellung liegt ein Verwaltungsakt, der gegenüber den Personensorgeberechtigten, nicht gegenüber der Pflegeperson ergeht (BVerwG, Urteil vom 12. September 1996 - 5 C 37/95 - BVerwGE 102, S. 56 = NJW 1997, S. 2768). In diesem Zusammenhang ergeht eine einheitliche Entscheidung darüber, ob das jeweilige konkrete Tagespflegeverhältnis dem Wohl des jeweils betroffenen Kindes entspricht. Eine Regelung, wie sie § 10 KitaG enthält, ist § 23 Abs. 3 SGB VIII nicht zu entnehmen.

Dem Hauptsacheverfahren muss es vorbehalten bleiben, der Frage nachzugehen, ob die landesrechtliche Regelung des § 10 KitaG noch von der Ermächtigung des § 26 SGB VIII gedeckt ist. Nach dieser Vorschrift regelt das Nähere über Inhalt und Umfang der in diesem Abschnitt geregelten Aufgaben und Leistungen das Landesrecht. In diesem Zusammenhang wird zu klären sein, ob die Beurteilung der Geeignetheit als Pflegeperson vor dem Hintergrund der Regelung des § 23 Abs. 3 SGB VIII in der Weise landesrechtlich "vor die Klammer gezogen" werden kann, dass sie zum Gegenstand eines weiteren Verwaltungsakts gemacht wird, und ob § 26 SGB VIII es ermöglicht, einen weiteren Verwaltungsakt vorzusehen, der gegenüber der Pflegeperson, nicht gegenüber den Personensorgeberechtigten ergeht. Es wird schließlich vor dem Hintergrund des § 26 SGB VIII zu klären sein, ob das Verfahren nach § 10 Abs. 2 KitaG geeignet ist, Entscheidungen nach § 23 Abs. 3 SGB VIII (oder auch § 44 SGB VIII) - wovon offenbar der Antragsgegner ausgeht - zu ersetzen, etwa indem jene Vorschrift als spezielle Norm angesehen wird (zum Landesrechtsvorbehalt des § 26 SGB VIII BVerwG, Urteil vom 25. April 1997 - 5 C 6/96 - DVBl. 1997, 1438; OVG Schleswig, Urteil vom 28. Februar 2001 - 2 L 61/01 - ZfSH/SGB 2001, S. 485, 487).

Die hier aufgeworfenen Fragen legen jedenfalls nahe, Erlaubnisse wie die, die der Antragsgegner unter dem 20. April 2000 erteilt hat, gesetzeskonform als gleichsam gebündelte Entscheidung über die Pflegeverhältnisse zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Bescheide zu betrachten, weil die Frage der Erforderlichkeit und Geeignetheit einer Tagespflege grundsätzlich je nach dem betroffenen Pflegeverhältnis, das heißt je nach dem betroffenen Kind und dessen Wohl zu beurteilen ist. Auf ein solches Verständnis könnte auch der Hinweis in den genannten Bescheiden deuten, dass sie ihre Gültigkeit bei "Beendigung der Betreuungsverhältnisse bzw. Veränderung der Betreuungsverhältnisse" verlieren.

Diese Fragen können im vorliegenden Verfahren jedoch offen bleiben. Aus der aufgezeigten Systematik ergibt sich jedenfalls, dass der Widerruf einer Erlaubnis, wie sie der Antragsgegner gemäß § 10 KitaG erteilt hat, nur möglich ist, wenn die jeweils betroffenen Tagespflegeverhältnisse in den Blick genommen werden. Dies wird auch daraus deutlich, dass der Widerruf einer solchen Erlaubnis nach dem Verständnis, das der Antragsgegner seinen Widerrufsbescheiden beimisst, dazu führt, dass die Kosten für sämtliche bestehenden Tagespflegen auch für die Personensorgeberechtigten nicht mehr erstattungsfähig sind.

Maßgebend für die Beurteilung der Frage, ob die jeweiligen Pflegepersonen die erforderliche Eignung in dem betroffenen Pflegeverhältnis haben, sind letztlich die Aspekte des Wohls des jeweiligen Kindes im Einzelfall. Es ist allerdings denkbar, dass es Gründe gibt, die an der grundsätzlichen Geeignetheit einer Pflegeperson zweifeln lassen, unabhängig davon, welches Pflegeverhältnis betroffen ist (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 16. Januar 1995 - 5 L 149/89 - FEVS 46/96, S. 233, 235: Verantwortungsbewußtsein, Erziehungsfähigkeit, Übereinstimmung mit den Erziehungsvorstellungen der Personensorgeberechtigten, ausreichende Wohnungs- und gesundheitliche Verhältnisse). Liegen solche Gründe vor, kommt ein Widerruf einer solchen generellen Pflegeerlaubnis in Betracht, ohne dass auf die einzelnen Verhältnisse eingegangen wird.

Solche Gründe hat indes der Antragsgegner nach summarischer Würdigung des Sachverhalts insbesondere unter Berücksichtigung des Erörterungstermins vom 26. März 2003 nicht dargelegt. Allerdings dürfte davon auszugehen sein, dass die Antragsteller in etlichen Pflegeverhältnissen, die sich problematisch entwickelt haben, Verhaltensweisen an den Tag gelegt haben, die mit dem Wohl des jeweiligen Kindes nicht vereinbar waren. Dies gilt insbesondere für die Fotografien, die vom Genitalbereich von Kindern gemacht worden sind. Das gilt auch für Aufzeichnungen, die sich nicht mit der Entwicklung der Kinder befassen (dazu sogleich), sondern von den Antragstellern als Fehlverhalten bewertete Verhaltensweisen der Personensorgeberechtigten festhalten.

Für die Bedeutung dieser Vorkommnisse ist aber zu berücksichtigen, dass sie - wie ausgeführt - jeweils die Verhältnisse betrafen, in denen offenbar schon zuvor Schwierigkeiten mit den Personensorgeberechtigten aufgetreten waren.

Sowohl aus den Verwaltungsvorgängen wie auch insbesondere aus den Erklärungen der Vertreterinnen des Antragsgegners im Erörterungstermin am 26. März 2003 sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass derartige Fehlentwicklungen in anderen als den drei problematischen Pflegeverhältnissen aufgetreten sind. Auf ausdrückliches Befragen durch den Berichterstatter versicherten die Vertreterinnen des Antragsgegners, dass ihnen weitere Vorkommnisse nicht bekannt geworden seien. In den zu den Akten gelangten Äußerungen, die vor dem Erlass der angefochtenen Bescheide als auch danach abgegeben worden sind, bekunden Personensorgeberechtigte, dass sie mit dem Umgang der Antragsteller mit ihrem Kind einverstanden sind und negative Entwicklungen nicht festgestellt haben. Diese Erklärungen haben insbesondere deshalb Bedeutung, weil der Antragsgegner die seinerzeit betroffenen Personensorgeberechtigten bereits im Rahmen des Verwaltungsverfahrens, das mit dem Ziel des Widerrufs der Erlaubnis nach § 10 KitaG eingeleitet worden war, beteiligt hatte und die Personensorgeberechtigten, die im Verwaltungsstreitverfahren entsprechende Erklärungen abgegeben haben, dies im Wissen um die Problematik des vorliegenden Verfahrens getan haben.

Unter all diesen Umständen geht der Senat bei seiner Prognose aufgrund der summarischen Würdigung des Sachverhalts davon aus, dass derzeit der Nachweis der generellen Ungeeignetheit der Antragsteller nicht geführt werden kann. Soweit ein Fehlverhalten vorgelegen hat, ist davon auszugehen, dass es die Antragsteller in künftigen Pflegeverhältnissen zu derartigen Vorkommnissen nicht mehr kommen lassen.

Dabei ist weiterhin zu berücksichtigen, dass Erziehungsmethoden, die der Antragsgegner auch für problematisch hält, jedenfalls dann keine Zweifel an der Geeignetheit der Antragsteller aufkommen lassen können, wenn die jeweiligen Personensorgeberechtigten hiervon vorher Kenntnis erhalten und sie billigen. Das gilt sowohl für Vorgaben zum Umgang der Kinder untereinander wie auch für bestimmte Verhaltensweisen (etwa beim Essen). Das gilt aber auch für den Umfang von Aufzeichnungen über die Entwicklung der Kinder in der Tagespflege, die je nach Erziehungskonzept ausführlicher sein können. Sofern solche Verfahren dem Erziehungskonzept der Antragsteller entsprechen, die Personensorgeberechtigten hiervon Kenntnis haben und dies billigen, begründet dies grundsätzlich keine Zweifel an der Geeignetheit. Anders wäre dies erst, wenn die Personensorgeberechtigten sich mit einem solchen Vorgehen nicht einverstanden erklären, oder wenn dieser Umgang mit den Kindern prinzipiell unvertretbar ist. In diesem Falle muss, wenn es zu einer vertraglichen Auflösung des Pflegeverhältnisses nicht kommt, die Aufhebung der erforderlichen Feststellung der Geeignetheit des Pflegeverhältnisses für das Wohl des Kindes in Betracht kommen.

Da zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Bescheide wie auch des Beschlusses des Senates die Pflegeverhältnisse, in denen sich die problematischen Entwicklungen zugetragen hatten, beendet sind, der Antragsgegner weitere Verhaltensweisen, die gegen das Wohl der Kinder verstoßen, nicht vorgetragen hat und sie für den Senat insbesondere angesichts der angeführten Erklärungen der übrigen Personensorgeberechtigten auch nicht naheliegen, geht die Interessenabwägung nach dem derzeitigen Erkenntnisstand zugunsten der Antragsteller aus.

2.

Der Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts konnte insoweit nicht stattgegeben werden, als darin der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe abgelehnt worden ist. Insoweit wird auf die Ausführungen des Senats in dem Beschluss vom heutigen Tage in dem Verfahren 1 M 37/03 verwiesen, mit dem der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren abgelehnt wird und der ausschließlich Darlegungen im Sinne des § 127 Abs. 1 Satz 3 ZPO enthält.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 S. 2, 166 VwGO i.V.m. § 127 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 VwGO).

Ende der Entscheidung