Judicialis Rechtsprechung

1. Wird in einem Bewerbungsverfahren über eine ausgeschriebene Stelle eines Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht zeitnah keine Auswahl- und Beförderungsentscheidung vorgenommen, die zu einem späteren Zeitpunkt getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Klägers durch dessen erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nicht vollzogen und das Bewerbungsverfahren vom Dienstherrn am Ende abgebrochen, steht dem Kläger allein deswegen grundsätzlich kein Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung zu, wenn er aufgrund von Mehrfachbewerbungen in einem anderen Stellenbesetzungsverfahren berücksichtigt wird.

2. Der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung im Zusammenhang mit der Verletzung der sich aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ergebenden (quasi vertraglichen) Pflicht zur Bestenauslese bei Beförderungen setzt eine tatsächlich erfolgte Auswahl- und Beförderungsentscheidung voraus; er kann nicht auf eine unterbliebene Auswahl- und Beförderungsentscheidung gestützt werden.

3. Dem Kläger kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, wegen Unterlassens seiner Beförderung nur dann ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn der Dienstherr verpflichtet war, ihn zu befördern, die Verletzung dieser Pflicht auf Verschulden beruht und das Unterbleiben der Beförderung durch die Pflichtverletzung adäquat verursacht worden ist.

4. In einem (noch) offenen Bewerbungsverfahren um eine Beförderungsstelle ist der Dienstherr aus Fürsorgegrundsätzen gegenüber den Beförderungsbewerbern nicht verpflichtet, einen Bewerber zu einem bestimmten Zeitpunkt zu befördern bzw. das Auswahl- und Besetzungsverfahren zügig durchzuführen.

5. Die möglicherweise fehlerhafte Zurückstellung des Bewerbungsverfahrens stellt mit Ausnahme seiner manipulativen Verschleppung durch den Dienstherrn keine einen Schadensersatzanspruch auslösende Rechtsverletzung dar.

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Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern IM NAMEN DES VOLKES Urteil

2 L 209/06

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Besetzung einer Richterstelle

(hier: Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung)

hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern auf Grund der mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 2009 in Greifswald

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Greifswald - 6. Kammer - vom 04. Mai 2006 wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz ab dem 01. Juni 2001 wegen verspäteter Beförderung bis zu seiner Ernennung zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht am 08. September 2004 in Anspruch.

Der am xxx. geborene Kläger steht im Dienst des Beklagten. Vor seiner Beförderung zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht bekleidete er das Amt des Vizepräsidenten am Landgericht. Im Januar 2001 bewarb er sich auf die im Amtsblatt für Mecklenburg-Vorpommern Nr. 55 vom 11. Dezember 2000 ausgeschriebene Stelle eines Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht (Besoldungsgruppe R 3 BBesO). Auf die mit einem Anforderungsprofil versehene Ausschreibung bewarben sich drei weitere Richter, und zwar zwei Vorsitzende Richter am Landgericht und eine Richterin am Oberlandesgericht.

Mitte März 2001 bat der Präsident des Oberlandesgerichts Rostock das Justizministerium Mecklenburg-Vorpommern um die Zurückstellung der Stellenbesetzung. Er beabsichtige, den Mitbewerber M. an das Oberlandesgericht abzuordnen. Hierdurch solle eine verlässlichere Grundlage für die Eignungsprognose geschaffen werden. Dieser Bitte kam das Justizministerium Mecklenburg-Vorpommern nach und teilte den Stellenbewerbern mit, dass die Stellenbesetzung im Einvernehmen mit dem Präsidenten des Oberlandesgerichts Rostock zurückgestellt werde und mit einer Auswahlentscheidung frühestens Anfang 2002 gerechnet werden könne. Nach der Einlassung des Justizministeriums Mecklenburg-Vorpommern im Beschwerdeverfahren 2 M 88/03 erfolgte die Zurückstellung der Auswahlentscheidung zum Zwecke der Abordnung des Mitbewerbers M. an das Oberlandesgericht, weil die Behörde das Bewerberfeld damals (noch) nicht für überzeugend gehalten habe. Angesichts der großen Bedeutung des ausgeschriebenen Amtes sei das Justizministerium Mecklenburg-Vorpommern bestrebt gewesen, nach Möglichkeit einen uneingeschränkt vorzüglich geeigneten Bewerber zu gewinnen. Eine solchermaßen qualifizierte Bewerbung habe nicht vorgelegen, weshalb erwogen worden sei, das Auswahlverfahren abzubrechen. Da der Bewerber M. als einziger der damaligen Bewerber noch nicht am Oberlandesgericht erprobt worden sei, habe sich das Justizministerium Mecklenburg-Vorpommern entschlossen, das Verfahren nicht abzubrechen. Es habe für möglich gehalten, dass die Erprobung des Bewerbers M. zu dessen noch besserer Eignung für das angestrebte Amt im Vergleich zum Kläger und zu den übrigen Mitbewerbern führen würde. Zur Glaubhaftmachung dieses Vortrags hat das Justizministerium Mecklenburg-Vorpommern auf die dienstliche Äußerung des damals noch Leitenden Oberstaatsanwalts und jetzigen Generalstaatsanwalts T. vom 27. Juni 2003 verwiesen.

In der Folgezeit nahmen zwei Mitbewerber, u.a. der abgeordnete Vorsitzende Richter am Landgericht M. ihre Bewerbungen zurück, während sich der nach B 2 besoldete Ministerialrat W. im Dezember 2001 um die ausgeschriebene Vorsitzendenstelle bewarb.

Im April 2002 bewarb sich der Kläger parallel auf zwei weitere im Amtsblatt für Mecklenburg-Vorpommern Nr. 12 vom 25. März 2002 ausgeschriebene Vorsitzendenstellen beim Oberlandesgericht Rostock.

In seinem Besetzungsbericht vom 21. November 2002 schlug der Präsident des Oberlandesgerichts Rostock vor, die im Amtsblatt 55/02 ausgeschriebene Stelle Ministerialrat W. zu übertragen.

In dem Besetzungsvermerk des Justizministeriums Mecklenburg-Vorpommern wurde im Einzelnen dargelegt, dass die zwischen dem Kläger und Ministerialrat W. vorzunehmende Auswahlentscheidung zu einem Eignungsvorsprung des Letztgenannten führe. Ministerialrat W. sei sowohl nach der Beurteilungslage als auch inhaltlich - und zwar bezogen auf die persönliche Eignung - für das angestrebte Amt besser geeignet als der Kläger.

Der Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit trat mit Beschluss vom 07. April 2003 dem Vorschlag des Justizministeriums Mecklenburg-Vorpommern befürwortend bei.

Gegen die ihm unter dem 23. April 2003 mitgeteilte Auswahlentscheidung des Justizministeriums Mecklenburg-Vorpommern erhob der Kläger Widerspruch und suchte um verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz nach. Mit Beschluss vom 12. Juni 2003 gab das Verwaltungsgericht Greifswald seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statt, da Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass das Justizministerium Mecklenburg-Vorpommern das Bewerbungs- und Auswahlverfahren ohne sachlichen Grund "ausgesetzt" habe.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Justizministeriums Mecklenburg-Vorpommern wies das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern mit Beschluss vom 10. Oktober 2003 (2 M 88/03) im Wesentlichen mit der Begründung zurück, es gebe gewichtige Anhaltspunkte für die Annahme, dass das Bewerbungs- und Auswahlverfahren sachgrundlos "unterbrochen" worden sei. Dies führe jedoch nicht dazu, dass das Verfahren - wie das Verwaltungsgericht meine - in dem Stand fortgesetzt werde, den es zum Zeitpunkt der Unterbrechung gehabt habe; zu jenem Zeitpunkt habe der Kläger keinen Anspruch auf Beförderung gehabt, weil eine Ermessensreduktion auf Null aufgrund des dem Dienstherrn zustehenden organisationsrechtlichen und verwaltungspolitischen Ermessens nicht eingetreten sei. Die spätere Auswahlentscheidung und die ihr zugrunde gelegten Beurteilungen seien jedoch nicht frei von rechtlichen Zweifeln.

Auf die im Amtsblatt Mecklenburg-Vorpommern vom 08. Dezember 2003 ausgeschriebenen weiteren zwei Stellen für einen Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht bewarb sich der Kläger hilfsweise.

Mit innerdienstlicher Verfügung vom 11. Dezember 2003 brach das Justizministerium Mecklenburg-Vorpommern die Stellenausschreibung im Amtsblatt M-V Nr. 55/2000 ab.

Gegen diese Mitteilung legte der Kläger Widerspruch ein und stellte anschließend Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, den das Verwaltungsgericht Greifswald mit Beschluss vom 12. Februar 2004 ablehnte. Das Justizministerium Mecklenburg-Vorpommern sei - so die Begründung des Verwaltungsgerichts - aus sachlichen Gründen berechtigt gewesen, das Auswahlverfahren zu beenden.

Während des anschließenden Beschwerdeverfahrens wurde der Kläger am 08. September 2004 zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ernannt, woraufhin das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern mit Beschluss vom 31. Januar 2004(5) das Beschwerdeverfahren 2 M 57/04 einstellte und den Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 12. Februar 2004 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung für unwirksam erklärte; dem vorausgegangen waren überstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten.

Unter dem 27. Dezember 2004 beantragte der Kläger beim Justizministerium Mecklenburg-Vorpommern, ihn im Wege des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs so zu stellen, als wenn er zum 01. Mai 2001 befördert worden wäre und berief sich auf die Verletzung der Fürsorgepflicht, hilfsweise auf Amtspflichtverletzung.

Bereits zuvor, und zwar am 04. Juni 2003 hatte der Kläger Klage erhoben mit dem Ziel, ihm eine der im Amtsblatt Nr. 12/02 ausgeschriebenen Stellen zu übertragen. Dieses Klageziel erweiterte er mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2003 unter hilfsweiser Beibehaltung seines bisherigen Klageanspruchs auf die ausgeschriebene Stelle im Amtsblatt Nr. 55/00. Dem trat der Beklagte mit Schriftsatz vom 25. Februar 2004 entgegen und legte dar, aus welchen Gründen die weiteren Klageanträge keinen Erfolg hätten.

Mit Schriftsatz vom 03. Mai 2005 beantragte der Kläger nunmehr festzustellen, dass die Aussetzung des Auswahlverfahrens bezüglich der im Amtsblatt Nr. 55/00 ausgeschriebenen Stelle rechtswidrig und der Beklagte verpflichtet war, den Kläger zum 01. April 2001 oder zu einem vom Gericht zu bestimmenden späteren Zeitpunkt zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht zu befördern. Diesem geänderten Antrag stimmte der Beklagte mit Schriftsatz vom 22. Juni 2005 nicht zu. Zuletzt stellte der Kläger mit Schriftsatz vom 17. November 2005 den Klageantrag auf Schadensersatz um und verwies auf seinen vorgerichtlichen Schadensersatzantrag vom 27. Dezember 2004. Der Beklagte erblickte darin wiederum eine Klageänderung, in die er nicht einwilligte.

Den Schadensersatzantrag lehnte der Beklagte mit im Verhandlungstermin übergebenen Bescheid vom 03. Mai 2006 ab und führte hierzu im Wesentlichen aus: Unter Bezugnahme auf die vorangegangenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Greifswald und des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern sei er nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zum 01. Juni 2001 zu befördern. Seine Beförderung sei auch seinerzeit nicht die einzig denkbare Möglichkeit gewesen. Wäre die Aussetzung des Auswahlverfahrens nicht erfolgt, hätte die Behörde das Verfahren abgebrochen, weil das Bewerberfeld zum damaligen Zeitpunkt (noch) nicht überzeugend gewesen sei. Schließlich stehe einem etwaigen Schadensersatzanspruch der Einwand aus § 839 Abs. 3 BGB entgegen, weil der Kläger gegen die Zurückstellungsmitteilung keinen Rechtsschutz in Anspruch genommen habe, der auch unter dem Gesichtspunkt des § 44a VwGO nicht ausgeschlossen gewesen sei.

Das Verwaltungsgericht Greifswald hat der Klage durch das angefochtene Urteil vom 04. Mai 2006 stattgegeben. Es hat den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Justizministeriums Mecklenburg-Vorpommern vom 03. Mai 2006 verurteilt, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 25.108,62 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 25. November 2005 zu zahlen und den Kläger im Übrigen dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wenn er zum 01. Juni 2001 zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht (Besoldungsgruppe R3 BBesO) befördert worden wäre. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Trotz wiederholter Änderung des Klageantrags habe es sich nicht um eine Klageänderung gehandelt (§§ 173 VwGO, 264 Nr. 3 ZPO). Im Übrigen sei jeweils Sachdienlichkeit gegeben. Die Klage auf Schadensersatz sei auch ohne vorherige Durchführung des nach § 126 Abs. 3 BRRG erforderlichen Vorverfahrens nach § 75 VwGO zulässig. Sie sei zudem begründet. Der Kläger habe nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen eines beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung (BVerwG, Urt. v. 17.08.2005 - 2 C 37.04 -) einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wenn er zum 01. Juni 2001 zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht befördert worden wäre. Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen seien im Hinblick auf die erfolgte Aussetzung des Auswahl Verfahrens gegeben. Der Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf eine leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt. Die Aussetzung des Auswahlverfahrens sei ohne sachlichen Grund erfolgt, so dass der Anspruch des Beamten auf eine willkürfreie Entscheidung des Dienstherrn über seine Bewerbung der Aussetzung des Auswahlverfahrens entgegenstehe. Ob der spätere endgültige Abbruch des Auswahlverfahrens sachlich gerechtfertigt gewesen sei, sei für die Frage, ob die Aussetzung im Jahr 2001 sachgrundlos erfolgt sei, ohne Bedeutung. An dem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG treffe den Beklagten ein Verschulden. Die verantwortlichen Amtsinhaber des Beklagten hätten durch die Aussetzung des Auswahl- und Besetzungsverfahrens jedenfalls fahrlässig gehandelt. Ohne den vorgenannten Verstoß des Beklagten wäre der Kläger unter Berücksichtigung eines hypothetischen Kausalverlaufs voraussichtlich zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht befördert worden; er sei unter allen Mitbewerbern der Bestgeeignete gewesen. Unter Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn habe der Beklagte einen anderen, für ihn günstigen Geschehensablauf darzulegen und zu beweisen. Dementsprechend könne er nicht mit der Behauptung gehört werden, er hätte das Auswahlverfahren endgültig abgebrochen, wenn er es nicht ausgesetzt hätte. Die Aktenlage enthalte keinen Anhalt für diese Behauptung. Sie stelle eine Schutzbehauptung des Beklagten dar, um der Schadensersatzpflicht zu entgehen. Der Kammer sei auch keine Verwaltungspraxis des Beklagten bekannt, das Amt eines Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht stets nur mit "vorzüglich geeigneten" Bewerbern zu besetzen. Er habe auch nicht dargetan, dass die von ihm nach der Aussetzung vergebenen Vorsitzendenstellen nur mit vorzüglich geeigneten Bewerbern besetzt worden seien. Der Kläger wäre ohne den vorgenannten Verstoß des Beklagten auch zeitnah befördert worden, so dass der von ihm angegebene Schadensersatzzeitpunkt als spätester Zeitpunkt realistisch erscheine. Schließlich sei die Schadensersatzpflicht des Beklagten nicht entsprechend § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Er habe auf die Rechtmäßigkeit der Aussetzung des Bewerbungs- und Auswahlverfahrens vertrauen dürfen, zumal ihm die Gründe für die Aussetzung nicht mitgeteilt worden seien.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung. Er macht unter weitgehender Wiederholung seines Vorbringens im Berafungszulassungsverfahren im Wesentlichen geltend: Das Urteil des Verwaltungsgerichts Greifswald sei abzuändern, weil die Klage unzulässig und unbegründet sei. Die geänderte Klage sei bereits unzulässig. Die Umstellung des Klagebegehrens mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2003 stelle eine Auswechslung des Klagegrundes dar. Das Klagebegehren sei um einen anderen Tatsachenkomplex, nämlich das Bewerbungs- und Aus-wahlverfahren im Zusammenhang mit der im Jahr 2000 ausgeschriebenen Stelle ergänzt worden. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, es handele sich hierbei um einen Fall des § 264 Nr. 3 ZPO, sei unzutreffend. Die so nacheinander geltend gemachten Begehren unterfielen nicht einem einheitlichen Klagegrund. Weder habe der Beklagte in die Klageänderung eingewilligt, noch sei diese sachdienlich. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hätten sachliche Gründe für die Aussetzung des Auswahlverfahrens vorgelegen. Mit der anders lautenden Wertung habe das Gericht das organisationsrechtliche und verwaltungspolitische Ermessen des Dienstherrn verkannt und die Einschätzung des Beklagten, das Bewerberfeld sei zum Zeitpunkt der Aussetzung des Auswahlverfahrens nicht überzeugend gewesen, durch eine eigene gegenteilige Feststellung ersetzt. Insoweit wiederholt und vertieft der Beklagte die im Ablehnungsbescheid vom 03. Mai 2006 hierzu gemachten Ausführungen. Unzutreffend sei daher auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Kläger wäre unter Zugrundelegung eines hypothetischen Kausalverlaufs bereits zum 01. Juni 2001 zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht befördert worden. Eine solche hypothetische Auswahlentscheidung hätte nicht den an den Grundsätzen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sowie der Bestenauslese für den zu besetzenden Dienstposten anzulegenden Maßstäben des Beklagten entsprochen. Der Beklagte habe die Überzeugung gewonnen, dass das Bewerberfeld noch nicht ausreichend erschlossen worden sei und dass auch die Qualifikation des Klägers nicht dermaßen überzeugend gewesen sei, dass eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu treffen gewesen wäre. Der Beklagte sei auch insoweit seiner Darlegungs- und Beweislast ausreichend nachgekommen. Soweit das Verwaltungsgericht durch die Annahme eines hypothetischen Kausalverlaufs zu einem Ernennungsanspruch des Klägers zum 01. Juni 2001 gelange, weiche es von den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern in seiner Entscheidung vom 10. Oktober 2003 - 2 M 88/03 - ab. Ferner erscheine die Einschätzung des Gerichts, der Kläger wäre jedenfalls zum 01. Juni 2001 zu befördern gewesen, angesichts der Komplexität des Auswahlvorgangs unrealistisch. Es habe zudem übersehen, dass bei der Ernennung von Richtern ab der Besoldungsgruppe R3 die Zustimmung des Ministerpräsidenten einzuholen sei. Dies hätte zu einer weiteren Verzögerung geführt. Schließlich greife die Argumentation des Gerichts zu § 839 Abs. 3 BGB zu kurz. Der Ausschluss des Mitverschuldens sei nur dann tragend begründet, wenn auch ein fehlendes Mitverschulden im Hinblick auf die unterbliebene Beförderung durch das Gericht bejaht worden wäre. Hieran fehle es jedoch.

Der Beklagte beantragt,

die erstinstanzliche Entscheidung zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass er insgesamt so zu stellen ist, als sei er am 01.06.2001 befördert worden.

Der Kläger stellt hilfsweise folgende Beweisanträge:

Zum Beweis der Tatsache, dass die Aussetzung des Stellenbesetzungsverfahrens der im Amtsblatt von Mecklenburg-Vorpommern Nr. 55 vom 11.09.2000 ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ausschließlich aus dem Grund erfolgt ist, dem Mitbewerber M. durch die Aussetzung des Stellenbesetzungsverfahrens und der Abordnung an das OLG zur Erprobung die für eine bessere Eignung des Bewerbers M. gegenüber dem Kläger erforderliche Beurteilung "(uneingeschränkt) vorzüglich geeignet" zu erteilen, um ihn so an dem Kläger vorbei auf die Stelle besetzen zu können und so zugleich die Besetzung der Stelle durch den Kläger zu verhindern

sowie

zum Beweis der Tatsache, dass die Stellenbesetzung der im Amtsblatt von Mecklenburg-Vorpommern Nr. 55 vom 11.09.2000 ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht in jedem Falle mit dem Bewerber M., nach der Abordnung an das OLG zur Erprobung und einer Beurteilung als für das ausgeschriebene Amt als "(uneingeschränkt) vorzüglich geeignet" erfolgen sollte auch um so die Besetzung der Stelle durch den Kläger zu verhindern

sowie

zum Beweis der Tatsache, dass der Zeuge T. keine Erinnerung daran hat, dass statt der im März 2001 erfolgten Zurückstellung der Stellenbesetzung der im Amtsblatt von Mecklenburg-Vorpommern Nr. 55 vom 11.09.2000 ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht im März 2001 auch ein Abbruch des Besetzungsverfahrens erwogen worden war,

sowie

zum Beweis der Tatsache, dass der Zeuge T. keine Erinnerung daran hat, dass sich der Beklagte im Jahre 2001 den Abbruch des Besetzungsverfahrens für den Fall vorbehalten hat, dass die mit der Zurückstellung der Stellenbesetzung bezweckte Möglichkeit der Abordnung des Mitbewerbers M. an das Oberlandesgericht zum Zwecke der Erprobung nicht zu dem Ergebnis geführt hätte, dass der Mitbewerber M. gegenüber dem hiesigen Kläger noch besser geeignet für die Besetzung der benannten Stelle eines Vorsitzenden Richters beim Oberlandesgericht geeignet gewesen sei,

wird beantragt

die Einvernahme des Zeugen Generalstaatsanwalt T., zu laden über die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Mecklenburg-Vorpommern in Rostock als Zeugen zu allen Fragen

sowie

des Präsidenten des LG Schwerin, Herrn Richter B. zu laden über LG Schwerin, Demmlerplatz, Schwerin zu den Fragen 1 und 2.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus, dass die Klage zulässig sei. Insbesondere liege keine Klageänderung vor. Es handele sich allenfalls um eine stets zulässige Klageerweiterung. Nach dem Haupt- und Hilfsantrag im Schriftsatz vom 30. Dezember 2003 seien sämtliche ausgeschriebene Stellen zum Streitgegenstand erhoben worden. Im Übrigen ergebe sich die Sachdienlichkeit schon daraus, dass durch die Zulassung der Klageänderung ein weiterer Prozess vermieden worden sei. Die Klage sei auch begründet. Das Verwaltungsgericht habe völlig zu Recht die Einlassung des Beklagten als reine Schutzbehauptung angesehen. Er sei seiner Darlegungspflicht erstinstanzlich nicht nachgekommen. Für das Verwaltungsgericht habe auch kein Anlass bestanden, von Amts wegen den im erstinstanzlichen Verfahren nicht benannten Zeugen T. zu einem unschlüssigen bzw. unerheblichen Sachvortrag zu vernehmen. Zu Recht habe auch das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass sich aus den Akten keinerlei Hinweise darauf ergeben hätten, dass der Beklagte alternativ schon frühzeitig eine Aufhebung der Ausschreibung beabsichtigt habe. Dies ergebe sich weder aus dem umfangreichen Besetzungsvermerk des Beklagten vom 11. Februar 2003 noch aus seinem Prüfvermerk vom 28. Januar 2005. Auch aus der dienstlichen Äußerung des Zeugen T. ergebe sich kein rechtmäßiges Alternativverhalten des Beklagten, weil er sich im Fall des Scheiterns des Mitbewerbers M. die Entscheidung über den Abbruch oder die Weiterführung des Auswahlverfahrens weiter vorbehalten habe, nicht jedoch schon damals entschlossen gewesen sei, das Verfahren - und sei es auch erst bei Scheitern des Mitbewerbers M. - abzubrechen. Im Übrigen sei die pauschale Behauptung des Beklagten, er habe durch die Verfahrensverzögerung besser qualifizierte Bewerber erwartet, unglaubhaft. Er habe weder in der Vergangenheit noch bis heute ausschließlich Bewerber mit Spitzenbeurteilungen zu Vorsitzenden Richtern am Oberlandesgericht ernannt. Unabhängig davon stelle die Aussetzung bzw. der Abbruch des Verfahrens kein rechtmäßiges Alternativverhalten des Beklagten dar, weil dies rechtlich nicht zulässig gewesen wäre. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs seien Stellen für Vorsitzende Richter unverzüglich zu besetzen. Ein Besetzungsverfahren dürfe höchstens etwa 6 Monate dauern. Im Übrigen habe die Alternative, das Ausschreibungsverfahren aufzuheben, für den Beklagten schon faktisch nicht bestanden. Zur fraglichen Zeit habe beim Oberlandesgericht Rostock ein dringender Richterbedarf bestanden. Vor diesem Hintergrund wäre eine Aussetzung bzw. ein Abbruch des Besetzungsverfahrens nicht in Betracht gekommen. Des weiteren sei die vom Beklagten vertretene Auffassung, Bewerbungsfristen seien keine Ausschlussfristen, und es sei ohne weiteres zulässig, spätere Bewerbungen zuzulassen, unrichtig. Insoweit verweist der Kläger auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und die des Bundesgerichtshofs in Notarsachen. Die vom Beklagten vorgeschobene Möglichkeit, mit den Bewerbern M. und noch später W. nachträglich Bewerber mit besserer Qualifikation zu finden, habe bei gesetzmäßigem Verhalten gerade nicht bestanden. Entgegen der Auffassung des Beklagten komme es auch nicht darauf an, ob der Kläger einen Anspruch auf Beförderung gehabt habe. Das Verwaltungsgericht habe lediglich eine dahingehende Prognose angestellt. Die Stellenausschreibung sei auch schon verspätet erfolgt, da der bisherige Stelleninhaber Mitte 2000 ausgeschieden sei. Soweit das Verwaltungsgericht eine Ernennung des Klägers nach hypothetischem Kausal verlauf jedenfalls zum 01. Juni 2001 angenommen habe, so begegne dies keinen Bedenken und halte sich im Rahmen zulässiger richterlicher Beweiswürdigung. Schließlich sei die im Rahmen des § 839 Abs. 3 BGB entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum widersprüchlichen Verhalten des Dienstherrn auf den vorliegenden Fall ohne weiteres übertragbar. Der Beklagte sperre sich hier nachhaltig gegen die Erkenntnis, seine Verfahrensweise könnte rechtswidrig gewesen sein; gleichzeitig berufe er sich jedoch auf den Haftungsausschluss des § 839 Abs. 3 BGB. Hätte der Kläger tatsächlich Rechtsmittel gegen die Aussetzungsmitteilung eingelegt, hätte sich der Beklagte natürlich mit dem Einwand verteidigt, die schlichte Mitteilung sei nicht anfechtbar, weil diese Auffassung in der Rechtsprechung vertreten werde.

Dem Senat liegen die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Greifswald mit den Az. 6 B 916/03, 6 B 4249/03, 6 A 1537/02 und 6 A 1096/03 und die Beiakten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A. Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf den geltend gemachten Schadensersatz.

I.

Die Klage ist zulässig.

1. Zwar trifft es zu, dass die Klage im erstinstanzlichen Verfahren mit Klägerschriftsatz vom 30. Dezember 2003 geändert worden ist. Die gegen die Unzulässigkeit der Klageänderung beklagtenseits erhobene Rüge geht aber fehl.

a. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts liegt kein Fall des § 173 Satz 1 VwGO, § 264 Nr. 3 ZPO vor. Der Beklagte macht zu Recht geltend, dass die Umstellung des Klageantrags mit dem Begehren, unter hilfsweiser Beibehaltung seines bisherigen Klageanspruchs dem Kläger nunmehr die im Amtsblatt Nr. 55/00 ausgeschriebene Stelle zu übertragen, eine Erweiterung des sachlichen Streitstoffs darstellt, die den Anforderungen des § 91 Abs. 1 VwGO unterliegt. Denn die bei den Stellenausschreibungen betreffen unterschiedliche Planstellen mit einem jeweils anderen Bewerberfeld und unterschiedlichen Auswahlergebnissen (vgl. für die Stellenneuausschreibung BVerwG, Urt. v. 22.7.1999 - 2 C 14/98 -, DVBl. 2000, 485). Der Beklagte kann sich gleichwohl nicht auf die Unzulässigkeit der Klageänderung berufen. Er hat nämlich übersehen, dass er sich bereits mit Beklagtenschriftsatz vom 25. Februar 2004 auf die Klageerweiterung sachhaltig eingelassen hatte, ohne ihr zu widersprechen (vgl. § 91 Abs. 2 VwGO).

b. Auch gegen die weiteren Antragsumstellungen mit Klägerschriftsatz vom 3. Mai und 17. November 2005 ist im Ergebnis rechtlich nichts zu erinnern.

Der Kläger irrt jedoch, wenn er meint, dass er mit Schriftsatz vom 3. Mai 2005 einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt habe und daher die Klageänderung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (analog) privilegiert sei. Auf die vorgenannte Vorschrift kann er sich indes nicht berufen.

aa. Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht für den Fall, dass sich der angegriffene Verwaltungsakt erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Dass die Vorschrift bei Verpflichtungsklagen entsprechend gilt, ist allgemein anerkannt. Bestandteil des Streitgegenstandes der Verpflichtungsklage ist dabei die Feststellung, dass die Weigerung der Behörde in dem für das Verpflichtungsbegehren entscheidenden Zeitpunkt, den beantragten Verwaltungsakt zu erlassen, die Rechtsordnung verletzt, nicht aber die Feststellung, dass der Verwaltungsakt, in dem die Ablehnung nach außen Gestalt gefunden hat, rechtswidrig ist. Eine Weiterführung des Verfahrens mit dem Antrag, der ablehnende Bescheid sei rechtswidrig gewesen, ist daher grundsätzlich nur zulässig, wenn der für eine solche Feststellung maßgebliche Zeitpunkt sich mit dem des bisherigen Verpflichtungsbegehrens deckt. Andernfalls geht der Fortsetzungsfeststellungsantrag über den ursprünglichen Streitgegenstand hinaus (vgl. dazu grundlegend BVerwG, Urt. v. 24.1.1992 - 7 C 24/91 -, BVerwGE 89, 354).

Während die Begründetheit der erhobenen und erweiterten Verpflichtungsklage sich entsprechend dem Klageziel nach dem einschlägigen materiellen Recht im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gerichtet hätte, begehrt der Kläger nunmehr davon abweichend festzustellen, dass die Aussetzung des Auswahlverfahrens bezüglich der im Amtsblatt ausgeschriebenen Stelle Nr. 55/00 rechtswidrig und der Beklagte verpflichtet war, den Kläger zum 01. April 2001 oder zu einem vom Gericht zu bestimmenden späteren Zeitpunkt zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht zu befördern. Damit genügt der geänderte als Fortsetzungsfeststellungsantrag bezeichnete Klageantrag des Klägers aber nicht den oben genannten Anforderungen; sein Gegenstand ist ein anderer als der der ursprünglichen Verpflichtungsklage.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag kann in zulässiger Weise nur im Hinblick auf die Rechtslage im Zeitpunkt des im Klageverfahren eingetretenen erledigenden Ereignisses gestellt werden. Soweit der Klageantrag die Rechtslage in einem vor dem Eintritt des erledigenden Ereignisses liegenden Zeitraum erfasst, kommt nicht eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, sondern eine Feststellungsklage im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann ein Kläger grundsätzlich die Feststellung begehren, dass ihm bereits zu bestimmten Zeiten der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch zugestanden habe. Bei dem Übergang von der ursprünglich erhobenen Verpflichtungsklage zu einem solchen Feststellungsbegehren handelt es sich allerdings um eine Klageänderung, die nur gemäß § 91 Abs. 1 VwGO zulässig ist, wenn die übrigen Prozessbeteiligten in die Änderung einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.4.1999 - 4 C 4/98 -, BVerwGE 109, 74; Beschl. v. 28.2.1996 - 4 B 24/95-Juris).

bb. Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Klageabweisung und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Zurückweisung der Berufung beantragt hat, rechtfertigt dies für sich genommen nicht die Feststellung, dass eine Einwilligung in die Klageänderung des Klägers mit Schriftsatz vom 03. Mai 2005 vorliegt. Der Beklagte hatte mit Schriftsatz vom 22. Juni 2005 im erstinstanzlichen Verfahren die Einwilligung in diese Klageänderung abgelehnt. Ob jedenfalls eine konkludente Einwilligung im Berufungsverfahren vorliegt, weil er der vom Verwaltungsgericht angenommenen Zulässigkeit der Antragsumstellung des Klägers mit Schriftsatz vom 03. Mai 2005 im Berufungsverfahren - anders als bei der Klageänderung mit Klägerschriftsatz vom 30. Dezember 2003 - nicht mehr entgegengetreten ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

cc. Das Verwaltungsgericht hat die Sachdienlichkeit dieser Klageänderung zu Recht angenommen.

Die Entscheidung, ob eine Klageänderung sachdienlich ist, liegt im Ermessen der darüber entscheidenden Instanz (BVerwG, Beschl. v. 25.6.2009 - 9 B 20/09 -Juris). Eine solche Sachdienlichkeit ist im Sinne der Prozessökonomie regelmäßig dann zu bejahen, wenn für die geänderte Klage der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und sich die eigentliche Beurteilungsgrundlage nicht oder doch nur unwesentlich geändert hat. Außerdem muss die Klageänderung der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dienen (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 28.4.1999, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Das nicht näher begründete (erweiterte) Verpflichtungsbegehren auf Übertragung der im Amtsblatt ausgeschriebenen Stelle Nr. 55/00 war unter Berücksichtigung der Prozessgeschichte erkennbar von der Vorstellung des Klägers getragen, dass ihm jene Stelle bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätte übertragen werden müssen, weil die Entscheidung des Beklagten über die Zurückstellung des Bewerbungsverfahrens fehlerhaft gewesen sei und er ohne diesen Fehler früher ausgewählt und ernannt worden wäre. Zwar hätte eine stattgebende Verpflichtungsklage allerdings nur zu einer Ernennung mit Wirkung für die Zukunft führen können. Der dem vormaligen Verpflichtungsbegehren zugrunde liegende Lebenssachverhalt war jedoch in der Vergangenheit angelegt. Den Antragsumstellungen (Verpflichtungs-, Feststellungs- und Schadensersatzklage) liegt nach alledem ein einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde; durch die Klageänderungen wird nur ein unwesentlich veränderter Prozessstoff eingeführt. Hieraus folgt zugleich die Zulässigkeit der letzten Umstellung des Klageantrags mit Schriftsatz des Klägers vom 17. November 2005, soweit darin nicht bereits eine gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Erweiterung des Klageantrags in der Hauptsache gesehen werden kann.

Auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Schadensersatzklage sind gegeben.

2. Die Schadensersatzklage ist insbesondere nicht deswegen unzulässig, weil ihr kein Widerspruchsverfahren vorausgegangen ist. Die Zulässigkeit einer auf Schadensersatz gerichteten allgemeinen Leistungsklage aus dem Beamtenverhältnis setzt zwar gemäß § 126 Abs. 3 BRRG die Durchführung eines Vorverfahrens voraus (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 28.06.2001 - 2 C 48/00 -, BVerwGE 114, 350). Im vorliegenden Fall ist aber aus Gründen der Prozessökonomie das gesetzlich vorgeschriebene Vorverfahren entbehrlich, nachdem sich der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erster Instanz sachlich auf die Klage eingelassen und, ohne das Fehlen eines zum Zeitpunkt der Verhandlung und Entscheidung über die Klage noch zulässigen Widerspruches des Klägers gegen den im Verhandlungstermin übergebenen Bescheid vom 03. Mai 20066 zu rügen, deren Abweisung als unbegründet beantragt hat (stRspr BVerwG, Urt. vom 27.9.1988 - 1 C 3/85 -, Buchholz 130 § 9 Nr. 10; Urt. v. 22.7.1999 - 2 C 14.98 -, Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 m.w.N.; Urt. v. 4.7.2002 - 2 C 13/01 -, NVwZ 2002,1505). Im Übrigen wäre die Schadensersatzklage als sogenannte Untätigkeitsklage zulässig, weil der Beklagte über den gestellten Schadensersatzantrag ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat. § 75 VwGO unterfallen auch Leistungs- und Feststellungsklagen nach § 126 Abs. 3 BRRG (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.2.2009 - 2 A 7/06 -, BayVBl. 2009,474; Brenner in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, § 75 Rn. 13, 18; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 75 Rn. 1).

II.

Die Schadensersatzklage ist unbegründet.

Der den Schadensersatzanspruch ablehnende Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, insgesamt so gestellt zu werden, als wäre er zum 01. Juni 2001 oder zu einem späteren Zeitpunkt zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht der Besoldungsgruppe R 3 BBesO befördert worden. Daraus folgt sogleich, dass ihm kein Anspruch auf Zahlung des eingeklagten Differenzbetrages i.H.v. 25.108,62 Euro nebst Zinsen zusteht ungeachtet der Frage, ob der Differenzbetrag zutreffend errechnet worden ist.

Dabei kann der Senat zunächst offen lassen, ob dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung schon deswegen nicht zusteht, weil er es in zurechenbarer Weise unterlassen haben könnte, rechtzeitig behördlichen und/oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um so eine angebliche Verzögerung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verhindern. Auch im Beamtenrecht beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene, mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (vgl. hier insbesondere § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) nahe verwandte - und darüber hinausgehende - Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.10.1998 - 2 B 56/98 -, Buchholz 237.5 § 8 HeLBG Nr. 6; Urt. v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 -, NVwZ-RR 2002, 620; vgl. auch OVG M-V, Urt. v. 27.11.2002 - 2 L 90/01 -, NJW 2003, 3146).

Ob ein solcher Grund - wie der Kläger ausgeführt hat - in § 44a VwGO zu sehen ist, könnte nach dem Rechtsgedanken der Vorschrift, das Verwaltungsverfahren nicht durch die isolierte Anfechtung von einzelnen Verfahrenshandlungen zu verzögern oder zu erschweren, vorliegend zweifelhaft sein, da der Kläger nicht auf eine Verzögerung, sondern umgekehrt auf einen zügigen Abschluss des Bewerbungsverfahrens hätte hinwirken müssen. Dies kann jedoch auf sich beruhen.

Ebensowenig bedarf es der Klärung, ob sich der Beklagte auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen kann. Den hierzu am Ende der mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern gestellten Hilfsbeweisanträgen des Klägers brauchte nicht nachgegangen zu werden, weil sie für den Ausgang des Schadensersatzprozesses nicht entscheidungserheblich waren.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung für die Zeit vom 01. Juni 2001 bis zum 07. September 2004, weil der Beklagte im Bewerbungsverfahren über die im Amtsblatt ausgeschriebene Stelle Nr. 55/00 keine (fehlerhafte) Auswahl- und Beförderungsentscheidung zu Lasten des Klägers getroffen hat und weder während des offenen Bewerbungsverfahrens noch danach, also nach Abbruch des Bewerbungsverfahrens verpflichtet war, den Kläger zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht zu befördern. Hierzu ist folgendes auszuführen:

1. Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener bzw. - wie hier - verspäteter Beförderung kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wegen der Verletzung der sich aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ergebenden (quasi vertraglichen) Pflicht zur Bestenauslese bei Beförderungen in Betracht, ohne dass es eines Rückgriffs auf die allgemeine Fürsorgepflicht des Dienstherrn bedarf. Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei Vergabe des Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis (grundlegend, BVerwG, Urt. v. 18.10.1966 - VI C 39.64 -, BVerwGE 25,138; zuletzt BVerwG, Urt. v. 11.2.2009, a.a.O., m.w.N.; zum Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung vgl. noch BVerwG, Beschl. v. 14.5.1996 - 2 B 73/96 -, ZBR 1996, 310; Beschl. v. 26.9.2002 - 2 B 23/02 -, ZBR 2003,215).

Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass sich mit der Besetzung der Beförderungsplanstelle ein etwaiger Erfüllungsanspruch auf gleichen Zugang zu den Beförderungsämtern, dem schuldhaft nicht entsprochen worden ist, in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung umwandelt (vgl. hierzu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, 2005, Rn. 69). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung führt die Stellenbesetzung nicht zur künftigen Nichterfüllung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs, wenn der Dienstherr den Mitbewerber entgegen einer einstweiligen Anordnung befördert hat. Nur für die Vergangenheit kommt dann ausschließlich Schadensersatz in Betracht (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.8.2003 - 2 C 14/02 -, ZBR 2004, 101).

Der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Schadensersatzanspruch soll einen Ausgleich für eine (formell oder materiell) fehlerhafte Auswahlentscheidung gewähren, weil mit der Besetzung der Beförderungsplanstelle der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Mitbewerbers nicht mehr erfüllt werden kann. Bei Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen kann der übergangene und gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt beförderte Stellenbewerber nur so gestellt werden, als ob er zum Zeitpunkt der Aushändigung der Ernennungsurkunde an den vorgezogenen Mitbewerber (oder des Wirksamwerdens der Ernennung) befördert worden wäre.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass der mit der Klage verfolgte Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung ohne eine tatsächlich erfolgte Auswahl- und Beförderungsentscheidung, also ohne eine Ernennung eines Mitbewerbers nicht auf die Verletzung der sich aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ergebenden (quasi vertraglichen) Pflicht zur Bestenauslese bei Beförderungen gestützt werden kann. Ein etwaiger Pflichtverstoß des für das Justizministerium M-V seinerzeit handelnden Sachwalters bei der Auswahlentscheidung hat sich durch die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes nicht realisiert. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist nicht durch eine Besetzung der im Amtsblatt ausgeschriebenen Beförderungsplanstelle Nr. 55/00 untergegangen, sondern infolge eines berechtigten Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens. Hierdurch erledigen sich auch die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG (hierzu BAG, Urt. v. 24.3.2009 - 9 AZR 277/08 -, juris).

2. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ebenso geklärt, dass ein Schadensersatzanspruch wegen einer etwaigen Verletzung einer Fürsorge- und Schutzpflicht des Dienstherrn an die Stelle des Erfüllungsanspruchs treten kann, wenn dem Dienstherrn die Erfüllung der Fürsorgepflicht nachträglich unmöglich geworden ist (stRspr BVerwG, grundlegend Urt. v. 24.8.1961 - II C 165/59 -, BVerwGE 13,17; Urt. v. 7.6.1962 - II C 15/60 -, BVerwGE 14,222; Urt. v. 30.8.1962 - II C 16/60 -, BVerwGE 15, 3; Urt. v. 25.8.1988 - 2 C 51/86 -, BVerwGE 80,123; Urt. v. 28.5.1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29). In Übereinstimmung mit der vorgenannten höchstrichterlichen Rechtsprechung geht der Senat davon aus, dass dem Kläger wegen Unterlassens seiner Beförderung nur dann ein Schadensersatzanspruch zustehen kann, wenn der Dienstherr verpflichtet war, ihn zu befördern, die Verletzung dieser Pflicht auf Verschulden beruht und das Unterbleiben der Beförderung durch die Pflichtverletzung adäquat verursacht worden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.2.2003 - 2 C 16/02 -, NVwZ 2003, 1397).

Ein Anspruch des Beamten auf Beförderung kann nur in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will und bei der er seine Beurteilungsermächtigung sowie sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er allein diesen Beamten für den am besten Geeigneten hält (BVerwG, Beschl. v. 24.9.2008 - 2 B 117/07 -, DÖD 2009, 99; Beschl. v. 23.10.2008 - 2 B 114/07 -, juris).

a. Eine solche Pflicht des beklagten Landes, den Kläger im geltend gemachten Schadensersatzzeitraum zu einem bestimmten Zeitpunkt zu befördern, bestand demnach nicht. Das Justizministerium M-V hatte bei der im April 2003 bestehenden Absicht, die im Amtsblatt ausgeschriebene Beförderungsplanstelle Nr. 55/00 zu besetzen, sein Ermessen dahingehend ausgeübt, dass er den Ministerialrat W. als den am besten Geeigneten Beförderungsbewerber ansah. Es kommt nicht darauf an, dass sich der Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt im Bewerbungsverfahren für den am besten geeigneten Bewerber hielt. Im Übrigen hatte der Senat bereits in seinem Beschluss vom 10. Oktober 2003 ausgeführt, dass der Kläger einen Anspruch auf Beförderung zum Zeitpunkt der Zurückstellung des Bewerbungs- und Auswahlverfahrens nicht hatte.

b. Auch das Verwaltungsgericht geht im angegriffenen Urteil offensichtlich davon aus, dass ein Beförderungsanspruch zugunsten des Klägers im streitigen Zeitraum nicht bestanden habe. Es meint aber, dass der Anspruch des Klägers auf eine willkürfreie Entscheidung des Dienstherrn über seine Bewerbung nicht (zeitnah) erfüllt worden sei, weil der Dienstherr infolge der sachgrundlosen "Aussetzung des Aus wähl Verfahrens" hierzu seinerzeit verpflichtet gewesen sei, dies jedoch pflichtwidrig unterlassen habe (vgl. Seite 11 oben UA).

Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Das Verwaltungsgericht knüpft den Rechtsverstoß nicht an eine tatsächlich getroffene Auswahlentscheidung des Dienstherrn, sondern an ein Unterlassen einer seiner Ansicht nach gebotenen Auswahlentscheidung und bestimmt im Rahmen des Umfangs des geltend gemachten Schadensersatzes zugleich, ab welchem frühestmöglichen Zeitpunkt diese durch den Dienstherrn hätte vorgenommen werden müssen. Dies führt im Ergebnis dazu, dass es seine Auffassung, ob und gegebenenfalls wann das Bewerbungsverfahren fortzuführen und unter welchem Bewerberfeld eine Auswahl- und Beförderungsentscheidung zu treffen gewesen wäre, praktisch an die Stelle des Dienstherrn setzt.

aa. Das Verwaltungsgericht übersieht dabei, dass der Dienstherr in einem Bewerbungsverfahren um eine Beförderungsstelle aus Fürsorgegrundsätzen gegenüber den Beförderungsbewerbern von Rechts wegen nicht gehalten ist, ein Auswahl- und Besetzungsverfahren zügig durchzuführen. Ebensowenig wie durch einen Abbruch des im öffentlichen Interesse durchgeführten Auswahl- und Besetzungsverfahrens werden durch dessen Verzögerung Rechte der Bewerber berührt (BVerwG, Urt. v. 22.7.1999 - 2 C 14/98 -, NVwZ-RR 2000, 172). Zwar schuldet der Dienstherr seinem Beamten auf seinen Antrag hin eine geordnete und zügige Sachbehandlung insbesondere dann, wenn diesem ansonsten infolge Zeitablauf absehbar Nachteile drohen, die bei fürsorglicher Verfahrensweise ohne weiteres vermeidbar wären (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 28.10.2002 - 2 A 11303/02 -, NVwZ-RR 2003, 517).

Etwas anders gilt jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die Schaffung und Besetzung von Planstellen des öffentlichen Dienstes. Sie dient grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben und erfolgt nicht in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.5.1990 - 2 C 16/89 -, Buchholz 237.6 § 14 Nr. 1; Urt. v. 25.4.1996 - 2 C 21/95 -, BVerwGE 101, 112; Beschl. v. 29.4.1992 - 2 B 68/92 -, Buchholz 232 § 23 Nr. 39). Der Dienstherr kann die ihm im Haushaltsplan zugeordneten Stellen allein nach organisations- und verwaltungspolitischen Bedürfnissen bewirtschaften. Diese organisatorische Dispositionsbefugnis umfasst die Entscheidungen über den Beginn, die Gestaltung und die Beendigung von Stellenbesetzungsverfahren. bb. Dem Verwaltungsgericht ist auch nicht darin zu folgen, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch den Dienstherrn grundsätzlich verpflichtet, über eine Stellenbewerbung zu entscheiden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch besteht nur dann, wenn eine Ernennung vorgenommen wird (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 19.12.2008 - 2 BvR 627/08 -, NVwZ-RR 2009, 344). Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Beförderung absehen (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urt. v. 25.4.1996, a.a.O.; Urt. v. 22.7.1999, a.a.O.; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschl. v. 19.12.2008, a.a.O.). Als eine aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende verwaltungspolitische Entscheidung berührt der Abbruch des Auswahlverfahrens grundsätzlich nicht die Rechtsstellung von Bewerbern. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (BVerwG, Urt. v. 25.4.1996, a.a.O.; Urt. v. 22.7.1999, a.a.O.). Ist aufgrund einer Ausschreibung eine Bewerbungssituation entstanden, aufgrund derer der Dienstherr nach sachgerechter Prüfung zu der Auffassung gelangt, dass eine Beförderung eines Bewerbers dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht gerecht wird und/oder dem Grundsatz der Bestenauslese für den zu besetzenden Dienstposten zuwiderlaufen würde, liegt ein sachlicher Grund vor, das Besetzungsverfahren zu beenden. Das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenplanstellen ist vorrangig. Schützenswerte Rechte des oder der Bewerber werden damit nicht berührt (BVerwG, Urt. v. 25.4.1996, a.a.O.). Der Abbruch eines Auswahlverfahrens ist auch dann berechtigt, wenn die getroffene (aber noch nicht vollzogene) Auswahlentscheidung verwaltungsgerichtlich beanstandet wird (vgl. OVG Bautzen, B. v. 14.05.2004 - 3 BS 265/03 -, zit. nach juris).

c. Ebensowenig vermag die Argumentation des Klägers zu einer Pflichtverletzung des Dienstherrn im Bewerbungsverfahren um die im Amtsblatt ausgeschriebene Stelle Nr. 55/00 außerhalb einer Auswahl- und Beförderungsentscheidung zu überzeugen.

aa. Rechtsirrig geht der Kläger zunächst davon aus, dass eine unberechtigte "Aussetzung des Bewerbungs- und Auswahl Verfahrens" die Anspruchsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs zu erfüllen vermag. Zwar gibt es nach Auffassung des Senats (vgl. Senatsbeschl. v. 10. Oktober 2003 - 2 M 88/03 -) gewichtige Anhaltspunkte dafür, das ein sachlicher Grund für die Entscheidung des Justizministeriums M-V, das Bewerbungsverfahren zurückzustellen, um einem Beförderungsbewerber zu Erprobungszwecken an das Oberlandesgericht Rostock abzuordnen, nicht vorgelegen haben dürfte. Dies muss vom Senat jedoch nicht abschließend entschieden werden, weil der Schadensersatzanspruch des Klägers auf eine derartige Rechtsverletzung nicht gestützt werden kann. Selbst bei Annahme einer solchermaßen fehlerhaften Verfahrenshandlung im Bewerbungs-verfahren wäre das beklagte Land nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu befördern. Hängt der Ausgang des Verfahrens aber nicht davon ab, ob die Zurückstellung des Bewerbungs- und Auswahlverfahrens von sachlichen Erwägungen getragen war, so musste der Senat den hierzu gestellten Hilfsbeweisanträgen des Klägers mangels Entscheidungserheblichkeit ebenfalls nicht nachgehen.

bb. Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Gestaltung des Bewerbungsverfahrens beruft und meint, ohne die "Aussetzung des Auswahl Verfahrens" voraussichtlich ernannt worden zu sein, weil er unter den vier Bewerbern über die beste Beurteilung verfügt habe, übersieht er folgendes: Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Gestaltung des Bewerbungsverfahrens führt nur dazu, dass eine spätere, auf diesen Verfahrensfehler beruhende Auswahlentscheidung mit Erfolg angegriffen werden kann und gegebenenfalls wiederholt werden muss, sofern der Dienstherr das bisherige Bewerbungsverfahren fortführt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist durch die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes - wie oben dargelegt - nicht untergegangen, was bereits im Ansatz einen hieraufgestützten Schadensersatzanspruch ausschließt.

cc. Der Kläger kann auch aus einer etwaigen Pflicht seines Dienstherrn zur unverzüglichen Besetzung der vakant gewordenen Stelle eines Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht für sich nichts herleiten. Da es sich bei der Vakanz um eine dauernde Verhinderung des Vorsitzenden handelt, kann dieser an sich normwidrige Zustand bis zur Wiederbesetzung der Stelle nur für eine kurze Übergangszeit hingenommen werden. Jede mit der Personalauswahl nicht unvermeidbar verbundene Verzögerung der Wiederbesetzung entzieht der Vertretungsregelung die Grundlage und führt zur nicht ordnungsgemäßen Besetzung des Spruchkörpers (BGH, Beschl. v. 11.7.1985 - VII ZB 6/85 -, BGHZ 95, 246). Deshalb wird für die Zulässigkeit der Vertretung während der Dauer einer Vakanz verlangt, dass die Wiederbesetzung der Stelle des Vorsitzenden "in angemessener Zeit" (BVerfG, Beschl. v. 3.3.1983 - 2 BvR 265/83 -, NJW 1983,1541) erfolgt und "nicht unangemessen lange" (BSG, Urt. v. 10.6.1975 - 9 RV 390/74 -, RiA 1976, 54) oder "rechtswidrig verzögert" (BGH, Urt. v. 19.1.1978 - III ZR 11/76 -, DVBl. 1978, 703) wird, ohne dass es sich hierbei um eine dem Beförderungsbewerber gegenüber bestehende Pflicht des Dienstherrn handelt. Ob die vorgenannte Pflicht zur unverzüglichen Besetzung im streitbefangenen Zeitraum angesichts der Möglichkeit des Präsidiums, einen Funktionsvorsitzenden zu bestimmen (vgl. § 10 Abs. 4 Satz 1 und 2 des Gesetzes zur Anpassung der Rechtspflege im Beitrittsgebiet Rechtspflege-Anpassungsgesetz) überhaupt bestand, bedarf keiner Vertiefung.

d. Eine andere Beurteilung mag dann in Betracht zu ziehen sein, wenn das Bewerbungsverfahren nicht nur unberechtigt zurückgestellt, sondern manipulativ verschleppt worden wäre in der Absicht, den Mitbewerber M. auf jeden Fall noch besser zu beurteilen und damit eine Auswahl des Klägers auszuschließen. Für eine Manipulation in diesem Sinne bietet indes die vorhandene Aktenlage keinen Anhalt. Der weitere Bewerbungsverlauf spricht nach Auffassung des Senats gegen die Annahme, dass das Bewerbungsverfahren in eine bestimmte, vom Ergebnis bereits festgelegte Richtung in manipulativer Weise gelenkt worden sein könnte. Der im o.g. Sinne zu einem manipulativen Handeln der Zeugen ebenfalls gestellte Hilfsbeweisantrag des Klägers ist unsubstantiiert und als Ausforschungsbegehren unzulässig, weil er dazu dienen soll, Behauptungen und Vermutungen zu stützen, die erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage erhoben werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.06.2007 - 4 BN 6/07 - juris).

4. Verschuldensunabhängige verwaltungsrechtliche Ansprüche sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für den Folgenbeseitigungsanspruch anerkannt. In dieser Rechtsprechung ist aber auch geklärt, dass dieser Anspruch nicht auf einen Ausgleich immaterieller und materieller Schäden gerichtet ist, die durch eine rechtswidrig unterbliebene Beförderung verursacht sind. Das Unterlassen der Beförderung ist kein staatlicher Eingriff, und mit dem geltend gemachten Anspruch soll nicht der frühere Status quo wiederhergestellt, sondern eine Veränderung herbeigeführt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 -, Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2).

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

C. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO oder § 127 Nr. 1 BRRG genannten Gründe vorliegt.

Ende der Entscheidung