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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern
Urteil verkündet am 27.11.2002
Aktenzeichen: 2 L 90/01
Rechtsgebiete: VwVfG M-V, BGB, GG, SpielbG M-V, GVG


Vorschriften:

VwVfG M-V § 38 Abs. 1 S. 1
VwVfG M-V § 38 Abs. 3
VwVfG M-V § 54 S. 2
VwVfG M-V § 60 Abs. 1 S. 1
VwVfG M-V § 62 S. 2
BGB § 254 Abs. 2 S. 1
BGB § 281 Abs. 1 S. 1
BGB § 281 Abs. 4
BGB § 282
BGB § 839 Abs. 1 S. 1
GG Art. 34 S. 1
GG Art. 34 S. 3
SpielbG M-V § 1 Abs. 2 S. 1
GVG § 17 a Abs. 3 S. 2
GVG § 17 a Abs. 5
Es ist nach § 54 Satz 2 VwVfG M-V zulässig, eine Zusicherung zum Erlaß eines Bescheides in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag mit dem Bescheidadressaten zu vereinbaren. Auch in diesem Fall steht die Zusage gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG M-V unter dem Vorbehalt im wesentlichen gleichbleibender Verhältnisse. Im öffentlichen Recht beansprucht der aus dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB folgende Rechtsgedanke allgemein Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Wenngleich dieser Rechtsgedanke seine besondere Ausprägung in § 839 Abs. 3 BGB und § 3 StHG gefunden hat, so ist er doch nicht auf den Bereich der (deliktischen) Amtshaftung beschränkt. Insofern besteht generell kein Recht des Betroffenen, frei zu wählen, ob er den Eintritt des Schadens verhindert oder ob er den Schaden zunächst hinnimmt und dann Schadensersatz geltend macht.
Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Az.: 2 L 90/01

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Schadensersatz

hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern am 27. November 2002 in Greifswald durch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin - 1. Kammer - vom 22.11.2000 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin beansprucht vom Beklagten die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von knapp 4,8 Millionen Euro nebst Zinsen. Sie leitet diesen Anspruch aus der Nichterfüllung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages her.

Mit Schreiben vom 11.10.1993 beantragte die Klägerin beim Innenministerium des Beklagten eine Erlaubnis für das Errichten und Betreiben einer öffentlichen Spielbank in R. und einer Außenstelle nach § 1 des Spielbankengesetzes Mecklenburg-Vorpommern (SpielbG). Am 28.07.1995 unterzeichneten der Innenminister und der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin eine "Erklärung" über die Vergabe einer Spielbankkonzession. Darin heißt es, der Innenminister werde der Klägerin gemäß dem anliegenden Entwurf eines Erlaubnisbescheides nach Einvernehmen der Finanzministerin und Kenntnisnahme des Kabinetts der Landesregierung eine Erlaubnis für die Errichtung und den Betrieb von öffentlichen Spielbanken in S. und H. bis zum Ende des 2. Quartals 1997 für zehn Jahre erteilen. Die Beteiligten erzielten "Einigkeit" darüber, daß die Klägerin und ihre Gesellschafter unverzüglich sämtliche Anteile an bestimmten Moskauer und Minsker Spielbanken veräußern sowie sämtliche Geschäftsbeziehungen zu diesen Spielbanken bis zum 30.06.1996, spätestens jedoch drei Monate vor Eröffnung, aufgeben. In der Erklärung ist vermerkt, daß sich weitere Einzelheiten der Einigung aus dem anliegenden Erlaubnisentwurf ergeben. Dort ist u.a. vorgesehen, daß die Klägerin die Spielbanken in S. und H. spätestens bis zum Ende des 2. Quartals 1997 in Betrieb nimmt. Am 22.08.1995 nahm die Landesregierung Mecklenburg-Vorpommern auf Vorschlag des Innenministers die beabsichtigte Erteilung der Spielbankerlaubnis an die Klägerin auf der Grundlage der unterzeichneten Erklärung mit Mehrheit zustimmend zur Kenntnis.

Die für Ende August 1995 vorgesehene Aushändigung der Erlaubnis wurde vom Innenminister möglicherweise im Zusammenhang mit kritischen Presseberichten kurzfristig abgesagt. In der Folgezeit kam es zwischen der Klägerin und dem Innenminister zu ergänzenden Erörterungen, insbesondere zu den gesellschaftlichen Aktivitäten der Gesellschafter der Klägerin im In- und Ausland sowie den Aktivitäten anderer Gesellschaften, in denen die Gesellschafter der Klägerin tätig waren oder mit denen sie Geschäftsbeziehungen hatten.

Mit Schreiben vom 05.01.1996 hatte der Innenminister der Klägerin mitgeteilt, daß sich nach Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte ergeben hätte, daß dem Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Spielbankerlaubnis für keinen Standort stattgegeben werden könne und die bekannt gewordenen Tatsachen keine andere Entscheidung als die Ablehnung des Antrags der Klägerin zulassen würde. Zur Begründung gab er an, daß sich die Sach- und Rechtslage mit Blick auf die erst auf Anforderung nachträglich mitgeteilten Tatsachen insoweit erheblich verändert hätte, als die nach dem SpielbG unerläßliche Gewähr für eine ordnungsrechtlich einwandfreie Führung der Spielbanken nicht mehr gegeben sei.

Am 30.04.1997 erteilte der Innenminister die Spielbankerlaubnis für die Standorte S. und H. nach erneuter Ausschreibung vom 03.01.1996, veröffentlicht am 15.01.1996, am 30.04.1997 anderweitig.

Am 30.05.1997 hat die Klägerin Klage auf Schadensersatz erhoben und zur Begründung ausgeführt, es handele sich bei der Erklärung vom 28.07.1995 um einen wirksam zustande gekommenen öffentlich-rechtlichen Vertrag. Die Finanzministerin habe ihr Einvernehmen in der Kabinettssitzung am 22.08.1995 dadurch erklärt, daß auch sie die beabsichtigte Erteilung der Spielbankerlaubnis an die Klägerin zustimmend zur Kenntnis genommen habe. Mit Schreiben vom 05.01.1996 habe der Innenminister erklärt, den Vertrag vom 28.07.1995 nicht mehr erfüllen zu wollen. Das Festhalten am Vertrag sei für den Innenminister indessen nicht unzumutbar gewesen. Die im Schreiben vom 05.01.1996 geäußerten Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin seien haltlos. Sie mache den ihr durch die Nichterfüllung des Vertrages entgangenen Gewinn für einen Erlaubniszeitraum von zehn Jahren geltend.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie DM 9.365.789,12 nebst 4 % Zinsen seit dem 30.05.1997 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, es handele sich bei der Erklärung vom 28.07.1995 um eine öffentlich-rechtliche Zusicherung, so daß für die Verfolgung der Schadensersatzansprüche der ordentliche Rechtsweg gegeben sei. Wäre sie als Vertrag zu werten, so wäre das Vertragsverhältnis durch Kündigung bzw. Anfechtung aufgrund des Schreibens vom 05.01.1996 beendet worden. Da der Geschäftsführer der Klägerin die Gründe der Nichtigkeit gekannt habe, komme der Ersatz eines Vertrauensschadens nicht in Betracht. Die Klägerin hätte vor Geltendmachung von Sekundäransprüchen zunächst alle rechtlich möglichen und zumutbaren Schritte unternehmen müssen, um die Hauptforderung durchzusetzen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22.11.2000 abgewiesen. Es hat in seinen Urteilsgründen dargelegt, das Schreiben vom 05.01.1996 sei ein bestandskräftig gewordener Verwaltungsakt. Das durch die Erklärung vom 28.07.1995 begründete öffentlich-rechtliche Vertragsverhältnis sei damit beendet worden. Dem Schadensersatzanspruch stehe der aus § 839 Abs. 3 BGB abzuleitende und anzuwendende Rechtsgedanke des Rechtsverlustes bei schuldhaft unterbliebener Schadensabwendung entgegen. Zweifelhaft sei daneben das wirksame Zustandekommen des Vertrages vom 28.07.1995, da der Erlaubnisentwurf hinter den gesetzlichen Widerrufsmöglichkeiten des § 2 Abs. 3 Satz 1 SpielbG zurückgeblieben sei und es an einer Einvernehmenserklärung der Finanzministerin im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 SpielbG fehlen dürfte.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat mit Beschluß vom 27.09.2001 zugelassenen Berufung. Die Klägerin führt zur Begründung ihrer Berufung aus, daß das Schreiben vom 05.01.1996 kein Verwaltungsakt sei und daher das Vertragsverhältnis nicht habe beenden können. Das öffentlich-rechtliche Vertragsverhältnis habe allenfalls durch eine Kündigung, nicht aber durch einen Verwaltungsakt beendet werden können. Selbst wenn das Schreiben als Verwaltungsakt betrachtet würde, sei dieser jedoch nichtig. Die Anfechtungsfrist habe mangels Erkennbarkeit des Verwaltungsaktcharakters nicht innerhalb eines Jahres ablaufen können. Inzident sei der Verwaltungsakt durch die Schadensersatzklage angefochten worden. Die analoge Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB entspreche nicht der Rechtsprechung und Literatur. Die Norm könne aus dogmatischen und rechtspraktischen Gründen nicht im Rahmen öffentlich-rechtlicher Vertragsverhältnisse angewandt werden. In den Fällen, in denen sich der Staat auf ein Gleichordnungsverhältnis mit dem Bürger eingelassen habe, stehe ihm keine privilegierte Haftung zu. Im übrigen habe die Klägerin weder vorsätzlich noch fahrlässig eine Schadensabwendung unterlassen. Der Entwurf der Spielbankerlaubnis sei nicht in unzulässiger Weise hinter den von § 2 Abs. 3 Satz 1 SpielbG vorgesehenen Widerrufsmöglichkeiten zurückgeblieben, da auch jene einen Grund von erheblichem Gewicht voraussetzen würden. Der geltend gemachte Schaden beruhe auf den Kalkulationsunterlagen der Klägerin, die ein vom Beklagten beauftragter Gutachter als "vollständig und plausibel" bezeichnet habe. Die Richtigkeit und Realitätsnähe könnten durch ein Sachverständigengutachten belegt werden. Wenn die Spielbankenstandorte S. und H. mit Verlust betrieben würden, würde dies nichts darüber aussagen, wie sich diese Standorte unter der Regie der Klägerin entwickelt hätten.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22.11.2000 zu verurteilen, an sie ? 4.788.651,94 (entspricht DM 9.365.789,12) zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 30.05.1997 zu zahlen,

hilfsweise,

festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch bereits entstanden ist und in Zukunft noch entstehen wird, daß der Beklagte den am 28.07.1995 zwischen den Beteiligten geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht erfüllt.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, das Verwaltungsgericht habe das Schreiben vom 05.01.1996 zu Recht als Verwaltungsakt angesehen und die Nichtigkeit verneint. Dieser sei bestandskräftig geworden, da eine Anfechtung nicht binnen Jahresfrist erfolgt sei. Eventuelle vertragliche Ansprüche seien jedenfalls durch eine mit Schreiben vom 05.01.1996 ausgesprochene Kündigung des Beklagten untergegangen. Ein Widerrufsgrund hinsichtlich der Erlaubnis sei in den Zweifeln an der Zuverlässigkeit der Klägerin zu erblicken. Im übrigen habe die Klägerin jegliche Primäransprüche gegen den Beklagten und damit auch den Schadensersatzanspruch verwirkt. Die Klägerin sei in ihren Berechnungsgrundlagen von einem etwa doppelt so hohen Einspielergebnis ausgegangen, als im Jahr 2000 tatsächlich eingetreten sei. Tatsächlich würden die Standorte S. und H. seit ihrer Errichtung nur mit Verlust betrieben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze, die erstinstanzliche Entscheidung und den Inhalt der beigezogenen Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gegen den Beklagten noch auf Feststellung, daß der Beklagte zum Ersatz eines unbestimmten Schadens verpflichtet ist.

Der Senat hat gemäß § 17 a Abs. 5 GVG nicht darüber zu befinden, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, eine entsprechende Prüfung nicht vorzunehmen. Der Senat kann offen lassen, ob dies auch dann gilt, wenn das erstinstanzliche Gericht entgegen § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG nicht vorab entschieden hat, daß der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Gemäß dieser Norm hat das Gericht vorab über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt. Zu einer solchen Entscheidung war das Verwaltungsgericht indessen nicht verpflichtet. Denn der Beklagte hat zwar mit Schriftsatz vom 26.06.1997 lediglich "Zweifel" an der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs geäußert, darin kann keine (uneingeschränkte) Rüge des beschrittenen Rechtswegs im Sinne des § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG erblickt werden.

Allerdings hat das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, daß sich der Innenminister des Beklagten vertraglich verpflichtet hat, der Klägerin eine Spielbankenerlaubnis für die Standorte S. und H. zu erteilen; der Vertrag enthält eine Zusicherung für die Erteilung einer Spielbankerlaubnis.

Eine von der zuständigen Behörde abgegebene Erklärung stellt dann eine Zusicherung im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG M-V dar, wenn gegenüber dem Adressaten unzweifelhaft der Wille der Behörde zum Ausdruck kommt, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.1995 - 11 C 29/93 -, NJW 1995, 1977). Das war hier der Fall. In der Erklärung vom 28.05.1995 hat der Innenminister als nach § 1 Abs. 2 Satz 1 SpielbG zuständige Behörde - wie ausgeführt - erklärt, daß er der Klägerin unter bestimmten Voraussetzungen eine Erlaubnis für die Errichtung und den Betrieb von öffentlichen Spielbanken in S. und H. bis zum Ende des 2. Quartals 1997 für zehn Jahre erteilen werde.

Diese Zusicherung ist Bestandteil eines öffentlich-rechtlichen Vertrages im Sinne von § 54 Satz 2 VwVfG M-V geworden. Danach kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde. Aus einer Auslegung der hinsichtlich der rechtlichen Einordnung nicht eindeutigen Erklärung vom 28.07.1995 ergibt sich, daß dort der Innenminister mit der Klägerin die Zusicherung der Erteilung einer Spielbankenkonzession vertraglich vereinbart hat, anstatt eine solche Zusicherung als Verwaltungsakt zu erlassen. Gegen diese Auslegung spricht zwar scheinbar, daß die Erklärung nicht ausdrücklich als Vertrag bezeichnet worden ist und dort zu Beginn der Innenminister einseitig die Erklärung abgibt, der Klägerin eine Spielbankenkonzession zu erteilen. Für die Annahme eines Vertrages spricht aber, daß im folgenden in der Erklärung ausgeführt wird, daß die Beteiligten zu den in der Erklärung erzielten Punkten, die sowohl den Innenminister als auch die Klägerin mit Rechten und Pflichten ausstatten, eine "Einigung" erzielt haben. Deutlich wird, daß insbesondere die Verpflichtung der Klägerin, u.a. ihre Geschäftsbeziehungen zu den Moskauer und Minsker Spielbanken aufzugeben, Gegenleistung der Zusicherung war. Diese Gegenleistung ist daher nicht - was bei einem Verwaltungsakt der Fall wäre - der Klägerin einseitig durch den Innenminister als Bedingung der Zusicherung auferlegt, sondern frei vereinbart worden. Am Ende der Erklärung wird diese ausdrücklich als Einigung bezeichnet, was deutlich für einen Vertrag spricht, zumal die Erklärung von beiden Beteiligten der Einigung unterzeichnet worden ist. Eine Unterzeichnung des Verwaltungsaktes durch den Adressaten direkt neben der Unterschrift des Vertreters der den Verwaltungsakt erlassenden Behörde wäre nicht erklärlich. Dies läßt nur den Schluß zu, daß es sich bei der Erklärung insgesamt um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt. Hierfür spricht auch, daß zu dem Zeitpunkt des Zustandekommens der Erklärung vom 12.07.1995 ausweislich der Verwaltungsvorgänge (Bl. 96, 116 Beiakte 7) auch der Abschluß eines Erlaubnisvertrages beabsichtigt war. Wenn aber sogar die Erlaubniserteilung im Vertragswege beabsichtigt war, spricht nichts dafür, daß die vorgelagerte Zusicherung im Bescheidwege erlassen worden ist.

Daß die Zusicherung nicht einseitig vom Innenminister in Form eines Verwaltungsaktes abgegeben worden ist, sondern dieser mit der Klägerin einen zweiseitigen öffentlich-rechtlichen Vertrag iSv. § 54 Satz 2 VwVfG M-V, in dem sich die Klägerin ihrerseits zu Gegenleistungen verpflichtet hat, abgeschlossen hat, steht der Annahme einer Zusicherung nicht entgegen. Zwar handelt es sich bei einer Zusicherung typischerweise um einen Verwaltungsakt. Doch erklärt § 54 Satz 2 VwVfG M-V es - wie erwähnt - für zulässig, statt einen Verwaltungsakt zu erlassen einen Vertrag mit dem Bescheidadressaten zu schließen. Ob die Zusage Bestandteil eines zwischen den Beteiligten geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages geworden ist (vgl. in diesem Sinne BVerfG, Urteil vom 07.11.1979 - 2 BvR 513/73 und 2 BvR 558/74 -, BVerfGE 52, 303, 330f., 334f.) oder aber unabhängig von einem solchen selbständig - ggf. unter einer Bedingung - gegeben wurde, ist gleichgültig (VGH Mannheim, Urteil vom 21.04.1999 - 9 S 2653/98 -, NVwZ-RR 1999, 636, 637). Die Verpflichtungskraft der Zusage wird nicht dadurch gesteigert, daß sie im Rahmen eines Vertrages abgegeben wird. Auch dann steht die Zusage unter den sich aus dem Gesetz ergebenden Vorbehalten und im übrigen gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG M-V unter dem Vorbehalt im wesentlichen gleichbleibender Verhältnisse (VGH Mannheim, a.a.O.). Daß der Innenminister bei Abschluß des öffentlich-rechtlichen Vertrages vom 28.07.1995 jedenfalls keine stärkere Bindung eingehen wollte, ergibt sich daraus, daß die Erteilung unter den Vorbehalt des Einvernehmens der Finanzministerin und der Kenntnisnahme des Kabinetts der Landesregierung gestellt wurde sowie für weitere Einzelheiten der Einigung auf den anliegenden Erlaubnisentwurf verwiesen wurde. Hieran wird deutlich, daß der Innenminister, der an Gesetz und Recht gebunden ist, die Erlaubniserteilung an den Vorgaben des SpielbG ausgerichtet hat.

Der Senat hat keine durchgreifenden Anhaltspunkte für die vom Verwaltungsgericht problematisierte und verneinte Annahme, der Zusicherungsvertrag könnte gesetzwidrig sein. Hier sind auch keine überspannten Anforderungen zustellen, da in dem Vertrag vom 28.07.1995 die sich nach dem SpielbG richtende Spielbankenerlaubnis nicht erteilt, sondern lediglich der spätere Erlaß - im Bescheidwege - zugesichert worden ist.

Der Wirksamkeit der vertraglich vereinbarten Zusicherung steht § 38 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nicht entgegen. Die Regeln des § 38 VwVfG finden neben den Regeln des Vertragsrechts entsprechende Anwendung, wenn die Zusage in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages abgegeben wird (VGH Mannheim, a.a.O., 636). Nach § 38 Abs. 1 Satz 2 VwVfG darf die Zusicherung eines Verwaltungsaktes erst nach der Mitwirkung einer anderen Behörde, deren Mitwirkung aufgrund einer Rechtsvorschrift erforderlich ist, gegeben werden. Es kann offenbleiben, ob der Innenminister die Zusicherung am 28.07.1995 abgeben durfte, da hierfür zu diesem Zeitpunkt die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 SpielbG erforderliche Mitwirkung der Finanzministerin erfolgt sein mußte. Ob das erforderliche Einvernehmen bereits in einem "Vier-Augen-Gespräch" vom 21.07.1995 zwischen dem Innenminister und der Finanzministerin erzielt worden ist, wie die Finanzministerin ausweislich des Untersuchungsauschuß-Berichts (LT-Drs. 2/3573, 19) meint, kann auf sich beruhen. Das Fehlen dieser überdies nachholbaren Mitwirkung würde nicht zur Unwirksamkeit, sondern nur zur Rechtswidrigkeit der Zusicherung führen (vgl. Stelkens/Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl., § 38 Rdn. 47, 511; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. § 38 Rdn. 29). Unerheblich ist das Unterbleiben der Beteiligung mitwirkungsberechtigter Behörden insbesondere dann, wenn - wie vorliegend - die Zusicherung ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Zustimmung der zu beteiligenden Behörde erfolgt (Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rdn. 30).

Es kann auch dahinstehen, ob die Wirksamkeit der Zusicherung vom 28.07.1995 wegen einer Vertragskündigung, einer Anfechtung oder eines Rücktritts entfallen ist. Das hierfür allein in Betracht kommende Schreiben des Innenministers vom 05.01.1996 an die Prozeßbevollmächtigten der Klägerin läßt offen, aufgrund welcher Rechtskonstruktion der Innenminister meinte, trotz der Abgabe der Zusicherung an diese nicht mehr gebunden zu sein. Klar zum Ausdruck kommt lediglich, daß der Innenminister die Erfüllung der gegebenen Zusicherung abgelehnt hat. Soweit sich der Innenminister in diesem Schreiben darauf beruft, daß sich die Sach- und Rechtslage nachträglich erheblich verändert habe, als die nach dem SpielbG unerläßliche Gewähr für eine ordnungsrechtlich einwandfreie Führung der Spielbanken nicht mehr gegeben sei, kann dies einerseits als Bezugnahme auf § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG M-V, andererseits als Hinweis auf § 38 Abs. 3 VwVfG M-V gewertet werden.

§ 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG M-V erlaubt einer Vertragspartei die Vertragskündigung, wenn sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgeblich sind, seit Abschluß des Vertrages so wesentlich geändert haben, daß der Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen Regelung nicht zuzumuten ist, sofern eine Vertragsanpassung nicht möglich oder zumutbar ist. Gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG M-V ist die Behörde an die Zusicherung nicht mehr gebunden, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart ändert, daß die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen. § 38 Abs. 3 VwVfG M-V enthält allerdings für eine - auch vertraglich - gegebene Zusicherung einen spezialgesetzlich geregelten Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Diese Regelung geht den allgemeinen Möglichkeiten, die Zusicherung aus der Welt zu schaffen, vor (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.1995, a.a.O., 1978). Sie gibt in Abwägung des individuellen Vertrauens des Bürgers auf den Bestand einer einmal gegebenen Zusicherung einerseits und des öffentlichen Interesses an der Berücksichtigung nachträglicher Veränderungen der objektiven Sach- oder Rechtslage andererseits dem letztgenannten Gesichtspunkt den Vorrang. Insofern enthält § 38 Abs. 3 VwVfG M-V im Falle nachträglicher Veränderungen der Sach- oder Rechtslage weitere, spezielle Grenzen für den Schutz von Vertrauen auf Wirksamkeit und Fortbestand einer einmal gegebenen behördlichen Zusicherung (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.1995, a.a.O., 1978). Die Bindungswirkung entfällt nach dieser Vorschrift unabhängig von der Bekanntgabe einer Aufhebungsentscheidung bereits mit der objektiven Änderung der Sach- oder Rechtslage.

Es kann schließlich auf sich beruhen, ob der Innenminister gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG M-V nicht mehr an die Zusicherung gebunden war, er zu einer vertragsbeendenden Erklärung berechtigt war oder es sich bei der Erklärung vom 05.01.1996, wie das Verwaltungsgericht meint, um eine, die Zusicherung unberührt lassende, bestandskräftige Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Spielbankkonzession handelt. Auf einen Verwaltungsakt weist indessen lediglich der letzte Satz der Erklärung hin, wonach die bekannt gewordenen Tatsachen keine andere Entscheidung als die Ablehnung des Antrags der Klägerin zulassen würden. Im Hinblick darauf, daß die Vergabe der der Klägerin zugesagten Spielbankerlaubnis bereits zwei Tage vorher nur ausgeschrieben worden ist, dürfte mit dem Schreiben vom 05.01.1996 die Nichterfüllung der Zusage gemeint gewesen sein, obwohl das Schreiben seinen Inhalt nach - Bereitschaft des Innenministers, die Gründe darzulegen - auch noch als Ankündigung einer Ablehnung interpretiert werden könnte.

Selbst wenn die Nichterfüllung der Zusicherung durch den Innenminister geeignet wäre, einen Schadensersatzanspruch aus §§ 62 Satz 2 VwVfG M-V, 280, 281 Abs. 1 Satz 1, 283, 286, 325, 346 Abs. 4 BGB zu begründen, so stünde dem aber jedenfalls entgegen, daß die Klägerin es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz unmittelbar auf Erlaubniserteilung durch den Innenminister in Anspruch zu nehmen.

Im öffentlichen Recht beansprucht der aus dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB folgende Rechtsgedanke allgemein Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand (vgl. BVerfG, Beschluß vom 02.12.1999 - 1 BvR 165/90 -, NJW 2000, 1402; BVerwG, Urteil vom 28.05.1998 - 2 C 29/97 -, NJW 1998, 3288 f.; Beschluß vom 05.10.1998 - 2 B 56/98 -, Buchholz 237.5 § 8 HeLBG Nr. 6; BGH, Urteil vom 21.12.1989 - III ZR 132/88 -, BGHZ , 12, 14 f.; BGH, Urteil vom 26.01.1984 - III ZR 216/82 -, BGHZ 90, 17, 31 f.; VGH München, Urteil vom 22.09.1995 - 22 B 95.1985 -, BayVBl. 1996, 374, 375 mwN.; LG Potsdam, Urteil vom 31.05.2000 - 4 O 315/99 -, LKV 2001, 182, 184; Beschluß des Senats vom 29.10.1996 - 2 M 80/96 -, NVwZ-RR 1997, 477). Wenngleich dieser Rechtsgedanke seine besondere Ausprägung in § 839 Abs. 3 BGB und § 3 StHG gefunden hat, so ist er doch nicht auf den Bereich der (deliktischen) Amtshaftung beschränkt. Vielmehr gilt er allgemein im öffentlichen Recht. Die Haftung des Staates auf Schadensersatz ist mit der Möglichkeit des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes in eine sinnvolle Abstimmung zu bringen. Angesichts einer denkbaren Zuordnung der Haftung wegen eines rechtswidrigen staatlichen Handelns, die hier in der Verletzung einer Vertragspflicht bestehen kann, zum Recht der Staatsunrechtshaftung und zur Vermeidung von Friktionen im Verhältnis zur Amtshaftung nach Art. 34 GG in Verbindung mit § 839 BGB ist es angezeigt, die den Vorrang des Primärrechtsschutzes strikt, ohne jede Abwägung zum Ausdruck bringende Vorschrift des § 839 Abs. 3 BGB entsprechend anzuwenden (vgl. hierzu BVerfG, Beschluß vom 02.12.1999, a.a.O.). Jedenfalls ergibt sich ein Vorrang des Primärrechtsschutzes bei haftungsauslösendem staatlichen Handeln aus § 254 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 21.12.1989, a.a.O.; BGH, Urteil vom 26.01.1984, a.a.O.; VGH München, Urteil vom 22.09.1995, a.a.O. mwN.). Der Geschädigte ist danach gehalten, zu prüfen, ob der durch Verwaltungsakt erfolgte Eingriff in sein Eigentum rechtmäßig ist oder nicht. Bestehen begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts oder des sonstigen Eingriffs oder hätte eine Prüfung solche Zweifel ergeben, so muß der Betroffene die zulässigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfe ergreifen, um den Schaden abzuwenden (BGH, Urteil vom 21.12.1989, a.a.O.; BGH, Urteil vom 26.01.1984, a.a.O.). Die in § 254 Abs. 1 BGB als Regelfall vorgesehene Schadensteilung kommt beim Unterlassen der Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes nicht in Betracht, da der Betroffene in so hohem Maße zur Schadensentstehung beiträgt, daß er die vermeidbaren Nachteile nicht ersetzt verlangen kann (BGH, Urteil vom 21.12.1989, a.a.O.; BGH, Urteil vom 26.01.1984, a.a.O.). Da der Staat an Recht und Gesetz gebunden ist, läßt ein erfolgreicher Primärrechtsschutz einen Schaden nicht entstehen. Insofern besteht generell kein Recht des Betroffenen, frei zu wählen, ob er den Eintritt des Schadens verhindert oder ob er den Schaden zunächst hinnimmt und dann Schadensersatz geltend macht (Beschluß des Senats vom 29.10.1996 - 2 M 80/96 -).

Der Anwendung des Rechtsgedankens auf den vorliegenden Fall steht nicht entgegen, daß sich für die Klägerin vertragliche Schadensersatzansprüche ergeben können und dem Innenminister durch die Klägerin eine Vertragsverletzung vorgeworfen wird. Dies folgt zum einen bereits aus der Herleitung des Rechtsgedankens aus der Norm des § 254 BGB, die im Vertragsrecht fraglos anwendbar ist. Zum anderen ist für die Heranziehung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB nicht die rechtssystematische Einordnung des Schadenersatzanspruchs entscheidend, sondern die sachliche Vergleichbarkeit insofern, als der Anspruch auf die Rechtswidrigkeit eines staatlichen Handelns gestützt ist, das möglicherweise einer unmittelbaren Korrektur durch Rechtsbehelfe zugänglich war (BVerwG, Urteil vom 28.05.1998, a.a.O.). Im vorliegenden Fall würde der Schadenersatzanspruch in jedem Fall und auch bei der auf Art. 34 GG, § 839 Abs. 1 BGB gestützten Amtshaftung in der Verletzung einer übernommenen Verbindlichkeit wurzeln.

Hier wäre gerichtlicher Primärrechtsschutz, ggf. zusammen mit Eilrechtsschutz, der Klägerin möglich und zumutbar gewesen, um auf die Korrektur einer fehlerhaften Entscheidung vor ihrer endgültigen Verfestigung hinzuwirken. Sie hätte unabhängig von der Frage, ob es sich bei dem Schreiben des Innenministers vom 05.01.1996 um einen Verwaltungsakt gehandelt hat, eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Spielbankenerlaubnis für die Standorte S. und H., gestützt auf die vertraglich vereinbarte Zusicherung, erheben können und zugleich einen Antrag auf vorläufige Verpflichtung des Innenministers im Wege der einstweiligen Anordnung, die Erlaubnis nicht anderweitig zu vergeben, stellen können. Eine solche Klage bzw. ein solches Eilverfahren hätte ausgehend von der Auffassung der auch in diesem Rechtsstreit vertretenen Auffassung der Klägerin, die in Bezug auf ihre Zuverlässigkeit geäußerten Zweifel seinen haltlos, auch hinreichende Aussicht auf Erfolg gehabt. Statt dessen ist die Klägerin abgesehen von eventuell persönlichen Bemühungen gegenüber dem Innenminister bzw. seinen Bediensteten untätig geblieben und hat sogar die Unmöglichkeit der Durchsetzung ihres Anspruchs auf Erteilung der Spielbankerlaubnis infolge anderweitiger Vergabe in Kauf genommen. Dieses Verhalten führt zum Ausschluß eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten.

Die Klägerin hätte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennen können, daß sie verwaltungsgerichtliche Hilfe zur Durchsetzung ihres Anspruchs in Anspruch zu nehmen hatte. Dies hätte sich ihr vor dem Hintergrund des Schreibens vom 05.01.1996 aufdrängen müssen, nachdem die Vergabe der ihr zugesagten Spielbankenkonzession erneut ausgeschrieben worden war. Damit kam unmißverständlich zum Ausdruck, daß der Klägerin die Konzession nicht erteilt würde.

Nach den vorstehenden Ausführungen kann offen bleiben, ob der Senat infolge der Bindungswirkung des § 17 a Abs. 5 GVG gehalten wäre, den Schadensersatzanspruch der Klägerin auch unter zivilrechtlichen Aspekten zu prüfen (etwa §§ 839 BGB, 1 StHG). Die Berufung wäre in jedem Fall erfolglos, weil die Klägerin es unterlassen hat, Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO sind nicht ersichtlich.

Beschluß

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf ? 4.788.651,94 festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1, 15, 22 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung


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