Judicialis Rechtsprechung

1. Der Dienstherr verletzt grundsätzlich den Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten, wenn er diesen nicht positiv in ein der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens und der nachfolgenden Beförderung dienendes Auswahlverfahren einbezieht und der Beamte keine Gelegenheit hatte, sich förmlich zu bewerben, obwohl er sein Interesse an einem Beförderungsdienstposten gegenüber dem Dienstherrn eindeutig bekundet hat. Anderes gilt allenfalls dann, wenn er wegen Nichterfüllung eines Anforderungsprofils unberücksichtigt bleiben durfte. Unterlässt der Dienstherr zugleich die erbetene rechtzeitige Information über den Ausgang des Auswahlverfahrens, so liegt im gegebenen Fall auch hierin eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Beamten.

2. Zu der erforderlichen Nachzeichnung der Konkurrenz des Schadensersatz fordernden Beamten mit den anderen Bewerbern um das Beförderungsamt.

3. Es begegnet keinen Bedenken, wenn eine im Schadensersatzprozess wegen Nichtbeförderung zur Rekonstruktion einer gesicherten Vergleichsbasis veranlasste nachträgliche nicht förmliche Beurteilung durch einen Beurteiler gefertigt wird, der im maßgeblichen, vor der Auswahlentscheidung liegenden Beurteilungszeitpunkt Dienstvorgesetzter des Beamten mit Beurteilungsbefugnis war, sich im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung aber bereits im Ruhestand befindet. Ebenso ist es nicht zu beanstanden, wenn der beurteilte Beamte im Zeitpunkt der Anfertigung der Beurteilung bereits Ruhestandsbeamter ist, aber im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt noch aktiver Beamter war.

4. Jedenfalls dann, wenn der Dienstherr einen Angestellten im öffentlichen Dienst trotz fehlender beamtenrechtlicher (Laufbahn-)Befähigung mit der Wahrnehmung der Funktion des Dienstvorgesetzten betraut hat und die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse durch diesen Angestellten auch nicht nach Art. 33 Abs. 4 GG zu beanstanden ist, kann diesem auch rechtsfehlerfrei die Aufgabe der Beurteilung der ihm nachgeordneten Beamten übertragen werden. Das gilt namentlich auch im Falle einer im Schadensersatzprozess wegen Nichtbeförderung erforderlich werdenden nachträglichen nicht förmlichen Beurteilung.

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Tatbestand:

Der Kläger, der als Ministerialrat (Besoldungsgruppe B 3) in den Diensten der Beklagten steht und in einem Bundesministerium tätig ist, bat die Beklagte im Jahre 1995 wiederholt schriftlich, ihn über etwaige Nachbesetzungen von Unterabteilungsleiterdienstposten in der Abteilung Y des Ministeriums rechtzeitig vor deren Vollzug zu informieren, damit er ggf. gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen könne. Zu diesem Zeitpunkt war er als Referatsleiter in einer Außenstelle des Ministeriums in den neuen Bundesländern tätig.

Auf der Grundlage eines Nachbesetzungsberichts, der drei Ministerialräte (B 3) in die engeren Auswahlüberlegungen einbezogen hatte, wurde der vakante Dienstposten eines Unterabteilungsleiters in der Abteilung Y im Herbst 1995 Ministerialrat X. übertragen; seine Ernennung zum Ministerialdirektor (B 6) erfolgte wenig später. Die Beklagte informierte den Kläger nicht vorab über diese beiden Maßnahmen. Nachdem der Kläger Anfang 1996 anderweitig Kenntnis von diesen Personalmaßnahmen erlangt hatte, beantragte er bei der Beklagten, ihn besoldungsmäßig so zu stellen, als wenn mit Wirkung vom Tage der Ernennung des Konkurenten er selbst zum Ministerialdirektor ernannt worden wäre, weil die Beklagte unter Verletzung des Leistungsprinzips nicht ihn, sondern Ministerialrat X. befördert habe. Dieser Antrag und der nachfolgende Widerspruch blieben ohne Erfolg. Während des sich anschließenden erstinstanzlichen Klageverfahrens legte die Beklagte nachträglich gefertigte schriftliche Leistungseinschätzungen in der Form dienstlicher Beurteilungen für den Kläger und für Ministerialrat X. vor, deren letzte Beurteilung jeweils 1985 erfolgt war. Der dienstlichen Beurteilung des Klägers lag ein 16-monatiger Beurteilungszeitraum von Anfang 1994 bis Mitte 1995 zugrunde. Sie war von dem Angestellten Z. gefertigt worden, der im Beurteilungszeitraum Leiter der Außenstelle des Ministeriums war, schloss mit dem Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen" (drittoberste Stufe von insgesamt 6 Notenstufen) und schlug als Verwendung "Referatsleiter in einer obersten Bundesbehörde" vor. Die Anfang 2000 gefertigte dienstliche Beurteilung des Ministerialrats X., der sich zu diesem Zeitpunkt schon im Ruhestand befand, erstreckte sich auf einen 14-monatigen Beurteilungszeitraum von Mitte 1994 bis Mitte 1995. Berichterstatter bzw. Beurteiler waren der Unterabteilungsleiter bzw. der Abteilungsleiter, die im Beurteilungszeitraum Vorgesetzte von Ministerialrat X. gewesen waren; beide befanden sich im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung bereits im Ruhestand. Das Gesamturteil lautete auf "überragend" (höchste der 6 Notenstufen), und Ministerialrat X. sollte nach dieser Beurteilung als Unterabteilungsleiter im fraglichen Ministerium verwendet werden. Klage und Berufung blieben ohne Erfolg.

Gründe:

Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung nicht zu. Er hat keinen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte für die Zeit vom Tage der Ernennung des Konkurenten bis heute und auch künftig - bis zum Eintritt in den Ruhestand - den Differenzbetrag zwischen den Besoldungsgruppen B 3 und B 6 zahlt.

Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung kann nur dann bestehen, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung, die nicht zur Auswahl des Anspruchstellers geführt hat und der Beförderung des erfolgreichen Bewerbers vorausgegangen ist, seine auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 23 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG beruhende Pflicht zur Bestenauslese bzw. den Anspruch des Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine - des Anspruchstellers - Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt haben. Diese Pflichtverletzung muss - zweitens - auf Verschulden des Dienstherrn beruhen. Drittens schließlich muss das Unterbleiben der Beförderung (als Schaden) durch die Pflichtverletzung adäquat verursacht sein.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, 101 = RiA 2004, 37, vom 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420 = NVwZ 2003, 1397 = DÖD 2003, 202, und vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, ZBR 2000, 421 = NJW 1998, 3288 = DÖD 1999, 34; OVG NRW, Urteil vom 28.5.2003 - 1 A 3128/00 -, IÖD 2004, 17; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001, Rn. 70.

Dies zu Grunde gelegt, steht dem Kläger der behauptete Anspruch nicht zu. Zwar liegt eine Pflichtverletzung des Dienstherrn im oben genannten Sinne vor (1.), die auch schuldhaft erfolgt ist (2.); es fehlt aber an der adäquaten Kausalität der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden (3.).

1. Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt. Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht des Bewerbers, dass der Dienstherr (u.a.) im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungsdienstposten bzw. um Beförderungen seine Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, in den §§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1 BLV einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vornimmt, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung trifft. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass die Entscheidung die gegebenenfalls aufgestellten Qualifikationsmerkmale - das Anforderungsprofil - berücksichtigt und unter denjenigen Bewerbern, die das Anforderungsprofil erfüllen, einen grundsätzlich verfahrensrechtlich richtig - regelmäßig - an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpfenden Bewerbervergleich vornimmt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14.5.2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14, und vom 24.7.2003 - 1 B 581/03 -, juris.

Das wiederum setzt grundsätzlich auch voraus, dass der Dienstherr solche Bewerber, die nicht schon objektiv chancenlos sind oder die das besondere Anforderungsprofil nicht eindeutig nicht erfüllen, überhaupt in das Bewerbungsverfahren einbezieht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.4.2000 - 12 B 1959/99 -, DÖD 2001, 127, m.w.N.; vgl. ferner OVG NRW Beschluss vom 10.7.2003 - 1 B 669/03 -, IÖD 2003, 218: keine Einbeziehung in das Auswahlverfahren, wenn ein Ausschluss von einer Beförderungsmöglichkeit vorliegt.

Der Dienstherr muss außerdem das Auswahlverfahren so ausgestalten, dass der eventuell unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG abgelehnte Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch vor Gericht durchsetzen kann. Wird die Verletzung eines subjektiven Rechts, hier des grundrechtsgleichen Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt, gerügt, so fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG die Möglichkeit einer vollständigen rechtlichen und tatsächlichen Nachprüfung durch ein Gericht und dessen ausreichende Entscheidungsmacht, drohende Rechtsverletzungen abzuwenden. Der Dienstherr muss deswegen seine Auswahlentscheidung dem Unterlegenen rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers mitteilen, um ihm die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu ermöglichen. Eine verspätete oder gänzlich unterbleibende Information über die Auswahlentscheidung verletzt deshalb den Bewerbungsverfahrensanspruch des erfolglosen Bewerbers.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501; BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O.; ausführlich zur Mitteilungspflicht Schöbener, BayVBl 2001, 321 (315 f.).

Diese Grundsätze sind auch in solchen Fallgestaltungen (entsprechend) anzuwenden, in denen - wie vorliegend - eine positive Einbeziehung des Betroffenen in das Auswahlverfahren fehlt, aus Rechtsgründen indes erforderlich war, und in denen der Betroffene wegen der verfahrensmäßigen Handhabung der Angelegenheit durch den Dienstherrn keine Gelegenheit hatte, sich förmlich zu bewerben. Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers schon dadurch verletzt, dass sie ihn nicht positiv in das Auswahlverfahren zur Nachbesetzung des fraglichen Unterabteilungsleiterdienstpostens einbezogen hat, ferner auch dadurch, dass sie den Kläger nicht rechtzeitig, d. h. spätestens eine angemessene Zeit vor der Ernennung von Ministerialrat X. über ihre Auswahlentscheidung informiert hat.

a) Die Beklagte war verpflichtet, den Kläger in das in Rede stehende Auswahlverfahren förmlich (positiv) einzubeziehen. Zwar hatte der Kläger sich nicht förmlich auf die später mit Ministerialrat X. besetzte Stelle beworben. Dies war ihm jedoch auch nicht möglich, weil die Stelle - entsprechend der üblichen Praxis der Beklagten, bei der Besetzung von Spitzendienstposten im Bundesministerium solche Stellen ohne Ausschreibung in einem internen, auf wenige (vorausgewählte) Bewerber verengten Verfahren zu vergeben - nicht ausgeschrieben worden war und er deshalb und auch mit Blick auf seine seinerzeitige Verwendung in der Außenstelle des Ministeriums nicht über die für eine konkrete Bewerbung erforderlichen Informationen verfügte. Dies rechtfertigte indes nicht, den Kläger formlos aus dem Auswahlverfahren "herauszuhalten". Die Beklagte war vielmehr wegen der wiederholten schriftlichen Bitten des Klägers gehalten, diesen wie einen Bediensteten zu behandeln, der förmlich seine Bewerbung angebracht hatte. Mit seinen Bitten hatte der Kläger um rechtzeitige Unterrichtung über eine Nachbesetzung von Unterabteilungsleiterdienstposten in der Abteilung Y vor dem Vollzug der Maßnahme nachgesucht, um ggf. gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen zu können. Sie konnten von der Beklagten nur dahin verstanden werden, dass der Kläger eine Beteiligung am Auswahlverfahren, die er mit Blick auf die oben genannte Praxis der Beklagten nicht schon im Verwaltungsverfahren erwarten konnte, selbst wünschte. Außerdem musste sie diesen Schreiben entnehmen, dass der Kläger seine positive Einbeziehung in das Auswahlverfahren und etwaige daraus erwachsende materielle Ansprüche in einem gerichtlichen Eilverfahren durchzusetzen beabsichtigte. Für die Beklagte ohne weiteres erkennbar stand dahinter das Bestreben des Klägers, einen möglichen Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung nicht wegen des Einwandes aus § 839 Abs. 3 BGB zu verlieren, er habe nicht rechtzeitig um vorläufigen Primärrechtsschutz nachgesucht. Unter diesen Umständen war die "Quasi-Bewerbung" des Klägers förmlich zu behandeln und zu bescheiden. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Kläger, der wie die hier im Laufe des Auswahlverfahrens berücksichtigten Beamten ebenfalls in das Amt eines Ministerialrates (B 3) eingewiesen worden war, objektiv chancenlos gewesen wäre (wird ausgeführt). Auch rechtfertigt es vorliegend kein (besonderes) Anforderungsprofil des zu besetzenden Beförderungsdienstpostens, den Kläger als eindeutig ungeeigneten Bewerber schon auf der ersten, noch die Gesamtheit aller in Betracht kommenden Beamten in den Blick nehmenden Stufe des Auswahlverfahrens aus dem Kreis der (positiv) in das Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber auszuschließen (wird ausgeführt).

b) Die Beklagte hat die nach alledem bestehende Pflicht zur Einbeziehung des Klägers in das Auswahlverfahren verletzt. Es war ihr auch ohne weiteres möglich, den Kläger einzubeziehen, weil das nicht an (Bewerbungs-)Fristen gebundene Nachbesetzungsverfahren für den fraglichen Unterabteilungsleiterdienstposten bei Zugang der Schreiben des Klägers noch nicht abgeschlossen war.

c) Anknüpfend an die vorstehend dargelegte Pflichtverletzung, aber auch unabhängig von dieser hat die Beklagte auch die Pflicht zu einer - aus Gründen der Ermöglichung effektiven Rechtsschutzes unverzichtbaren - rechtzeitigen Information des Klägers über ihre Auswahlentscheidung verletzt, indem sie die entsprechenden Bitten des Klägers ignoriert und die beabsichtigten Maßnahmen ohne Unterrichtung des Klägers vollzogen hat.

2. Die Pflichtverletzungen beruhen auf einem schuldhaften Verhalten der für die Beförderungsentscheidung verantwortlichen Amtsträger (wird ausgeführt).

3. Die schuldhaften Pflichtverletzungen haben aber den geltend gemachten Schaden - die durch die Nichtbeförderung verursachten Nachteile in besoldungsrechtlicher Hinsicht - nicht adäquat-kausal verursacht. Die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen Pflichtverletzung und behauptetem Schaden setzt voraus, dass die Behörde, wenn sie den Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Anspruchstellers entschieden hätte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136 = DÖD 2003, 21, Beschluss vom 16.10.1991 - 2 B 115.91 -, NJW 1992, 927 = ZBR 1992, 106 = DÖD 1992, 238 und 1994, 30; OVG NRW, Urteil vom 28.5.2003 - 1 A 3128/00 -, a.a.O.

Um dies zu beurteilen, hat das Gericht zu ermitteln, wie die Behörde voraussichtlich ohne den Rechtsverstoß entschieden hätte. Es hat die Konkurrenz der Schadensersatz fordernden Partei mit den anderen Bewerbern um das Beförderungsamt - insbesondere mit demjenigen, dem das Beförderungsamt übertragen worden ist - nachzuzeichnen. Erst wenn feststeht, dass kein anderer Bewerber hätte vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung in Betracht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, a.a.O.

Der Beamte hat keinen Anspruch auf Beförderung. Soll ein Beförderungsamt besetzt werden, ist der Dienstherr verpflichtet, über die Bewerbungen unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung zu entscheiden und bei der Besetzung des Beförderungsamtes keinen Bewerber zu übergehen, der im Vergleich mit den anderen Bewerbern die von dem Dienstherrn aufgestellten Kriterien am besten erfüllt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, a.a.O., m.w.N.

Dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 23 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG ergibt, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die aktuellsten Beurteilungen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, a.a.O.

Soweit wirksame dienstliche Beurteilungen im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung fehlen, hindert dies nicht, das Stellenbesetzungsverfahren durchzuführen. Von der Behörde sind dann jedoch die eignungs-, leistungs- und befähigungsrelevanten Merkmale des Bewerbers bzw. der Bewerber zu ermitteln, die einen Vergleich nach den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O.; zu anderen Grundlagen für eine Auswahlentscheidung als Beurteilungen vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7.3.1996 - 12 B 3156/95 - und vom 6.1.1992 - 1 B 3423/91 -.

Hat der Dienstherr, dem insoweit eine durch die Verwaltungsgerichte im Schadensersatzprozess nicht ersetzbare Beurteilungskompetenz zukommt, es indessen versäumt, die Auswahlentscheidung auf fehlerfreie Grundlagen zu stützen, und ist es im Schadensersatzprozess nicht mehr möglich, eine gesicherte Vergleichsbasis zu rekonstruieren, so trägt in Umkehrung der grundsätzlich dem Anspruchsteller aufgebürdeten Beweislast ausnahmsweise der Dienstherr die materielle Beweislast dafür, dass der nicht ernannte Bewerber auch nach einem fehlerfreien Auswahlverfahren ohne Erfolg geblieben wäre, weil die Beschaffung und Erhaltung der für die Auswahlentscheidung erforderlichen Grundlagen ausschließlich in dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich der zuständigen Behörde liegt. Ist mithin unter Berücksichtigung der Beurteilungsprärogative des Dienstherrn nicht mit der erforderlichen richterlichen Überzeugung festzustellen, dass der Kläger aller Voraussicht nach auch dann nicht ausgewählt worden wäre, wenn die Beklagte die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG beachtet hätte, weil sich der Grad der Eignung der seinerzeitigen Bewerber und/oder die angewendeten Auswahlkriterien nicht mehr sicher rekonstruieren lassen, so muss dem Begehren stattgegeben werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14/02 -, a.a.O.; zu einer sachgerechten Modifizierung und Einschränkung der den unterlegenen Bewerber treffenden Darlegungs- und Beweislast im Falle seiner nicht (rechtzeitig) erfolgten Information über das Ergebnis der Auswahlentscheidung vgl. schon BGH, Urteil vom 6.4.1995 - III ZR 183/94 -, BGHZ 129, 226 = NJW 1995, 2344 = ZBR 1995, 314.

In Anwendung dieser Grundsätze ist hier festzustellen, dass der Kläger auch nach einem fehlerfreien - seine Person einbeziehenden und ihm rechtzeitigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung ermöglichenden - Auswahlverfahren ohne Erfolg geblieben wäre; auf weitergehende Überlegungen zur Beweislastverteilung kommt es deshalb hier nicht an.

Allerdings hat die Beklagte es im Zeitpunkt ihrer Auswahlentscheidung versäumt, diese auf fehlerfreie, nachvollziehbare Grundlagen zu stützen. Denn der insoweit in Ermangelung dienstlicher Beurteilungen oder sonstiger dokumentierter aussagekräftiger Unterlagen allein als Grundlage der Auswahlentscheidung in betracht kommende Besetzungsbericht ist hier jedenfalls deshalb keine hinreichende Grundlage für die getroffene Auswahlentscheidung, weil er - der damaligen Rechtsauffassung der Beklagten entsprechend, den Kläger nicht in die engeren Nachbesetzungsüberlegungen einbeziehen zu müssen - keine erst einen Vergleich mit den übrigen Bewerbern ermöglichende Aussagen zur Leistung, Befähigung und Eignung des Klägers enthält.

Es ist der Beklagten indes im Laufe des Verwaltungs- und verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gelungen, eine gesicherte Vergleichsbasis zu rekonstruieren, auf deren Grundlage der Senat davon überzeugt ist, dass der Kläger bei einer am Leistungsgrundsatz ausgerichteten Auswahlentscheidung bereits Ministerialrat X. gegenüber chancenlos gewesen und deshalb aller Voraussicht nach auch dann - rechtmäßigerweise - nicht ausgewählt worden wäre, wenn die Beklagte seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht in der vorstehend beschriebenen Weise verletzt hätte.

Allein maßgeblich ist insoweit ein Vergleich von Leistung, Befähigung und Eignung, der hier zwischen dem Kläger und Ministerialrat X. zu erfolgen hat. Denn die Beklagte hat vor ihrer Auswahlentscheidung nicht ein Anforderungsprofil in dem Sinne zu Grunde gelegt, dass ein Bewerber nur bei Erfüllung aller geforderten Kriterien überhaupt bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; sie hat sich vielmehr allein maßgeblich vom Grundsatz der Bestenauslese leiten lassen.

Der am Grundsatz der Bestenauslese orientierte Vergleich zwischen dem Kläger und dem ausgewählten Bewerber fällt eindeutig zu Gunsten des letzteren aus. Die Beklagte durfte, wie die insoweit erkenn- und verwertbaren, dem Gericht zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen hinreichend belegen, im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ohne Rechtsfehler von einer deutlich besseren Leistung von Ministerialrat X., von seiner besseren Befähigung, insbesondere von seiner besseren Führungsfähigkeit und - auf dieser Grundlage - von seiner besseren Eignung für das angestrebte Amt ausgehen. Taugliche Erkenntnisgrundlagen sind allerdings nicht schon die für den Kläger und Ministerialrat X. zuletzt im Jahre 1985 bzw. zuvor gefertigten Regelbeurteilungen, weil ihnen schon 1995 keine gesicherten Aussagen zur Leistungsentwicklung der Betroffenen mehr entnommen werden konnten und weil sie sich auf innegehabte geringerwertige Ämter im statusrechtlichen Sinne bezogen. Bedeutung bei dem nachzuzeichnenden Qualifikationsvergleich erlangt indes zunächst die durch den Beklagtenvortrag bestätigte Überlegung, dass die Beklagte im Zusammenhang mit den für erforderlich gehaltenen Erwägungen zur Verengung des Feldes der in Betracht zu ziehenden Bediensteten den Kläger - wie andere auch - zwar formlos "bedacht" hat, ihn aber offenbar aus Sachgründen nicht in ihre Nachbesetzungsüberlegungen zur Bildung des engeren Kreises der letztlich ernsthaft in Betracht zu ziehenden Bediensteten einbezogen hat; Anhaltspunkte für eine insoweit nicht an Sachgründen orientierte Entscheidung sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Die Beklagte hat gleichbleibend und ausschlaggebend zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger gerade im Bereich der Führungsqualitäten gegenüber der Konkurrenz deutlich schlechter eingeschätzt wurde. Diese Einschätzung wird durch die in der Form dienstlicher (Nach-)Beurteilungen gefertigten und einen nahezu identischen Beurteilungszeitraum abdeckenden schriftlichen Leistungseinschätzungen (im folgenden kurz: Beurteilungen) bestätigt. Während nämlich das Gesamturteil für Ministerialrat X. auf "überragend" festgesetzt worden ist und der Eignungs- und Verwendungsvorschlag auf "Unterabteilungsleiter im Bundesministerium ..." lautet, ist dem Kläger nur ein um zwei Stufen schlechteres Gesamturteil sowie die Eignung als "Referatsleiter in einer obersten Bundesbehörde" zuerkannt worden.

Die Einwendungen des Klägers gegen die Rechtmäßigkeit (Erheblichkeit und Verwendbarkeit) der in Rede stehenden Beurteilungen greifen nicht durch.

Dienstliche Beurteilungen - und für Beurteilungen der vorliegenden Art kann nichts anderes gelten - sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar (wird ausgeführt).

Da dienstliche Beurteilungen der "Klärung einer Wettbewerbssituation" zwischen Beamten dienen, ist die größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten zu verlangen. Die dienstliche Beurteilung soll den Vergleich mehrerer Beamter miteinander ermöglichen und zu einer objektiven und gerechten Bewertung des einzelnen Beamten führen. Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfüllt, einen Vergleich der Beamten untereinander anhand vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft enthält eine dienstliche Beurteilung erst auf Grund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.7.2001 - 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201 = DÖD 2002, 99 = ZBR 2002, 211; OVG NRW, Urteil vom 11.2.2004 - 1 A 3031/01 -.

Gemessen an diesen Maßstäben sind rechtliche Fehler der beiden Beurteilungen nicht ersichtlich. Zunächst ist es unschädlich, dass die von der Beklagten mit der Erstellung der vorgelegten Beurteilungen beauftragten Beurteiler die Beurteilungen in Anlehnung an die im Zeitpunkt ihrer Abfassung geltenden Beurteilungsbestimmungen 1996 und unter Verwendung der nach diesen Richtlinien vorgesehenen Formblätter gefertigt haben. Nicht zu beanstanden ist insoweit auch, dass zu dem Zeitpunkt, in dem beide festgelegten Beurteilungszeiträume enden, nicht diese Beurteilungsbestimmungen, sondern noch die Beurteilungsbestimmungen 1991 galten. Maßgeblich für diese Bewertungen ist, dass es grundsätzlich im Ermessen der Beklagten lag, in welcher Form sie die hier zu erstellenden nachträglichen Leistungseinschätzungen anfertigte und vorlegte, weil beide betroffenen Beamten sowohl nach den Beurteilungsbestimmungen 1991 als auch nach den Beurteilungsbestimmungen 1996 im Beurteilungszeitraum (und schon zuvor) nicht mehr der Regelbeurteilung unterlagen. Ist dem aber so, so kann gerade auch die Orientierung beider Beurteilungen an den Beurteilungsbestimmungen 1996 nicht fehlerhaft sein. Denn auf diese Weise wird - anders als etwa bei Leistungseinschätzungen in freier textlicher Form - zwischen den beiden - allein miteinander zu vergleichenden - Beurteilungen ein Höchstmaß an Vergleichbarkeit sichergestellt. Vergleichbar sind die Beurteilungen auch hinsichtlich der gewählten, nahezu deckungsgleichen Beurteilungszeiträume sowie deshalb, weil beide Beamten zu jener Zeit dasselbe Amt im statusrechtlichen Sinne inne hatten.

Die Beurteilung des Ministerialrats X. unterliegt auch ansonsten keinen rechtlichen Bedenken. Die Tatsache, dass dieser sich im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung bereits im Ruhestand befand, führt nicht zur Rechtswidrigkeit derselben. Zwar trifft es zu, dass ein Ruhestandsbeamter als solcher nicht mehr - förmlich - dienstlich beurteilt werden kann, weil er im Ruhestand keine dienstlichen Leistungen (vgl. §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 1 BLV) mehr erbringt und auch die Beurteilung seiner Eignung mangels gegenwärtiger und künftiger Verwendung als Beamter keinerlei Sinn mehr ergibt. Liegt aber der Beurteilungszeitraum noch innerhalb des aktiven Dienstes eines Beamten und besteht - wie im vorliegenden Schadensersatzprozess - auch noch ein dienstliches Bedürfnis für dessen (nachträgliche) Beurteilung, so ist kein Grund ersichtlich, weshalb eine solche Beurteilung nicht erstellt werden können sollte. Ihre gerichtliche Beanstandung würde im Übrigen bedeuten, dem Dienstherrn in einem Schadensersatzprozess wie dem vorliegenden dann, wenn der betroffene Beamte sich bereits im Ruhestand befindet, jede Chance zu nehmen, die von der Rechtsprechung gerade geforderte gesicherte Vergleichsbasis zu rekonstruieren; dass das nicht richtig sein kann, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Auch die Wahl des - allerdings relativ kurzen - Beurteilungszeitraumes von 14 Monaten ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat sich bei der Wahl dieses Beurteilungszeitraums von der Einschätzung leiten lassen, dass eine solche Zeitspanne ausreiche, um die aktuelle Leistung, Befähigung und Eignung von Ministerialrat X. sicher zu bewerten. Außerdem hat sie sich bei der Eingrenzung des Zeitraums an sachlichen Gesichtspunkten orientiert: Der Anfangszeitpunkt ist darauf zurückzuführen, dass Ministerialrat X. seit diesem Zeitpunkt dem Berichterstatter unterstellt war; die Festlegung des Endzeitpunktes geht darauf zurück, dass im folgenden Monat der Besetzungsbericht gefertigt worden ist. Der Endzeitpunkt liegt auch noch so nah an den Zeitpunkten der Dienstpostenübertragung und Ernennung, dass das Leistungsbild bezogen auf diese Zeitpunkte als hinreichend aktuell einzuschätzen ist. Ebenfalls unterliegt es keinen Bedenken, dass sich der Berichterstatter und der Beurteiler im Zeitpunkt der Abfassung der Beurteilung bereits im Ruhestand befanden, weil bei der Bestimmung des zuständigen Beurteilers in zeitlicher Hinsicht auf den Beurteilungsstichtag abzustellen ist

- vgl. allgemein Kathke, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Kommentar, Stand: März 2004, LBG § 104 Rn. 307 -

und der Beurteiler - ebenso wie der Berichterstatter - zum hier maßgeblichen Zeitpunkt noch Vorgesetzter des Klägers war. Der Gesichtspunkt des Ruhestandes kann hier im Übrigen - wie schon mit Blick auf den zu Beurteilenden - zumindest dann keine Abweichung rechtfertigen, wenn es nicht um eine "förmliche" dienstliche Beurteilung, sondern um nachzeichnende Beurteilungen der vorliegenden Art im Rahmen eines Schadensersatzprozesses geht. Die Argumentation des Klägers, der offenbar die Verhältnisse im Zeitpunkt der Abfassung der Beurteilung maßgeblich sein lassen will, liefe im Übrigen darauf hinaus, dass sinnvollerweise überhaupt niemand die Beurteilung erstellen könnte, da sich Ministerialrat X. im Jahr 2000 bereits im Ruhestand befand und deshalb kein geeigneter Vorgesetzter mehr zur Verfügung gestanden hätte.

Auch der Einwand des Klägers, eine rückblickende Leistungsbeurteilung sei mit Blick auf den hier fast fünf Jahre zurückliegenden Beurteilungszeitraum, die deshalb nachlassende Erinnerung des herangezogenen Beurteilers und seines Berichterstatters und ihr vorgerücktes Alter nicht mehr zuverlässig möglich, greift nicht durch. Denn bei Ministerialrat X. hat es sich im Beurteilungszeitraum um einen herausgehobenen Beamten der Besoldungsgruppe B 3 und Referatsleiter gehandelt, der sowohl dem Berichterstatter, dem er direkt unterstellt war, als auch dem Beurteiler - dieser war der nächsthöhere Vorgesetzte - persönlich bekannt war. Aus diesem Grunde und mit Blick auf die detaillierte und ins Einzelne gehend begründete Beurteilung spricht nichts dafür, dass die Erinnerung des Beurteilers und seines Berichterstatters hier in einem Maße verblasst sein könnte, dass eine zuverlässige Beurteilung nicht mehr möglich wäre. Dies gilt um so mehr, als die Eindrücke, die der Berichterstatter von den Leistungen des Ministerialrats X. im Beurteilungszeitraum gewonnen hat, nicht in maßgeblicher Weise durch spätere Eindrücke überlagert worden sein können (wird ausgeführt).

Auch die Beurteilung des Klägers leidet nicht an sonstigen, oben noch nicht angesprochenen Rechtsfehlern. Die Festlegung des Anfangszeitpunktes des von der Beklagten für hinreichend aussagekräftig erachteten Beurteilungszeitraumes von ca. 16 Monaten erscheint gerade mit Blick auf das Bestreben sachgerecht, den Beurteilungszeitraum nicht allzu weit in die Vergangenheit reichen zu lassen; sie orientiert sich an dem Tag, an dem der Kläger - nach einer nur achtmonatigen anderweitigen Tätigkeit, der die Abordnung in eine Landesministerialverwaltung vorausgegangen war - seine Tätigkeit in der Außenstelle des Ministeriums aufgenommen hatte.

Die vorgelegte Beurteilung ist auch nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil der Beurteiler, der Leiter der Außenstelle, auf Grund mangelnder Zuständigkeit hierzu nicht befugt gewesen wäre. Vielmehr folgt hier seine Zuständigkeit daraus, dass er Dienstvorgesetzter des Klägers und ihm als solchem die Zuständigkeit für Beurteilungen rechtmäßig übertragen war.

Der Dienstherr hat nach der Rechtsprechung des BVerwG im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch wen er die Aufgabe der (förmlichen) dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnimmt, weil das Bundesrecht keine diesbezügliche Zuständigkeitsnorm enthält. Bei dieser Festlegung darf der Dienstherr allerdings im Interesse seiner zu beurteilenden Beamten nur sachgerecht vorgehen. Er darf deshalb den sachlichen Zusammenhang der Aufgabe der Beurteilung mit der Wahrnehmung der Dienst- und Fachaufsicht nicht außer Acht lassen; das Werturteil über das Maß der Aufgabenerfüllung durch den Bediensteten setzt untrennbar stets eine Konkretisierung der Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn voraus, wie sie den Dienst- und Fachvorgesetzten im Rahmen ihrer Weisungsbefugnis (§ 55 BBG) zusteht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.11.1993 - 2 ER 301/93 -, ZBR 1994, 52 = DÖD 1994, 31, und Urteil vom 17.4.1986 - 2 C 8.83 -, ZBR 1986, 294 = NVwZ 1987, 135 = DÖD 1986, 243.

Für eine nachträglich im Rahmen eines Schadensersatzprozesses gefertigte Beurteilung wie die vorliegende kann jedenfalls kein strengerer Maßstab gelten. Nach dem Vorstehenden ist die Zuständigkeit des Leiters der Außenstelle für die Erstellung der Beurteilung des Klägers gegeben, weil dieser zum maßgeblichen Zeitpunkt unmittelbarer Dienstvorgesetzter des ihm direkt und unmittelbar unterstellten Klägers mit gleichzeitiger Beurteilungskompetenz war (wird ausgeführt).

Der generellen Ausübung der Befugnisse eines Dienstvorgesetzten durch den Leiter der Außenstelle steht auch nicht schon entgegen, dass dieser nicht in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stand, sondern Angestellter des Bundes war. Die Zulässigkeit der Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse durch Angestellte bemisst sich nach Art. 33 Abs. 4 GG. Hiernach ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen (sog. Funktionsvorbehalt). Mit den so umschriebenen Angehörigen des öffentlichen Dienstes sind nur Beamte im Sinne eines nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG auszugestaltenden Beamtenrechts gemeint, nicht jedoch Angestellte des öffentlichen Dienstes.

Vgl. Lübbe-Wolf, in: Dreier, GG, Kommentar, Bd. II, 1998, Art. 33 Rn. 56, m.w.N.

Die hier in Rede stehende, von der Beklagten veranlasste Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse durch Herrn Z. als Leiter der Außenstelle hatte gleichwohl vor Art. 33 Abs. 4 GG Bestand, wobei hier unterstellt werden kann, dass es sich - trotz der offenbar nur temporären und einigungsbedingten Sonderaufgaben der Außenstelle - insoweit um die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe gehandelt hat. Denn aus der in Art. 33 Abs. 4 GG verwendeten Wendung "in der Regel" folgt, dass ausnahmsweise auch die Übertragung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe auf nicht beamtete Angehörige des öffentlichen Dienstes zulässig ist, wobei hierfür im Schrifttum in der Regel eine Rechtfertigung im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bzw. ein sachlicher Grund gefordert wird.

Vgl. Lübbe-Wolf, a.a.O., Art. 33 Rn. 62; Jachmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Kommentar, Bd. 2, 4. Aufl. 2000, Art. 33 Abs. 4 Rn. 37, jeweils m.w.N.

Der rechtfertigende sachliche Grund liegt hier in der durch die Wiedervereinigung Deutschlands bewirkten Sondersituation, die u.a. eine Abwicklung früherer DDR - Ministerien und dabei auch die Heranziehung sachverständiger (unbelasteter) Bediensteter der DDR notwendig machte, die - wie offenbar auch der seit April 1990 in herausgehobener Position tätig gewesene Herr Z. - nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Verbeamtung erfüllten (wird ausgeführt).

Die vorgelegte Beurteilung leidet ferner nicht daran, dass der Leiter der Außenstelle nicht Beamter, sondern Angestellter des Bundes ohne beamtenrechtliche (Laufbahn-)Befähigung war. Allerdings wird die Auffassung vertreten, dass einem Angestellten dienstliche Beurteilungen jedenfalls dann nicht als Aufgabe übertragen werden könnten, wenn er keine beamtenrechtliche Befähigung besitzt. Zur Begründung wird auf den im Prüfungsrecht anerkannten Grundsatz verwiesen, nach dem die für die Erlangung einer wissenschaftlichen oder beruflichen Qualifikation erforderlichen Eigenschaften und Leistungen in der Regel nur von demjenigen einwandfrei beurteilt werden können, der die gleiche oder eine gleichwertige oder höherwertige Qualifikation aufweist.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 21.9.1982 - 4 S 1807/80 -, ESVGH 33, 77 = Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, ES/A II 1.2 Nr. 1 = juris (jeweils nur Leitsätze); dem folgend: Kathke, a.a.O., LBG § 104 Rn. 329, und Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Stand: Februar 2004, Rn. 275.

Dieser Auffassung, die zuerst der VGH Bad.-Württ. in der soeben zitierten Entscheidung vertreten hat, in der es allerdings (nur) um einen vom Dienstvorgesetzten zur Beurteilung ermächtigten Angestellten ging, kann zumindest in dieser Allgemeinheit im gegebenen Zusammenhang nicht gefolgt werden. Jedenfalls dann, wenn der Dienstherr einen Angestellten im öffentlichen Dienst trotz fehlender beamtenrechtlicher (Laufbahn-)Befähigung mit der Wahrnehmung der Funktion des Dienstvorgesetzten betraut hat und die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse durch diesen Angestellten auch nicht nach Art. 33 Abs. 4 GG zu beanstanden ist, kann diesem auch rechtsfehlerfrei die Aufgabe der Beurteilung der ihm nachgeordneten Beamten übertragen werden.

Ausgangspunkt bei der Beantwortung der Frage, ob unter Umständen auch ein Angestellter im öffentlichen Dienst ohne beamtenrechtliche Befähigung als Beurteiler von Beamten eingesetzt werden darf, ist die vom BVerwG getroffene, bereits oben dargestellte Feststellung, dass der Dienstherr im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen hat, durch wen er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnehmen will, und hierbei lediglich den sachlichen Zusammenhang der Beurteilungsaufgabe mit der Wahrnehmung der Dienst- und Fachaufsicht beachten muss. Dieser Ansatz schließt es mindestens nicht schon generell aus, dass der Dienstherr einen Angestellten ohne beamtenrechtliche Befähigung, der aber - wie hier - ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 4 GG hoheitliche Aufgaben wahrnimmt und dabei zugleich Dienstvorgesetzter von Beamten ist, mit deren Beurteilung beauftragt. Denn der erforderliche sachliche Zusammenhang mit der Dienst- und Fachaufsicht ist bereits auf Grund der Stellung des Angestellten als Dienstvorgesetzter gewahrt, weil der zu beurteilende Beamte sich nach den Vorstellungen seines Dienstvorgesetzten (sowie etwaiger sonstiger Vorgesetzter) zu richten hat (§ 55 BBG), die dieser hinsichtlich der von ihm - dem Beamten - zu erfüllenden Pflichten im einzelnen hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.4.1986 - 2 C 8.83 -, a.a.O.

Abgesehen davon hat der Dienstherr durch seine Organisationsentscheidung, einen Angestellten zum Dienstvorgesetzten der ihm sodann nachgeordneten Beamten zu machen, bereits zum Ausdruck gebracht, dass er diesen Angestellten auch ohne beamtenrechtliche Befähigung als hinreichend befähigt einschätzt, die ihm übertragene Funktion eines Dienstvorgesetzten wahrzunehmen, die grundsätzlich auch die Aufgabe der Beurteilung der nachgeordneten Beamten einschließen kann. Hat der Dienstherr diesen Angestellten zugleich zum Beurteiler bestimmt, so hat er auch insoweit eine entsprechende Einschätzung getroffen. Hinsichtlich beider Einschätzungen wäre im Übrigen die Frage zu beantworten, ob sie überhaupt einer uneingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegen könnten.

Ende der Entscheidung