Judicialis Rechtsprechung

Aus hypothetisch rechtswidrigen Geschehensabläufen kann der Beamte keine für sich günstigen schadensersatzrechtlichen Folgerungen gegenüber seinem Dienstherrn herleiten.

Die Klägerin war seit dem 2.11.1994 - zunächst noch in einem Amt der Besoldungsgruppe A 15 als Regierungsdirektorin - Referatsleiterin bei der Beklagten. Mit Wirkung vom 1.3.1997 wurde sie zur Ministerialrätin (Besoldungsgruppe A 16) ernannt. Im Juni 1999 wurde ihr von ihrem Dienstherrn - entsprechend damaliger Praxis - die Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe B 3 in der beiderseits geteilten Erwartung angeboten, dass die Klägerin sich in zeitlich engem Zusammenhang mit der Einweisung und deutlich vor Eintritt der gesetzlichen Altersgrenze vorzeitig in den Ruhestand versetzen lasse. Die Klägerin lehnte das Angebot ab, nachdem ihr durch die zuständige Stelle der Beklagten zur Auskunft gegeben worden war, im Fall einer Zurruhesetzung in einem Amt der Besoldungsgruppe B 3 erhalte sie das Witwengeld - anders als im Fall einer Zurruhesetzung in einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 - nicht mehr, das sie seit dem Tod ihres Ehemannes im Jahr 1994 bezog. Nach der Zurruhesetzung der Klägerin mit Erreichen der Altersgrenze im August 2001 stellte sich heraus, dass die erteilte Auskunft falsch gewesen war und der Klägerin auch bei ruhegehaltfähigen Bezügen der Besoldungsgruppe A 16 kein Witwengeld mehr zustand. Die Klägerin begehrt nunmehr von der Beklagten, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wären ihre Versorgungsbezüge seit Eintritt in den Ruhestand nach der Besoldungsgruppe B 3 zu berechnen. Das VG wies die Klage ab, das OVG die Berufung zurück.

Gründe:

Die Leistungsklage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wären ihre Versorgungsbezüge seit Eintritt in den Ruhestand nach der Besoldungsgruppe B 3 zu berechnen.

Ein Beamter kann - gestützt auf das Beamtenverhältnis - von seinem Dienstherrn Ersatz eines ihm entstandenen Schadens verlangen, wenn ein für den Dienstherrn handelnder Amtswalter oder eine andere Person, deren sich der Dienstherr bedient, um seiner Fürsorge- und Schutzpflicht zu genügen, eben diese Pflicht verletzt hat, der entstandene Schaden durch die Pflichtverletzung adäquat kausal verursacht und die Pflichtverletzung schuldhaft erfolgt ist. Anerkannt ist ein solcher Schadensersatzanspruch im Gefolge von Beförderungsstreitigkeiten z. B. im Rahmen einer schuldhaften Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, m. w. N.; OVG NRW, Urteile vom 26.3.2007 - 1 A 2117/05 -, Juris, vom 7.7.2004 - 1 A 512/02 -, IÖD 2005, 87, vom 28.4.2004 - 1 A 1721/01 -, IÖD 2004, 211, und vom 5.2.1986 - 1 A 852/84 -, ZBR 1986, 276.

Um eine solche Konstellation handelt es sich vorliegend nicht, auch wenn die unterlassene Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt und die hieraus möglicherweise resultierenden nachteiligen versorgungsrechtlichen Auswirkungen im Streit stehen. Die Klägerin sieht ihren Bewerbungsverfahrensanspruch durch die Beklagte nicht beeinträchtigt; vielmehr hat die Klägerin das ihr unterbreitete Angebot der Beklagten, ihr zum 1.7.1999 ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 zu übertragen, selbst abgelehnt. Allein in Betracht kommt hier eine Fürsorgepflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte ihre - ebenfalls aus der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht herzuleitende - Belehrungs- bzw. Beratungspflicht verletzt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15.11.2006 - 6 A 131/05 -, IÖD 2007, 88.

So sieht auch die Klägerin den ihr vermeintlich entstandenen Schaden darin begründet, dass sie bei zutreffender Beratung durch die OFD L. das ihr unterbreitete Angebot angenommen hätte. Hieran anknüpfend will sie im Wege des Schadensersatzes versorgungsrechtlich so gestellt werden, als wären ihre Versorgungsbezüge seit Eintritt in den Ruhestand nach der Besoldungsgruppe B 3 zu berechnen.

Vgl. zu einer solchen Konstellation OVG NRW, Urteil vom 5.2.1986 - 1 A 852/84 -, a. a. O.

Die Beklagte hat ihre Beratungspflicht verletzt. Zwar obliegt dem Dienstherrn nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG z. B. keine aus der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht (§ 79 BBG) abzuleitende allgemeine Pflicht zur Belehrung über alle für die Beamten einschlägigen Vorschriften. Auch gebietet die Fürsorgepflicht dem Dienstherrn grundsätzlich nicht, seine Beamten von sich aus auf für sie etwa in Betracht kommende Möglichkeiten einer Antragstellung aufmerksam zu machen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6.3.2002 - 2 B 3.02 -, Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 120, Urteile vom 30.1.1997 - 2 C 10.96 -, BVerwGE 104, 55, und vom 13.8.1973 - 6 C 26.70 -, BVerwGE 44, 36; hieran anschließend OVG NRW, Beschlüsse vom 26.7.2006 - 1 A 4764/04 - und vom 9.1.2007 - 1 A 2482/05 -.

Abweichend von diesem Grundsatz können besondere Fallgestaltungen eine Belehrungspflicht auslösen. Als eine solche hat das BVerwG die ausdrückliche Bitte des Beamten um eine Auskunft anerkannt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6.3.2002 - 2 B 3.02 -, a. a. O.; Urteil vom 11.2.1977 - 6 C 105.74 -, BVerwGE 52, 70.

So verhält es sich auch hier. Die Klägerin hat ihren Dienstherrn, die Beklagte, um Auskunft gebeten. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Klägerin nach dem Erhalt des Angebots, ihr zum 1.7.1999 ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 zu übertragen, bei dem Ministerium (u. a.) um Auskunft nachgesucht hat, welche Auswirkungen ihre Zurruhesetzung aus einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 auf die Witwenversorgung haben würde.

Ersucht der Beamte den Dienstherrn um Beratung, hat diese vollständig, richtig und unmissverständlich zu sein.

Vgl. BGH, Urteile vom 21.4.2005 - III ZR 264/04 -, DÖD 2006, 63, und vom 5.7.1954 - III ZR 29/53 -, BGHZ 14, 122.

Die auf Veranlassung seitens des Ministeriums durch die OFD L. unter dem 14.9.1999 erteilte Auskunft an die Klägerin war unzutreffend (wird ausgeführt).

Die Pflichtverletzung beruht auf einem schuldhaften Verhalten des für die Auskunfterteilung zuständigen Amtsträgers der Beklagten. Es liegt zumindest ein fahrlässiges Verhalten vor (wird ausgeführt).

Gleichwohl führt diese - telefonisch wie schriftlich - erteilte Auskunft auf keinen Schadensersatzanspruch der Klägerin. Es fehlt an einem durch die Pflichtverletzung herbeigeführten Schaden. Dieser läge nur vor, wenn die Klägerin versorgungsrechtlich besser gestellt wäre als sie derzeit steht, hätte die OFD L. die falsche Auskunft nicht erteilt. Hieran fehlt es aus den folgenden Gründen.

Der als gegeben zugrunde gelegte Fürsorgepflichtverstoß der Beklagten ist nicht adäquat kausal für die aus Sicht der Klägerin nachteiligen versorgungsrechtlichen Folgen geworden. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BVerwG und des erkennenden Gerichts, dass ein auf die Verletzung der Fürsorgepflicht gestützter Schadensersatzanspruch nur mit Erfolg geltend gemacht werden kann, wenn die Verletzung der Fürsorgepflicht einen Schaden adäquat kausal bewirkt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, a. a. O.; Beschluss vom 16.10.1991 - 2 B 115.91 -, NJW 1992, 927; OVG NRW, Urteile vom 15.11.2006 - 6 A 131/05 -, a. a. O., und vom 26.3.2007 - 1 A 2117/05 -, a. a. O.

Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Es ist danach zu fragen, ob der Sachverhalt nach der Lebenswahrscheinlichkeit eine tatsächliche Wahrscheinlichkeit dafür begründet, dass das weitere Verfahren bei zutreffender Beratung ein für die Klägerin günstigeres Ergebnis gehabt hätte.

Vgl. BGH, Urteil vom 27.10.1983 - III ZR 189/82 -, DÖD 1985, 34.

Um vorliegend einen Schadensersatzanspruch begründen zu können, muss hiernach festgestellt werden, ob und ggf. wann die Klägerin, wenn die OFD L. die Auskunft zutreffend erteilt hätte, voraussichtlich das ihr unterbreitete Angebot angenommen hätte. Daran anschließend stellt sich die weitere Frage, ob sich dieser hypothetische Kausalverlauf versorgungsrechtlich zugunsten der Klägerin ausgewirkt hätte.

Der Akteninhalt und insbesondere die Ausführungen der Klägerin bieten für die Beurteilung durch den Senat eine hinreichende tatsächliche Grundlage, die es abschließend ermöglicht, den hypothetischen Kausalverlauf nachzeichnend in den Blick zu nehmen; weitere Aufklärungsmöglichkeiten bestehen auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zum Gegenstand eines Beweisantrags gemachten Umstände nicht. Auf dieser Grundlage kann die soeben dargelegte Feststellung eines adäquat kausalen Schadensverlaufs - unter mehreren selbstständig tragenden Gesichtspunkten - nicht mit der erforderlichen Sicherheit getroffen werden.

Für die unter dem 14.9.1999 erteilte (schriftliche) Auskunft gilt dies bereits deswegen, weil sich an dem tatsächlichen Kausalverlauf - keine Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe B 3 - auch dann nichts geändert hätte, wenn die Klägerin zutreffend und vollständig beraten worden wäre. Der Klägerin hätte zu diesem Zeitpunkt das Amt nicht mehr übertragen werden dürfen, da sie zum 1.9.1999 das 63. Lebensjahr vollendet hatte. Innerhalb von zwei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze von 65 Jahren war eine Beförderung unzulässig (§ 12 Abs. 4 Nr. 3 BLV in der Fassung vom 15.4.1999). Einer Beförderung steht es dabei gleich, wenn dem Beamten - wie hier -, ohne dass sich die Amtsbezeichnung ändert, ein anderes Amt mit höherem Endgrundgehalt verliehen wird (§ 12 Abs. 1 Satz 2 BLV).

Eine rückwirkende Übertragung des Amtes einer Ministerialrätin der Besoldungsgruppe B 3 auf einen Zeitpunkt vor dem 1.9.1999 wäre unzulässig gewesen. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem in § 10 Abs. 2 Satz 2 BBG niedergelegten Verbot von Ernennungen auf einen zurückliegenden Zeitpunkt. Mangels Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung liegt eine Ernennung im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 4 BBG nicht vor. Das Verbot rückwirkender Statusbegründungen oder -änderungen gilt aber als allgemeiner beamtenrechtlicher Grundsatz nicht nur für die Ernennung, sondern auch für den die Ernennung durch Konkretisierung der Besoldungsgruppe ergänzenden Verwaltungsakt und für ernennungsähnliche Verwaltungsakte.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 2 BvL 7/02 -, NVwZ-RR 2004, 82, m. w. N. zur Literatur.

Hierunter fällt auch die beförderungsgleiche Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt ohne Änderung der Amtsbezeichnung im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 BLV, hier dasjenige Amt einer Ministerialrätin der Besoldungsgruppe B 3.

Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der Regelung des § 49 Abs. 2 Satz 2 BHO, wonach ein Beamter, der befördert wird, grundsätzlich mit Rückwirkung von höchstens drei Monaten zum Ersten eines Monats in eine besetzbare Planstelle eingewiesen werden kann.

Vgl. hierzu Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 10 Rn. 16.

Hierbei handelt es sich nicht um eine Statusänderung für die Vergangenheit, sondern um eine rein besoldungsrechtliche Maßnahme.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 2 BvL 7/02 -, a. a. O.

Im Übrigen änderte dies nichts an dem - weiterhin - ab dem 1.9.1999 bestehenden Beförderungsverbot, das mit Blick auf den Ausschluss der Beförderung als statusberührende Maßnahme zugleich auch die rückwirkende Einweisung in die Planstelle ausgeschlossen hätte. Nach § 49 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BHO setzt die Einweisung mit Rückwirkung danach voraus, dass der Beamte während des Rückwirkungszeitraums die Obliegenheiten dieses oder eines gleichwertigen Amtes wahrgenommen und die beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Beförderung erfüllt hat. Dies bezieht sich auf den gesamten Rückwirkungszeitraum. Die beamtenrechtlichen Voraussetzungen lagen hier aber ab dem 1.9.1999 nicht mehr vor.

Die fehlerhafte Auskunft ist auch deswegen nicht adäquat kausal für einen von der Klägerin behaupteten Schaden geworden, weil sich die Übertragung des höherwertigen Amtes bei sich voraussichtlich kurzfristig anschließender Zurruhesetzung nach oder mit der Vollendung des 63. Lebensjahres gemäß § 42 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG nicht auf die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge ausgewirkt hätte (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVG). Dies betrifft sowohl die (angeblich) telefonisch als auch die schriftlich erteilte Auskunft und gilt selbst dann, wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, sie wäre - ggf. rückwirkend - zum 1.7.1999 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 eingewiesen worden. Zu einem (noch) früheren Zeitpunkt stand keine Planstelle zur Verfügung, in welche die Klägerin hätte eingewiesen werden können; auch die Klägerin beruft sich hierauf nicht.

Nach dem Grundsatz des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG in der bis zum 31.12.1998 maßgeblichen Fassung, welche hier aufgrund der in § 69c Abs. 2 BeamtVG enthaltenen Übergangsregelung Anwendung findet - nachfolgend als "a. F." gekennzeichnet - gilt: Ist ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand getreten, das nicht der Eingangsbesoldung seiner Laufbahn angehört, und hat er die Dienstbezüge dieses Amtes nicht mindestens zwei Jahre vor dem Eintritt in den Ruhestand erhalten, sind nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes ruhegehaltfähig. Diese Norm ist verfassungsgemäß.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.7.1982 - 2 BvL 14/78 u. a. -, BVerfGE 61, 43; zur (insoweit verfassungswidrigen) Nachfolgeregelung mit einer dreijährigen Wartezeit vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.3.2007 - 2 BvL 11/04 -, IÖD 2007, 125.

Die Anwendung dieser Norm führt im Fall der Klägerin dazu, dass sie bei einer Übertragung des B 3-Amtes zum 1.7.1999 grundsätzlich bis zum Ablauf des 30.6.2001 Dienstbezüge aus dieser Besoldungsgruppe hätte erhalten müssen, damit ihrer Versorgung ebenfalls ruhegehaltfähige Dienstbezüge der Besoldungsgruppe B 3 hätten zugrunde gelegt werden können.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 3 BeamtVG a. F. sind jedoch Zeiten, in denen der Beamte ein seinem letzten Amt mindestens gleichwertiges Amt bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im "Reichsgebiet" (vgl. § 83 BeamtVG) bekleidet hat, in die Zweijahresfrist einzurechnen; nach Satz 4, 1. Halbsatz dieser Norm a. F. gilt das gleiche für die Zeit, in welcher der Beamte vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen hat. Das BVerwG hat diese Regelung unter Hinweis auf den bereits erwähnten Beschluss des BVerfG vom 7.7.1982 - 2 BvL 14/78 u. a. - als verfassungsmäßig erachtet und als Härteregelung charakterisiert, durch die diejenigen Nachteile ausgeglichen werden sollen, die nicht in der Person des Beamten, sondern im dienstlichen Bereich gelegen haben. Die aus objektiven Gründen verzögerte Übertragung eines höheren Amtes soll bei tatsächlicher Wahrnehmung der Funktionen dieses Amtes nicht zu einer Benachteiligung des Beamten führen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.11.1998 - 2 B 108.98 -, Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 15 m. w. N.; ebenso OVG NRW, Beschluss vom 28.12.1998 - 6 A 3814/98 -, ZBR 1999, 354.

Für den Fall der Klägerin kommt für die Anwendung der Härteregelung - grundsätzlich - die Zeit ab 2.11.1994 in Betracht. Seit dieser Zeit ist sie Referatsleiterin; angesichts der Praxis in den Bundesministerien, von der B 3-Wertigkeit der meisten Referatsleiterposten auszugehen,

vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum BBG, § 5 BeamtVG Rn. 28,

ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass sie die höherwertigen Funktionen des ihr angetragenen Amtes der Besoldungsgruppe B 3 bereits seit November 1994, wenn auch zunächst in einem Amt der Besoldungsgruppe A 15 und seit dem 1.3.1997 in einem solchen der Besoldungsgruppe A 16 wahrgenommen hat. Einer weitergehenden Aufklärung der Wertigkeit der der Klägerin übertragenen Funktionen bedarf es jedoch für die hier zu entscheidenden Rechtsfragen nicht. Insbesondere bedarf die Frage, ob der von der Klägerin bekleidete Dienstposten bereits vor dem 1.7.1999 (oder in der Folgezeit überhaupt) dem höherwertigeren Amt konkret zugeordnet gewesen ist,

vgl. zu diesem Erfordernis OVG NRW, Urteil vom 22.6.2006 - 1 A 1732/04 -, ZBR 2007, 59 m. w. N.,

oder ob eine solche höhere Bewertung des Dienstpostens durch eine organisatorische Maßnahme der Beklagten vielmehr erst im Zeitpunkt des Unterbreitens des Angebots, der Klägerin das Amt der Besoldungsgruppe B 3 zu übertragen, zu erkennen ist, keiner weiteren Vertiefung.

Die Anwendung der sog. Härteregelung ist in zeitlicher Hinsicht nämlich auf die Zeit ab dem 1.3.1998 begrenzt; zuvor war die Klägerin nicht "beförderungsreif". Mit dem Stichwort der "Beförderungsreife" kennzeichnet das BVerwG die Gruppe jener Umstände, die als Hinderungsgründe für eine Übertragung des Amtes an den Dienstposteninhaber nicht im Bereich des Dienstherrn angesiedelt sind und deshalb keine nach § 5 Abs. 3 Satz 4, 1. Halbsatz BeamtVG auszugleichenden Nachteile verursachen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.11.1998 - 2 B 108.98 -, a. a. O., m. w. N.

Die "Beförderungsreife" als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a. F. ist erforderlich, auch wenn sie - ebenso wie in den früheren Gesetzesfassungen - im Wortlaut der Vorschrift nicht ausdrücklich erwähnt wird. Die versorgungsrechtlichen Folgen der Übertragung des letzten Amtes werden auf einen ihr vorangehenden Zeitpunkt vorverlegt. Der Beamte wird so behandelt, als sei er "zeitgerecht" befördert worden. Das bedeutet, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a. F. nicht erfüllt sind, wenn der Beamte auch bei einer vorhandenen Planstelle nicht hätte befördert werden können und dürfen, weil er selbst die gesetzlichen Regelvoraussetzungen hierfür nicht erfüllte, d. h. weil er auf Grund von Bestimmungen in Gesetzen oder Verordnungen grundsätzlich noch nicht "beförderungsreif" war (vgl. u. a. Bewährungszeiten, Probezeiten, Mindestdienstzeiten für eine Beförderung). Denn eine auszugleichende Härte liegt nicht vor, wenn die Beförderungshemmnisse in der Person des Beamten begründet sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.1.1989 - 2 C 42.86 -, BVerwGE 81, 175.

Frühestens hätte der Klägerin ab dem 1.3.1998 ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 übertragen werden können. Eine solche beförderungsgleiche Maßnahme vor Ablauf eines Jahres nach der letzten Beförderung - hier zum 1.3.1997 - wäre unzulässig gewesen, es sei denn, dass - was hier nicht der Fall ist - das bisherige Amt nicht regelmäßig durchlaufen zu werden brauchte (§ 12 Abs. 4 Nr. 2 BLV). Entgegen der Ansicht der Klägerin lag ihre "Beförderungsreife" nach B 3 nicht schon ab November 1995, also ein Jahr nach der Übertragung des Referatsleiterpostens, vor. Dem steht bereits entgegen, dass die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt das Amt einer Regierungsdirektorin (A 15) innehatte. Eine Beförderungsreife zum Amt einer Ministerialrätin (B 3) war im damaligen Zeitpunkt nicht gegeben, da die Ämter der Laufbahngruppe des höheren Dienstes, die regelmäßig zu durchlaufen sind, nicht übersprungen werden dürfen (§ 12 Abs. 3 BLV, § 24 Satz 1 BBG). Auch spricht nichts für die von der Klägerin favorisierte Konstruktion, eine Beförderungsreife nach A 16 ab dem 2.11.1995 anzunehmen und daran - fiktiv - eine weitere Beförderungsreife nach B 3 offenbar bereits ab dem 2.11.1996 zu knüpfen. Dies führt in der Sache auf eine doppelte Anwendung der Härteregelung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a. F., die sich jedoch bereits mit dessen Wortlaut nicht vereinbaren lässt. Der Beamte muss vor der Amtsübertragung, d. h. vor der Übertragung seines letzten Amtes, aus dem er in den Ruhestand getreten ist, die höherwertigen Funktionen des ihm später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen haben. Konsequenterweise kann dann aber auch die Betrachtung der "Beförderungsreife" allein auf diese (eine) Amtsübertragung bezogen sein.

Die "Beförderungsreife" der Klägerin nach B 3 bestand hiernach erst ab dem 1.3.1998. Die Klägerin hätte sodann, damit Dienstbezüge der Besoldungsgruppe B 3 ruhegehaltfähig werden, zwei Jahre - mithin mindestens bis zum Ablauf des Februar 2000 - Dienst leisten müssen. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Klägerin, hätte sie das Beförderungsangebot vor dem 1.9.1999 angenommen, erst nach diesem Zeitpunkt zur Ruhe gesetzt worden wäre. Bereits nach dem für die Nachzeichnung des hypothetischen Kausalverlaufs maßgeblichen damaligen Vorstellungsbild der Klägerin wäre dies mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht geschehen. Dies ergibt sich auf der Grundlage folgender Erwägungen:

Das gegenüber der Klägerin abgegebene Beförderungsangebot stand in untrennbarem Zusammenhang mit der von der Klägerin zu erklärenden Bereitschaft, sich alsbald nach der Beförderung zur Ruhe setzen zu lassen. Diesen Umstand - prinzipiell zeitlich enge Koppelung von Beförderung und Zurruhesetzung - haben weder Klägerin noch Beklagte in Abrede gestellt. Eine von mehreren möglichen Vorgehensweisen bei der Umsetzung dieses "Geschäfts" wurde seitens der Beklagten darin gesehen, dass die Klägerin bei Einweisung in die Planstelle zum 1.7.1999 mit Ablauf des 31.8.1999 in den Ruhestand hätte treten können. Unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit wurde als eine andere Variante eine Einweisung zum 1.11.1999 und eine Zurruhesetzung mit Ablauf des 1.12.1999 dargestellt. Weitere Varianten wären möglich gewesen; die Beklagte hat ergänzend darauf hingewiesen, dass die Klägerin nicht zwangsläufig zu den genannten Zeitpunkten hätte ausscheiden müssen; eine in allen Fällen gleich angewandte Praxis auf einen bestimmten Stichtag habe nicht bestanden.

In Anbetracht dieser unterschiedlichen, aber jeweils möglichen Kausalverläufe kommt es darauf an, welcher Kausalverlauf aller Voraussicht nach eingetreten wäre. Dies setzt zuallererst die Klärung der Frage voraus, wie sich die Klägerin im damaligen Zeitpunkt - fiktiv - nach der Annahme des Beförderungsangebots verhalten hätte. Mit Blick auf die Zwei-Jahres-Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F. ist in diesem Zusammenhang konkret zu fragen, ob die Klägerin ihre Zurruhesetzung tatsächlich erst für einen Zeitpunkt nach Ablauf Februar 2000 ins Auge gefasst hätte. Allenfalls dieser hypothetische Kausalverlauf wäre geeignet, die Annahme eines Schadens zu begründen.

Für die Zugrundelegung (ausschließlich) dieses Kausalverlaufs fehlt es jedoch an hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkten; die vorliegenden Indizien deuten vielmehr gerade auf das Gegenteil. So hat bereits die Klägerin zu keinem Zeitpunkt substantiiert vorgetragen, dass sie nach der Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe B 3 noch so lange - also mindestens bis zum 1.3.2000 - Dienst geleistet hätte, bis die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F. erfüllt gewesen wären. Hierzu hatte sie in der mündlichen Verhandlung ausreichend Gelegenheit; diese hat sie nicht ergriffen. Ganz im Gegenteil hat sie zu Protokoll erklärt, über den genauen Zeitpunkt der Zurruhesetzung sei mit ihr nicht gesprochen worden und zu § 5 BeamtVG a. F. habe sie im Jahr 1999 keine Rechtsauffassung vertreten. Eine solche Rechtsauffassung wäre aber notwendig gewesen, damit sie überhaupt eine nachvollziehbare Veranlassung gehabt hätte, die Zurruhesetzung trotz der "Vorgabe" seitens der Beklagten, alsbald die Versetzung in den Ruhestand zu beantragen, mindestens bis zum Ablauf Februar 2000 hinauszuschieben. Den Akten lässt sich auch kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass zumindest auf Seiten der personalführenden Behörde der Beklagten eine solche Rechts(er)kenntnis bestanden hätte, was u. U. zu einer entsprechenden Beratung der Klägerin hätte führen können. Vielmehr sprechen die gesamten Auskünfte der Beklagten über den möglichen Zeitpunkt der Zurruhesetzung der Klägerin dafür, dass die Zwei-Jahres-Frist des § 5 Abs. 3 BeamtVG entweder als rechtliches Erfordernis für die Anerkennung der B 3-Bezüge als ruhegehaltfähig überhaupt nicht erkannt oder dass - fälschlich - davon ausgegangen worden ist, die Härteregelung erfasse auch den Zeitraum vor der Beförderung der Klägerin zur Ministerialrätin der Besoldungsgruppe A 16.

Auf der Grundlage der hierdurch zu Tage tretenden Unsicherheiten hinsichtlich der damaligen Entscheidungsgrundlagen auf Seiten der Klägerin lässt sich für den Senat nicht feststellen, welcher hypothetische Kausalverlauf im gegebenen Zusammenhang (Wahrnehmung der Funktion zwei Jahre nach Eintritt der Beförderungsreife) voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Der von der Klägerin unterbreitete Sachverhalt bietet nach der Lebenswahrscheinlichkeit keine tatsächliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass das weitere Verfahren bei zutreffender Beratung über die Höhe des Witwengeldes den allein aus der Sicht der Klägerin günstigen Verlauf, nämlich die Annahme des Beförderungsangebots und ihre Dienstleistung bis mindestens 1.3.2000, genommen hätte. Die Nichterweislichkeit dieser Tatsache wirkt sich zu Lasten der Klägerin aus.

Weitere Aufklärungsmöglichkeiten über den fiktiven Geschehensablauf hat der Senat nicht. Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellte Beweisantrag zielte nicht auf die Verschaffung hierfür entscheidungserheblicher Tatsachen. Er impliziert seinerseits bereits einen bestimmten, nicht selbst zum Beweisthema erhobenen hypothetischen Kausalverlauf, nämlich die Bereitschaft der Klägerin, ihre Versetzung in den Ruhestand (erst) zu einem Zeitpunkt nach dem 1.3.2000 zu beantragen. Für einen solchen Verlauf der Dinge spricht nach den oben dargestellten Einlassungen der Klägerin - aber auch der Beklagten - nichts Durchgreifendes, da der Klägerin - wie sie selbst ausgeführt hat - jedes Vorstellungsbild von dem zeitlichen Umfang der von ihr nach der Beförderung zu erbringenden Dienstleistung gefehlt hat. Ebenso wenig hatte sie die Vorschrift des § 5 Abs. 3 BeamtVG a. F. und dessen Auswirkungen auf ihre Versorgung im Blick. Bestätigt wird beides dadurch, dass sie diesbezüglich auch keine Auskunftsverlangen an die Beklagte gerichtet hat. Das Beweisthema des Beweisantrags, welches sich (allein) auf eine Abklärung bezieht, wie sich die Beklagte in der Beförderungsangelegenheit unter bestimmten Voraussetzungen verhalten hätte, knüpft hiervon ausgehend an einen als feststehenden Sachverhalt dargestellten Umstand - die zuvor angesprochene Bereitschaft der Klägerin - an, für den es seinerseits - im Sinne der Klägerin - keinerlei gesicherte Feststellungen gibt und dessen Eintritt nach dem Vorstehenden sogar unwahrscheinlich gewesen ist. Eine für die Klägerin günstige Aussage der Zeugin zum hypothetischen Verhalten der Beklagten würde sich schon deswegen nicht als rechtserheblich darstellen. Auf der Grundlage des von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hypothetisch in ihrem Sinne konstruierten Kausalverlaufs würde sich vielmehr auch eine im Sinne der Klägerin günstige Aussage der Zeugin als eine hieran anknüpfende, bloß weitere Hypothese darstellen.

Der als gegeben zugrunde gelegte Fürsorgepflichtverstoß der Beklagten ist - unabhängig von den vorstehenden Erwägungen - aus einem weiteren Grund nicht adäquat kausal für die aus der Sicht der Klägerin nachteiligen versorgungsrechtlichen Folgen geworden. Der hypothetische Kausalverlauf, wie er - auch und gerade unter Berücksichtigung der insoweit nicht abschließend festlegbaren Varianten im Einzelnen - bei zutreffender Beratung aller Voraussicht nach eingetreten wäre - Beförderung zwischen dem 1.7.1999 und dem 31.8.1999 und kurzfristig darauf folgende Versetzung in den Ruhestand -, beinhaltet den Eintritt eines mit der Rechtsordnung nicht zu vereinbarenden hoheitlichen Handelns, nämlich eine rechtswidrige Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe B 3 an die Klägerin (a). Ein der Rechtsordnung widersprechender Kausalverlauf ist jedoch nicht geeignet, einen Schadensersatzanspruch zu begründen (b).

a) Die Klägerin wäre für das Beförderungsamt objektiv nicht geeignet gewesen. Eine gleichwohl vorgenommene Übertragung des höherwertigen Amtes an die Klägerin hätte gegen die durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1 BLV einfach-gesetzlich konkretisierten Grundsätze der Bestenauslese verstoßen. Hierauf hat bereits das VG im Ergebnis zu Recht hingewiesen. Hiernach ist der (Anspruch auf) Zugang zu einem öffentlichen Amt u. a. an die diesem Amt entsprechende Eignung geknüpft. Gegenstand eines Eignungsurteils ist die Prognose darüber, ob und wie der Beamte die Dienstaufgaben in Würdigung seiner bisherigen Leistung und der Eigenschaften, die seine Befähigung ausmachen, voraussichtlich erfüllen wird.

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage 2005, Rn. 170.

Nicht geeignet ist, wer für die auf dem Beförderungsdienstposten zu erbringende Leistung überhaupt nicht zur Verfügung steht, entweder weil er keine Dienstleistung mehr erbringt oder aller Voraussicht nach nicht mehr in nennenswertem zeitlichem Umfang erbringen wird. So verstößt z. B. die Auswahl eines seit einem Jahr dienstunfähig erkrankten Polizeibeamten für das neugeschaffene Amt eines Polizeihauptmeisters, der bereits drei Wochen nach der Auswahlentscheidung in den Ruhestand versetzt wurde, gegen den Grundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.8.1996 - 2 C 23.95 -, ZBR 1997, 15.

Im Bereich des Soldatenrechts hat das BVerwG ähnliche Überlegungen angestellt und ausgeführt, dass bei der Entscheidung über die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten jedenfalls eine Restdienstzeit von drei Jahren grundsätzlich gefordert werden kann, weil der Soldat den neuen herausgehobenen und deshalb in der Regel auch besonders wichtigen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung noch angemessene Zeit ausfüllen soll.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.8.1989 - 1 WB 115.87 -, BVerwGE 86, 169, m. w. N.

Auch die Klägerin war für das ihr von der Beklagten zugedachte Amt unter Berücksichtigung des beiderseits verfolgten Vorhabens, die Klägerin alsbald vorzeitig in den Ruhestand zu versetzen, nicht geeignet. Einer positiven Eignungsprognose steht durchgreifend entgegen, dass lediglich für einen überschaubar kurzen Zeitraum - selbst bei einer Zurruhesetzung zum 1.3.2000 von allenfalls acht Monaten - von einer weiteren Dienstleistung der zu befördernden Beamtin ausgegangen wird und deren Beförderung ausschließlich dem Ziel dient, die Beamtin binnen möglichst kurzer Frist vorzeitig aus dem aktiven Dienst "zu entlassen". Diese Motivation des Dienstherrn offenbart, dass an der bestmöglichen Erfüllung der Dienstaufgaben in dem zu übertragenden Amt gerade kein Interesse besteht. Die Einweisung in eine höhere Planstelle wird in einem solchen Fall allein für den sachwidrigen Zweck benutzt, den Beamten zu Lasten der öffentlichen Haushalte, insbesondere der Versorgungssysteme, zu bewegen, vorzeitig aus dem aktiven Dienst auszuscheiden. Dies offenbart sich im vorliegenden Fall darin, dass die Klägerin, nachdem sie ihre Bereitschaft, vorzeitig in den Ruhestand zu treten, nicht erklären wollte, gerade nicht befördert worden ist, obwohl eine Planstelle zur Verfügung stand und gegen Leistung und Befähigung der Klägerin offenbar nichts einzuwenden war.

Ein ähnlicher Gedanke, der sich im Bereich der u. a. auch haushaltsrechtlich unerwünschten Altersbeförderungen bewegt, liegt dem bereits angesprochenen § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F. zugrunde, der eine Anknüpfung der Versorgungsbezüge an das letzte Amt ausschließt, wenn der Beamte die Dienstbezüge dieses Amtes nicht mindestens zwei Jahre erhalten hat. Das Ziel dieser Abgrenzung ist es insbesondere, solchen Beförderungen die versorgungsrechtliche Anerkennung zu versagen, bei denen wegen des heranrückenden Ruhestands nicht der Leistungsgedanke den Ausschlag gegeben hatte, sondern eine "Gefälligkeit" erwiesen werden sollte. Im Übrigen wird damit der dem laufbahnrechtlichen Verbot von Altersbeförderungen zugrunde liegenden Erwägung Rechnung getragen, dass es eine nur kurze Dienstzeit dem "in Reichweite" des Ruhestands Beförderten oft nicht mehr ermöglichen wird, eine dem neuen Amt noch entsprechende Leistung zu erbringen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.6.2006 - 1 A 1732/04 -, a. a. O.

Hierdurch werden zugleich - zumindest näherungsweise - die zeitlichen Grenzen aufgezeigt, welche der Gesetzgeber vor Augen hatte, als er Beförderungen kurz vor Eintritt in den Ruhestand möglichst beschränken, zumindest aber finanziell unattraktiv gestalten wollte. Der Verordnungsgeber hat(te) an diese Erwägungen ebenfalls angeknüpft: Innerhalb von zwei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze ist eine Beförderung unzulässig (§ 12 Abs. 4 Nr. 3 BLV a. F.). Es bedarf im vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung, in welchem zeitlichen Umfang bei prognostischer Betrachtung eine Restdienstzeit noch angemessen ist, um von einer Eignung des Beamten für das höherwertige Amt auszugehen. Aufgrund der obigen Überlegungen, die sich an gesetzgeberische und verordnungsrechtliche Wertungen anlehnen, ergibt sich jedenfalls, dass eine in nur noch Monaten bemessene Restdienstzeit - selbst bei einschlägiger Vorerfahrung auf dem zu besetzenden Dienstposten - nicht ausreicht, eine positive Eignungsprognose für das Beförderungsamt zu begründen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn bereits bei Abgabe des Beförderungsangebots Einigkeit darüber besteht, dass der Beamte alsbald nach der Übertragung des höherwertigen Amtes um seine vorzeitige Zurruhesetzung nachsuchen wird, der Dienstherr diesem Anliegen zu entsprechen gedenkt und für den Fall, dass diese Einigkeit nicht herbeigeführt werden kann, von einer Beförderung abgesehen werden soll.

Diese dargestellten Grundsätze der Bestenauslese gelten für den vorliegenden Fall selbst dann, wenn die Klägerin unter mehreren Bewerbern die leistungsstärkste gewesen oder gar nur sie für die Übertragung des höherwertigen Amtes in Betracht gekommen sein sollte, so dass eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern nicht zu treffen gewesen wäre. Die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gelten für die Besetzung jeden öffentlichen Amtes und sind nicht erst im Rahmen von dienstrechtlichen Konkurrentenentscheidungen von Bedeutung. Art. 33 Abs. 2 GG statuiert zwar ein grundrechtsgleiches Recht; gewährleistet ist damit aber nicht nur im Interesse des einzelnen Trägers des Rechts, sondern auch und gerade im Interesse institutioneller Funktions- und Leistungsfähigkeit das Prinzip der Bestenauslese für den öffentlichen Dienst.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.2.1981 - 2 BvR 570/76 u. a. -, BVerfGE 56, 146; BVerwG, Beschluss vom 30.8.1989 - 1 WB 115.87 -, a. a. O.

Dienen die beamtenrechtlichen Vorschriften über Personalauslese und Beförderung danach vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst, ergibt sich als Konsequenz einer negativen Eignungsbeurteilung des zur Verfügung stehenden "beförderungsreifen" Beamten - sei er auch der einzige oder der leistungsstärkste - nur, die Beförderung dieses Beamten zu unterlassen und die freie Planstelle gar nicht oder anderweitig zu verwenden. Wegen des Hinweises der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, sie habe durch die langjährige Wahrnehmung der Funktion einer Referatsleiterin ihre "Eignung" belegt, weshalb diese nicht mehr unter dem Gesichtspunkt der nur kurzfristigen Weiterverwendung in Frage gestellt werden könne, besteht Anlass zu bemerken, dass im gegebenen Zusammenhang dieser etwa in einem Konkurrenzverhältnis erhebliche Gesichtspunkt nicht greift. Die Frage nach der Eignung zur Beförderung knüpft hier vielmehr daran an, ob der mit der Beförderung verbundenen Einstufung in eine höhere Besoldungsgruppe die nur kurzfristige Wahrnehmung der Funktion in dieser Gruppe entgegensteht. Dies ist aber mit Blick auf die hier in Betracht zu ziehende Rechtslage wie dargelegt der Fall.

Dass die Härteregelung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a. F. bei zutreffender Würdigung nicht gegriffen, die Beförderung der Klägerin deswegen ohnehin nicht für ihre Versorgung hätte wirksam werden können, ist insoweit nicht relevant. Denn nach der Rechtsauffassung des Ministeriums und der OFD L., die diese noch im Berufungsverfahren bekräftigt haben, wäre der Versorgung der Klägerin im Falle der Beförderung tatsächlich die Besoldungsgruppe B 3 zugrunde gelegt worden.

b) Aus hypothetisch rechtswidrigen Geschehensabläufen kann der Beamte keine für sich günstigen schadensersatzrechtlichen Folgerungen ableiten. Dies hat auch bereits die Klägerin eingeräumt. Dies gilt auch dann, wenn selbst der Dienstherr - wie hier die Beklagte - der Ansicht ist, die dienstrechtliche Maßnahme - wäre sie vorgenommen worden - wäre rechtmäßig gewesen. Adäquat kausal, also ursächlich bei rechtlich wertender Betrachtung, kann ein Schaden nur dann herbeigeführt sein, wenn dieser bei rechtmäßigem Kausalverlauf nicht ebenso eingetreten wäre. Die Gesetzesbindung sowohl der Verwaltung, hier in Gestalt des Dienstherrn der Klägerin, als auch der Gerichte schließt es aus, einer schadensersatzrechtlichen Bewertung eines hypothetischen, alternativen Geschehensablaufs einen mit der Rechtsordnung nicht vereinbaren Inhalt beizulegen. Die hier aufgezeigten Erwägungen sind vergleichbar mit den Grundsätzen, die eine begünstigende Gleichbehandlung im Unrecht verbieten.

Vgl. allgemein BVerwG, Beschluss vom 22.4.1995 - 4 B 55.95 -, Juris.

Ein solcher Anspruch auf Gleichbehandlung scheidet dann aus, wenn die Behandlung der zu Vergleichszwecken herangezogenen Personen oder Personengruppen durch die öffentliche Hand der Rechtsordnung widerspricht. Es gibt keinen Anspruch darauf, ebenfalls - wie die anderen - in rechtswidriger Weise begünstigt zu werden. Dementsprechend ist es nicht veranlasst, dem Vortrag der Klägerin weiter nachzugehen, welche und wie viele ihrer Kollegen ebenfalls nach einer Beförderung kurzfristig vorzeitig in den Ruhestand versetzt worden sind. Für die Beurteilung der Adäquanz bleibt hiernach festzuhalten: Um auf einen hypothetischen Kausalverlauf rechtliche Vorteile stützen zu können, muss sich dieser seinerseits als mit der Rechtsordnung vereinbar erweisen.

Der Senat verlangt bei der soeben angestellten Betrachtung des hypothetischen Kausalverlaufs von der Klägerin nicht den Nachweis, dass ihre Beförderung nicht rechtswidrig gewesen wäre. Eine solche Verpflichtung hat die Klägerin bereits im Zulassungsverfahren in Abrede gestellt. Es ist ihr zuzugeben, dass ihr in der Tat Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr für Umstände zukommen, die allein in der Sphäre des Dienstherrn liegen. So trägt in Umkehrung der grundsätzlich dem Anspruchsteller aufgebürdeten Beweislast ausnahmsweise der Dienstherr die materielle Beweislast dafür, dass ein nicht ernannter Bewerber auch nach einem fehlerfreien Auswahlverfahren ohne Erfolg geblieben wäre, wenn es der Dienstherr versäumt, die Auswahlentscheidung unter mehreren konkurrierenden Bewerbern auf fehlerfreie Grundlagen zu stützen, und es im Schadensersatzprozess nicht mehr möglich ist, eine gesicherte Vergleichsbasis zu rekonstruieren. Der Grund für die Beweislastumkehr liegt darin, dass die Beschaffung und Erhaltung der für die Auswahlentscheidung erforderlichen Grundlagen ausschließlich in dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich der zuständigen Behörde liegt. Ist mithin unter Berücksichtigung der Beurteilungsprärogative des Dienstherrn nicht mit der erforderlichen richterlichen Überzeugung festzustellen, dass der Anspruchsteller aller Voraussicht nach auch dann nicht ausgewählt worden wäre, wenn der Dienstherr die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG beachtet hätte, weil sich der Grad der Eignung der seinerzeitigen Bewerber und/oder die angewendeten Auswahlkriterien nicht mehr sicher rekonstruieren lassen, so muss dem Begehren stattgegeben werden.

Vgl. OVG NRW Urteil vom 28.4.2004 - 1 A 1721/04 -, a. a. O., m. w. N.

Um eine solche Konstellation geht es vorliegend jedoch nicht. Die Klägerin versucht vielmehr, ihr Schadensersatzbegehren auf einen hypothetischen, in dieser Weise aber mit der Rechtsordnung nicht vereinbaren Kausalverlauf zu stützen. Dessen schadensersatzrechtliche Anerkennung ist jedoch - wie dargelegt - aus Rechtsgründen ausgeschlossen.

Ende der Entscheidung