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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Urteil verkündet am 28.05.2003
Aktenzeichen: 1 A 3128/00
Rechtsgebiete: GG, BBG, BLV, BGB


Vorschriften:

GG Art. 33 Abs. 2
BBG § 23
BLV § 11
BGB § 839 Abs. 3
Zur Beförderungsauswahl bei Anknüpfung an die Verwendungsdauer auf einem Beförderungsdienstposten nach Feststellung der laufbahnrechtlichen Bewährung (§ 11 BLV) im Falle der sog. Topfwirtschaft (Ausweisung von mehr Beförderungsdienstposten als Planstellen ausgebracht worden sind).

Einem Schadenersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung steht - auch im Fall der sog. Topfwirtschaft - regelmäßig der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen, wenn es der Inhaber eines Beförderungsdienstpostens unterlässt, sich ausdrücklich um eine frühere - als die nach der beanstandeten Beförderungsreihung für ihn vorgesehene - Beförderung zu bewerben. Ihm ist es zuzumuten, gegen seinen Dienstherrn ein Verwaltungsverfahren mit dem Ziel der Zuweisung der nächsten für eine Beförderung frei werdenden Planstelle einzuleiten und sein Begehren ggf. gerichtlich weiter zu verfolgen.


Tatbestand:

Der Kläger stand als Zolloberamtsrat im Dienste der Beklagten.

Seine Beförderung zum Zollamtsrat und Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGr.) A 12 BBesO erfolgte zum 1.7.1992. In der letzten Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 31.1.1995 wurde er in diesem statusrechtlichen Amt mit der Gesamtbewertung "tritt erheblich hervor" beurteilt.

Am 8.11.1995 bewarb sich der Kläger auf den ausgeschriebenen und nach BesGr. A 14 BBesO bewerteten Dienstposten des Leiters der Vorprüfungsstelle (Bund) bei der Oberfinanzdirektion (OFD). Auf die Mitteilung der OFD, dass ein anderer Bewerber berücksichtigt worden sei, ersuchte der Kläger im Mai 1996 bei dem VG Köln vergeblich um einstweiligen Rechtsschutz nach (Beschluss des VG Köln vom 16.8.1996 - 15 L 1265/96 - und Beschluss des OVG NRW vom 4.11.1996 - 1 B 2306/96 -).

Am 17.7.1996 bewarb sich der Kläger - wiederum vergeblich - um einen weiteren Beförderungsdienstposten. Zugleich bat er die OFD um Auskunft, warum eine am 30.6.1996 frei gewordene Planstelle dem von Frau B. besetzten Dienstposten zugewiesen und dieser Dienstposten nach seiner Höherbewertung auf BesGr. A 13 g BBesO nicht ausgeschrieben worden sei.

In Bezug auf diesen Dienstposten ersuchte der Kläger unter dem 15.8.1996 bei dem VG mit dem Ziel um einstweiligen Rechtsschutz nach, der Beklagten zu untersagen, die Beamtin B. zur Zolloberamtsrätin zu befördern. Der Kläger, dem mit Wirkung vom 1.8.1996 im Wege der Abordnung sein nach BesGr. A 13 g BBesO bewerteter Dienstposten übertragen worden war, befürchtete, dass die Zollamtsrätin B. nach den seit dem 1.3.1996 für den gehobenen nichttechnischen Dienst geltenden "Richtlinien für die Ausschreibung und Übertragung von Dienstposten sowie für die Beförderung der Beamten und Beamtinnen des höheren und gehobenen Dienstes in der Zollverwaltung, der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, in dem Zollkriminalamt und der Bundesvermögensverwaltung (ohne Forstverwaltung) - ARZV - " in der Fassung der Änderung vom 23.2.1996 vor ihm, dem Kläger, befördert werde, obschon sie nach den bis dahin geltenden Richtlinien in der Beförderungsreihung hinter ihm gestanden habe. Das gerichtliche Verfahren (VG Köln - 15 L 2196/96 -) wurde unstreitig beendet, nachdem die Beklagte zugesagt hatte, den Kläger mindestens vier Wochen vor einer beabsichtigten Beförderung der Beamtin zu unterrichten; ergänzend hieß es, voraussichtlich werde der Kläger zeitgleich mit der Beamtin B. befördert.

Mit Verfügung vom 12.11.1996 stellte die OFD die Bewährung des Klägers auf dem ihm übertragenen Dienstposten fest und bestimmte als Bewährungszeitpunkt den 1.11.1996. Bereits unter dem 7.11.1996 war die Versetzung des Klägers zum Hauptzollamt mit Wirkung zum 1.11.1996 verfügt worden.

Am 29.8.1997 wurde der Kläger zum Zolloberamtsrat ernannt und mit Wirkung vom 1.8.1997 in eine Planstelle der BesGr. A 13 g BBesO eingewiesen.

Mit Schreiben vom 27.10.1997 beantragte der Kläger bei der OFD, ihm wegen verspäteter Beförderung "Schadenersatz aus Amtspflichtverletzung" für den Zeitraum vom 1.11.1996 bis zum 31.7.1997 zu gewähren. Zur Begründung berief er sich darauf, dass seine Beförderung nach den seit dem 1.3.1996 geltenden ARZV erst zum 1.8.1997 und damit deutlich verspätet erfolgt sei. Nach der vor dem 1.3.1996 geltenden Fassung der ARZV habe er zu einem früheren Zeitpunkt befördert werden müssen.

Mit Bescheid vom 11.3.1998 wies die OFD den Antrag des Klägers unter Hinweis auf die seit dem 1.3.1996 geltenden Vorschriften der ARZV zurück. Den hiergegen vom Kläger unter dem 16.3.1998 eingelegten Widerspruch wies die OFD mit Widerspruchsbescheid vom 19.6.1998, dem Kläger zugestellt am 30.6.1998, zurück.

Der Kläger erhob rechtzeitig Klage, mit der er seinen Schadensersatzanspruch weiter verfolgte.

Zur Begründung hat er geltend gemacht, die Beförderungspraxis der Beklagten nach der neuen ARZV werde nicht dem Leistungsgrundsatz gerecht. Vorrangig befördert werde derjenige, der eine längere Zeit auf dem Beförderungsdienstposten verbracht habe, nicht aber derjenige, der zuvor die bessere Leistungsbeurteilung erhalten habe. So sei zum 1.11.1996 die Zollamtsrätin G. befördert worden, obwohl sie in der Regelbeurteilung schlechter als er beurteilt worden sei.

Das VG wies die Klage ab. Die zugelassene Berufung blieb ohne Erfolg.

Gründe:

Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadenersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung auf eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO nicht zu. Er hat keinen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte für die Zeit vom 1.11.1996 bis zum 31.7.1997 den Differenzbetrag zwischen den Besoldungsgruppen A 12 und A 13 g BBesO - einschließlich der entsprechenden Differenz beim Weihnachtsgeld - sowie für die Zeit vom 1.8.1997 bis 30.4.1998 eine Überleitungszulage (Ausgleichszulage) in Höhe von monatlich 83,62 € (162,85 DM) zahlt. Ebenso entfällt auch der geltend gemachte Anspruch auf Prozesszinsen.

Der Senat geht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des BVerwG davon aus, dass dem Kläger wegen Unterbleibens seiner (rechtzeitigen) Beförderung nur dann ein Schadenersatzanspruch zustehen kann, wenn der Dienstherr verpflichtet war, ihn (früher) zu befördern, die Verletzung dieser Pflicht schuldhaft erfolgt und das Unterbleiben der Beförderung durch die Pflichtverletzung adäquat-kausal verursacht worden ist. Bei einer Beförderung ist in erster Linie der Grundsatz der Bestenauslese zu beachten, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 23 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG ergibt und der mit der Pflicht des Dienstherrn verknüpft ist, die Auswahlentscheidung unter maßgebender Beachtung von Leistung, Befähigung und Eignung zu treffen. Der Schadenersatzanspruch wegen unterbliebener oder verspäteter Beförderung knüpft damit an eine adäquat-kausale und schuldhafte Verletzung der Pflicht zur Bestenauslese an, die zugleich den Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Beamten verletzt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27.2.2003 - 2 C 16.02 - und vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, 31.

In diesem Zusammenhang kommt der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB mit der Folge zum Tragen, dass eine Ersatzpflicht für rechtswidriges schuldhaftes Handeln nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden.

Dies zugrunde gelegt, steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Es lässt sich schon nicht feststellen, dass die gerügte Beförderungspraxis eine Pflichtverletzung gegenüber dem Kläger beinhaltete (1.). Jedenfalls aber lag kein schuldhaftes Verhalten vor (2.), und ein Ersatzanspruch ist auch wegen des mitwirkenden Verschuldens des Klägers entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB auszuschließen (3.). Deshalb kann auch offen bleiben, ob und zu welchem früheren Zeitpunkt die Beklagte den Kläger hätte befördern müssen (4.).

1. Bereits eine den Schadenersatzanspruch begründende Pflichtverletzung lässt sich nicht feststellen. Die Entscheidung der Beklagten, den Kläger nach seiner Erprobungszeit zunächst nicht zu befördern und bei der Zuweisung frei werdender haushaltsrechtlicher Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO zunächst - bis zum 1.8.1997 - nicht zu berücksichtigen, lässt eine Verletzung von Rechten des Klägers nicht erkennen. Die anfallende Wartezeit bis zur Beförderung beruht auf einer so genannten Beförderungsreihung, die ihre Grundlage in Nr. 28 a der Richtlinie für die Ausschreibung und Übertragung von Dienstposten sowie für die Beförderung der Beamten des höheren und gehobenen Dienstes in der Zollverwaltung, der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, in dem Zollkriminalamt und in der Bundesvermögensverwaltung (ohne Forstverwaltung) - vom 18.11.1994 (ARZV) hatte; Nr. 28 a ARZV wurde mit Erlass vom 23.2.1996 in die bis dahin bestehende Richtlinie eingefügt und führte zu der von dem Kläger beanstandeten Änderung der bisherigen Beförderungspraxis.

Die streitige Beförderungspraxis nach diesen Richtlinien lässt jedoch eine Verletzung von Rechten des Klägers nicht erkennen. Da ein Beamter grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens oder auf Beförderung hat, führt regelmäßig nur die Verletzung des so genannten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu einem Schadenersatzanspruch. Der Bewerbungsverfahrensanspruch vermittelt dem Beamten einen Anspruch im Sinne eines subjektiv-öffentlichen Rechts, dass der Dienstherr in Fällen einer Bewerberkonkurrenz eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft und nicht zum Nachteil des Beamten vom Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG und § 23 BBG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG) abweicht. Es bleibt allerdings grundsätzlich der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welche der leistungsbezogenen Auswahlkriterien er heranziehen und mit welchem Gewicht er sie seiner Entscheidung zugrunde legen will. Verallgemeinerte Auslesekriterien und Präferenzordnungen, wie sie etwa in Beförderungsrichtlinien enthalten sind, müssen aber in jedem Fall mit dem Bestenausleseprinzip (noch) in Einklang stehen.

Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand April 2001, Rn. 80 m.w.N.

Diesen Grundsätzen hat die Beklagte bei den hier streitigen Beförderungen von Zollamtsräten zu Zolloberamtsräten, die einen (intern) mit der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO bewerteten Dienstposten innehatten, hinreichend Rechnung getragen.

Ausgangspunkt der rechtlichen Bewertung sind die Besonderheiten, die bei Auswahl- und Beförderungsentscheidungen im Rahmen der so genannten Topfwirtschaft auftreten. Sind im Rahmen der Dienstpostenbewertung mehr Beförderungsdienstposten vorgesehen als Beförderungsplanstellen vorhanden, kommt es zu einem Überhang der verwaltungsseitig höher bewerteten Dienstposten. Die Beförderung der Beamten erfolgt, ohne dass zugleich mit der höher bewerteten (Plan-) Stelle ein höher bewerteter Dienstposten übertragen wird. Tritt dieses Auseinanderfallen von Dienstposten und Planstellen vermehrt auf oder wird es sogar zum Regelfall, führt die so genannte Topfwirtschaft zu einer Bewerberkonkurrenz der Inhaber von Beförderungsdienstposten, wenn eine frei werdende Planstelle (ohne Wechsel des Dienstpostens) zu vergeben ist.

Die typische und dem gesetzlichen Regelfall entsprechende Beförderungssituation ist demgegenüber dadurch gekennzeichnet, dass dem Beförderungsdienstposten eine Planstelle bereits zugeordnet ist. Die Auswahlentscheidung über die erstmalige Übertragung des Dienstpostens hat zugleich Vorwirkungen für die Beförderungsentscheidung. Der nach den Grundsätzen der Bestenauslese ausgewählte Bewerber wird im Anschluss an die Auswahlentscheidung und die gegebenenfalls noch zu absolvierende Erprobungszeit (§ 11 BLV) ohne eine weitere Auswahlentscheidung in die vorhandene Planstelle eingewiesen und damit befördert. Ist eine Erprobungszeit noch erforderlich, haben andere Interessenten, die bei der Besetzung des Beförderungsdienstpostens nicht berücksichtigt worden sind, keine Gelegenheit, ihre Eignung auf dem Dienstposten nachzuweisen. Da es ihnen dadurch an den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine ihnen günstige Beförderungsentscheidung mangelt, ist der Dienstherr nicht gehalten, sie bei der anstehenden Beförderung nochmals zusammen mit den Dienstposteninhabern in eine Auswahlentscheidung einzubeziehen und nach dem Prinzip der Bestenauslese (erneut) über die Stellenvergabe zu entscheiden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.2.2003 - 1 B 2499/02 -; Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG/BeamtVG, § 23 BBG Rn. 5b.

Da die Zahl der haushaltsrechtlich ausgebrachten (Beförderungs-) Planstellen mit den ausgewiesenen Beförderungsdienstposten nicht übereinstimmt, sind auch die anfallenden Wartezeiten einer Regelung zu unterwerfen. Mit der leistungsorientiert erfolgten Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und der noch abzuleistenden Erprobungszeit ist grundsätzlich zumindest absehbar, wann der Dienstposteninhaber tatsächlich befördert wird; die seit der Dienstpostenübertragung und seit der etwaigen Bewährung gezeigte Leistungsentwicklung bliebe ohne weitere Differenzierungskriterien außer Betracht. Zur Wahrung des Prinzips der Bestenauslese gilt daher der Grundsatz, dass das gesamte Auswahlverfahren, beginnend mit der Ausschreibung des Dienstpostens, über die Auswahl der Bewerber bis hin zur Ableistung der Probezeit und der endgültigen Übertragung des Dienstpostens unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes zu bewältigen ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6.9.1985 - 12 A 1928/84 -, ZBR 1986, 56; Plog/Wiedow/ Lemhöfer, a.a.O., § 23 BBG Rn. 5c.

Dadurch wird eine (haushalts- und besoldungs-) rechtlich atypische weitere, dem Zusammenhang der gesetzlichen Regelungen fremde Beförderungsauswahl unter Beamten erforderlich, die sämtlich bereits endgültig einen Beförderungsdienstposten nach Erprobung übertragen erhalten haben (§ 11 BLV) und dort verwendet werden. Bei der Auswahlentscheidung ist - anders als bei der ursprünglichen Entscheidung betreffend die Übertragung von Beförderungsdienstposten - in den Blick zu nehmen, dass zugleich über die Zuordnung von Planstellen zu den einzelnen Verwaltungseinheiten innerhalb der Zollverwaltung und insbesondere der OFD zu entscheiden ist. Diese Organisationsentscheidung liegt grundsätzlich in dem weiten Ermessen des Dienstherrn; allerdings werden die Planstellen auch in Ansehung der jeweiligen Dienstposteninhaber zugewiesen, um etwa mit Blick auf den Leistungsgrundsatz herausragenden Leistungsträgern einen leistungsgerechten weiteren Aufstieg zu ermöglichen.

Die streitige Praxis der Beklagten zur Bewältigung der so umschriebenen Konflikte wird den rechtlichen Anforderungen gerecht. Bei der Verteilung frei werdender Planstellen maßgeblich auf die Erprobungszeit abzustellen und nicht in jedem Einzelfall eine (erneute) Einzelabwägung vorzunehmen, war in dem streitgegenständlichen Zeitraum ein den Leistungsgrundsatz hinreichend berücksichtigender Ansatz. Dass die Vorbeurteilung nicht mehr die bisherige Gewichtung erhielt und dass dem Beförderungsdienstalter nicht mehr die bisherige Bedeutung beigemessen wurde, ist unerheblich. Das streitige Reihungssystem beruhte weder auf sachfremden Erwägungen, noch wurde der Leistungsgrundsatz vernachlässigt.

Dem Leistungsgrundsatz wird in dem streitigen System in verschiedenster Weise Rechnung getragen. Das Reihungssystem knüpft an den Ablauf der Bewährungszeit an, Nr. 28 a ARZV. Die vor der Übertragung des Beförderungsdienstpostens und die später gezeigte Leistung werden in zweierlei Hinsicht berücksichtigt. Zum einen ist die Dauer der Bewährungszeit vom Leistungsstand vor der Übertragung des Beförderungsdienstpostens abhängig, Nr. 28 ARZV. Die Leistungsentwicklung in der Erprobungszeit kommt insoweit zum Tragen, als nach Nr. 28 a Satz 4 ARZV bei einer Verbesserung der Gesamtbewertung der Regelbeurteilung innerhalb der Erprobungszeit die Bewährungszeit verkürzt wird. Zum anderen wird nach der ARZV vorausgesetzt, dass bereits die Übertragung des Beförderungsdienstpostens zum Zwecke der späteren Beförderung nach den Grundsätzen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung durchgeführt worden ist (Nr. 9 ARZV 1994). Bei einer solchen Anknüpfung an die Erprobungszeit ist der Leistungsgrundsatz hinreichend gewährt.

Im Ansatz auch: BVerwG, Beschluss vom 10.11.1993 - 2 ER 301.93 -, DVBl. 1994, 118.

Mit der Reihung entsprechend dem Ende der Erprobungszeit - vergleichbar den üblichen Abläufen außerhalb der so genannten Topfwirtschaft - wird die Auswahlentscheidung um die Übertragung des Dienstpostens nachgezeichnet. Wenn bei einem solchen System die weitere Bewährung nach dem Ablauf der Bewährungszeit keine ausschlaggebende Bedeutung für den Zeitpunkt der Beförderung hat, unterliegt dies keinen Bedenken. Im Einzelfall ist eine deutliche Verkürzung der Bewährungszeit wegen der gezeigten Leistungen möglich, und bei einer Verweildauer von neun Monaten bis zur Beförderung besteht ein noch hinreichender zeitlicher Bezug zu der leistungsorientiert erfolgten Übertragung des Beförderungsdienstpostens.

Dass die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum zum Nachteil des Klägers in relevanter Weise von dem aus den Richtlinien erkennbaren und tatsächlich praktizierten System abgewichen oder sonst gegen den Leistungsgrundsatz verstoßen hätte, ist nicht erkennbar und dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen. Der Umstand, dass Beförderungsdienstposten unter Beteiligung der Personalvertretung zumindest gelegentlich ohne vorherige Ausschreibung vergeben worden sind - wie im Übrigen auch im Falle des Klägers - lässt noch keinen Verstoß gegen das Leistungsprinzip zum Nachteil des Klägers erkennen. Auch wird das Vergabesystem - jedenfalls im Kern - nicht dadurch in Frage gestellt, dass Inhaber von Dienstposten im Einzelfall in die Beförderungsreihenfolge erstmals aufgenommen oder innerhalb der Beförderungsreihenfolge anders eingestuft worden sind, nachdem eine Neubewertung des von ihnen innegehabten Dienstpostens und eine Neuberechnung des Bewährungszeitpunktes erfolgt waren. Es wäre als ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zu bewerten, wenn die dem Dienstherrn grundsätzlich immer mögliche Bewertung und Neubewertung von Dienstposten für den betroffenen Stelleninhaber nur deshalb ohne Folgen bliebe, weil es nach Maßgabe der Richtlinien eine Beförderungsreihenfolge gibt.

2. Weiterhin fehlt es auch an einem schuldhaften, nämlich vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhalten des Dienstherrn bzw. der für die Beförderungsentscheidung verantwortlichen Amtsträger. Anhaltspunkte dafür, dass diese bei der Nichtberücksichtigung des Klägers vorsätzlich gehandelt haben, sind nicht ersichtlich. Auch Fahrlässigkeit ist nicht festzustellen.

Ob Fahrlässigkeit im Sinne einer Missachtung der erforderlichen Sorgfalt (entsprechend § 276 Abs. 2 BGB) vorliegt, beurteilt sich nach den für die Führung des jeweiligen Amtes erforderlichen Rechts- und Verwaltungskenntnissen, die sich der für den Dienstherrn handelnde Amtswalter verschaffen muss. Jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes hat bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung die Rechtslage gewissenhaft zu prüfen und sich danach aufgrund vernünftiger Überlegung eine Rechtsmeinung zu bilden. Als fahrlässige Pflichtverletzung vorwerfbar ist eine unrichtige Rechtsanwendung oder Gesetzesauslegung nur, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und unzweideutigen Wortlaut einer Vorschrift oder gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung verstößt und damit verfehlt ist. Findet die Rechtsauffassung der Behörde in einer schwierigen oder zweifelhaften Rechtsfrage nachträglich nicht die Billigung der Gerichte, so ist zu fragen, ob ihre Rechtsauffassung aus damaliger Sicht immerhin vertretbar war.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, JURIS; OVG NRW, Urteil vom 4.11.1999 - 12 A 826/99 -, m.w.N.

Vertretbarkeit in diesem Sinne ist hier bezüglich des von dem Kläger beanstandeten Reihungssystems angesichts der Ausführung des BVerwG in dem oben bereits genannten Beschluss vom 10.11.1993 - 2 ER 301.93 - anzunehmen. Das BVerwG hat in dieser Entscheidung in seine Erwägungen einbezogen, dass die Anknüpfung der Beförderungsentscheidung an die Dauer der Verwendung auf einem Beförderungsdienstposten grundsätzlich nicht zu beanstanden sei; angesichts der bereits leistungsbezogen erfolgten Auswahl bei der Vergabe der Beförderungsdienstposten erscheine dies nicht von vornherein als sachfremd. Auch in der Literatur werden entsprechende Modelle für die Topfwirtschaft angeführt, ohne dass Bedenken im Hinblick auf den Leistungsgrundsatz geäußert würden.

Vgl. Fürst, GKÖD, Bd. I, K § 22 Rn. 15.

Die Richtlinien setzen ferner voraus, dass die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an den Grundsätzen der Bestenauslese ausgerichtet ist. Nachdem gemäß Nr. 28 a ARZV auch die seit der Übertragung des Beförderungsdienstpostens gezeigten Leistungen nicht unberücksichtigt bleiben, war es insgesamt zumindest vertretbar, die seit dem 1.3.1996 geltenden Richtlinien und die darauf aufbauende Beförderungspraxis für rechtmäßig zu halten.

3. Dem geltend gemachten Anspruch steht schließlich auch der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke entgegen, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn es der Beamte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Auch im Beamtenrecht beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene, mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (vgl. hier insbesondere § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) nahe verwandte Rechtsgedanke Geltung. Dies hat das BVerwG unter anderem für Schadenersatzansprüche aus Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht und insbesondere wegen der - nach Ansicht des Beamten - rechtswidrig unterbliebenen oder verspäteten Beförderung, aber auch wegen des Ausschlusses vom Aufstiegsverfahren oder wegen der Nachzahlung der jährlichen Sonderzuwendung wiederholt ausgesprochen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2002 - 2 C 19.01-, NVwZ-RR 2002, 620; Urteil vom 3.12.1998 - 2 C 22.97 -, ZBR 1999, 199; Beschluss vom 5.10.1998 - 2 B 56.98 -, Buchholz 237.5 § 8 HeLBG Nr. 6; Urteil vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29 (unterbliebene Beförderung); Urteil vom 9.12.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208 (Teilnahme am Aufstiegsverfahren); Urteil vom 17.10.1985 - 2 C 12.82 -, DÖD 1986, 93 (Nachzahlung der jährlichen Sonderzuwendung).

Dabei kommt dem Umstand, dass die Beklagte sich erstinstanzlich nicht ausdrücklich auf § 839 Abs. 3 BGB berufen hatte, schon mit Blick auf die Besonderheiten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens keine Bedeutung zu. § 839 Abs. 3 BGB wird im Rahmen der auf Schadenersatz gerichteten Klagen bereits nicht unmittelbar angewendet, was dem VG nach Art. 34 Satz 3 GG und § 17 Abs. 2 Satz 2 GVG verwehrt wäre; nur der darin enthaltene Rechtsgrundsatz findet Berücksichtigung. Dabei ist unbedeutend, auf welche Weise § 839 Abs. 3 BGB in einem Amtshaftungsprozess vor einem Zivilgericht geltend zu machen wäre, ob er etwa von Amts wegen Beachtung findet oder von demjenigen, der sich darauf berufen möchte, als Rüge einzuwenden ist. Auch unerheblich ist, wer im zivilen Amtshaftungsprozess die Voraussetzungen von Kausalität und Verschulden darzulegen und im Bestreitensfalle zu beweisen hat. Diese von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung erneut geäußerten Bedenken und seine dazu vertretene Rechtsauffassung beruhen - wie er unter Bezugnahme auf den Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch ausgeführt hat - auf der Auseinandersetzung mit zivilrechtlicher Literatur. Er berücksichtigt aber nicht, dass das verwaltungsgerichtliche Verfahren von anderen Maximen als der Zivilprozess geprägt ist. Das VG ist bereits aufgrund des § 86 Abs. 1 VwGO gehalten, den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären und ist an das Vorbringen oder gar die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden. Das Gericht hat zudem darauf hinzuwirken, dass ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt und alle für die Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden, § 86 Abs. 3 VwGO. Die Dispositionsmaxime und der zivilrechtliche Verhandlungs- und Beibringungsgrundsatz werden dadurch modifiziert.

Die Voraussetzungen des mitwirkenden Verschuldens im Sinne eines Verstoßes gegen eigene Obliegenheiten liegen vor. Als "Rechtsmittel", das der Durchsetzung des Anspruchs auf Beförderung dient, ist nicht nur ein Rechtsbehelf des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes zu verstehen. Hierzu gehört vielmehr auch der bei dem Dienstherrn zu stellende Antrag, befördert zu werden. Dies gilt unabhängig davon, ob - wie es der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingewendet hat - der Dienstherr die zu vergebenden Dienstposten oder Planstellen ausschreibt, so dass bereits der Dienstherr zu einer Bewerbung und damit zu einem Antrag in dem vorgenannten Sinne auffordert. Mit einem solchen Antrag bringt der Beamte nämlich ebenso wie mit einer Bewerbung seinen Anspruch zum Ausdruck, bei der Auswahl berücksichtigt werden zu wollen. Dies führt zu einer entsprechenden Prüfungs- und Bescheidungspflicht des Dienstherrn und eröffnet dem Beamten die Möglichkeit, unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes das angestrebte Ziel weiter zu verfolgen, wenn der Dienstherr einen anderen Bewerber - vermeintlich oder tatsächlich - rechtsfehlerhaft bevorzugt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, NVwZ-RR 2002, 620.

Einen solchen förmlichen Antrag hat der Kläger nicht gestellt. Er hat sich nicht um eine (frühere) Beförderung zum Ende seiner Erprobungszeit (31.10.1996) beworben und sich damit der Möglichkeit begeben, einen solchen Anspruch mit einem statthaften und zulässigen Rechtsmittel durchzusetzen.

Für das Absehen von einer konkreten Bewerbung bestand kein hinreichender Grund. Dem Kläger war es möglich, die vermeintliche Rechtswidrigkeit der Beförderungspraxis in einem förmlichen Verwaltungsverfahren und ggf. in einem gerichtlichen Verfahren mit dem Ziel seiner Beförderung geltend zu machen. Der Umstand, dass ihm frei werdende Planstellen nicht benannt wurden und er keine Kenntnis davon hatte, wann eine Planstelle welchem Dienstposten zugewiesen werden sollte, ist aus den vorgenannten Gründen unerheblich. Denn seinen - nunmehr im Wege des Schadenersatzanspruchs - geltend gemachten Anspruch auf Beförderung nach Bewährung auf dem Beförderungsdienstposten hätte er durch den ausdrücklichen Antrag verfolgen können und müssen, ihn unter Einweisung in die nächste frei werdende, nach BesGr. A 13 g BBesO bewertete Planstelle zu befördern. Dieser Antrag hätte die Verpflichtung der Beklagten zur Entscheidung und Bescheidung umfasst, ob sie den Kläger bei der Zuweisung der nächsten Planstelle berücksichtigt oder nicht. Gegen Rechtsfehler bei dieser Entscheidung hätte der Kläger gerichtlich vorgehen können.

Eine solche Vorgehensweise war ihm auch zumutbar. Dem Kläger waren die Möglichkeit und die grundsätzliche Notwendigkeit eines derartigen Antrages bekannt. Dies hat er mit seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung noch einmal verdeutlicht als er darlegte, er habe seinerzeit davon abgesehen (auch noch) ein förmliches Verfahren mit dem Ziel einzuleiten, seine (bevorzugte) Beförderung mit Ablauf der Erprobungszeit zu erreichen. Für ihn sei dabei entscheidend gewesen, dass die Rechtsauffassung der Entscheidungsträger in der Behörde bereits festgestanden habe, und darüber hinaus habe er negative Reaktionen auf einen solchen Antrag im Kollegenkreis befürchtet. Auch unter Einbeziehung dieser Überlegungen war es dem Kläger jedoch zumutbar, die vorgenannten Maßnahmen zu ergreifen. Seine Erwägungen stünden, nähme man den Kläger beim Wort, auch der Verfolgung des nunmehr begehrten Schadenersatzes entgegen. Der wesentliche Unterschied zwischen seiner damaligen und der jetzigen Situation ist, dass der Kläger bereits befördert ist und er etwa nicht mehr befürchten muss, man könnte ihm wegen einer solchen (berechtigten) Rechtsverfolgung die Beförderung (rechtswidrig) vorenthalten. Im Übrigen sind die damalige und die heutige Situationen vergleichbar. Es liegt auf der Hand, dass der Dienstherr ihm freiwillig keinen Schadenersatz leisten will und es dann zur Rechtsverfolgung auch des anhängig gemachten Prozesses bedurfte. Daneben werden sich auch heute mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit im Rang untergeordnete, gleichgeordnete oder vorgesetzte Kollegen finden, die an dem Verhalten des Klägers und insbesondere an dem von ihm betriebenen Verfahren Anstoß nehmen. Dies liegt in der Natur der Sache und ist hinzunehmen.

Die fehlende Aussicht auf - sicheren - Erfolg des auf Beförderung gerichteten Antrages und einer entsprechenden Klage stellt im Übrigen keinen Grund dar, von einem Rechtsmittel Abstand zu nehmen. Dem Beamten ist nach ständiger Rechtsprechung zuzumuten, ein solches Risiko auf sich zu nehmen. Dies gilt insbesondere, wenn die zur Stützung des Antrages erforderlichen Tatsachen bereits damals hätten vorgetragen oder aufgeklärt werden können und sich die entscheidungserheblichen Rechtsfragen damals in gleicher Weise wie heute gestellt hätten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, a.a.O.

Daher ist die Ungewissheit unerheblich, ob der Kläger sich gegenüber demjenigen Beamten hätte durchsetzen können, dem die nächste frei werdende Planstelle zugedacht war. Soweit der Kläger mit Antrag vom 21.5.1996 beim VG vergeblich einstweiligen Rechtsschutz beantragt hat, ergab sich daraus ebenfalls kein hinreichender Grund, von der Einleitung eines förmlichen Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens der zuvor umschriebenen Art Abstand zu nehmen. Denn das anhängig gemachte Verfahren betraf allein die Frage der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens und nicht die Beförderung selbst. Auch das im August 1996 beim VG angestrengte Verfahren betreffend die spätere Beförderung der Zollamtsrätin B. auf dem nach BesGr. A 13 g BBesO bewerteten Dienstposten (VG Köln - 15 L 2126/96 -) machte ein weiteres Verfahren nicht entbehrlich und rechtfertigte nicht, von einem förmlichen Antrag auf Beförderung oder Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen abzusehen. Das bei dem VG geführte Verfahren war gegenüber den mit einem solchen Antrag eröffneten Möglichkeiten nicht hinreichend rechtsschutzintensiv. Der Kläger verfolgte in jenem Verfahren nur den Anspruch, vor der beigeladenen Zollamtsrätin befördert zu werden, und die Beklagte hatte sich damals nur dazu bereit erklärt, den Kläger über die bevorstehende Zuweisung einer Planstelle zu dem von Frau B. innegehabten Beförderungsdienstposten rechtzeitig zu unterrichten.

4. Nach alldem kann letztlich offen bleiben, ob auch noch die für einen Ersatzanspruch zu fordernde Kausalität zwischen Pflichtverletzung und eingetretenem Schaden fehlen würde. Dies würde die Feststellung voraussetzen, dass die Beklagte, wenn sie den - unterstellten - Fehler des streitigen Beförderungssystems vermieden hätte, voraussichtlich zugunsten des Klägers entschieden und ihn vorzeitig befördert hätte. Dazu reicht es - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht aus, dass er nach der vor dem 1.3.1996 in der Zollverwaltung geübten Praxis im November 1996 an erster Stelle der damaligen Beförderungsliste gestanden hätte. Der Kläger verkennt, dass die Beklagte rechtlich nicht verpflichtet war, an ihre bisherige Praxis unverändert anzuknüpfen. Denn das bisherige Reihungssystem ist nicht die einzig denkbare rechtsfehlerfreie Möglichkeit, dem Leistungsgrundsatz gerecht zu werden. Dem Dienstherrn ist insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt, auf welche Weise er dem Leistungsgrundsatz entsprechen will.

Vgl. zur Kausalität in diesem Zusammenhang: OVG NRW, Urteil vom 19.6.1995 - 1 A 2400/01 -.

Dies gilt umso mehr, als die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung eine Reihe von Gesichtspunkten angeführt hat, die aus ihrer Sicht gegen die Rückkehr zur früheren Beförderungspraxis sprächen, so dass bei Rechtswidrigkeit der seit dem 1.3.1996 geltenden Richtlinien auch ein ganz anders gestaltetes Auswahlverfahren denkbar gewesen wäre. Ein Anspruch des Klägers auf "Besitzstandswahrung" im Sinne einer Beibehaltung des damals erreichten Listenplatzes wäre in diesem Fall nicht anzunehmen gewesen.

Ende der Entscheidung

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