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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Urteil verkündet am 15.10.2003
Aktenzeichen: 1 A 3827/02
Rechtsgebiete: AuslVZV, BBesG


Vorschriften:

AuslVZV § 1
AuslVZV § 2
AuslVZV § 3 Abs. 1 Satz 2
BBesG § 58a
Die den Soldaten während der OSZE - Mission im Kosovo und in Mazedonien gewährten Tagegelder nach der Verwaltungsvorschrift Nr. 68 der OSZE zur Begleichung von Kosten für "Kost und Logis" sind auf den Zuschlag nach der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung nicht anzurechnen. Dieser Zuschlag dient allein dem Ausgleich von einsatzbedingten physischen und psychischen Belastungen sowie der Gefahren für Leib und Leben (wie BVerwG, Urteil vom 30.10.2002 - 2 C 24.01 -, DÖD 2003, 112).

Die Einstufung der Belastung und die damit einher gehende Festsetzung der Höhe des Tagessatzes nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslVZV unterliegt der - zumindest eingeschränkten - verwaltungsgerichtlichen Kontrolle.

Zur Frage der Kostenerstattung für bei der Mission getragene Zivilkleidung.


Tatbestand:

Der Kläger ist Berufsoffizier im Dienst der Bundesrepublik Deutschland. Er nahm an der OSZE Kosovo Verification Mission (KVM) teil und befand sich zunächst im Kosovo. Danach wurde er in Mazedonien verwendet. Für den Einsatz schaffte der Kläger zivile Kleidungsstücke an, da Uniform nicht getragen werden durfte. Der ihm wahrend des Einsatzes im Kosovo gezahlte Auslandsverwendungszuschlag wurde für die Zeit des Einsatzes in Mazedonien gekürzt. Die als Tagegeld gezahlte weitere Zulage der OSZE für Kost und Logis wurde zum Teil auf den Auslandsverwendungszuschlag angerechnet. Hinsichtlich der Zivilkleidung wurde eine Erstattung der Beschaffungskosten abgelehnt. Die nach Beschwerde erhobene Klage hatte in der Berufungsinstanz insoweit Erfolg, als die Zahlungen der OSZE auf den Auslandsverwendungszuschlag nicht angerechnet werden durften.

Gründe:

Gemäß § 58a Abs. 2 BBesG wird nach Maßgabe der auf der Grundlage des § 58a Abs. 1 BBesG erlassenen Verordnung über die Gewährung eines Auslandsverwendungszuschlags (Auslandsverwendungszuschlagsverordnung - AuslVZV), hier anzuwenden in der maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 25.9.1995 (BGBI. I S. 1226, bereinigt S. 1502), der Auslandsverwendungszuschlag für eine besondere Verwendung gewährt, die aufgrund eines Übereinkommens, eines Vertrages oder einer Vereinbarung mit einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen Staat auf Beschluss der Bundesregierung im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen stattfindet. Unter Verwendung i.S.d. §§ 58a BBesG, 1 AuslVZV ist eine solche Dienstleistung zu verstehen, welche generell - und dabei in der Regel vollumfänglich - im Ausland bzw. auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes erbracht wird. Diese Voraussetzungen sind für den hier in Rede stehenden OSZE -Einsatz des Klägers bis zur Abreise aus Mazedonien gegeben, was zwischen den Beteiligten auch nicht in Streit steht.

Die Festsetzung des Auslandsverwendungszuschlages für den Zeitraum der Verwendung in Mazedonien auf 80,00 DM/Tag - und nicht auf 130,00 DM/Tag, wie vom Kläger erstrebt - ist unbeschadet der Frage, ob die ebenfalls in Streit stehende Anrechnung der anderweitig bezogenen Tagegelder erfolgen durfte, rechtmäßig. Sie beruht auf § 3 Abs. 1 Satz 2 AusIVZV, der insgesamt vier Zuschlagsstufen vorsieht, die sich nach dem Grad der Belastung für die Soldaten im Einsatzgebiet unterscheiden.

Anhaltspunkte dafür, dass das in § 3 Abs. 1 Satz 1 AusIVZV geregelte Verfahren zur Festlegung der jeweiligen Stufe des Auslandsverwendungszuschlages, in dem das Bundesministerium des Inneren im Einvernehmen mit der für die Verwendung zuständigen obersten Dienstbehörde sowie im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt und mit dem Bundesministerium der Finanzen zur Entscheidung berufen sind, im Rahmen des hier zugrunde liegenden Kabinettsbeschlusses vom 4.5.1999 nicht beachtet worden wäre, sind nicht ersichtlich.

Gegen das dabei gefundene Ergebnis, den Auslandsverwendungszuschlag gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Spiegelstrich 2 AuslVZV der Höhe nach auf Stufe 2 (stärker ausgeprägte Belastungen - 80 DM) festzusetzen, bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Einstufung beruht auf der Bewertung, dass die in Mazedonien im fraglichen Zeitraum von den Mitgliedern des dort verbliebenen restlichen OSZE - Kontingentes vorgefundenen Belastungen "stärker ausgeprägt" im Sinne dieser Vorschrift gewesen seien. Diese Einstufung ist entgegen der Auffassung der Beklagten kein nicht justiziabler Regierungsakt, auch wenn sie im Einvernehmen mit der zuständigen obersten Dienstbehörde, dem Auswärtigen Amt und dem Bundesministerium der Finanzen vorgenommen wird. Hinreichende Anknüpfungspunkte für die Auffassung der Beklagten, dass die Wahrnehmung dieser Kompetenz und deren Ergebnis mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG der gerichtlichen Kontrolle vollständig entzogen sein sollte, sind nicht erkennbar. Vielmehr erfolgt die Einstufung nach Maßgabe des Tatbestandsmerkmals der "Belastung", die dem Grade nach von "wenig ausgeprägte Belastungen" bis hin zu "sehr hohe Belastungen" abgestuft ist und nach der sich wiederum die Höhe des Tagessatzes bestimmt. Die aufgrund des § 58a Abs. 1 Satz 1 BBesG erlassene Rechtsverordnung konkretisiert ihrerseits das gesetzliche Tatbestandsmerkmal aus § 58a Abs. 3 Sätze 1 und 2 BBesG, wobei die § 1 Abs. 2 und § 2 AuslVZV die Anspruchsvoraussetzungen und die berücksichtigungsfähigen Belastungsarten näher bestimmen. Aufgrund welcher Stufe der Zuschlag gewährt wird, unterliegt damit trotz der Besonderheiten des Festsetzungsverfahrens jedenfalls im Grundsatz der gerichtlichen Kontrolle. § 58a BBesG, der dem Verordnungsgeber Gestaltungsspielräume zur Bestimmung verschiedener Stufen und Einstufungskriterien einräumt, lässt sich nicht entnehmen, dass oder warum die Umsetzung und Anwendung des Gesetzes durch die Verwaltung aufgrund rechtlicher oder tatsächlicher Besonderheiten keiner gerichtlichen Kontrolle unterliegen sollte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2002 - 2 C 24.01 -, DÖD 2003, 112 = NVwZ-RR 2003, 290 (zu § 5 AuslVZV).

Ob die Reichweite dieser gerichtlichen Kontrolle letztlich eine nur beschränkte ist, kann hier dahin stehen. Für eine derartige Beschränkung könnte der Umstand sprechen, dass durch die hier noch anzuwendende damalige Fassung der §§ 2 und 3 AuslVZV eine Zuordnung der enumerativ aufgezählten berücksichtigungsfähigen Belastungen und Erschwernisse zu bestimmten Zuschlagsstufen nicht erfolgt ist und es damit einer wertenden Entscheidung bedarf, welche Art von tatsächlich vorgefundenen Belastungen - oder gegebenenfalls deren Kumulation - es rechtfertigt, eine bestimmte Einstufung vorzunehmen. Die relative Unbestimmtheit der Umschreibung der jeweiligen Belastungsgrade nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslVZV erfordert, dass die von § 2 AuslVZV als berücksichtigungsfähig anerkannten Belastungen und Erschwernisse den jeweiligen Belastungsgraden einsatzbezogen konkret zugeordnet werden. Dies könnte es bedingen, dass die besondere Sachnähe und Sachkunde der Verwaltung zum Tragen kommt, da zu der auch prognostische Elemente enthaltenden Einschätzung der mit dem Auslandsverwendungszuschlag abgegoltenen Belastungen und Erschwernisse eine besondere Kenntnis von Art, Umfang, Hintergrund sowie der konkreten Ausgestaltung der Maßnahme nützlich, wenn nicht erforderlich erscheint. Dies gilt in besonderem Maße für die immateriellen Belastungen der Verwendung, auf die der Auslandsverwendungszuschlag zielt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2002 - 2 C 24.01 -, a.a.O.

Selbst wenn man in Ansehung dessen annehmen wollte, dass der Beklagten ein Beurteilungsspielraum eröffnet sein sollte, wäre eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle aber insgesamt nicht ausgeschlossen. Jedenfalls unterläge es der gerichtlichen Kontrolle, ob die Festsetzung der Stufe des Tagegeldes auf einem vollständig und zutreffend ermittelten Sachverhalt beruht und nicht von sachfremden oder sonst unsachlichen Erwägungen geleitet ist, sodass sie sich nicht als willkürlich erweist. Gemessen an diesen Voraussetzungen erwiese sich die vorgenommene Einstufung nicht als rechtswidrig. Sie wäre überdies aber auch dann rechtmäßig, wenn man von einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrollbefugnis ausgehen wollte.

Die Beklagte hat im Zuge des Berufungsverfahrens die von ihr getroffene Entscheidung hinreichend und nachvollziehbar begründet und insbesondere dargelegt, welche tatsächlichen Umstände des Einsatzes auch im Vergleich zu dem Einsatz im Kosovo herangezogen wurden und welche Gründe für die Heranziehung der Stufe 2 des § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslVZV maßgeblich waren. (wird ausgeführt)

Die Klage ist hingegen begründet, soweit eine Anrechnung der "per diem" - Zahlungen der OSZE im Umfang von 30,00 DM/Tag auf den Auslandsverwendungszuschlag in Rede steht. Zur Anrechnung berechtigt wäre die Beklagte nur unter den Voraussetzungen des § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG i.V.m. § 5 Abs. 1 AuslVZV, die jedoch nicht erfüllt sind.

Nach § 5 Abs. 1 AuslVZV sind Bezüge auf den Auslandsverwendungszuschlag anzurechnen, mit denen Belastungen abgegolten werden, die bereits beim Auslandsverwendungszuschlag berücksichtigt worden sind. Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass der Auslandsverwendungszuschlag und die "per diem" - Zahlungen der OSZE für den Einsatz des Klägers in vollem Umfang unterschiedliche Belastungen abdecken sollten und damit eine Anrechnung ausscheidet.

Wann Belastungen durch anderweitige Leistungen als bereits abgegolten gelten, bestimmt § 5 Abs. 1 AuslVZV nicht. Die Anrechnungsbestimmung dient ihrem Zweck nach der Vermeidung von Doppelzahlungen. Im Ausland im Rahmen humanitärer und unterstützender Maßnahmen verwendete Bedienstete sollen aus dem gegebenen Anlass von verschiedenen Kassen keine Gelder mit gleicher Zweckbestimmung empfangen. Bei Identität der Zweckbestimmung muss die von dritter Seite erbrachte Leistung in vollem Umfang auf den Auslandsverwendungszuschlag angerechnet werden. Besteht teilweise Deckungsgleichheit, findet eine entsprechende Kürzung des Zuschlags statt. Der Auslandsverwendungszuschlag versteht sich damit als eine Leistung, die subsidiär gewährt werden soll und auf die bei Zweckidentität kein Anspruch besteht.

Dieser aus der Systematik der Vorschriften ersichtliche Zweck entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Es war die Auffassung von Bundesrat und Bundesregierung, dass die in dem Gesetzgebungsverfahren beispielhaft genannten Leistungen der Vereinten Nationen, namentlich die Tagegelder, grundsätzlich nicht auf den Auslandsverwendungszuschlag anzurechnen sein sollten. Nach der vom Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Ansicht führte die gleichzeitige Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags, der "von den Vereinten Nationen gezahlten nicht anrechenbaren Tagegelder" und gegebenenfalls von Leistungen nach der Auslandstrennungsgeldverordnung neben der Inlandsbesoldung zu einer erheblich überdimensionierten Abgeltung der besonderen Umstände der Auslandsverwendung; mindestens die Anrechnung der UN-Tagegelder erschien nach Meinung des Bundesrates erforderlich, soweit sie nicht für anderweitig nicht abgegoltene tatsächliche Kosten für Unterkunft und Verpflegung benötigt wurden (vgl. BT-Drucks. 12/4989, S. 5). Der Gesetzentwurf ist unverändert beschlossen worden, nachdem die Bundesregierung ihn mit dem Hinweis verteidigt hat, dass auch UN-Tagegelder der Anrechnung unterliegen "könnten", sofern sie gleichartige Belastungen und Gefahren abgelten (vgl. BT-Drucks. 12/4989, S. 6).

Ob und in welchem Umfang eine solche Zweckidentität besteht, unterliegt uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann § 58a BBesG und § 5 Abs. 1 AuslVZV nicht entnommen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2002 - 2 C 24.01 -, a.a.O.

Der Auslandsverwendungszuschlag hat Anreiz- und Ausgleichsfunktion. Die Ausgleichsfunktion bezieht sich auf die durch den Auslandseinsatz begründeten psychischen und physischen Belastungen sowie im Einsatzgebiet vorhandene Gefahren. Wegen der vermehrten Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an humanitären und unterstützenden Maßnahmen im Ausland wurde es als notwendig angesehen, den für solche Maßnahmen benötigten Beamten und Soldaten einen finanziellen Anreiz zur Teilnahme zu bieten und die mit der Teilnahme verbundenen Belastungen und Gefahren durch den Auslandsverwendungszuschlag angemessen abzugelten (vgl. BT-Drucks. 12/4749, S. 1, 8 f.; BT-Drucks. 12/4989, S. 1).

Der in § 2 AuslVZV beispielhaft konkretisierte Begriff der Erschwernisse und Belastungen betrifft demnach ausschließlich allgemeine physische und psychische Belastungen sowie Gefahren für Leib und Leben. Beispiele für materielle Belastungen sind in § 2 AuslVZV nicht genannt. Aus dieser abgrenzenden Umschreibung folgt, dass der Ausgleich wirtschaftlicher Belastungen nicht der Zweck des Auslandsverwendungszuschlages ist. Soweit gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 AuslVZV der Auslandsverwendungszuschlag "die mit der besonderen Verwendung verbundenen materiellen und immateriellen Belastungen und Erschwernisse" abgilt, werden durch diesen Wortlaut der Bestimmung nicht zwei gleichwertige Zwecke bestimmt. Die Kompensation materieller Belastungen ist nicht Zweck, sondern Folge der Zahlung.

Dies gilt mit Blick auf die von dem BVerwG zu der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung in ihrer Fassung der Bekanntmachung vom 24.1.2000 (BGBl. I S. 65) getroffenen Entscheidung umso mehr, als dort - etwa in § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe c AuslVZV - der Ausgleich materieller Belastungen ausdrücklich angesprochen wird und sich die Ausgleichsfunktion der Zulage nach der Rechtsprechung des BVerwG gleichwohl nur auf die allgemeinen physischen und psychischen Belastungen bezieht. Mit den Belastungen und Erschwernissen gemeint ist nicht der (belastende) finanzielle Aufwand, den zu betreiben der Beamte oder Soldat aufgrund der Gegebenheiten im Verwendungsgebiet gegebenenfalls gezwungen ist und der deshalb ausgeglichen werden müsste, sondern sind die Erschwernisse aufgrund der alltäglichen Unzulänglichkeiten des Lebens im Verwendungsgebiet, welche die Betroffenen physisch und psychisch belasten.

Welche Belastungen die "per diem" - Leistungen der OSZE haben sollten, hat die Beklagte im Laufe des Verwaltungsverfahrens mit dem Ergebnis ermittelt, dass die begünstigten Soldaten diese Zahlungen von der OSZE entsprechend ihren Aufwendungen für Selbstverpflegung, Unterbringung und zur Begleichung sonstiger einsatzbedingter Kosten erhalten. Es sollen pauschaliert die durch den Einsatz entstehenden Kosten ersetzt werden. Wie sich im weiteren Klageverfahren aufgrund von Nachermittlungen herausgestellt hat, wurden die dem Kläger geleisteten "per diem" - Zahlungen der OSZE aufgrund der Verwaltungsvorschrift Nr. 68 der OSZE als Zulage für "Kost und Logis" erbracht. Nach der Ziffer 2. dieser Vorschrift wird die Zulage als Tagegeld erbracht, das von der OSZE für die Kosten des Lebensunterhalts zu entrichten ist, die den Mitarbeitern der OSZE im Rahmen ihrer Entsendung ins Einsatzgebiet entstehen. Sie dienten damit eindeutig dem Ausgleich materieller Aufwendungen, sodass sich die Zweckbestimmung dieser Zulage in keiner Weise mit der Zweckbestimmung des Auslandsverwendungszuschlags deckt, der - wie ausgeführt - die allgemeinen physischen und psychischen Belastungen sowie die Gefahren für Leib und Leben abgelten soll. Dies führt dazu, dass eine Anrechnung der "per diem" - Zahlungen vollständig zu unterbleiben hat und dem Kläger der einbehaltene Differenzbetrag nachzuzahlen ist.

Soweit der Kläger Kostenersatz für die von ihm angeschaffte Zivilkleidung begehrt, ist die Klage unbegründet. Es fehlt bereits an einer Rechtsgrundlage, aus der er seinen Anspruch herleiten könnte.

Wie das VG zutreffend ausgeführt hat, ist dem Kläger, welcher als Offizier zu den sogenannten "Selbsteinkleidern" gehört, wegen der Beschaffung von Zivilkleidung keine Kostenerstattung zugesichert worden. Die der Beklagten obliegende allgemeine Fürsorgepflicht wird durch die einschlägigen, den vorliegenden Sachverhalt allerdings nicht als erstattungsfähig berücksichtigenden Verwaltungsvorschriften konkretisiert und ist in ihrem Wesenskern nicht verletzt. Auf die entsprechenden Ausführungen des VG wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen, § 130b Satz 2 VwGO.

§ 69 Abs. 1 Satz 2 BBesG kann ebenfalls nicht als Anspruchsgrundlage herangezogen werden. Unbeschadet des Umstandes, dass die während der Mission von den Soldaten getragene Zivilkleidung im Zweifel nicht als Einsatzausstattung im Sinne des § 69 Abs. 1 Satz 2 BBesG angesehen werden kann, wird diese Art von Ausstattung nach der Rechtsfolge der Norm von der Beklagten nur bereit gestellt. Daraus lässt sich kein Aufwendungsersatzanspruch für selbst beschaffte Ausrüstung herleiten.

Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erneut vorgetragene Auffassung des Klägers, der Ersatzanspruch ergebe sich unmittelbar aus dem Grundsatzbefehl, während des Einsatzes Zivilkleidung zu tragen, trifft nicht zu. Ob die von dem Kläger beschaffte Bekleidung überhaupt nach Art und Umfang der selbst zu beschaffenden Ausrüstung entspricht, wie sie sich aus der dem Grundsatzbefehl vom 9.11.1998 in der Anlage 3 beigefügten Liste 1 c) ergibt, mag dahin stehen. Das Missverständnis des Klägers, aufgrund des Befehls derartige zivile Bekleidung vollständig neu anschaffen zu müssen und letztlich aufgrund des Befehls auch ersatzberechtigt zu sein, wird bereits durch den in dem Befehl unter Ziffer 3) der Anlage 3 gegebenen Hinweis offenbar. Dort heißt es unter anderem, dass es sich empfehle, "für etwaige Ersatzansprüche gegenüber der OSZE" eine mit Preisen versehene Liste der selbst beschafften Gegenstände zu erstellen. Die Beklagte stellte es damit allenfalls in Aussicht, dass ein Ersatzanspruch gegenüber der OSZE bestehen könnte und hat in keiner Weise zu erkennen gegeben, dass sie selbst über das vorhandene Regelwerk und die darin vorgesehenen Ansprüche hinaus für etwaige Aufwendungen der Soldaten aufkommen werde. (wird ausgeführt)

Ende der Entscheidung

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