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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Beschluss verkündet am 01.12.2005
Aktenzeichen: 1 A 5002/04.PVL
Rechtsgebiete: LPVG NRW


Vorschriften:

LPVG NRW § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
Die Aufnahme einer Tätigkeit als Musiklehrer an einer kommunalen Musikschule stellt keine Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinn dar, wenn sie auf der Grundlage eines Honorarvertrags erfolgt, der eine Tätigkeit als freier Mitarbeiter vorsieht, und wenn der Musiklehrer im alltäglichen Arbeitsablauf bei der tatsächlichen Aufgabenwahrnehmung nicht dem Direktionsrecht des Dienststellenleiters unterliegt.
Tatbestand:

In der zur Dienststelle gehörenden Musikschule der Stadt L. wird in acht Regionalschulen, die jeweils von einem Regionalschulleiter geleitet werden, Musikunterricht angeboten. In der Musikschule sind ca. 230 Musiklehrer tätig. 180 von diesen sind aufgrund eines Arbeitsvertrags eingestellt. Die übrigen ca. 50 Musiklehrer sind als sog. "freie Mitarbeiter" tätig. Mit diesen ist jeweils eine als "Honorarvertrag" überschriebene Vereinbarung geschlossen worden. Eine Beteiligung des Antragstellers erfolgte nicht. Unter dem 17.7.2002 reklamierte der Antragsteller ein ihm zustehendes Mitbestimmungsrecht bei Abschluss eines Honorarvertrages. Dieses Begehren wies der Beteiligte mit Schreiben vom 10.9.2002 unter Hinweis darauf zurück, dass kein Arbeitsverhältnis begründet werde, sondern ein unabhängiges Dienstverhältnis als freier Mitarbeiter zur Erteilung von Unterricht; insbesondere würden die Honorarkräfte nicht wie die BAT-Kräfte in das Musikschulleben eingegliedert. Das daraufhin vom Antragsteller eingeleitete Beschlussverfahren blieb in beiden Instanzen ohne Erfolg.

Gründe:

1. Der auf den konkreten und noch nicht erledigten Fall bezogene Antrag zu 1. ist zulässig, aber unbegründet.

Die Aufnahme der Tätigkeit des Musiklehrers D. auf der Grundlage des mit ihm geschlossenen Honorarvertrags unterliegt nicht nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW der Mitbestimmung des Antragstellers.

"Einstellung" i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW ist die Eingliederung eines neuen Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrags und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27.11.1991 - 6 P 15.90 -, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6 = DVBl. 1992, 895 = NVwZ-RR 1993, 149 = PersR 1992, 198 = PersV 1992, 225 = ZfPR 1992, 76 = ZTR 1992, 261, und vom 23.3.1999 - 6 P 10.97 -, BVerwGE 108, 347 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 98 = DVBl. 1999, 1430 = NVwZ-RR 2000, 518 = PersR 1999, 395 = PersV 2000, 90 = Schütz/Maiwald ES/D IV 1 Nr. 108 = ZfPR 1999, 112; OVG NRW, Beschlüsse vom 27.10.1999 - 1 A 5193/97.PVL -, PersR 2000, 117 = PersV 2000, 419 = ZTR 2000, 187, und vom 14.3.2001 - 1 A 5603/99.PVL -.

Die Eingliederung setzt dabei voraus, dass der Betreffende in den organisatorischen Zusammenhang der Dienststelle aufgenommen wird und an der Erfüllung der ihr gestellten Aufgaben unter dem Direktionsrecht des Dienststellenleiters mitwirkt. Freien Mitarbeitern und arbeitnehmerähnlichen Personen fehlt es demgegenüber an der erforderlichen Eingliederung. Sie unterscheiden sich nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete - eingegliederte Beschäftigte - jeweils befindet, im Ergebnis dahin, dass sie - wie hier - nicht im Rechtssinne dem Direktionsrecht des Dienststellenleiters unterstehen.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6.9.1995 - 6 P 9.93 -, BVerwGE 99, 214 = Buchholz 251.5 § 77 HePersVG Nr. 4 = DÖV 1996, 467 = DVBl. 1996, 505 = NVwZ 1997, 82 = PersR 1996, 118 = PersV 1996, 258 = ZfPR 1996, 47 = ZTR 1996, 281, und vom 30.5.1986 - 6 P 23.84 -, Buchholz 238.33 § 52 PersVGBR Nr. 3.

Der Grad der persönlichen Abhängigkeit von der Dienststellenleitung ist auch in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ein entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung eines auf der Grundlage eines Dienstvertrags tätigen freien Mitarbeiters von einem Arbeitnehmer, der auf der Grundlage eines den arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften unterliegenden Vertragsverhältnisses tätig wird; Arbeitnehmer ist danach derjenige, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt.

Vgl. BAG, Urteile vom 19.11.1997 - 5 AZR 21/97 -, BB 1998, 488 = PersR 1998, 129, vom 12.9.1996 - 5 AZR 104/95 -, BAGE 84, 124 = NVwZ-RR 1997, 545 = DB 1997, 1037, und vom 7.5.1986 - 5 AZR 591/83 -.

Für den Grad der persönlichen Abhängigkeit und damit für die Frage der erfolgten Eingliederung von Bedeutung sind in erster Linie die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist. Maßgeblich sind dabei nicht die Wünsche und Vorstellungen der Vertragspartner. Entscheidend ist vielmehr, wie die (Vertrags-)Beziehungen nach ihrem Geschäftsinhalt und in ihrer Umsetzung objektiv ausgestaltet sind.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6.9.1995 - 6 P 9.93 -, a.a.O.; BAG, Urteile vom 12.9.1996 - 5 AZR 104/95 -, a.a.O., und vom 30.10.1991 - 7 ABR 19/91 -, BB 1992, 1356 = DB 1992, 742 = NZA 1992, 407.

Dies ist unter Berücksichtigung der Eigenart der jeweils in Rede stehenden Tätigkeiten unter Einbeziehung der sich daraus ergebenden Interessenlage - vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 5.4.1990 - CL 54/87 -, PersV 1991, 314 - zu beurteilen.

Dies zugrunde gelegt ist eine die Annahme einer Einstellung i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW rechtfertigende Eingliederung des D. in die Dienststelle bei der Aufnahme der Tätigkeit als Musiklehrer nicht festzustellen.

Anders als bei Lehrkräften an allgemeinbildenden Schulen und Abendgymnasien - vgl. dazu BAG, Urteil vom 12.9.1996 - 5 AZR 104/95 -, a.a.O. - kann insbesondere nicht schon aus Art und Organisation der in Rede stehenden Lehrangebote typisierend gefolgert werden, dass sie regelmäßig nur in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt werden könnten.

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 9.9.1995 - 6 P 9.93 -, a.a.O.

Bei der danach gebotenen Einzelbetrachtung ist keine die Annahme einer Einstellung rechtfertigende Eingliederung des Musiklehrers D. in die Dienststelle festzustellen. Es fehlt an der entscheidenden persönlichen Abhängigkeit von der Dienststellenleitung.

Allerdings ist der Musiklehrer D. - vergleichbar den fest angestellten Lehrkräften - in einem gewissen Umfang in die äußere Arbeitsorganisation der Musikschule eingebunden. Eine solche Integration in die äußere Organisation einer Dienststelle gibt indes für sich keinen Aufschluss über den Grad der persönlichen Abhängigkeit der jeweils tätigen Lehrkraft von dem Dienststellenleiter und damit über eine personalvertretungsrechtlich relevante Eingliederung in die Dienststelle. Denn eine Abhängigkeit ist bei der Heranziehung zu Unterrichtstätigkeiten auch im Falle einer - zulässigen - freien Mitarbeit in gewissem Umfang sachnotwendig. Sie ist dort aber Konsequenz einer frei ausgehandelten vertraglichen Konkretisierung der geschuldeten Leistung und nicht Ausfluss eines Direktionsrechts, dem der Betreffende unterworfen wäre.

Gleiches gilt für Vorgaben zum Unterrichtsinhalt selbst, wenn sich diese als Konsequenz einer bloßen vertraglichen Konkretisierung der jeweils geschuldeten Leistung darstellen. Denn derartige Vorgaben sind im Hinblick darauf, dass sie Gegenstand der vertraglichen Verpflichtung der Lehrkraft sind, kein Ausdruck einer persönlichen Abhängigkeit von der Dienststelle.

Bei der Übernahme von Unterrichtsverpflichtungen ist für die Frage der Eingliederung demnach zum einen relevant, ob in der konkreten rechtlichen Ausgestaltung bzw. faktischen Umsetzung der vertraglichen Beziehungen ein Weisungs-/Eingriffsrecht des Dienststellenleiters in Bezug auf die Ausgestaltung der vertraglich geschuldeten Unterrichtstätigkeit besteht oder wahrgenommen wird; besonderes Augenmerk ist dabei auf eine eventuelle Einflussnahme hinsichtlich der didaktischen und methodischen Aufbereitung der geschuldeten Unterrichtsinhalte zu richten.

Zum anderen ist für die Frage der Eingliederung von Bedeutung, ob und in welcher Form der Dienststellenleiter über die verbleibende Arbeitskraft der herangezogenen Lehrkraft verfügen kann, d. h. inwieweit er die Lehrkraft - über die mit der vereinbarten konkreten Unterrichtsveranstaltung notwendig verbundenen Ordnungsaufgaben (Führen von Teilnehmerlisten, Leistungsüberprüfungen der Schüler etc.) hinaus - zu weiteren Arbeiten für den Unterrichtsträger zu verpflichten vermag.

Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschluss vom 14.3.2001 - 1 A 5603/99.PVL -, m.w.N.

In den danach entscheidenden Bereichen der Verfügung über seine Arbeitskraft und der didaktischen und methodischen Aufbereitung des Unterrichtsstoffs ist der Musiklehrer D. bei gegebener Sachlage nicht der Direktion des Beteiligten unterworfen. Seine Integration in die äußere Organisation der Musikschule ist allein Ausfluss der vertraglichen Vereinbarung und kein Ausdruck einer persönlichen Abhängigkeit von der Dienststelle. Eine Eingliederung erfolgte nicht.

Dies folgt schon aus den bestehenden vertraglichen Vereinbarungen. So ist in § 3 Satz 1 des Honorarvertrags ausdrücklich bestimmt, dass Weisungsfreiheit und methodische und didaktische Lehrfreiheit besteht.

Diese vertraglich vorgesehene Weisungs- und Lehrfreiheit spiegelt sich auch im alltäglichen Arbeitsablauf wider:

Seine Unterrichtstätigkeit bestimmt der Musiklehrer D. jeweils selbst und trifft eine entsprechende Vereinbarung mit dem Beteiligten. Die Unterrichtsinhalte und der Unterrichtsumfang richten sich nach dieser Vereinbarung und werden nicht in Ausübung eines Direktionsrechts einseitig vom Beteiligten festgelegt.

Auch die Unterrichtszeit legt der Musiklehrer D. - in Abstimmung mit dem jeweiligen Schüler - im Grundsatz selbst fest. Nach den Feststellungen der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen teilen die Honorarkräfte mit, an welchen Tagen, zu welchen Zeiten und in welchem Umfang sie unterrichten wollen. Diese Vorgaben werden dann bei der Stundenplangestaltung und beim Raumbelegungsplan berücksichtigt. Falls es dabei zu Überschneidungen kommt, wird mit der Honorarkraft eine andere Lösung im Einzelnen ausgehandelt. Von einer einseitigen Vorgabe des Unterrichtszeitpunkts durch die Dienststelle - wie es gegenüber den fest angestellten Lehrkräften möglich wäre - kann angesichts dessen keine Rede sein. Dass es in Anbetracht der nur begrenzt zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten bei der Terminsgestaltung zu gewissen Sachzwängen für Honorarkräfte wie dem Musiklehrer D. kommt, liegt auf der Hand. Diese sind aber nicht auf ein bestehendes Direktionsrecht des Beteiligten, sondern allein auf faktische Notwendigkeiten zurückzuführen.

Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegenhalten, nach Festlegung der Unterrichtsorte, der Unterrichtszeiten und der zu unterrichtenden Schüler seien die Honorarkräfte zur Durchführung der übernommenen Aufgaben und zur Einhaltung der festgelegten Zeiten verpflichtet. Denn diese Verpflichtungen finden ihre Grundlage gerade nicht in einem Weisungsrecht des Beteiligten. Sie stellen sich vielmehr allein als Folge der vertraglich geschuldeten Dienstleistung dar.

Gleiches gilt für den Einwand des Antragstellers, die Tatsache, dass ein Verlegungswunsch mit dem Regionalschulleiter abzusprechen sei, zeige die Verpflichtung der Honorarkräfte, der bereits zugesagten Einsatzbereitschaft nachzukommen. Auch diese Verpflichtung steht allein im Zusammenhang mit der vertraglich geschuldeten Dienstleistung und nicht mit einem Direktionsrecht des Beteiligten. Die Notwendigkeit, einen Verlegungswunsch jeweils abzusprechen, ist ausschließlich dem Umstand geschuldet, dass für die Unterrichtserteilung nur begrenzt Räumlichkeiten zur Verfügung stehen.

Ein Weisungsrecht im Hinblick auf die methodische und didaktische Aufbereitung des Lehrstoffs ist ebenfalls nicht festzustellen. § 3 Satz 2 des Honorarvertrags bestimmt ausdrücklich, dass die Honorarkraft die ihm obliegende Dienstleistung in eigener Verantwortung erbringt. Daran ändert auch der Zusatz nichts, dass die Lehrpläne des Verbandes deutscher Musikschulen als allgemeine Grundlage zu beachten sind. Damit wird - wie die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen zutreffend festgestellt hat - allein die vertraglich geschuldete Dienstleistung näher präzisiert, ohne dass methodische oder didaktische Anweisungen zur Gestaltung des Unterrichts erteilt würden.

Anhaltspunkte dafür, dass in der praktischen Umsetzung der jeweiligen Honorarverträge anders vorgegangen wird als vertraglich vereinbart, ergeben sich weder aus dem Vortrag des Antragstellers noch ansonsten. Vielmehr weist der Beteiligte darauf hin, dass eine durch ein Weisungsrecht gedeckte Überwachung der fachlichen und erzieherischen Arbeit der Honorarkräfte etwa durch Unterrichtsbesuche oder gezielte Absprachen mit den Regionalschulleitern - wie dies bei den fest angestellten Lehrkräften infolge des bestehenden Direktionsrechts jederzeit möglich ist - bei den Honorarkräften gerade nicht erfolgt. Ebenso hebt der Beteiligte hervor, dass Honorarkräfte wie der Musiklehrer D. ohne Einfluss des Beteiligten auch über ihre methodische und didaktische Vorgehensweise sowie ihre tatsächliche pädagogische und künstlerische Tätigkeit selbst entscheiden. Wenn dies für die fest angestellten Lehrkräfte in gleicher Weise erfolgt, ist dies nicht auf eine mangelnde Regelungsbefugnis des Beteiligten, sondern allein darauf zurückzuführen, dass der Beteiligte von dem ihm an sich zustehenden Direktionsrecht tatsächlich insoweit keinen Gebrauch macht.

An der fehlenden, eine Eingliederung bewirkenden Weisungsunterworfenheit ändert auch der Umstand nichts, dass durch Honorarkräfte wie dem Musiklehrer D. gelegentlich Vertretungen für fest angestellte Lehrkräfte wahrgenommen werden. Denn auch insofern besteht für den Beteiligten als Dienststellenleiter keine Möglichkeit, einseitig verbindlich die Übernahme der Vertretungsaufgaben gegenüber den Honorarkräften anzuordnen. Im Übrigen treten die Honorarkräfte in einem solchen Fall zwar in den bestehenden Unterrichtsplan und den dazu gehörenden Schülerstamm der zu vertretenden Lehrkraft ein. Auch das ist aber Folge der Übernahme einer Einzelpflicht, nicht aber eines Direktionsrechts. Außerdem steht es ihnen immer noch frei, im Rahmen der vorhandenen Raumkapazitäten und in Abstimmung mit den jeweiligen Schülern den Unterrichtszeitpunkt selbst zu bestimmen.

Wie der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen ebenfalls zutreffend festgestellt hat, sind Honorarkräfte wie der Musiklehrer D. - anders als die fest angestellten Lehrkräfte - auch nicht zur Teilnahme an sog. Zusammenhangstätigkeiten verpflichtet, die nach Ort, Zeit und Inhalt auch außerhalb des allgemeinen Schulbetriebs in der Regel vom Arbeitgeber/Dienstherrn in Ausübung des Direktionsrechts vorgegeben werden.

Vgl. in diesem Zusammenhang: OVG NRW, Beschluss vom 5.4.1990 - CL 54/87 -, a.a.O.

Sofern derartige Tätigkeiten wahrgenommen werden, beruht dies jeweils auf einem eigenen Entschluss der Honorarkraft und erfolgt auf freiwilliger Basis. Für eine infolge eines Direktionsrechts bestehende Verpflichtung zur Wahrnehmung solcher Tätigkeiten bestehen keine Anhaltspunkte.

Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller schließlich darauf, in der Behandlung der Honorarkräfte und der fest angestellten Lehrkräfte bestehe kein wesentlicher Unterschied. Dazu hat schon die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen dargelegt, dass die Ursache für eine derartige Gleichbehandlung darin zu sehen sei, dass der Beteiligte von seinem Direktionsrecht gegenüber den fest angestellten Lehrkräfte nur sehr zurückhaltend Gebrauch macht. Für die Annahme eines Direktionsrechts des Beteiligten gegenüber Honorarkräften wie dem Musiklehrer D. lässt sich daraus nichts herleiten. Dem Beschwerdevorbringen des Antragstellers ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen.

2. Der vom konkreten Fall losgelöste, auf eine abstrakte Fragestellung gerichtete Antrag zu 2. ist ebenfalls zulässig.

Dem steht nicht entgegen, dass die mit dem Antrag zu 2. zur gerichtlichen Klärung gestellte Rechtsfrage genau den konkreten Fall abstrahiert, der zum Gegenstand des Antrags zu 1. gemacht worden ist.

Grundsätzlich ist es einem Antragsteller im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht verwehrt, einen vom Anlass gebenden konkreten Vorgang losgelösten Antrag zu einer Rechtsfrage zu stellen. Dies gilt auch dann, wenn der zugrunde liegende konkrete Fall noch keine Erledigung gefunden hat. Ein Antragsteller muss sich nicht darauf beschränken, entweder einen konkreten oder einen abstrakten Antrag anzubringen. Vielmehr steht es ihm frei, neben der den konkreten Einzelfall abdeckenden Streitfrage im Wege der Antragshäufung auch die hinter dem konkreten Fall stehende abstrakte Rechtsfrage zur gerichtlichen Klärung zu stellen.

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 2.6.1993 - 6 P 3.92 -, BVerwGE 92, 295 = Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 61 = NVwZ 1994, 1220 = PersR 1993, 450 = PersV 1994, 126 = RiA 1994, 94 = ZfPR 1993, 190 = ZTR 1993, 525; BAG, Beschluss vom 29.7.1982 - 6 ABR 51/79 -, BAGE 39, 259 = DB 1983, 666.

Der Antrag zu 2. ist aber unbegründet.

Die Aufnahme einer Tätigkeit als Musiklehrer auf der Grundlage eines Honorarvertrags in der hier zur Prüfung gestellten Ausgestaltung unterliegt nicht nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW der Mitbestimmung des Antragstellers.

Insofern kann auf die zum Antrag zu 1. gemachten Ausführungen verwiesen werden, die losgelöst von dem konkreten Fall des Musiklehrers D. in gleicher Weise für alle Musiklehrer gelten, die auf der Grundlage eines Honorarvertrags tätig werden, wie er in der Dienststelle des Beteiligten verwendet wird.

Ende der Entscheidung

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