Judicialis Rechtsprechung

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache nur geringfügig Erfolg. Die von der Antragsgegnerin gegen die angefochtene Entscheidung vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die beantragte Änderung des angefochtenen Beschlusses und Ablehnung des Antrages der Antragstellerin insgesamt allerdings nicht.

Die nur geringfügige Abänderung des angefochtenen Beschlusses ist in dem die Besonderheiten des Falles ausmachenden Umstand begründet, dass nur die Einwände der Antragstellerin gegen die getroffene Auswahlentscheidung zur Besetzung des Dienstpostens durchgreifen, mit der sie die fehlende personalvertretungsrechtliche Beteiligung des Personalrats nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG rügt, nicht aber zugleich diejenigen, die sich auf die Rechtmäßigkeit der Besetzung des streitigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen im Übrigen beziehen. Dies rechtfertigt zugleich die nur geringfügige Ablehnung des Antrags der Antragstellerin, soweit er sinngemäß auf die Vornahme einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gerichtet ist. Nicht die Auswahlentscheidung ist hier erneut vorzunehmen, sondern die Beteiligung der Personalvertretung nachzuholen. Bis dahin, d.h. durch die Nachholung der Beteiligung auflösend bedingt, darf die Stelle nicht besetzt werden.

Das VG hat seine Entscheidung, der Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten des Referatsleiters des Referates mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über den Widerspruch der Antragstellerin gegen die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (erneut) entschieden worden ist, im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Anordnungsgrund ergebe sich ohne weiteres daraus, dass die Antragsgegnerin konkret beabsichtige, dem Beigeladenen die Leitung des genannten Referates zu übertragen. Ein Anordnungsanspruch sei ebenfalls glaubhaft gemacht. Denn die streitbefangene Auswahlentscheidung sei wegen Verletzung personalvertretungsrechtlicher Beteiligungsrechte formell rechtswidrig. Die Übertragung des in Streit stehenden Dienstpostens auf den Beigeladenen sei eine nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG mitbestimmungspflichtige Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit. Denn dem Beigeladenen werde in rechtlich abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet. Die Mitbestimmung sei auch nicht nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen. Denn die Wahrnehmung der Aufgaben aus einer Beamtenstelle der BesGr. A 16 oder höher führe nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung, wenn Funktion und Stelle auch tatsächlich bereits bei der Übertragung des Dienstpostens organisatorisch miteinander verbunden seien.

Die Antragsgegnerin stellt mit ihrem Beschwerdevorbringen in erster Linie die Bewertung des VG in Frage, der Referatsleiterdienstposten stelle für den Beigeladenen eine höher zu bewertende Tätigkeit i.S.d. § 76 Abs. 1 Satz 3 BPersVG dar. Es sei gänzlich ungewiss, ob dem Beigeladenen tatsächlich später ein (Status-) Amt der Besoldungsgruppe A 16 übertragen werden könne. Zu Ministerialräten würden Regierungsdirektoren, die ein Referat im Bundesministerium leiteten, (nur) dann befördert, wenn sie nach dem Ergebnis eines aktuellen Leistungsvergleichs besser qualifiziert seien als die anderen Regierungsdirektoren, die Referatsleiterdienstposten inne hätten, oder bei gleicher Eignung auf der Grundlage von Hilfskriterien vorrangig zu berücksichtigen seien. Künftig werde es noch häufiger vorkommen als bisher, dass Referatsleiter als Regierungsdirektoren in den Ruhestand versetzt würden.

Das Beschwerdevorbringen vermag die von der Antragsgegnerin beantragte vollständige Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht zu begründen, führt allerdings zu der sich aus der Beschlussformel ergebenden teilweisen Änderung des angefochtenen Beschlusses und Antragsablehnung. Die Ausführungen der Antragsgegnerin rechtfertigen weder im Hinblick auf die Frage des Vorliegens eines Anordnungsgrundes noch im Hinblick auf das Bestehen eines Anordnungsanspruchs eine von der angefochtenen Entscheidung des VG maßgeblich abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage.

Zu Recht hat das VG den Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung daraus abgeleitet, dass es sowohl für die Antragstellerin als auch für den Beigeladenen nicht bloß um eine isolierte Dienstpostenkonkurrenz geht, bei der dem übergangenen Bewerber regelmäßig zuzumuten ist, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten, weil die Übertragung eines Dienstpostens ohne Statusverbesserung später ohne weiteres wieder rückgängig gemacht werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23.4.2004 - 1 B 42/04 - und vom 8.5.2002 - 1 B 241/02 -, NVwZ-RR 2003, 50 -; Schöbener, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in beamtenrechtlichen Konkurrenzsituationen, BayVBl 2001, 321.

Regelmäßig besteht nur in den Fällen (einer Dienstpostenbesetzung) Anlass für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, in denen es für den übergangenen wie den ausgewählten Bewerber um die Übertragung eines bereits höher bewerteten Dienstpostens zum Zwecke der Erprobung und anschließenden Beförderung geht oder in vergleichbarer Weise eine spätere Beförderung vorgezeichnet wird. Dies kann etwa in den Fällen der sog. Topfwirtschaft so sein, in denen der Dienstposten (noch) nicht mit einer Planstelle bestimmter Wertigkeit verbunden ist und in denen - im Sinne der Rechtsprechung zur Frage einer mitbestimmungspflichtigen "höher zu bewertenden" Tätigkeit nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG vgl. BVerwG, Beschluss vom 8.12.1999 - 6 P 10.98 - PersR 2000, 202 = ZfPR 2000, 171 = ZTR 2000, 428 = ZBR 2000, 341; OVG NRW, Beschluss vom 5.7.2001 - 1 A 4182/99.PVB - RiA 2002, 97 = PersV 2002, 218 = PersR 2002, 81, - mit der Übertragung des Dienstpostens in rechtlich abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet wird, deren Realisierung im Verlaufe des Hauptsacheverfahren zu erwarten ist. In diesen Fällen besteht hinsichtlich der Frage des Anordnungsgrundes - den Fällen unmittelbar bevorstehender Beförderungen vergleichbar - die Notwendigkeit, durch Freihalten des Dienstpostens zu verhindern, dass der ausgewählte Bewerber gegenüber dem - ggf. zu Unrecht übergangenen Bewerber - einen dann ungerechtfertigen Vorteil für eine spätere Beförderungskonkurrenz erhält und sich ggf. der Rechtsstreit über die Übertragung des (Beförderungs-)Dienstpostens vor einer Entscheidung in der Hauptsache durch die Beförderung des ausgewählten Bewerbers erledigt.

Eine solche Interessenlage ist hier unbeschadet der Ausführungen der Antragsgegnerin dazu gegeben, dass die Zuweisung einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 zu dem entsprechenden Referatsleiterdienstposten als Voraussetzung für eine Beförderung des Beigeladenen offen sei, weil sie von dem Ausgang der an den Grundsätzen der Bestenauslese auszurichtenden Entscheidung abhänge, die im Falle eines Freiwerdens einer solchen Planstelle zwischen den zur Beförderung anstehenden Inhabern entsprechend bewirtschafteter Dienstposten anstehe.

Denn die beschriebene weitere Auswahlentscheidung ist gerade typische Konsequenz der praktizierten Topfwirtschaft, weil die Zahl der haushaltsrechtlich ausgebrachten (Beförderungs-)Planstellen mit den entsprechend bewirtschafteten Dienstposten nicht übereinstimmt. In diesen Fällen wird regelmäßig eine (haushalts- und besoldungs-) rechtlich atypische weitere, dem Zusammenhang der einschlägigen gesetzlichen Regelungen fremde Beförderungsauswahl unter Beamten erforderlich, die sämtlich bereits endgültig einen entsprechend bewirtschafteten Dienstposten nach der Erprobung übertragen erhalten haben und dort verwendet werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.5.2003 - 1 A 3128/00 -, IÖD 2004, 17.

Die Bewertung eines solchermaßen bewirtschafteten Dienstpostens als Beförderungsdienstposten wird hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Anknüpfungspunkt hierfür ist vielmehr der auch von der Antragsgegnerin bestätigte Umstand, dass die Innehabung eines Referatsleiterdienstpostens für Regierungsdirektoren notwendige Voraussetzung ist, um überhaupt in die entsprechende Auswahlentscheidung über die Zuweisung einer Planstelle der Bes.Gr. A 16 einbezogen zu werden. Aus den allgemein gehaltenen Überlegungen der Antragsgegnerin zu möglichen Unterschieden in der Bedeutung der verschiedenen Referate ergibt sich nichts anderes. Die mit der Übertragung einer Referatsleitung verbundene Beförderungschance ist auch durch die entsprechend geübte Praxis mit Blick auf Art. 3 und 33 Abs. 2 GG rechtlich abgesichert und gestaltet sich als hinreichend - den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigend - konkret. Die Antragsgegnerin hat weder im vorliegenden Beschwerdeverfahren noch in dem personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren - 1 A 2735/03.PVB - substantiiert, warum sich die dem Beigeladenen mit der Übertragung des Referatsleiterdienstpostens eröffnete Beförderungschance gleichwohl nur als vage darstellen sollte. Der Verweis auf die angespannte Haushaltslage reicht hier ebenso wenig wie der Hinweis, dass sich der Ausgang möglicher Konkurrenzen im vorhinein nicht absehen ließe. Die Antragstellerin beschreibt hiermit allein die Ausgangslage einer praktizierten Topfwirtschaft bei angespannter Haushaltslage. Warum der von der Antragsgegnerin als ein besonderer Leistungsträger eingeschätzte Beigeladene - anders lässt sich seine (erste) Auswahl für eine Referatsleitung schon als Oberregierungsrat nicht erklären - bei einer späteren Beförderungskonkurrenz nicht aussichtsreich sein sollte, erschließt sich nicht.

Zu Recht hat das VG auch einen Anordnungsanspruch deshalb bejaht, weil es in Bezug auf die streitige Dienstpostenübertragung an der gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG gebotenen und nicht nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossenen Beteiligung des Personalrats fehlt und der darin liegende Verfahrensfehler die Antragstellerin in eigenen Rechten - nämlich in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch - verletzt.

Aus den vorstehenden Ausführungen zum Anordnungsgrund ergibt sich zugleich, dass das Beschwerdevorbringen die personalvertretungsrechtliche Bewertung des VG nicht durchgreifend in Frage zu stellen vermag, wonach die in Streit stehende Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens an den Beigeladenen der Mitbestimmung des Personalrats nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG unterliegt, weil es sich bei der Referatsleitertätigkeit für den Beigeladenen als Regierungsdirektor um eine "höher zu bewertende Tätigkeit" handelt. Für die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit formuliert die bereits angeführte Rechtsprechung - abgesehen vom Fall der Zuweisung der Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe/oder des Wechsels der Vergütungsgruppe bei Angestellten - die Anforderungen dahin, dass der Mitbestimmungstatbestand auch schon dann erfüllt sei, wenn durch Aufgabenzuweisungen Vorentscheidungen für die spätere Beförderung oder Höhergruppierung - letztere § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG betreffend - fielen, die durch außenwirksame Einräumung eines auswahlerheblichen Rechtsvorteils klar verbesserte, den Bereich bloßer Hoffnungen überschreitende sich konkret abzeichnende Beförderungschancen eröffneten - Chancen also, die denjenigen bei der Übertragung eines bereits höher bewerteten Dienstpostens vergleichbar seien.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5.7.2001 - 1 A 4182/99.PVB -, a.a.O., m.w.N.

Maßgeblich ist also, dass es sich - wie vorliegend - um einen sog. Beförderungsdienstposten handelt.

Die Mitbestimmung des Personalrats ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen. Die Übertragung der Aufgaben aus einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 oder höher führt nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, wenn übertragene Funktion und Stelle auch tatsächlich organisatorisch miteinander verbunden sind, für die Funktion also tatsächlich eine Planstelle nach A 16 oder höher ausgewiesen ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5.7.2001 - 1 A 4182/99.PVB -, a.a.O; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, BPersVG, § 77 Rn. 30, m.w.N.

Dies gilt entgegen der Annahme der Antragsgegnerin nicht nur dann, wenn der ausgewählte Bewerber ein Statusamt unterhalb der Besoldungsgruppe A 15 innehat, sondern auch dann, wenn es um die Übertragung von Aufgabenfeldern auf einen nach Bes.Gr. A 15 besoldeten Regierungsdirektor geht. Der Umstand, dass für diesen aufgrund der praktizierten Topfwirtschaft mit der Übertragung des Referatsleiterdienstpostens zugleich eine - für die Einordnung des Dienstpostens als Beförderungsdienstposten maßgebliche - konkrete Chance auf eine spätere Zuweisung einer entsprechenden Planstelle und Beförderung nach A 16 verbunden ist, ersetzt die für ein Greifen des Sondertatbestandes des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG erforderliche bereits erfolgte Verbindung von Funktion und Planstelle nicht. Auch in diesen Fällen erscheint es nicht gerechtfertigt, die Vorschrift erweiternd auszulegen.

Der danach für den Fall einer Besetzung des streitigen Referatsleiterdienstpostens mit dem Beigeladenen zu befürchtende Verfahrensfehler betrifft auch den sog. Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, um dessen Sicherung es im Rahmen des vorliegenden Verfahrens geht. Dieser auf Art. 33 Abs. 2 GG zurückzuführende Anspruch vermittelt der Antragstellerin materiell einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin über ihre (Beförderungs-)Bewerbung eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung trifft.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, DVBl. 2004, 317 = RiA 2004, 37 = ZBR 2004, 101.

Eine rechtmäßige Entscheidung schließt dabei zugleich die Beachtung der Verfahrensvorschriften ein, die für die im Falle einer Konkurrenz zu treffende (Auswahl-)Entscheidung maßgeblich sind. Zu diesen gehören auch diejenigen Vorschriften, die dem Personalrat Beteiligungsrechte an der Übertragung des Dienstpostens bzw. des statusrechtlichen Amtes einräumen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2001 - 1 B 1146/01 -, NVwZ-RR 2002, 291; Nds. OVG, Beschluss vom 22.8.1995 - 2 M 3286/95 -, NdSRpfl. 1996, 47; HessVGH, Beschluss vom 21.3.1995 - 1 TG 2377/94 -, PersR 1995, 385 = Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/D IV 1 Nr. 76; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl., 2001, Rn. 78; Schöbener, a.a.O., 321.

Zwar beginnt die Beteiligung des Personalrats - anders als etwa die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten - im Grunde erst, nachdem der Dienstherr die materielle Personal(auswahl)entscheidung bereits getroffen hat. Die Auswahl als solche unterliegt als Maßnahme des Dienststellenleiters nicht der Mitbestimmung oder sonstigen Beteiligung durch die Personalvertretung. Die Maßnahme, bezüglich derer die Mitbestimmung erfolgt, betrifft personalvertretungsrechtlich unmittelbar nur den ausgewählten Bewerber. In Bezug auf die nicht ausgewählten Bewerber wird eine Maßnahme gerade unterlassen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.1.2001 - 1 A 1402/99.PVB -, IÖD 2001, 129 = PersV 2001, 474 = PersR 2001, 425, m.w.N.

Denn bei der Besetzung höherwertiger Dienstposten oder Beförderungen von Beamten steht dem Dienstherren von Verfassungs wegen (Art. 33 Abs. 2 GG) ein weiter Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar ist und in den die Personalvertretung mit ihren Einwendungen aus § 77 Abs. 2 BPersVG nicht eindringen kann.

Die Rechtsbetroffenheit eines übergangenen Bewerbers erschließt sich aber aus der Einheit, die das Besetzungsverfahren bildet, das etwa mit der Ausschreibung beginnt und regelmäßig erst mit der dauerhaften Übertragung des Beförderungsdienstposten sein (ggf. vorläufiges) Ende findet. Dabei müssen über die materielle Personalentscheidung hinaus sämtliche Schritte im Verlaufe dieses Verfahrens unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes bewältigt werden und den Anforderungen der Bestenauslese genügen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.5.2003 - 1 A 3128/00 -, a.a.O.

Insbesondere ist der Dienstherr im Rahmen des gesamten Besetzungsverfahrens verpflichtet, die einmal getroffene Auswahlentscheidung einschließlich der Ablehnung der übergangenen Bewerbungen unter Kontrolle zu halten, d.h. insbesondere auch in Ansehung derjenigen Erkenntnisse, die er im Verlaufe eines erforderlichen Mitbestimmungsverfahrens gewinnt. Diese Erkenntnisse können auch durchaus relevante Bezüge zu der geschützten Rechtsphäre der übergangenen Bewerber aufweisen. Denn die Personalvertretung ist auch im Zusammenhang mit einer personellen Einzelentscheidung, die auf einer an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Auswahlentscheidung beruht, berechtigt, die Frage der Einhaltung der rechtlichen Grenzen bei der vorausgegangen Auswahlentscheidung in ihre Überlegungen einzubeziehen. So kann die Zustimmung dann verweigert werden, wenn die Dienststelle bei der Eignungsbeurteilung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder von einem unrichtigen Sacherhalt ausgegangen ist oder allgemein gültige Maßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.3.1990 - 6 P 34/87 -, NVwZ 1990, 974.

Damit nimmt die Personalvertretung in berechtigter Erfüllung ihrer Aufgaben schutzwürdige Belange einzelner Beschäftigter, insbesondere die Interessen des betroffenen - übergangenen - Bewerberkreises wahr.

Vgl. zu einer solchen Berechtigung namentlich im Falle von Konkurrenzsituationen ausdrücklich: BVerwG, Beschuss vom 24.10.2001 - 6 P 13.00 -, BVerwGE 115, 205.

Ausgehend hiervon lässt sich auch nicht von vornherein ausschließen, dass es in Folge der vor der Übertragung der Referatsleitung an den Beigeladenen erforderlichen Mitbestimmung durch den Personalrat zu einer erneuten materiellen Personalentscheidung kommen kann, bei der die Bewerbung der Antragstellerin auch nicht etwa von vornherein als aussichtslos erscheinen würde. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass - wie im Weiteren noch aufgezeigt wird - die von der Antragstellerin im Übrigen gerügten Mängel in Bezug auf die Auswahlentscheidung im Ergebnis nicht greifen.

Allerdings ist angesichts dessen die sich aus der Beschlussformel ergebende Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses erforderlich. Es gilt nämlich zu beachten, dass die fehlende Beteiligung der Personalvertretung jederzeit nachgeholt werden kann und nicht zugleich ohne weiteres eine erneute (matierelle) Auswahlentscheidung zwischen den in das Bewerbungsverfahren einbezogenen Bewerbern erforderlich wird.

Vgl. Schöbener, a.a.O., 325.

Zur Rechtswahrung der Antragstellerin ist es deshalb ausreichend, die Untersagungsanordnung mit der auflösenden Bedingung zu verknüpfen, dass der Personalrat in Bezug auf die Übertragung des Referatsleiterdienstpostens nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG mitbestimmt hat. Eine erneute (Auswahl-)Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin bleibt demgegenüber bei derzeitiger Sachlage außer Betracht.

Für eine weitergehende Anordnung dahin, der Antragsgegnerin die Besetzung der Stelle bis zu einer erneuten materiellen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin zu untersagen, ist ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die diesbezüglichen Rügen der Antragstellerin greifen nicht. (Wird ausgeführt).

Ende der Entscheidung