Judicialis Rechtsprechung

Im Beurteilungsverfahren aufgetretene Verfahrensfehler schlagen nur dann auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des in einem Auswahlverfahren für ein Beförderungsamt bzw. einen Beförderungsdienstposten unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers durch, wenn sie ihrer Art nach die Annahme stützen, dass der Auswahlentscheidung eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlen könnte. (Fortführung und Klarstellung der bisherigen Senatsrechtsprechung).

Die subjektive Rechtsstellung eines im Auswahlverfahren unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers ist darüber hinaus dann betroffen, wenn in einer Beurteilungsrunde ggf. vorgekommene Verfahrensfehler auch auf ihn selbst bzw. auf seine Einordnung im Verhältnis zum ausgewählten Bewerber durchschlagen.

Die Anwendung der Richtwerte nach § 41 a BLV erfordert auch bei Anlassbeurteilungen die Einbeziehung der gesamten Vergleichsgruppe, zu welcher auch diejenigen Beschäftigten gehören, die im konkreten Fall auf eine Einbeziehung in das Beurteilungs- und Auswahlverfahren verzichtet haben.

Zur Bedeutung des Fehlens früherer Regelbeurteilungen für die Rechtmäßigkeit einer an aktuellen Anlassbeurteilungen orientierten Auswahlentscheidung.

Zur Frage der hinreichenden Auswahlgrundlage, wenn ein Teil der Bewerber auf den Abschluss des Anlassbeurteilungsverfahrens verzichtet.

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Tatbestand:

Der Antragsteller und der Beigeladene sind in der Funktion von Referatsleitern Beamte der Besoldungsgruppe A 16 in einem Bundesministerium. Sie erstreben ihre Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe B 3.

Im Jahre 2002 waren vier derartige Beförderungsstellen zu besetzen. Der Beigeladene wurde für eine dieser Stellen ausgewählt, der Antragsteller nicht. Im Rahmen zuvor über sie erstellter Anlassbeurteilungen war der Beigeladene vom Erst- und Letztbeurteiler mit der Höchstnote "übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße", der Antragsteller vom Letztbeurteiler nur mit der zweitbesten Note "übertrifft die Anforderungen" beurteilt worden.

Der Antragsteller erstrebte im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes eine einstweilige Anordnung mit dem Ziel, von einer Beförderung des Beigeladenen vorläufig abzusehen. Das VG gab dem Antrag mit im Wesentlichen folgender Begründung statt: Es bestehe neben einem Anordnungsgrund auch ein Anordnungsanspruch, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden habe. Es liege keine verfahrensrechtlich richtige und nachvollziehbare Grundlage für die Beförderungsauswahlentscheidung vor. So seien hier entgegen der gesetzlichen Verpflichtung über einen längeren Zeitraum von mindestens zehn Jahren keine Regelbeurteilungen erstellt worden, deren Zweck es gerade sei, die Leistungen aller Beamten kontinuierlich im Verlaufe ihrer aktiven Dienstzeit zu dokumentieren. Damit fehle es zugleich an der Basis für eine möglichst ungeschmälerte Anwendung der Richtwerte des § 41 a BLV. Würden in einem solchen Falle - wie hier - Personalauswahlentscheidungen ausschließlich auf Anlassbeurteilungen gestützt, so taugten diese für eine Bestenauslese nur dann, wenn sie ähnlich aussagekräftig wie Regelbeurteilungen seien. An letzterem und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Transparenz fehle es, wenn der Dienstherr erfolgreich darauf hinwirke, den Kreis der zu Beurteilenden zu verkleinern und damit die Basis für eine den Erfordernissen des § 41 a BLV genügenden Beurteilung schmälere. Letzteres habe die Antragsgegnerin hier dadurch getan, dass sie im Wege entsprechender Schreiben an die Betroffenen den Verzicht auf eine Anlassbeurteilung initiiert bzw. gefördert habe. Durch den weitgehenden Wegfall einer Bewertung der Mitbewerber entfielen wichtige Eckpunkte, welche eine plausibilisierende Überprüfung der Auswahlgrundlage u.a. anhand der Leistungsentwicklung der Bewerber ermöglichten. Zugleich würden die Richtwertbindungen faktisch außer Kraft gesetzt, weil im Rahmen von Anlassbeurteilungen nur an den Anteil der tatsächlich beurteilten Beamten angeknüpft werde.

Die Beschwerden der Antragsgegnerin und des Beigeladenen hatten Erfolg.

Gründe:

Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung über die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil - wie das VG angenommen hat - dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat.

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht, dass u.a. im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen (auf dem innegehabten Dienstposten), worum es vorliegend geht, die Auswahl nach den durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1 BLV einfach gesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird.

Ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. z.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 24.5.2002 - 1 B 751/02 -, NWVBl. 2003, 13 = NVwZ-RR 2003, 135, und (zuletzt) vom 27.6.2003 - 1 B 442/03 -.

Soweit der Senat ferner wiederholt ausgeführt hat, die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließe ein, dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird, so etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 4.9.2001 - 1 B 205/01 -, vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -, NWVBl. 2001, 236, und vom 5.4.2002 - 1 B 1133/01 -, NVwZ-RR 2003, 52, bedarf dies, um Missverständnissen vorzubeugen, folgender Klarstellung: Die gebotene Ausrichtung einer Auswahlentscheidung der hier vorliegenden Art an den Grundsätzen der Bestenauslese wird nicht in jedem Falle und insbesondere nicht im Sinne einer Automatik bereits dadurch in Frage gestellt, dass in dem zu Grunde liegenden Beurteilungsverfahren Verfahrensfehler vorgekommen sind. Vielmehr schlagen nur solche Verfahrensfehler auf den Bewerbungsverfahrensanspruch der dem jeweiligen Auswahlverfahren zugehörigen Bewerber durch, die ihrer Art nach die Annahme stützen, dass der vom Dienstherrn getroffenen Auswahlentscheidung eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlen könnte. Die subjektive Rechtsstellung eines bestimmten Bewerbers ist darüber hinaus nur dann betroffen, wenn in einer sog. Beurteilungsrunde ggf. vorliegende Verfahrensfehler auch auf ihn selbst bzw. auf seine Einordnung im Verhältnis zum ausgewählten Bewerber durchschlagen.

Legt man dies zu Grunde, so liegen die vom VG angenommenen Beurteilungsmängel zum Teil im Ergebnis nicht vor, im Übrigen wirken sie sich jedenfalls nicht auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers betreffend die streitgegenständliche Auswahlentscheidung aus.

Im Einzelnen gilt:

Auch der Senat kann allerdings die Bedenken, welche das VG mit Blick auf die jedenfalls objektiv-rechtlich nicht gesetzeskonforme und überdies unter Transparenzgesichtspunkten nicht wünschenswerte Handhabung der Beurteilungs- und (im Zusammenhang damit) Beförderungspraxis der Antragsgegnerin bewogen haben, die vom Antragsteller beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen, in ihrem sachlichen Kern durchaus nachvollziehen. Gleichwohl vermag er sich den sich daraus vom VG für das vorliegende Verfahren gezogenen Konsequenzen aus den nachfolgenden Erwägungen im Ergebnis nicht anzuschließen.

Der vom VG - als solcher zutreffend - festgestellte Verstoß gegen § 40 Abs. 1 Satz 1 BLV betreffend das Fehlen von (früheren) Regelbeurteilungen enthält für die hier in Rede stehende Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen nicht zugleich eine Verletzung des Anspruchs des Antragstellers auf rechtmäßige Behandlung seiner Bewerbung, weil jene Entscheidung auf der Grundlage von - u.a. für diese beide Bewerber vorliegenden - Anlassbeurteilungen getroffen wurde und diese aktuellen Beurteilungen hier - wie nachfolgend dargelegt wird - ausreichen, um als tragfähige Grundlage für eine Bewerberauswahl nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese zu dienen. Dass eine hinreichende Grundlage dafür fehlt, die Leistungsentwicklung der Bewerber u.a. anhand von Regelbeurteilungen hinreichend deutlich nachvollziehen zu können, bedarf hier keiner vertieften Erörterung, weil bereits die aktuellen Beurteilungen einen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen vor dem Antragsteller ergeben haben. In einem solchen Fall kommt es auf die Fragen der Leistungsentwicklung nicht maßgeblich an. Letzteres gilt unabhängig davon, ob man die Leistungsentwicklung bzw. Leistungskonstanz als ein Hilfskriterium, so die bisherige ständige Rechtsprechung der Dienstrechtssenate des OVG NRW, oder aber als vorrangig vor Hilfskriterien zu gewichtende weitere leistungs- und eignungsbezogene Erkenntnisse, vgl. in diesem Sinne, BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, ansieht. Denn der Leistungsentwicklung kann auch nach der Entscheidung des BVerwG, a.a.O., lediglich eine sachliche Hilfsfunktion für weitere leistungsbezogene Differenzierungen von Bewerbern beigemessen werden, die erst dann Bedeutung erlangt, wenn auf der Grundlage aktueller Beurteilungen ein Leistungsgleichstand gegeben ist.

Dass Anlassbeurteilungen mit Blick auf die aktuelle Qualifikation generell weniger aussagekräftig wären als Regelbeurteilungen und ihnen deshalb nicht die gleiche Eignung als Grundlage von Auswahlentscheidungen zukäme, lässt sich nicht feststellen.

Den in Rede stehenden Anlassbeurteilungen fehlt auch nicht aus den vom VG herangezogenen Gründen die Eignung, als verlässliche Grundlage für Personalentscheidungen der hier vorliegenden Art zu dienen.

Insbesondere ist die Aussagekraft der Anlassbeurteilungen, die der Antragsteller und der Beigeladene zuletzt im Jahre 2002 erhalten haben, nicht in entscheidendem Maße davon abhängig, ob andere in die Beförderungsrunde einbezogene Bewerber von dem Angebot der Antragsgegnerin Gebrauch gemacht haben, auf den Abschluss des Beurteilungsverfahrens und die Bekanntgabe der Beurteilung zu verzichten. Soweit dabei die vom Dienstherrn eingeräumte Möglichkeit in Rede steht, schon vor Beginn der Beurteilungsrunde seinen Verzicht auf Einbeziehung in diese und damit zugleich in das (weitere) Beförderungsauswahlverfahren zu erklären, diente dieses Vorgehen vornehmlich einer näheren Konkretisierung des Kreises der wirklich vorhandenen ernstlichen Beförderungsbewerber und in diesem Zusammenhang auch der Verschlankung des Auswahlverfahrens. Dass die Antragsgegnerin in diesem Stadium irgendeinen - unzulässigen - Druck auf die Betroffenen ausgeübt hätte, sich nicht dem Beurteilungs- und Bewerbungsverfahren zu stellen, ist nicht erkennbar. Im Übrigen unterscheidet sich die Situation nicht wesentlich von derjenigen, in welcher - außerhalb der sog. Topfwirtschaft - auf eine Ausschreibung hin sich nur ein bestimmter Bewerberkreis auf eine ausgeschriebene Beförderungsstelle hin bewirbt, obgleich es darüber hinaus noch weitere "beförderungsreife" Beamte in der betreffenden Behörde gibt. Dass in derartigen Fällen - sofern in Ermangelung hinreichend aktueller Regelbeurteilungen erforderlich - allein über diejenigen Bediensteten Anlassbeurteilungen erstellt werden, die sich auch tatsächlich beworben haben, ist eine Selbstverständlichkeit und gerichtlich nie beanstandet worden.

Soweit darüber hinaus die Antragsgegnerin während des Auswahlverfahrens und dabei vor Abschluss der durchgeführten Beurteilungsverfahren bestimmten Beamten oder Beamtinnen gewissermaßen eine Zwischenmitteilung über das Beurteilungsverfahren erteilt und sie in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht hat, auf die abschließende Erstellung der Beurteilung zu verzichten, darf dies nicht dahin missverstanden werden, als wären diese Bewerber gar nicht in einen Beurteilungsvergleich nach den Maßgaben der Bestenauslese einbezogen worden. Vielmehr wurde ihr Beurteilungsverfahren lediglich abgebrochen, nachdem sich im Zuge der Konferenz der Letztbeurteiler bzw. nach einer - bei fehlender Einigung der Beurteiler in Ziffer 7.1.3 der Dienstvereinbarung vorgesehenen - Entscheidung der Leitung der Dienststelle des Hauses herausgestellt hatte, dass sie ohnehin bei einem Vergleich sämtlicher noch im Auswahlverfahren befindlicher Bewerber kein Beurteilungsergebnis mehr erreichen konnten, welches für die Erlangung eines der zu vergebenden Beförderungsämter ausgereicht hätte. Das wiederum beruhte darauf, dass in jenem Stadium der Beurteilungsverfahren schon eine gesicherte Prognose über von der Qualifikation her stärkere Mitbewerber abgegeben werden konnte. Die Verzichtsmöglichkeit wurde im Übrigen den Betroffenen gerade auch in deren eigenem Interesse angeboten, um ihnen eine ggf. nicht erwünschte Beurteilungsnote, zu welcher es unter Beachtung der in § 41a BLV vorgesehenen Beurteilungsquoten kommen konnte, mitsamt der Aufnahme in die Personalakte zu ersparen. Die vom VG in dem angefochtenen Beschluss angenommene Schmälerung der Basis für die verbleibenden Anlassbeurteilungen stellt sich vor diesem Hintergrund weniger gravierend und im Ergebnis hinnehmbar dar. Diejenigen, die sich nach der Letztbeurteilerkonferenz bzw. der Entscheidung der Dienststelle als die "Besten" herausgestellt haben - darunter der Beigeladene -, sind nämlich nicht nur untereinander verglichen, sondern auch im Vergleich mit denjenigen beurteilt worden, die später auf einen Abschluss ihres Beurteilungsverfahrens und eine Dokumentierung des Beurteilungsergebnisses verzichtet haben. Der sich daraus ergebende Verlust an Transparenz, dass die Beurteilungen derer, die letztlich auf den Abschluss ihres Beurteilungsverfahrens verzichtet haben, in den Personalakten nicht dokumentiert werden, macht die verbleibenden Beurteilungen - namentlich auch in deren Verhältnis untereinander - nicht von vornherein als Grundlage für die Auswahlentscheidung zum Zwecke einer Beförderung untauglich. Das gilt insbesondere dann, wenn wie hier ein Bewerber eine einstweilige Anordnung erstrebt, welcher seinerseits ebenfalls eine - in einem abgeschlossenen Verfahren erstellte - Beurteilung erhalten hat. Fühlt er sich in der Sache ungerecht eingestuft, so hat er dies und die Gründe dafür ggf. geltend zu machen. Allein unter verfahrensrechtlichen Aspekten betreffend die im Streit stehende Beurteilungs- und Beförderungspraxis der Antragsgegnerin kann er eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs indes aus den vorgenannten Erwägungen nicht mit Erfolg herleiten.

Soweit die Argumentation des VG in diesem Zusammenhang zusätzlich bei den vorgeschriebenen Richtwerten nach § 41a BLV ansetzt, wird dabei verkannt, dass die dort ausgeworfenen Quoten für bestimmte Beurteilungsnoten nicht nur auf diejenigen bezogen werden können, deren Beurteilungsverfahren am Ende auch abgeschlossen wird. Es kann nicht einmal darauf ankommen, wer am Anfang, d.h. nach der ersten Verzichtsmöglichkeit, in die Beurteilungsrunde einbezogen worden ist. Die in § 41 a BLV ausgeworfenen Richtwerte, an welche auch Ziffer 5.1 der Dienstvereinbarung anknüpft, sind vielmehr darauf angelegt, dass alle Beamten und Beamtinnen der jeweiligen Vergleichsgruppe in die Quotierung einbezogen werden, wie es auch bei Regelbeurteilungen der Fall wäre. Eine "Berücksichtigung" der bei der Regelbeurteilung geltenden Richtwerte für Beurteilungen aus besonderem Anlass, wie sie in Ziffer 5.1.3 der Dienstvereinbarung vorgesehen ist, hat dementsprechend zur Folge, dass auch diejenigen, die auf die Möglichkeit der Einbeziehung in das Auswahlverfahren verzichten, zumindest in Form eines Denkmodells gedanklich mitbeurteilt und bei der Quote entsprechend mitberücksichtigt werden. Es wäre demgegenüber evident sachwidrig, in Fällen, in denen etwa - wie nicht selten - nur die leistungsstärksten Beamten der (jeweiligen im Falle der Regelbeurteilung zur Anwendung kommenden) Vergleichsgruppe (z.B. einer bestimmten Besoldungsgruppe) das Beurteilungs- und Auswahlverfahren um bestimmte Beförderungsstellen durchlaufen, die Quoten ausgehend von dieser bloßen Teilgruppe als Vergleichsgruppe zu bestimmen. Denn in diesem Falle blieben die übrigen, also die leistungsschwächeren Beamten in einer das Gesamtleistungsbild verfälschenden Weise aus der Quotierung völlig ausgespart.

Vgl. in diesem Zusammenhang mit ähnlichen Erwägungen auch Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, B Rn. 415.

Vorliegend kommt im Übrigen noch hinzu, dass die unter Beachtung der obigen Ausführungen zu bildende Vergleichsgruppe von 16 Beamten und Beamtinnen der Besoldungsgruppe A 16 nicht groß genug ist, um eine möglichst genaue Beachtung der in § 41 a BLV vorgegebenen Richtwerte - u.a. 15 vom Hundert für die höchste Note - zu fordern.

Vgl. Ziffer 5.1.2 der Dienstvereinbarung, wo grundsätzlich eine Mindeststärke von 20 Beamten vorausgesetzt wird; dazu allgemein auch BVerwG, Urteil vom 13.11.1997 - 2 A 1.97 -, DVBl. 1998, 638.

Der Umstand, dass in der in Rede stehenden Anlassbeurteilungsrunde 25 vom Hundert (4 von 16 Beamten) der Vergleichsgruppe die Höchstnote erhielt, ist hiervon ausgehend unschädlich, zumal darin noch keine eklatante Abweichung von den auch bei kleineren Gruppen einen gewissen Anlehnungsmaßstab bildenden Richtwerten (siehe Ziffer 5.1.2 Abs. 1 Satz 4 der Dienstvereinbarung) gesehen werden kann.

Es ist schließlich auch nichts dafür ersichtlich, dass die hier für den Bewerbervergleich maßgeblichen Anlassbeurteilungen des Antragstellers einerseits und des Beigeladenen andererseits - jedenfalls im Verhältnis zueinander - hätten anders ausfallen können, wenn die Beurteilungsverfahren in den Fällen, in denen am Ende auf die Erstellung und Bekanntgabe der Beurteilung verzichtet worden ist, noch förmlich zum Abschluss gebracht worden wären. Selbst wenn man darin - betreffend die anderen Fälle - ein verfahrensfehlerhaftes Vorgehen der Antragsgegnerin sehen sollte, würde es jedenfalls an der Möglichkeit einer Auswirkung auf das Beurteilungsergebnis der hier maßgeblich in den Blick zu nehmenden Konkurrenten fehlen.

Die subjektive Rechtsstellung eines Bewerbers, sein sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, erschöpft sich nach alledem darin, unter Orientierung an den Grundsätzen der Bestenauslese in einen - insoweit auch unter Berücksichtigung der hierzu dienenden Verfahren materiell-richtig vorgenommenen - Bewerbervergleich einbezogen zu werden. Dass dies hier nicht geschehen ist, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.

Fehler im Beurteilungsverfahren, welche in der Vergangenheit liegen und nicht die letzte aktuelle Beurteilungsrunde betreffen, können außerdem grundsätzlich - und auch hier - nicht zur Folge haben, dass es dem Dienstherrn deswegen verwehrt wäre, angeblich mangels ausreichender Auswahlgrundlage überhaupt Beförderungsentscheidungen vorzunehmen. Anderenfalls würde die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung unangemessen beeinträchtigt. Darüber hinaus ginge ein solchermaßen begründeter "Beförderungsstopp", dessen Ursachen schwerlich nachträglich zu heilen wären, letztlich auch zu Lasten der eine Beförderung anstrebenden Beamten und Beamtinnen.

Dies gilt auch für den hier vorliegenden - dem Grunde nach völlig zu Recht vom VG beanstandeten - Fall, in welchem über rund ein Jahrzehnt Regelbeurteilungen unter Missachtung der Bindung der Verwaltung an das Gesetz nicht vorgenommen worden sind. Damit ist zwar einer von den einschlägigen Vorschriften u.a. beabsichtigten nachvollziehbaren Differenzierung eines auch nur potenziellen Bewerberfeldes entgegengewirkt worden, zumal (z.B.) jährliche Anlassbeurteilungen evident nicht geeignet sind, für sich die Einhaltung der Richtwerte auf längere Sicht zu gewährleisten, sofern die Quoten ausgeschöpft werden. Dies betrifft aber nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Denn es besteht keine Vermutung und erst recht kein tatsächlicher Anhalt dafür, dass die Verwaltung im gegebenen Fall so wie dargestellt verfahren ist, um unsachliche, die Bestenauslese missachtende Manipulationen bei der Bewerberauswahl vornehmen zu können. Es kann deswegen nicht zu Grunde gelegt werden, dass die rechtswidrige Unterlassung der Abgabe von Regelbeurteilungen in der Vergangenheit die Chancen des Antragstellers auf Beförderung tatsächlich rechtswidrig vermindert haben könnte. Dem entspricht es, dass der Bewerber um einen Dienstposten kein subjektiv-öffentliches Recht darauf hat, dass die Verwaltung allgemein Sorge dafür trägt, dass die von § 41a BLV vorgesehene Einhaltung der Richtwerte durch die Abgabe gerade von Regelbeurteilungen gewährleistet wird.

Sonstige Gründe, welche einen Anordnungsanspruch stützen könnten, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht (wird ausgeführt).

Ende der Entscheidung